| Decisão Texto Integral: |
Acordam, em conferência, no Tribunal da Relação de Lisboa
I – RELATÓRIO
1 – No dia 20 de Novembro de 2008, no termo do 1.º interrogatório judicial do arguido G, a Sr.ª juíza colocada no 2.º Juízo do Tribunal de Instrução Criminal de Lisboa proferiu o despacho (fls. 4674 a 4682) que, na parte para este efeito relevante, se transcreve:
O arguido G foi presente a 1.º interrogatório judicial indiciado pela prática de vários ilícitos, todos eles relacionados com condutas que envolvem actos de violência dirigidos a terceiros e que têm na sua base rivalidades derivadas do facto de todos eles, adeptos do Sport Lisboa e Benfica, pertencerem à denominada claque dos “NO NAME BOYS” (doravante identificada pela sigla NNB).
Tais acções de violência têm sido concertadas contra adeptos de outros clubes (designadamente do Sporting Clube de Portugal e do Futebol Clube do Porto), bem como contra elementos das forças policiais e de segurança privada, provocando distúrbios no interior e no exterior dos recintos desportivos, criando um clima de insegurança e de intranquilidade públicas.
Estes distúrbios envolveram também a utilização nos estádios de futebol de material pirotécnico (tochas, petardos e potes de fumo) e o arremesso de tochas em combustão, isqueiros, cadeiras e garrafas contra adeptos de outras claques e agentes da autoridade e elementos da segurança privada, e são normalmente acompanhadas de expressões injuriosas e de incentivação à violência.
Apesar de estes factos resultarem dos autos, são do conhecimento público por terem sido noticiados pelos diversos órgãos de comunicação social e não há que pô-los em causa.
Defende o Ministério Público que o arguido G aderiu à organização liderada pelos arguidos JP, AC e (H), na qual os respectivos membros se mostram organizados e têm funções específicas, mostrando-se preenchidos todos os elementos do tipo legal do crime de associação criminosa, p. e p. pelo artigo 299.º do Código Penal.
Ora, em nosso entender, porém, a prova produzida nos autos (remetendo nesta parte para os elementos de prova com os quais o arguido foi confrontado no seu interrogatório) não se mostra suficiente para que se possa considerar preenchido o conceito de indícios fortes da prática por este do referido crime de associação criminosa.
Com efeito, as dificuldades normalmente inerentes à prova do crime de associação criminosa mostram-se presentes no caso dos autos, não resultando fortemente apurado que o arguido faz parte de uma organização cuja finalidade ou actividade seja dirigida (especificamente) à prática de ilícitos criminais.
Por outro lado, não resultou apurado (mesmo indiciariamente) que o grupo dos NNB tenha uma estrutura organizatória que implique a concretização de funções específicas atribuídas a alguns dos membros.
Em nosso entender, o que resulta é que os NNB, que nem sequer existem como uma organização ou associação formal, são efectivamente um grupo (claque) de apoiantes do “Sport Lisboa e Benfica” que tem por finalidade o apoio à equipa (designadamente de futebol) nos jogos. O que não significa que não surjam episódios de violência (como surgem também episódios idênticos da iniciativa de claques de outros clubes) especificamente relacionados com questões de rivalidades desportivas, episódios estes que se mostram extremados pela dinâmica normal da actuação em grupo.
Ao arguido G é também imputada a prática de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. pelo artigo 25.º do D.L. 15/93, de 22.01, por no dia 07.01.08, em Benfica, ter sido apreendido na viatura onde se fazia transportar, juntamente com os arguidos JP, AC e (H), um sabonete de haxixe com o peso de 100,30 gramas.
Tal factualidade mostra-se sustentada nos elementos de prova que foram dados também a conhecer ao arguido no seu interrogatório.
Admitindo-se a versão do arguido de que o estupefaciente apreendido (haxixe) se destinava ao seu consumo e dos outros três arguidos, não será de afastar, por ora, a eventualidade da prática de um crime de tráfico de menor gravidade (tendo por base a quantidade de produto apreendido e o conceito de consumo médio diário).
Ao arguido G são ainda imputados crimes de roubo agravado, de dano, de ofensa à integridade física e de incêndio.
Pese embora o entendimento do Ministério Público, em nosso entender, não resultam, da prova produzida no NUIPC 512/08.8 PTLSB (relativo aos incidentes que envolveram o incêndio provocado na sede da Juve Leo no Estádio de Alvalade), elementos que permitam imputar ao arguido a autoria dos factos aí em causa e que integram o tipo legal do crime de incêndio na forma tentada.
