| Decisão Texto Integral: | I - A, S.A.,
veio instaurar o presente procedimento cautelar comum contra
P, S.A.,
e
C, S.A.,
pedindo que:
- seja ordenado que a 1ª R. se abstenha de prosseguir com o pedido de pagamento de uma garantia Bancária emitida pela 2ª R., até à decisão com trânsito em julgado da acção que a requerente irá instaurar contra a 1ª requerida;
- seja imediatamente notificada a 2ª R. para não proceder a tal pagamento, até à decisão com trânsito em julgado da acção que a Requerente irá instaurar contra a 1ª R.
Em alternativa, case venha a decidir-se pela improcedência do atrás requerido, seja notificada a 2ª R. para proceder ao depósito da quantia em causa à ordem deste Tribunal, não a entregando à 1ª R., até à decisão com trânsito em julgado da acção que a requerente irá instaurar contra a 1ª R.
Para tanto, alegou que:
- celebrou com a 1ª R. um contrato de empreitada, que teve por objecto a execução, por parte da Requerente, da empreitada de concepção e construção do empreendimento urbanístico denominado "S", em …;
- 2ª Requerida prestou à 1ª R., por conta e a pedido da requerente, uma a garantia bancária autónoma;
- a 1ª R. comunicou à Requerente que enviou à 2ª R. carta de execução dessa garantia, por ter resolvido o contrato de empreitada;
- tal comportamento da requerida é abusivo e revelador de má fé, por a relação contratual garantida através da referida garantia ser litigiosa, pendendo um processo no Tribunal Arbitral constituído nos termos do contrato mencionado, no qual a 1ª R., em sede de reconvenção, pede que seja declarada válida e eficaz a resolução do contrato por si operada;
- o único prédio que a Requerente conhece à 1ª R. é o empreendimento em causa, que se encontra onerado por uma hipoteca, sendo que a 1ª R. deve a Requerente € 2.245.772,00;
- a Requerente goza de boa reputação no mercado bancário, pelo que o accionamento da garantia bancária afecta a sua imagem comercial junto da banca.
A 2ª R. limitou-se a alegar desconhecer a relação contratual entre a Requerente a 1ª R., aguardando, por isso, a decisão que vier a ser proferida.
A 1ª R. deduziu oposição, pronunciando-se pelo indeferimento do procedimento cautelar, por não se encontrarem preenchidos os pressupostos legais exigidos, nomeadamente, o abuso ou má fé e ou fraude no recurso à garantia bancária.
A providência cautelar foi indeferida.
Apelou a requerente e concluiu que:
a) O Mº Juiz entende não existirem fundamentos para sustar a execução da garantia bancária dos autos, concluindo ainda pela desnecessidade da instrução dos presentes autos, nomeadamente a inquirição de testemunhas arroladas pelas portes e que ainda que viesse a provar-se toda a matéria de facto, sempre acabaria pela improcedência dos pedidos;
b) Não ponderou os factos alegados pela Requerente, conjugados com a prova documental oferecida, negando o direito a, no momento processual próprio, produzir prova destinada a convencer do bem fundado do procedimento que deduziu em juízo;
c) Só com a conjugação de todos estes elementos e da sua análise crítica poderia o Mº Juiz fazer o jogo crítico adequado que conduziria a urna decisão bem diferente da presente;
d) O Mº Juiz concluiu que a execução da garantia bancária dos autos, não traduz qualquer fraude, má fé e/ou abuso de direito por parte da 1ª R.;
e) Se outra não fosse a decisão, pelo menos as conclusões do julgador sempre deveriam ter determinado a inquirição das testemunhas arroladas para um melhor esclarecimento da questão,
f) Não entende a Recorrente porque razão será de afastar, no caso presente, as circunstâncias assinaladas pelo Mº Juiz que, segundo o entendimento expendido na sentença sob recurso, são irrelevantes para concluir pelo abuso de direito, pela má fé e fraude por parte da 1ª Requerida;
g) A presente garantia bancária upon first demand, destinou-se a garantir o valor correspondente a 5% de facturas emitidas pela Requerente;
h) Desconhecendo-se o desfecho do processo arbitrai é ilegítimo que a Requerida pretenda executar a garantia bancária, ainda que upon first demand;
i) Por outro lado, visando a mesma a reparação de eventuais defeitos de obra, não estando esta concluída, não poderá a mesma ser utilizada com tal fim;
j) A acrescer, temos ainda que, sendo a presente garantia no montante de € 92.525,22, e sendo a Requerente credora da 1ª R. no valor de € 2.245.772,00, tal facto constitui, por si, fundamento suficiente para impedir o pagamento da referida garantia bancária, uma vez que a desproporção entre os referidos valores indicia claramente o abuso de direito, a fraude e a má fé patentes no comportamento da 1ª R.;
k) De qualquer modo, a discussão que se pretende evitar com este tipo de garantias on first dernand está já instalada, uma vez que é já litigiosa a relação comercial estabelecida entre Requerente e 1ª R. e que se discute, por vontade das partes, em sede de Tribunal Arbitral;
l) Não estando em lado algum na lei que a invocação do abuso de direito ou a violação da boa fé, no caso das garantias on first demand, tenha de fazer-se mediante o oferecimento de prova pré-ordenada à demonstração dos factos alegados, a sua exigência terá que analisar-se na perspectiva da violação dos princípios de ordem pública que inspiram todo o sistema e de que os comandos legais contidos nos arts. 334º e 762º do CC são emanação;
m) Exigindo-se que a sua invocação fosse condicionada à existência de prova inequívoca, seria tirar com uma mão o que se deu com a outra;
n) Acresce que, estamos no âmbito de um procedimento cautelar, pelo que a prova do abuso de direito, a fraude e a má fé, apenas tem que resultar indiciariamente provada;
o) Negando à Recorrente direito de, no momento processual próprio, produzir prova destinada a convencer do bem fundado do procedimento que deduziu em juízo, a sentença recorrida violou o disposto nos arts. 334º e 762º do CC;
p) Caso o Mº Juiz a quo entendesse que os autos contêm todos os elementos necessário à decisão, esta haveria sempre de ser tomada em sentido diverso da vista na decisão sob recurso.