Com efeito, em nenhum dos fotogramas que constam do NUIPC em causa é possível identificar qualquer dos intervenientes nos factos, não existem testemunhas presenciais que possam identificar o arguido e este nega a autoria dos factos.
Relativamente aos restantes factos com os quais o arguido foi confrontado, consideramos que:
Se mostra fortemente indiciada a prática por este de:
- Dois crimes de ofensas à integridade física e um crime de roubo, p. e p. pelo artigo 143.º, n.º 1, e artigo145.º, n.º 2, ex vi do artigo 132.º, n.º 2, alíneas e), h), i) e j), e artigo 210.º, n.º 1, todos do Código Penal (NUIPC 110/08.6SVLSB), em que o arguido foi presencialmente reconhecido por duas das vítimas;
- Dois crimes de ofensas à integridade física qualificada, um crime de incêndio em concurso aparente com um crime de dano com violência, um crime de roubo, p. e p. nos termos do artigo 143.º, n.º 1, e artigo 145.º, n.º 2, ex vi artigo132.º, n.º 2, alíneas e), h), i) e j), 214.º, alínea a), artigo 272.º, n.º 1, e artigo 210.º, n.º 1, todos do Código Penal (NUIPC 1319/08.8PSLSB), em que o arguido foi presencialmente reconhecido por duas das vítimas e ainda face aos fotogramas que se mostram juntos no respectivo NUIPC;
Existem alguns indícios que justificam a prossecução da investigação da prática por este arguido de:
- Um crime de incêndio p. e p. nos termos do artigo 272.º, n.º 1, alínea a), do Código Penal (NUIPC 910/08.6PULSB), face ao teor da sessão telefónica 8155 (Alvo 1N085M).
- Um crime de dano com violência, p. e p. nos termos do artigo 214.º, n.º 1, a), do Código Penal (NUIPC 910/08.6PULSB), face ao teor do depoimento do ofendido, fotografias de fls. 32, 35-44 e, embora parcialmente, às declarações do arguido.
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Cumpre agora determinar o estatuto processual do arguido.
Nos termos do n.º 1 do artigo 193.º do Código de Processo Penal “as medidas de coacção e de garantia patrimonial a aplicar em concreto devem ser adequadas às exigências cautelares que o caso requer e proporcionais à gravidade do crime e às sanções que previsivelmente venham a ser aplicadas” (princípios da adequação e da proporcionalidade).
Assim, a decisão que aplique medida de coacção tem de partir da avaliação da sua necessidade face às referidas exigências (nisto consistindo o princípio da necessidade da medida de coacção), ponderando-se depois a gravidade da conduta que ao arguido se impute e fazendo-se, a partir da medida abstracta da pena, um juízo de previsibilidade da pena concreta em que este venha a ser condenado (princípios da adequação e da proporcionalidade).
Quanto às exigências cautelares há que considerar o disposto no artigo 204.º do Código de Processo Penal, que dispõe que nenhuma medida de coacção (à excepção do TIR) pode ser aplicada se, em concreto, não se verificar fuga ou perigo de fuga, perturbação do decurso do inquérito ou da instrução do processo e, nomeadamente, perigo para a aquisição, conservação ou veracidade da prova, ou perigo, em razão da natureza e das circunstâncias do crime ou da personalidade do arguido, de perturbação da ordem e tranquilidade públicas ou de continuação da actividade criminosa.
Enumeram-se assim as várias situações que consubstanciam exigências cautelares processuais e extra processuais, como a necessidade de protecção da comunidade.
Dentro do elenco das medidas de coacção previstas na nossa legislação a de prisão preventiva (medida requerida pelo Ministério Público) aparece como a mais gravosa de todas as medidas, assim se justificando que só possa ser aplicada se existirem fortes indícios da prática pelo arguido de crime doloso punível com pena de prisão de máximo superior a cinco anos (crimes de roubo agravado, de incêndio e de tráfico de estupefacientes), de crime doloso de terrorismo, criminalidade violenta ou altamente organizada punível com pena de prisão de máximo superior a três anos e, ainda, se tratar de pessoa que tiver penetrado ou permaneça irregularmente em território nacional, ou contra a qual estiver em curso processo de extradição ou de expulsão – artigo 202.º, n.º 1, do Código de Processo Penal.
As condutas descritas nos autos, no que aos ilícitos fortemente indiciados [se refere], são muito graves.
Recordemos que a situação em causa no NUIPC 1319/08.8PSLSB envolveu, para além de outras agressões, o arremesso pelo arguido para o interior da viatura de uma tocha que caiu em cima das pernas de uma das vítimas que nele se encontrava, provocando um incêndio no carro (vd. fotografias de fls. 8).
Urge aplicar uma medida cautelar de prevenção especial que obste à sua repetição, não tendo o Tribunal dúvidas de que o arguido em liberdade continuará a sua actividade criminosa.
Fundamenta esta conclusão o carácter repetido das condutas em causa, sendo evidente que o arguido apresenta uma personalidade adequada à prática de actos punidos e não admitidos num Estado de Direito, não se inibindo, para defender o clube de que é adepto, de praticar actos que envolvem frequentemente violência material e contra as pessoas.
O facto deste arguido demonstrar ser defensor acérrimo das rivalidades com adeptos de outros clubes desportivos (como é notório do teor de algumas das sessões telefónicas), não hesitando em recorrer a actos de violência para consolidar e demonstrar essa rivalidade, faz-nos concluir pela manifesta existência de perigo de repetição de conduta delituosa.
Por outro lado, é a própria defesa que no seu requerimento faz alusão ao que denomina de “personalidade volúvel e claramente manobrável” do arguido (que de resto é perceptível na audição de algumas sessões em que este arguido é interveniente), o que faz consolidar ainda mais a ideia de que este, se para isso aliciado (o que não será difícil face à convicção com que são defendidos os ideais da claque NNB, enquanto claque do SLB), facilmente voltará a praticar actos idênticos.
Verificadas as aludidas situações de perigo, e efectuado um juízo de prognose relativo à medida concreta da pena a aplicar ao arguido em julgamento, que se crê vir a ser de prisão efectiva, entende-se que a única medida que se mostra apta e adequada ao caso concreto é a medida de prisão preventiva.
É certo que a defesa solicitou, em última instância, que o arguido fosse sujeito a uma medida de obrigação de permanência na habitação.
No entanto, tendo em conta o elevado perigo de continuação da actividade criminosa que no caso concreto existe, o qual não se mostraria suficientemente salvaguardado com a possibilidade do arguido, embora privado da sua liberdade, ficar em casa, impõe-se que lhe seja aplicada a medida prevista no artigo 202.º do Código de Processo Penal.
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Face ao exposto, nos termos dos artigos 191.º, 193.º, 202.º, n.º 1, al. a), e 204.º, al. c), todos do Código de Processo Penal, determino que o arguido G aguarde os ulteriores termos do processo em prisão preventiva».
Antes de prestar declarações, este arguido tinha sido informado pela Sr.ª juíza que lhe eram imputados, nomeadamente, os seguintes factos:
NUIPC: 110/08.6 SVLSB (incorporado a fls. 1208 VII Volume)
No dia 21 de Junho de 2008, após o jogo de hóquei em patins entre as equipas do SLB e FCP, no pavilhão do Estádio da Luz, os arguidos (AC), (TS), (H), (F), (BS), (R) e JP e o arguido G dirigiram-se ao posto de abastecimento de combustíveis da Galp, sita na Ponte Vasco da Gama, km 13 (sentido Norte - Sul).
Fizeram-no na sequência e de acordo com o planeado entre todos e na sequência de conversa estabelecida entre o arguido (H) e um indivíduo não identificado, em que o (H) instruía o indivíduo no sentido de se manter atento para que logo que os “outros” saíssem, ser informado.
Na verdade e no âmbito da preparação dos factos narrados e descritos o arguido JP ligou para o (H) e avisa-o da existência de muitos polícias na rua. O (H) diz que já viu e pergunta se “eles” já saíram. O arguido JP responde que não e diz que “eles” nem autocarro têm para ir. Entretanto o (H) diz que um daqueles que o deteve lhe disse que os iam “largar” e que por isso iriam andar por aí à deriva.
Na verdade, o arguido JP e (H) haviam sinalizado três elementos da claque do FCP a circular na 2.ª Circular de Lisboa, em direcção à Ponte Vasco da Gama, pelo que de imediato fizeram convergir outros elementos dos “No Name Boys” para aquele local entre os quais o arguido G.
Ali chegados, os arguidos de imediato abordaram (RA), (FS) e (TM), adeptos do FCP. Acto contínuo, o arguido AC, empunhando uma garrafa de cerveja, desferiu com a mesma uma forte pancada na cabeça do ofendido (TM) e ao mesmo tempo empurrou-o, projectando-o no solo.
De seguida, os arguidos JP e (H), aproveitando-se do facto do ofendido (TM) estar imobilizado no chão, pontapearam-no na cabeça e em várias partes do corpo. Enquanto isso, outros elementos do grupo voltaram a atingir o ofendido na cabeça com garrafas de cerveja.
Enquanto isso, outros elementos daquela claque aproximaram-se do ofendido (RA). Este, receando pela sua segurança, tentou fugir. Todavia, foi agarrado e agredido com uma garrafa de cerveja, que o atingiu na zona lombar, sendo ainda pontapeado e atingido com diversos socos na cabeça.