Houve contra-alegações por parte da 1ª R.
Cumpre decidir.
II – A decisão fundou-se nos seguintes factos que foram considerados provados:
1. No dia 26-10-07, a Requerente e 1ª R. subscreveram o documento cuja cópia consta de fls. 32 a 66, denominado "Contrato de Empreitada de Concepção e Cosntrução", que teve por objecto a execução, por parte da Requerente, da empreitada de concepção e construção, num imóvel propriedade da 1ª R., do empreendimento urbanístico denominado "S", sito em …;
2. Nos termos do Considerando F) «A construção do Empreendimento será desenvolvida em duas fases, conforme Anexo 4 ao presente Contrato. Após a conclusão da primeira fase, ou durante a sua implementação, a 1ª Contraente poderá decidir a consignação da segunda fase. Alternativamente pode a 1ª Contraente reduzir os trabalhos à primeira fase, conforme previsto na cláusula 31 deste contrato»;
3. Nos termos da cláus. 6ª, o regime da "empreitada" é o de "preço global" fixo e não revisível, sendo o preço global de € 23.532.446,20, correspondendo € 11.642.648,12 a 1ª fase e € 11.889.797,48 a 2ª fase de construção do empreendimento;
4. Nos termos da cláus. 8ª, o prazo global convencionado para a integral execução e conclusão da "empreitada" é de 24 meses, a contar da data do início dos trabalhos, sendo de 18 meses o prazo de conclusão da 1ª fase e de 14 meses o prazo de conclusão da 2ª fase;
5. A obra foi consignada no dia 20-11-07, conforme auto de consignação cuja cópia consta de fls. 283;
6. Nos termos da cláus. 31ª, foi conferido à 1ª R. o direito de reduzir o contrato à sua 1ª fase, sem qualquer justificação, devendo a intenção de reduzir o contrato à sua 1ª fase ser comunicada pela 1ª R. à Requerente, por carta registada com A.R., até 10 meses após a data do início da 1ª fase, obrigando-se a 1ª Requerida a ressarcir a Requerente em € 600.000,00;
7. A 1ª R. remeteu à Requerente a carta cuja cópia consta de fls. 67 e 68, datada de 12-9-08, que se dá por reproduzida, e na qual consta, nomeadamente, que «(...) dada a actual imprevisibilidade e volatilidade do mercado imobiliário internacional, não é possível no imediato a … confirmar a sua intenção de prosseguir para a 2ª fase do Empreendimento "S"(...). Por forma a obviar a eventuais constrangimentos que possam surgir em virtude da referida cláus. 31ª, sugerimo-vos a prorrogação do prazo aí referido para a …. comunicar a intenção de exercer o direito de reduzir o contrato de empreitada a SIM 1ª fase (a.). Esta prorrogação poderia ter como contrapartida a não aplicação de penalizações pelo referido atraso da data, na execução dos trabalhos em curso»;
8. A Requerente remeteu à 1ª R. a carta cuja cópia consta de fls. 69, datada de 26-9-08, e na qual consta nomeadamente que «(...) entendemos não haver lugar à aplicação de quaisquer penalizações nem qualquer atraso na realização da empreitada em curso. (...) o equilíbrio económico e financeiro do contrato em apreço depende da realização da 2ª fase do empreendimento "S" ou, em alternativa, o recebimento da indemnização prevista no contrato pela sua desistência. É, por isso, imperioso que, não havendo qualquer informação em contrário, se dê início ao imediato aprovisionamento de materiais, contratação de subempreiteiros e mobilização de meios técnicos e humanos com vista ao cumprimento integral dos trabalhos contratados, incluindo os referentes à 2ª fase do empreendimento»;
9. A 1ª R. remeteu à Requerente a carta cuja cópia consta de fls. 70, datada de 9-10-08, e na qual consta, nomeadamente, que “Quanto à concretização da fase 2 (o.), não nos encontramos neste momento, em especial devido à crise financeira e do mercado imobiliário internacional (particularmente sentida em como é do vosso conhecimento), em condições de confirmar a sua concretização ou o momento exacto dessa concretização, pelo que vos solicitamos que, neste momento, não procedam a qualquer aprovisionamento de materiais, contratação de subempreiteiros ou mobilização de meios técnicos ou humanos com essa finalidade»;
10. Nos termos previstos na cláus. 19ª, a 2ª R. prestou à 1ª R., por conta e a pedido da Requerente, a garantia bancária autónoma, incondicional e incondicionada, à primeira solicitação ("upon first dernand") com o nº ….. emitida em 28-8-08, destinada a prestar uma caução de 5% do valor das facturas nºs 15, 53, 70, 90, 118 e 151 e 10% das facturas nºs 57, 58, 66, 78, 79, 152, 153 e 154, pelo montante de € 92.525,22, conf. doc. de fls. 71 e 72;