O (FS) colocou-se em fuga.
Nessa ocasião,(PA), que a tudo assistiu, tentou tirar fotografias às matrículas dos veículos onde se deslocavam os arguidos, com o seu telemóvel, marca “Sharp”. Porém, os arguidos AC e (H) aperceberam-se das suas intenções e agarraram-no, retirando-lhe aquele aparelho, no valor declarado de 49,90 €, que fizeram seu.
Tais agressões provocaram nos ofendidos(RA) e (TM) lesões - (fls. 1241 fotos).
Na verdade tais factos foram minuciosamente planeados pelos arguidos pois, pelas 18h56m o arguido (H) contactou com um desconhecido e a determinada altura da conversa diz-lhe que fique atento para ver quando é que os “outros” saem e assim que souber, para o informar dessa situação.
Na verdade o (H), juntamente com vários elementos da claque “No Name Boys”, preparam-se já para seguir adeptos da claque Super Dragões visando agredi-los.
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NUIPC: 1319/08.8 PSLSB
No dia 31 de Agosto de 2008, cerca da 01:00H da manhã, após o “terminus” do jogo entre o Porto e Benfica realizado no Estádio da Luz, os arguidos G, AC, (TS), (H), (PT), (S) e (NF), conhecido pelo N “Gordo”, deslocaram-se ao estabelecimento comercial “McDonald’s”, sito na 2.ª Circular, sentido Sul - Norte, junto das Bombas de Combustível da “Repsol”, com o propósito de agredirem adeptos do FCP.
Os arguidos deslocaram-se àquele local por determinação dos arguidos JP, (H) e AC [para] a execução dos factos.
Ali encontravam-se (NF), militar da GNR, e (AV), no interior da viatura Peugeot com matrícula XX-XX-VO, pertença do (NF). (AV) envergava uma camisola do F. C. Porto.
Apercebendo-se deste facto o arguido (PT), acompanhado por mais dois arguidos acercaram-se daquela viatura, cujas janelas se encontravam abertas, e de pronto agarrou o (AV), desferindo-lhe diversos socos no tronco e na cabeça ao mesmo tempo que lhe dizia... “ainda estás aqui”, “vão para vossa terra”...
Foi então que o ofendido (NF) se identificou como agente da autoridade exibindo a sua carteira profissional.
Então o (PT), acompanhado pelos outros arguidos, deslocaram-se para as traseiras do estabelecimento comercial “McDonald’s” e após alguns momentos regressaram acompanhados de outros indivíduos, num total de 10, e dirigindo-se ao ofendido disseram... “ainda por cima és bófia... filho da puta... vou-te matar...”.
Aquele, face às ameaças dos arguidos fugiu para o interior do estabelecimento, sendo perseguido pelos arguidos que o alcançaram e o agrediram a soco e arremessaram com copos.
Nessa altura o arguido G empunhou uma tocha a arder e atirou-a para o interior do carro onde se encontrava o ofendido (AV) e acto contínuo vários arguidos, de comum acordo, impediram que aquele abrisse a porta e assim fugir.
Face à intensidade do fumo provocado, os arguidos abandonaram o local, logrando assim o ofendido e apenas por tal facto sair da viatura.
Todavia os arguidos aperceberam-se da fuga do ofendido e de pronto o cercaram e agrediram com pontapés, que o atingiram por todo o corpo.
Enquanto a viatura ardia, um dos arguidos abriu o porta-bagagens da mesma e subtraiu do seu interior uma mala de viagem contendo peças de vestuário – um casaco adidas no valor de 70 €, um casaco no valor 50 € – dois sacos no valor de 70 €, uma Playstation portátil no valor de 250 € e vários jogos no valor de 200 €, tudo no valor de 640 €.
Na posse dos objectos referidos os arguidos abandonaram o local fazendo-os seus.
Em resultado do incêndio acima descrito, a viatura sofreu danos no valor de 5.000 € ficando parcialmente destruída, bem como diversos objectos que se encontravam no seu interior no valor de 80 €.
A Sr.ª juíza informou também o arguido de que esses factos integravam a prática de:
- Dois crimes de ofensas à integridade física qualificadas em concurso com um crime de roubo, crimes p. e p. nos termos do artigo 210.º, n.º 1, e artigo 143.º, n.º 1, e artigo 145.º, n.º 2, “ex vi” artigo 132.º, n.º 2, alíneas e), h), i) e j), todos do Código Penal (NUIPC 110/08.6SVLSB);
- Dois crimes de ofensas à integridade física qualificada, um crime de incêndio em concurso aparente com um crime de dano com violência, um crime de roubo qualificado, p. e p. nos termos dos artigo 210.º, n.º 1 e n.º 2, alínea f), e artigo 143.º, n.º 1, e artigo 145.º, n.º 2, “ex vi” artigo 132.º, n.º 2, alíneas e), h), i) e j), 214.º, alínea a), e artigo 272.º, n.º 1, todos do Código Penal (NUIPC 1319/08.8PSLSB).