11. A 1ª R. remeteu à Requerente a carta cuja cópia consta de fls. 285 a 287, datada de 3-7-09, pela qual a notifica da sua intenção de resolver o contrato de empreitada com efeitos imediatos e com fundamento no incumprimento definitivo do prazo de construção do empreendimento denominado “S”, a menos que a situação que aí descreve seja regularizada no prazo de 15 dias;
12. A 1ª R. remeteu à Requerente a carta cuja cópia consta de fls. 289 a 291, datada de 21-7-09, pela qual declara resolver definitivamente o contrato de empreitada, ao abrigo da cláus. 30ª, n° 2, al. b);
13. A Requerente remeteu à 1ª R. a carta cuja cópia consta de fls. 76 a 79, datada de 29-7-09, na qual rejeita que haja fundamento para a rescisão do contrato, por o incumprimento ser imputável à 1ª R., solicita a realização obrigatória de reunião entre as Administrações, propondo a data de 6 de Agosto, e informa que, no caso de a referida reunião não produzir acordo, é sua intenção submeter a matéria da resolução a Tribunal Arbitral;
14. A esta carta respondeu a 1ª R. por carta datada de 4-8-09, cuja cópia consta de fls. 80 a 82, onde refere não haver necessidade de marcação de qualquer reunião, e que qualquer assunto relacionado com esta matéria pode ser abordado no âmbito da arbitragem, designadamente em sede de tentativa de conciliação;
15. A Requerente remeteu à 1ª R. a carta datada de 12-12-08, cuja cópia consta de fls. 83 e 84, pela qual, ao abrigo da cláus. 35ª, nº 2, do contrato de empreitada, requer uma reunião entre Administrações;
16. Decorrido o prazo de 15 dias contratualmente previsto para a resolução das questões pela via amigável e frustrando-se esta via, a Requerente remeteu à 1ª R. a carta, datada de 16-2-09, cuja cópia consta de fls. 85, pela qual comunica ser sua vontade de que seja constituído um Tribunal Arbitral;
17. O referido Tribunal Arbitral foi constituído em 29-4-09, conforme acta cuja cópia consta de fls. 91 e 92, estando sujeito ao Regulamento cuja cópia consta de fls. 86 a 90;
18. No âmbito desse Tribunal Arbitral, a Requerente apresentou a petição inicial cuja cópia consta de fls. 93 a 111, tendo a 1ª R. apresentado a contestação cuja cópia consta de fls. 112 a 192, na qual pede que seja declarada «válida e eficaz a resolução do contrato de concepção e construção do empreendimento “S” com fundamentos nos diversos incumprimentos contratuais a que a A./reconvinda deu causa»;
19. Ainda nesse âmbito, a Requerente apresentou o articulado de resposta cuja cópia consta de fls. 433 a 451, onde a mesma se pronuncia, no art. 126º, no sentido de o Tribunal Arbitral se abster de conhecer os pedidos reconvencionais, absolvendo-se a A. da instância;
20. A Requerente instaurou contra a ora 1ª R., junto do Trib. Judicial, um procedimento cautelar não especificado, como "incidente judicial de processo arbitral", no âmbito do qual, sem audição prévia da aí requerida, foi proferida a decisão cuja cópia consta de fls. 193 a 199, que autorizou a Requerente a «reter a obra do “S” a que se refere o contrato de empreitada dos autos, enquanto não lhe for integral tente pago o preço em dívida» ,
21. A ora 1ª R. deduziu embargos à referida providência no âmbito dos quais foi proferida a decisão cuja cópia consta de fls. 453 a 459, ordenando o levantamento da mesma,
22. A 1ª R. enviou à 2ª R. a carta cuja cópia consta de fls. 74 e 75, datada de 11-8-09, na qual refere ter rescindido em 23-7-09 o contrato de empreitada celebrado em 26-10-07, com fundamento, entre outros, na deficiente execução dos trabalhos, e solicita o pagamento do valor total da garantia referida em 10.;
23. Por carta datada de 12-3-09, cuja cópia consta de fls. 73, a 1ª R. comunicou à Requerente ter enviado aos respectivos bancos, nomeadamente à 2ª R., carta de execução de garantias bancárias cujas cópias junta em anexo.
III - Decidindo:
1. A única questão que importa apreciar é se a matéria de facto alegada pela requerente é susceptível de justificar a adopção de uma providência cautelar inibitória que, no interesse da requerente, impeça a execução da garantia bancária à primeira solicitação (ou garantia bancária on ou upon first demand).
A requerente entende que os factos que alegou permitem concluir pela natureza abusiva da pretensão da 1ª R. no sentido de executar a garantia bancária junto da entidade garante (2ª R.), tendo em conta que tal ocorreu no âmbito de um litígio acerca do incumprimento do contrato de empreitada que está em discussão no tribunal arbitral. Por isso considera prematura a decisão recorrida que, sem apreciar a prova testemunhal que ainda poderia ser produzida, indeferiu a providência cautelar com fundamento em que os factos alegados não permitiriam concluir pela procedência da providência cautelar.