2 – O arguido interpôs recurso desse despacho (fls. 4964 a 4984).
A motivação apresentada termina com a formulação das seguintes conclusões:
1. Em 18 de Novembro de 2008 o arguido, ora recorrente, foi presente ao Mmo. Juiz de Instrução Criminal para primeiro interrogatório judicial e, na sequência deste, a fls. foi sujeito à medida de coacção – prisão preventiva – com fundamento na alínea c) do artigo 204.º do Código de Processo Penal.
2. Assim, aquele despacho impôs ao arguido, ora recorrente, a mais gravosa das medidas de coacção previstas na legislação portuguesa, por considerar a existência de perigo de continuação da actividade criminosa e alarme social por parte do arguido.
3. Discorda, porém, o arguido do entendimento perfilhado pelo Tribunal “a quo”, por considerar que não se verifica tal pressuposto de facto e de direito de que ainda depende a aplicação desta medida de coacção.
4. Na sequência do Auto de Interrogatório de Arguido a Mma. Juíza de Instrução Criminal considerou que apenas se encontrava fortemente indiciada, e como tal susceptível de aplicação de prisão preventiva, a prática dos crimes melhor descritos nos processos de inquérito n.º 1319/08.8PSLSB e n.º 110/08.6SVLSB e que se encontram incorporados nos presentes autos.
5. Por outras palavras, a Mma. Juíza de Instrução, e bem, desconsiderou a prática de outros crimes melhor identificados noutros processos de inquérito também incorporados nos presentes autos por apenas existirem alguns indícios que justificam a prossecução da investigação quanto aos mesmos (sendo que quanto ao processo n.º 512/08.8PTLSB considerou que não se encontra minimamente demonstrado o alegado envolvimento do arguido).
6. A Mma. Juíza de Instrução Criminal parece também ter afastado definitivamente o crime de associação criminosa não só pela manifesta insuficiência de indícios e consequentemente evidente dificuldade no preenchimento do tipo de ilícito, como pelas regras de experiência comum as claques de futebol têm por finalidade o apoio à equipa durante os jogos e se é verdade (facto público e notório) que por vezes surgem episódios de violência relacionados com rivalidades desportivas entre os vários adeptos que se mostram extremados pela dinâmica normal de actuação em grupo, já não é verdade que o grupo “No Name Boys” (que nem sequer existem como uma organização ou associação formal) tenha uma estrutura organizada que implique a concretização de funções específicas atribuídas a alguns dos membros.
7. O tribunal recorrido “dentro do elenco das medidas de coacção previstas na nossa legislação” entendeu aplicar “a da prisão preventiva que aparece como a mais gravosa de todas as medidas, assim se justificando que só possa ser aplicada se existirem fortes indícios da prática de crime doloso punível com pena de prisão de máximo superior a cinco anos”.
8. Crê o Recorrente que o tribunal recorrido cometeu graves equívocos no que respeita à aplicação desta medida de coacção a este Arguido e que condicionaram fortemente a sua aplicação.
9. Desde logo porque o tribunal “a quo” apenas pondera a hipótese de aplicação da medida de coacção de prisão preventiva, quando a lei processual impõe precisamente o inverso, isto é, que se pondere a adequação e proporcionalidade das restantes medidas de coacção e só se se concluir pela inadequação e insuficiência das restantes medidas de coacção menos gravosas é que o julgador deverá ponderar a medida de prisão preventiva – artigo 202.º, n.º 1, do C.P.P.
10. Repare-se, inclusivamente, que, quanto à requerida medida de coacção de obrigação de permanência na habitação suscitada pela anterior defesa, o tribunal recorrido não aduz um qualquer fundamento que permita rejeitar essa hipótese.
11. Não excluindo esta questão, que não é de somenos importância, pois entende o Recorrente, avançando já a sua conclusão quanto aos presentes autos, de que, pelo menos, essa medida de coacção menos gravosa do que a prisão preventiva acautelaria os eventuais perigos que o tribunal “a quo” entende verificarem-se.
12. No que respeita aos factos pelos quais, no entender do tribunal “a quo”, o Arguido se encontra fortemente indiciado, a verdade é que foram desconsideradas as declarações do mesmo negando a sua participação na maioria dos crimes que lhe são imputados.