A decisão pressupõe que se apreciem os contornos da garantia bancária on first demand e se analise em que casos a execução da ordem de pagamento por parte do terceiro garante pode ser paralisada por iniciativa do dador da garantia (ou, noutros casos, pela entidade garante).
2. A garantia bancária à primeira solicitação constitui uma figura corrente no comércio internacional mas que ainda não encontra regulamentação específica na generalidade dos ordenamentos.[1]
Têm sido feitos esforços no sentido de regulamentar juridicamente tais garantias, sendo de destacar a Resolução nº 50/48, das Nações Unidas, de 11-12-85, que aprovou a “Convenção sobre as Garantias Independentes e as Letras de Crédito Stand by”.
Tal Convenção já foi assinada por alguns Estados,[2] tendo entrado em vigor em 1-1-00. Porém, ainda não ganhou o relevo necessário no contexto internacional, tendo em conta que não foi aprovada por nenhum Estado ou grupo de Estados com importância significativa no comércio internacional.[3]
Entre nós, há mais de uma década que o Conselho Consultivo da PGR emitiu Parecer no sentido de nada obstar à assinatura daquela Convenção (Parecer de 19-12-96, www.dgsi.pt, Rel. Luís da Silveira). Porém, depois disso, não foram praticados os actos necessários à sua integração na ordem jurídica nacional.
Aliás, nesta altura, ainda nenhum dos Países-Membros da União Europeia é signatário da mesma.[4]
3. Todavia, o facto de não existir ainda regulamentação interna sobre a referida garantia bancária não significa que se trate de um negócio jurídico atípico ou que ainda não tenha extravasado os limites de um “tipo contratual de origem social e jurisprudencial”.[5] Ao invés, em diversos diplomas jurídicos nacionais encontramos referências a essa operação bancária, como uma das formas de se garantir o cumprimento de obrigações.
É de destacar o Dec. Lei nº 18/08, de 29-1, sobre o regime dos contratos públicos, no qual se alude à garantia bancária autónoma como forma de caucionar “o imediato pagamento de quaisquer importâncias exigidas pela entidade adjudicante em virtude do incumprimento de quaisquer obrigações a que a garantia respeite” (art. 90º, nº 6), para efeitos de dispensar a audiência prévia do interessado quando a “sanção a aplicar tiver natureza pecuniária e se encontrar caucionada por garantia bancária à primeira solicitação” (art. 308º, nº 3) ou para substituição da dedução a efectuar na facturação “por garantia bancária á primeira solicitação” (art. 353º, nº 2).
Semelhante alusão já constava de um anterior regime jurídico da empreitada de obras públicas aprovado pelo Dec. Lei nº 235/86, de 18-8 (prestação de garantia do “imediato pagamento” – art. 102º, nº 5, ou “garantia bancária incondicional” para efeitos de adiantamentos – art. 191º, nº 5).
Outrossim no regime que foi aprovado pelo Dec. Lei nº 405/93, de 10-12 (arts. 106º, nº 5, e 195º, nº 5).
Ainda que sem referir expressamente a modalidade de garantia bancária à primeira solicitação, ficando-se pela referência genérica à “garantia bancária”, são diversas as alusões que se encontram também no regime de empreitada de obras públicas aprovado pelo Dec. Lei nº 59/99, de 2-3 (v.g. arts. 114º, nº 1, e 211, nº 4).
Podemos, assim, concluir que a garantia bancária autónoma é uma forma contratual típica quanto à sua existência e atípica quanto à sua regulamentação.[6] Os seus contornos jurídicos devem ser encontrados com recurso ao regime geral das obrigações, sem prejuízo do seu enfoque jurisprudencial e doutrinal e bem assim das práticas bancárias nacionais e internacionais que conjugadamente acabam por traduzir verdadeiros usos bancários.
Ainda não ganharam foros de regulamentação jurídico-formal os esforços que têm sido feitos no sentido de se estabelecer uma certa uniformização que seja útil às partes que agem no comércio internacional, levando-as a que, com respeito pela liberdade contratual, possam inscrever nas respectivas negociações tais garantias com um figurino que seja imediata e objectivamente perceptível por todos os agentes económicos.
É esta função pragmática que deve ser reconhecida às Regras Uniformes aprovadas pela Câmara de Comércio Internacional. Sendo um organismo de natureza privada, não pode emanar regras vinculativas. Ainda assim, tas tais regras têm relevo, na medida em que às mesmas podem voluntariamente aderir os interessados nas respectivas negociações.[7]
4. A garantia bancária autónoma constitui um instrumento imprescindível ao desenvolvimento económico,[8] colocando os sujeitos a coberto das dificuldades de cobrança de créditos que, pelas mais variadas razões, podem ocorrer, permitindo que confiadamente cada uma das partes aceite a contratação.
Tais garantias são, em geral, assumidas por entidades do sector financeiro dotadas de solvabilidade que, em contrapartida de remuneração (com o eventual estabelecimento de contra-garantias) e depois da avaliação do risco negocial, aceitam responsabilizar-se pelo cumprimento de obrigações do ordenante ou dador da garantia. Cumprimento esse que pode ser imediatamente solicitado (“à primeira solicitação”), sem que o garante (ou o devedor) possa colocar obstáculos decorrentes do relacionamento contratual subjacente.
Como refere Duarte Pinheiro, “através da garantia bancária autónoma, o banco fica adstrito para com o beneficiário à realização duma prestação pecuniária, logo que por este último seja invocado o incumprimento da obrigação garantida ou a impossibilidade da prestação a que respeita a obrigação garantida” (ROA, ano 52º, pág. 419), referindo mais adiante que “o seu campo de eleição é o comércio externo”, e que é “área da construção civil, dos fornecimentos, do engeneering, da cooperação industrial, que a garantia bancária autónoma se manifesta com mais frequência” (pág. 427).[9]
Em termos gerais, e sem embargo do que adiante se dirá sobre excepções a essa regra, a garantia on first demand ou à primeira solicitação é isso mesmo … à primeira solicitação.[10] Sob pena de total inversão da configuração normal da garantia on first demand, com prejuízo para a utilidade que pode extrair-se da mesma, deve ser encarada, como literalmente o indica a respectiva designação, como instrumento que, uma vez accionado pelo credor, permite obter do garante uma resposta imediata, a qual não poderá ser paralisada por alegações mais ou menos fundadas respeitantes ao contrato subjacente ou ao relacionamento entre o beneficiário e o dador ou entre o beneficiário e a entidade que assumiu o compromisso traduzido na garantia autónoma.
Segundo o Ac. do STJ, de 12-9-06 (www.dgsi.pt), “a automaticidade da garantia só cede se o beneficiário estiver inequívoca e claramente de má fé em qualquer das modalidades deste conceito normativo. Sob pena de se frustrar o escopo das garantias à primeira solicitação que só viriam a ser pagas após longa controvérsia, quando existem precisamente para evitar dilações, deve ser-se muito restritivo e exigente na demonstração da quebra pelo beneficiário dos deveres acessórios de conduta, como a boa fé”.[11]
5. Dito isto, pareceria que a referida garantia bancária constituiria “dinheiro à vista” cuja execução dependeria invariavelmente da reclamação apresentada pelo interessado sem poder ser evitada ou recusada em caso algum o cumprimento da obrigação assumida.
Outra é a resposta que se encontra na melhor doutrina e jurisprudência.
Assume-se que, em regra, os efeitos da garantia bancária autónoma não poderão ser perturbados pela intervenção de medidas cautelares que se traduzam na inibição do garante de entregar a quantia cujo pagamento garantiu (ou na inibição do beneficiário de executar a garantia) se e enquanto não houver uma decisão definitiva num processo contencioso pendente entre o beneficiário e o dador da garantia.
Contudo, algumas excepções deverão ser colocadas, ainda que a segurança do comércio jurídico e a necessidade de compatibilizar os diversos valores obriguem a que, num juízo de proporcionalidade e de razoabilidade, as excepções devam ser reduzidas ao mínimo.
Por um lado, devem situar-se numa estreita faixa delimitada pelas regras da boa fé ou do abuso de direito ou pela necessidade de evitar benefícios decorrentes de factos ilícitos, designadamente envolvendo fraudes ou falsificação de documentos. Por outro, os factos pertinentes devem resultar de uma prova sólida e irrefutável, não bastando a formulação de meros juízos de verosimilhança sobre a ocorrência dos respectivos requisitos substanciais.[12]
Esta é uma matéria amplamente debatida nos meios jurídicos internacionais, essencialmente a partir do confronto com concretas questões que se colocam ao dador da garantia ou à entidade garante perante a qual o beneficiário se apresenta a executar a garantia.
Sem necessidade de extensas considerações neste contexto em que se nos pede simplesmente que integremos o caso concreto, não deixaremos de mencionar que, entre nós, o entendimento fortemente restritivo acerca da delimitação dos casos de legítima recusa de cumprimento da garantia é defendido, por exemplo, por Galvão Teles, Almeida Costa ou Simões Patrício, seguindo a doutrina internacional sobre a matéria.
Assim, sem embargo de uma ou outra situação que se enquadra ainda no denominador comum, a legitimidade da recusa tem sido defendida nas seguintes circunstâncias: [13]
- Manifesta má fé ou a má fé patente, isto é, que não oferece a menor dúvida, por decorrer com absoluta segurança de prova documental em poder do ordenante ou do garante;
- Casos de fraude manifesta ou de abuso evidente por parte do beneficiário;
- Quando o contrato garantido ofender a ordem pública ou os bons costumes;
- Sempre que exista prova irrefutável de que o contrato-base foi cumprido.
Trata-se de matéria que tem sido tratada em diversos arestos, essencialmente das Relações, mas que também é profusa e profundamente desenvolvida por Mónica Jardim, ob. cit., págs. 327 e segs.
6. O entendimento que se considerar correcto para a delimitação das situações em que se mostre legítima a recusa de cumprimento da garantia ou a exigência feita pelo dador da garantia ao garante para que recuse o cumprimento deve ser o mesmo que deve presidir a situações, como a dos autos, em que o dador da garantia solicitou a intervenção do tribunal pedindo que provisoriamente se assuma a ilegitimidade da actuação do beneficiário no que concerne à execução da garantia.
Tal como ocorre nas relações jurídicas extrajudiciais, também no âmbito de procedimentos cautelares intentados pelo dador da garantia contra o beneficiário e/ou contra a entidade que prestou a garantia, para obstar à sua execução e aos efeitos prático-jurídicos que desta emergem, o tribunal não pode deixar de se orientar pelo referido critério restritivo, que faça jus à natureza autónoma da garantia e ao seu carácter “on first demand”, de modo que o decretamento de qualquer providência inibitória deve ser reservado para a alegação e prova de circunstâncias que traduzam os conceitos acima referidos em termos genéricos.