13. Acresce que todos os factos que lhe são imputados, ainda que negados pelo arguido, a verdade é que se passam, todos eles, na sequência de jogos de futebol e nem todos, apenas com os clubes do Porto e Sporting.
14. Dir-se-ia mesmo numa relação de causa efeito, o que, mesmo admitindo-se hipoteticamente a prática de tais actos pelo Arguido, o que não se concede e por mero dever de patrocínio se concebe, é público e notório que, por um lado, o tribunal recorrido e bem concluiu não há uma associação criminosa que estruturadamente se dedique ao crime, existirá quanto muito um grupo de adeptos mais efusivos que no calor do apoio ao clube cometem actos censuráveis, por outro, qualquer eventual perigo de continuação de actividade criminosa que no entender do tribunal “a quo” exista, o que sinceramente não se vislumbra, uma vez que é o apoio ao clube e a ligação aos jogos de futebol que se encontram na génese dos indícios em investigação, a impossibilidade dessa situação ter novamente lugar acautelaria devidamente o referido perigo invocado pelo tribunal.
15. Acresce ainda que, e isso transparece do despacho que ora se recorre, com excepção de algumas condutas censuráveis mas que não permitiam a aplicação da medida de coacção de prisão preventiva, foi fundamentalmente o facto da Mma. Juiz de Instrução ter considerado a participação do arguido no arremesso da tocha para dentro de uma viatura que se encontra na génese da aplicação desta medida cautelar.
16. Ora, a medida de coacção de prisão preventiva – e ainda sem analisarmos em concreto a sua aplicação face aos princípios processuais definidos na lei, o que se fará infra – afigura-se excessiva, até porque do conjunto de factos que são imputados ao Arguido dos vários inquéritos que nestes autos se encontram incorporados e admitindo-se hipoteticamente que o Arguido de alguma forma teria participado na situação do incêndio à viatura, desconhecendo-se o grau de participação – o que não se admite e apenas por mero dever de patrocínio se concebe – a verdade é que não há mais qualquer exemplo de prática de factos semelhantes.
17. O que desde logo inviabiliza um juízo de prognose como faz o tribunal “a quo” no que tange ao perigo de continuação da actividade criminosa quanto a este tipo de ilícito.
18. É certo que o tribunal recorrido generaliza posteriormente para as restantes condutas criminosas que são imputadas ao Arguido, sendo certo que muitas delas nem sequer permitem legalmente a aplicação da medida de coacção de prisão preventiva.
19. É hoje jurisprudência assente que o perigo de continuação da actividade criminosa engloba apenas o perigo de continuação do crime imputado e não um perigo genérico de prática de crimes idênticos, em razão da respectiva natureza ou da personalidade ou condições de vida do arguido.
20. Quanto ao alegado e vulgarmente designado perigo de alarme social, a manifesta falta de fundamentação do despacho recorrido desde logo evidencia a completa ausência de factos concretos e objectivos que o possam minimamente fundamentar.
21. De todo o modo, é notório que a apreciação que o tribunal recorrido fez, apenas ponderando a prisão preventiva, como expressamente disso dá conta no despacho que ora se recorre, viola de forma inadmissível o artigo 193.º, n.ºs 1 e 2, do Código de Processo Penal, nomeadamente os Princípios da Adequação, Proporcionalidade e Subsidiariedade.
22. Em bom rigor, o Princípio da Adequação prende-se fundamentalmente com as exigências cautelares que o caso, em concreto, requer.
23. Na verdade, a medida de coacção imposta pelo tribunal em sede de primeiro interrogatório não se afigura a mais adequada face às circunstâncias concretas no caso “sub judice” pois que as exigências cautelares dos autos tal não a impõem.
24. Ora, precisamente porque, em concreto, as exigências cautelares dos autos não se afiguram elevadas e também por a qualidade das mesmas (perigo da continuação da actividade criminosa e alarme social) se podem acautelar com outras medidas de coacção menos gravosas, a aplicação da prisão preventiva ao arguido mostra-se manifestamente desadequada.
25. Não se devem aplicar medidas tão gravosas quando se conseguir alcançar a eficácia processual bastante por intermédio de sanções menos gravosas.
26. Concluindo-se pela necessidade e adequação de uma determinada medida de coacção, importa verificar da sua proporcionalidade e ter ainda presente que, mostrando-se, no caso, adequada e proporcional mais do que uma medida, se deve optar por aquela que, em concreto, se mostrar menos limitativa dos direitos fundamentais do arguido.