À semelhança do que decorre do art. 20º da já citada Convenção das Nações Unidas sobre Garantias Independentes (ainda não assinada por Portugal), tal poderá suceder quando seja muito provável que o garante, perante a solicitação feita pelo beneficiário, tenha o direito de não pagar.
Outrossim quando (tal como se prevê no art. 19º da mesma Convenção) seja claro e patente que o documento apresentado para justificar a execução da garantia não é autêntico ou foi falsificado, que seja claro e patente que nenhum pagamento é devido com base na solicitação efectuada pelo beneficiário ou que seja claro e patente que, face ao tipo e objecto do compromisso, a solicitação não tem qualquer justificação.
Ou ainda quando seja clara e patente a utilização da garantia para fins delituosos que envolvam violação de regras de ordem pública ou dos bons costumes.
É esta a doutrina que se afere através da leitura dos recentes Acs. da Rel. de Lisboa, de 15-10-09, 7-5-09 e de 16-4-09 e do Ac. da Rel. do Porto, de 2-10-08 (todos em www.dgsi.pt), que também apontam para as situações de manifesta fraude ou evidente abuso de direito.
Entendimento também subjacente ao Ac. da Rel. do Porto, de 19-12-07 (www.dgsi.pt), em cujo sumário se diz que “na garantia bancária à primeira solicitação, o beneficiário está dispensado da prova do incumprimento contratual, bastando, para que o garante lhe pague, comunicar a ocorrência do respectivo evento, sem que este possa discutir os fundamentos e pressupostos que legitimam o pedido de pagamento, designadamente o incumprimento do devedor. Reconhece-se, porém, ao dados da ordem (devedor) a possibilidade de lançar mão de um procedimento cautelar que evite o pagamento da garantia pelo garante, independentemente de este também poder opor ao beneficiário a exceptio doli, quando disponha de prova líquida do abuso ou fraude de excussão por parte do mesmo”.
7. Em qualquer dos casos, no âmbito da tutela cautelar, o juízo necessário para o decretamento da medida inibitória não deve quedar-se pela mera verosimilhança.
Tendo em atenção a especial natureza (autónoma) da garantia, a prolação de uma providência cautelar, para além de estar condicionada à verificação daqueles requisitos rigorosos, deve ser precedida da apresentação de prova pronta, líquida, irrefutável, bem longe dos elementos de prova que, pela sua natureza intrínseca (v.g. testemunhas) ou pelo seu conteúdo (v.g. documentos) não revelem ou não sejam susceptíveis de revelar a ocorrência de alguma daquelas situações excepcionais.
Como refere Duarte Pinheiro, a propósito do recurso a procedimentos cautelares para evitar a execução de garantias bancárias autónomas, “o princípio da autonomia da garantia não se coaduna com o deferimento de providências senão em situações excepcionais, decalcadas dos casos de recusa legitima de pagamento” de tal modo que “o depoimento do dador e a prova testemunhal são insuficientes. A chamada «prova líquida» é indispensável” (ROA, ano 52º, pág. 460).[14]
Tomando de empréstimo as palavras de Mónica Jardim, no culminar da análise da doutrina e da jurisprudência nacional e internacional sobre a matéria, “no âmbito da garantia autónoma, sempre que a providência cautelar seja requerida como forma de obstar a um aproveitamento abusivo da posição do beneficiário, deve ser exigida prova pronta e líquida. Pois, defender o contrário, seria negar a especificidade que a prática, a doutrina e a jurisprudência têm tentado identificar na garantia autónoma. Consideramos que a prova pronta e líquida da fraude ou abuso evidente do beneficiário deve ser tida como indispensável, uma vez que está em causa o cumprimento de um contrato de garantia cuja característica dominante é a autonomia” (págs. 336 e 337).
8. De acordo com o previsto na cláus. 19ª, “a 2ª R. prestou à 1ª R., por conta e a pedido da Requerente, a garantia bancária autónoma, incondicional e incondicionada, à primeira solicitação ("upon first dernand") com o nº…, emitida em 28-8-08, destinada a prestar uma caução de 5% do valor das facturas nºs 15, 53, 70, 90, 118 e 151 e 10% das facturas nºs 57, 58, 66, 78, 79, 152, 153 e 154, pelo montante de € 92.525,22, conforme doc. de fls. 71 e 72”.
Vejamos com mais pormenor a cláusula, decompondo-a nos seus diversos elementos:
- garantia bancária;
- autónoma;
- incondicional;
- incondicionada e
- à primeira solicitação.
Perante uma convenção tão clara e tão firme, não serão meras razões de conveniência ligadas à necessidade de apurar noutro processo os direitos e obrigações que deverão servir para esvaziar o seu conteúdo funcional, remetendo para ocasião incerta [15] a satisfação de um direito de crédito que, em termos formais e literais, não suscita qualquer espécie de dúvida.
O mesmo efeito também não pode ser alcançado através da invocação do risco de perda da garantia patrimonial referido pela apelante quando alega que se a CGD entregar a quantia garantida à 1ª R. dificilmente a requerente a poderá recuperar mesmo que lhe seja reconhecida razão.
Invoca a apelante ainda que a 1ª R. é uma sociedade comercial cujo capital é detido por outra sociedade que, por seu lado, está em dificuldades económicas. E ainda refere que a própria 1ª R. passará por semelhantes dificuldades, apenas lhe sendo conhecidos os prédios envolvidos no contrato de empreitada.
Não interessa averiguar se e em que medida estes factos se confirmam. A garantia bancária on first demand constitui precisamente uma maneira de assegurar ao interessado o pagamento de uma determinada quantia, pressupostas determinadas condições, sem que interfira na legitimidade da execução dessa garantia a situação patrimonial mais ou menos difícil em que se encontre ou venha a encontrar-se.[16]
É verdade que entre as partes se gerou um litígio acerca do contrato de empreitada. Estando prevista a possibilidade de a 1ª R. reduzir o contrato de empreitada à sua 1ª fase, sem qualquer justificação, com uma penalização de € 600.000,00, não houve entendimento entre as partes acerca da conciliação dos interesses de ambas.
Não existe ainda uma clara definição quanto à legitimidade e consequências da redução do contrato ou quanto ao modo como foi executada a 1ª fase da empreitada, questões discutidas no processo arbitral cuja constituição estava prevista no contrato.
Porém, estas circunstâncias e, designadamente, a incerteza quanto à existência de algum direito da 1ª R. que possa acolher a execução da garantia bancária não bastam para que se afirme a ilegitimidade da sua actuação.
Afinal, em todo e qualquer contrato em que uma tal garantia seja estipulada existe a possibilidade (ou o risco) de surgirem conflitos entre as partes acerca dos direitos e obrigações emergentes da execução do contrato, sem que isso permita ao mandante evitar a execução da garantia bancária.
9. No caso concreto, a requerente alegou a existência de um litígio entre as partes acerca do contrato de empreitada, litígio esse que está em discussão no âmbito de um processo pendentes em tribunal arbitral que entre as partes foi constituído em .
Este facto, por si só, não pode justificar a paralisação dos efeitos da garantia bancária on first demand, já que o mais natural em todas as situações de invocação dessa garantia é a coexistência de um litígio cujo risco de ocorrência constitui precisamente a justificação para a sua inserção de uma cláusula que obrigue uma das partes à prestação da referida garantia como condição para a outorga do contrato.
A extensa documentação apresentada por ambas as partes não é elucidativa quanto à existência de motivos para a resolução do contrato de empreitada declarada pela 1ª R. com fundamento na existência de defeitos na obra executada e de atrasos na sua execução, questões que, aliás, estão em discussão noutro processo.
Em contraponto, também nenhum documento revela, com absoluta segurança, que a declaração de resolução por parte da 1ª R. seja manifestamente infundada e que não tenha passado de pretexto para evitar o pagamento da quantia de € 600.000,00 prevista no contrato para os casos de redução do contrato à 1ª fase da empreitada.
Ainda que porventura pudesse ver-se nas comunicações da 1ª R. que antecederam a declaração de resolução uma estratégia de fuga às responsabilidades, de modo algum estariam reunidas as condições para o decretamento da medida cautelar inibitória, tendo em conta o grau de incerteza que persiste e o facto de essa incerteza não ser susceptível de ser ultrapassada por elementos de prova ténues e inseguros como o são os depoimentos testemunhais.
Mesmo que pudesse ser antecipada a improcedência da pretensão da 1ª R. no que concerne à legitimidade da resolução do contrato, tal não satisfaria as exigências a que deve obedecer a paralisação de uma garantia autónoma nos termos em que a mesma foi contratada e integrada no contrato.
10. Tão pouco relevam para o caso os putativos danos que o accionamento da garantia bancária poderá causar na esfera da requerente, já que é da própria natureza da garantia bancária que seja executada dentro do condicionalismo que a rodeia e que foi expressamente previsto no contrato.
Também não vale a invocação de que a garantia bancária foi fixada para preservar o dono da obra contra defeitos da empreitada, defeitos estes que apenas podem apurar-se no final da obra.
Trata-se de uma consideração sem qualquer relevo para o tema. Sendo natural que a garantia bancária tenha servido para compensar o risco de ocorrência de defeitos ma proporção de 5% das facturas emitidas, o certo é que não cabe nesta sede discutir se os defeitos existem ou não ou se podem ainda ser reparados, questão que tem a ver com o mérito do litígio onde não é necessário intrometer-nos quando se trata de aquilatar os pressupostos da execução ou da paralisação da garantia bancária.
Enfim, para que nenhum argumento apresentado pela apelante fique sem resposta, importa concluir que nenhum dos factos que invocou se inscreve nos apertados limites das excepções que podem ser opostas à execução da garantia bancária autónoma. Para além de não existir qualquer vestígio de comportamento fraudulento da 1ª R., também a matéria de facto alegada se mostra insuficiente para integrar uma situação de uso abusivo do direito de exercitar a garantia bancária, abuso de direito que nem sequer é visível na alegação da apelante acerca da desproporção entre o alegado crédito de que é detentora perante a 1ª R. e o valor da garantia bancária que esta pretende exercitar.
11. Uma vez que a decisão foi proferida apenas com base nos elementos que constavam do processo, sem se ter avançado sequer para a inquirição das testemunhas, interessa apenas referir que o grau de segurança exigível em situações como esta não se deve quedar pela simples verosimilhança que, em geral, rodeia o decretamento de medidas cautelares não especificadas, devendo exigir-se um juízo mais seguro que, na realidade, permita estabelecer o correcto equilíbrio entre os interesses em presença, privilegiando o direito que emerge de uma declaração de garantia bancária on first demand, em detrimento dos riscos associados à execução de tal garantia, com redução ao máximo da possibilidade de invocação desses riscos.