27. O carácter excepcional e não obrigatório da prisão preventiva resulta hoje inequívoca, porque resulta expressamente enunciado no n.º 2 do artigo 193.º do C.P.P., nos termos do qual a prisão preventiva só pode ser aplicada quando se revelarem inadequadas ou insuficientes as outras medidas de coacção.
28. Para a fundamentação da prisão preventiva não basta que – ainda que de forma exemplar – se apresentem as razões que levaram à aplicação da prisão preventiva. Aquilo que se exige é que se apresentem as razões que levaram à não aplicação das restantes medidas de coacção.
29. O despacho de aplicação de prisão preventiva ao Arguido, ora Recorrente, não fundamenta minimamente as razões concretas que levaram a Mma. Juíza de Instrução a não aplicar outras medidas de coacção que não a de prisão preventiva e que em nosso entender acautelam também os perigos invocados admitindo que os mesmos se verificam.
30. Ainda que se admitisse, o que não se concede, que existem fortes indícios da prática de crime doloso, sempre se dirá, à cautela, que a situação dos presentes autos preenche e integra os condicionalismos, de tempo e de espaço, de que depende o recurso a este meio de vigilância electrónica para fiscalização do cumprimento da obrigação de permanência na habitação, prevista no artigo 201.º do C.P.P., sendo óbvio que o arguido dá plena concordância para a aplicação da mesma.
Nestes termos e nos demais de Direito, deve o presente recurso ser julgado procedente, por provado, devendo a decisão recorrida ser revogada e, consequentemente, deverão V. Exas.:
a) Revogar a medida de coacção aplicada ao arguido – Prisão Preventiva – por não se verificarem, em concreto, as circunstâncias em que o tribunal “a quo” fundamentou a sua aplicação – perigo de continuação da actividade criminosa e alarme social;
b) E substituir a mesma pela aplicação de uma medida de coacção de obrigação de permanência na habitação prevista no artigo 201.º do C.P.P. e regulamentada pela Lei n.º 122/99, de 20 de Agosto de 1999, pela Portaria n.º 26/2001, de 15 de Janeiro de 2001, e pela Portaria n.º 109/2005, de 27 de Janeiro de 2005, porque verificadas as condições de que a aplicação da mesma depende, nos termos e para os efeitos do disposto no n.º 3 do artigo 212.º do C.P.P. e por a mesma se revelar adequada e proporcional às exigências cautelares dos presentes autos.
3 – O Ministério Público respondeu à motivação apresentada defendendo a improcedência do recurso (fls. 5609 a 5615).
4 – Esse recurso foi admitido pelo despacho de fls. 373 deste apenso.
5 – Neste tribunal, o Sr. procurador-geral-adjunto, quando o processo lhe foi apresentado, manifestou concordar com a posição assumida pelo Ministério Público na 1.ª instância.
6 – Foi cumprido o disposto no artigo 417.º, n.º 2, do Código de Processo Penal.
II – FUNDAMENTAÇÃO
7 – Antes de analisarmos a motivação do recurso interposto pelo arguido, importa deixar duas notas breves.
A primeira diz respeito ao tempo que decorreu até à prolação do presente acórdão.
Como se sabe, de acordo com o disposto no n.º 4 do artigo 219.º do Código de Processo Penal, o recurso interposto da decisão que aplicar uma medida de coacção «é julgado no prazo máximo de 30 dias a partir do momento em que os autos forem recebidos» no Tribunal da Relação.
Ora, neste caso, os autos foram recebidos neste tribunal no passado dia 26 de Dezembro de 2008, tendo, nesse mesmo dia, sido distribuídos a esta secção.
Desde então decorreram mais de 30 dias.
Para essa demora excessiva contribuíram duas circunstâncias diferentes.
Uma, a de o Sr. procurador-geral-adjunto, no uso do direito que lhe é conferido pelo artigo 416.º do Código[1], ter manifestado concordância com a posição assumida pelo Ministério Público na 1.ª instância, não se tendo, por isso, limitado a apor o seu visto, o que impôs o cumprimento do disposto no n.º 2 do artigo 417.º do mesmo diploma.
E, como também se sabe, a tramitação do recurso numa tal situação acarreta inevitavelmente uma dilação na conclusão do processo ao juiz relator para a elaboração do projecto do acórdão, dilação essa que, muitas vezes, mesmo com um rigoroso cumprimento dos prazos estabelecidos, como acontece hoje genericamente nesta secção, tem uma duração que se aproxima da do próprio prazo para a apreciação do recurso[2].
Mas não foi isso que, neste caso concreto, demorou tanto a decisão do recurso.