Repare-se que a garantia foi prestada para efeitos de a empreiteira poder receber de imediato todos os montantes facturados, pois que, de outro modo, 5% ou 10% das facturas, de acordo com a sua natureza, ficariam retidos pelo dono da obra e só seriam entregues no final da empreitada. Deste modo, a eventual execução da garantia bancária acabará por produzir os mesmos efeitos práticos que resultariam da retenção de tais percentagens da facturação nos termos convencionados.
Em conclusão, ainda que os factos alegados pela requerente viessem a provar-se, depois de produzida a prova testemunhal que pretendia apresentar, não integrariam qualquer das situações excepcionais que devem servir para limitar os poderes do beneficiário da garantia.
IV - Face ao exposto, acorda-se em julgar improcedente a apelação, confirmando a bem estruturada e fundamentada decisão recorrida.
Custas da apelação a cargo da apelante.
Notifique.
Lisboa, 23 de Fevereiro de 2010
António Santos Abrantes Geraldes
Manuel Tomé Soares Gomes
Maria do Rosário Oliveira Morgado
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[1] Como refere Mónica Jardim, A Garantia Bancária, pág. 20, são raríssimos os ordenamentos jurídicos que prevêem um regime jurídico para as garantias autónomas.
[2] Segundo informação extraída de http//treaties.un.org, a referida Convenção apenas foi assinada pela Bielorrússia, Equador, El Salvador, Gabão, Koweit, Libéria, Panamá e Tunísia.
[3] A Convenção foi assinada pelos Estados Unidos da América, em 11-12-97, mas ainda não foi ratificada.
[4] Informação extraída de http//eur-lex.europa.eu, documento: “Comunicação da Comissão ao Conselho e ao Parlamento Europeu sobre o direito europeu dos contratos”.
[5] Mónica Jardim, A Garantia Bancária, pág. 22.
[6] Menezes Cordeiro, em Direito Bancário, 2ª ed., págs. 653 e 654, faz a enunciação dos autores nacionais que se têm debruçado sobre a figura da garantia bancária autónoma.
[7] Cfr. Mónica Jardim, A Garantia Bancária, págs. 27 e segs.
[8] Na expressão do juiz Kerr, citado por Duarte Pinheiro, a garantia bancária autónoma é o “sangue da vida do comércio internacional” (Garantia Bancária Autónoma, ROA, ano 52º, pág. 418).
[9] Cfr. o Ac. do STJ, de 13-1-09, CJSTJ, tomo I, pág. 49.
[10] Por isso não pode ser encarada como garantia … de que a solicitação será satisfeita em melhor oportunidade, quando se verificar determinado evento ou quando se resolver um determinado litígio entre o dador da garantia e o beneficiário. Também não poderá ser uma solicitação de pagamento para quando estiverem reunidas determinadas condições mais ou menos complexas, mais ou menos morosas, que, na prática se traduzissem no pagamento em momento incerto.
[11] No mesmo sentido cfr. o Ac. do STJ, de 14-10-04 (www.dgsi.pt).
[12] Cfr. Duarte Pinheiro, Garantia bancária autónoma, na ROA, ano 52º, págs. 456 a 462, e Mónica Jardim, A Garantia Autónoma, págs. 327 e segs.
[13] Referências extraídas de Duarte Pinheiro, Garantia bancária autónoma, pág. 448, e de Manuel Castelo Branco, A garantia bancária autónoma no âmbito das garantias especiais das obrigações, na ROA ano 53º, pág. 80.
Cfr. ainda, no mesmo sentido, José Maria Pires, Direito Bancário, vol. II, págs. 285 e 286, Menezes Leitão, Garantias das Obrigações, 2ª ed., pág. 148, e Cortez Neves, A garantia bancária autónoma, ROA, 52º, págs. 513 e segs.
[14] No mesmo sentido, reportando-se às providências cautelares, cfr. também Cortez Neves, ROA, 52º, pág. 513 e segs., Almeida e Costa e Pinto Monteiro, Garantias bancárias de garantia à primeira solicitação, na Col. de Jurisprudência, 1986, tomo V, págs. 15 e segs., e Galvão Telles, Garantia bancária autónoma, em o Direito, ano 120º, tomos III/IV.
[15] Ou para as “calendas gregas” que, como se sabe, não existem.
[16] Como refere Menezes Cordeiro, a função da garantia bancária é a de “assegurar que o beneficiário receberá, nas condições previstas no texto da própria garantia, uma determinada quantia em dinheiro. Por isso, perante uma garantia autónoma à primeira solicitação, de nada servirá vir esgrimir com argumentos retirados do contrato principal: a garantia tem fins próprios, auto-suficientes, servindo, nas palavras de Galvão Teles, como simples sucedâneo dum depósito em dinheiro” (Direito Bancário, 2ª ed., págs. 657 e 658).
Ideia que igualmente é expressa por José Maria Pires, Direito Bancário, vol. II, págs. 283, quando diz que “equivale a um desembolso efectivo de fundos; em muitos casos mesmo, ela destina-se a substituir um depósito em dinheiro que o proponente (ordenador) deveria constituir, para ser retido pelo beneficiário como caução”. |