Sucedeu que, tendo o arguido pedido a este tribunal a substituição da prisão preventiva pela obrigação de permanência na habitação com vigilância electrónica e exigindo a aplicação desta última medida que previamente fosse elaborada pelos serviços de reinserção social informação sobre a situação pessoal, familiar, laboral ou social do arguido (n.º 5 do artigo 3.º da Lei n.º 122/99, de 20 de Agosto), tal diligência prolongou-se, ao que se julga, excepcionalmente, por mais tempo do que seria aconselhável.
Na verdade, aquela informação, pedida em 6 de Janeiro, deu entrada neste tribunal apenas no dia 5 de Fevereiro de 2009.
8 – O que acabou de se dizer prende-se com a segunda observação que queríamos fazer, que tem a ver com a realização de diligências de prova no tribunal “ad quem”, faculdade que tradicionalmente, na nossa ordem jurídica, estava vedada aos tribunais de recurso[3].
Como se sabe, mesmo a apelação[4], que é a forma de recurso que, também na nossa ordem jurídica, reveste maior amplitude, era tradicionalmente concebida pelo legislador e entendida pela doutrina e pela jurisprudência como uma apelação restrita[5] que, facultando, com maior ou menor largueza, a impugnação da matéria de facto e de direito, permitia apenas, em regra, uma reponderação[6] pelo tribunal “ad quem” da sentença ou do despacho recorridos, tendo apenas em conta os factos e as provas existentes no momento em que tinha sido proferida essa decisão.
O panorama descrito foi, contudo, alterado, se bem que limitadamente, com a entrada em vigor do Código de Processo Penal de 1987.
Este diploma, na sua redacção originária, tendo optado por uma tramitação unitária do recurso e tendo moldado esta com base no recurso de apelação[7], não alterou por completo o paradigma vigente. Admitiu, contudo, se bem que pontualmente, a renovação da prova e a prova de factos novos[8]. Não tendo previsto expressamente a produção de novos meios de prova, não fechou, porém, o caminho a que, também em casos limitados, tal fosse admissível[9].
Uma tal possibilidade é reforçada se atentarmos no que dispõe hoje o artigo 424.º, n.º 3, do Código de Processo Penal. A admitir-se, como o legislador parece ter admitido, que possa surgir em fase de recurso no Tribunal da Relação uma alteração não substancial dos factos descritos na decisão recorrida que não seja conhecida do arguido, a notificação prevista nessa disposição tem de comportar a atribuição a este sujeito processual de poderes equivalentes aos previstos no artigo 358.º, n.º 1, o que abarca a produção de novos meios de prova.
Ora, também numa situação como a destes autos, em que era inviável, no primeiro interrogatório judicial realizado na 1.ª instância, a aplicação ao detido da obrigação de permanência na habitação se o cumprimento desta exigisse, de imediato, a vigilância electrónica, não se pode, num sistema que assegura o direito ao recurso da decisão que impôs a prisão preventiva, coarctar ao recorrente o direito de, em recurso, pedir a substituição desta por aquela. Para isso, tem, também aqui, que se admitir a produção de novos meios de prova e a prova de factos novos (mas apenas daqueles anteriormente desconhecidos no processo, mas já existentes na data da decisão recorrida[10]), no caso, a realização das diligências e a elaboração da informação prevista no n.º 5 do artigo 3.º da Lei n.º 122/99, de 20 de Agosto, a que atrás fizemos referência.
Por isso se solicitou e se aguardou pela informação solicitada aos serviços de reinserção social.
Dito isto, apreciemos então o recurso interposto.
9 – Nesta sede deveremos começar por dizer que, sob pena de se ter de considerar intrinsecamente contraditória a motivação de recurso apresentada pelo arguido[11], não podemos deixar de entender que este, muito embora não subscreva as conclusões do tribunal de 1.ª instância quanto à existência de fortes indícios da prática dos crimes a que se referem os processos n.ºs 110/08.6SVLSB e 1319/08.8PSLSB[12] e não subscreva também o juízo que o mesmo tribunal fez quanto à existência de perigo de continuação da actividade criminosa[13], decidiu não impugnar esses pontos da decisão.
Na verdade, de outra forma não se compreenderia que o arguido tivesse impugnado a existência desses pressupostos da prisão preventiva e, simultaneamente, tivesse requerido, a título principal e não como pedido subsidiário, a aplicação de uma outra medida de coacção que também pressupõe a existência de algum dos perigos enunciados no artigo 204.º do Código de Processo Penal e de fortes indícios da prática de um crime.
Como se sabe, nenhuma medida de coacção, à excepção do termo de identidade e residência, pode ser aplicada se não existir nenhum dos perigos enunciados no mencionado artigo 204.º[14] e a obrigação de permanência na habitação, com ou sem vigilância electrónica, tal como a prisão preventiva, requer que a prática do crime ou dos crimes que a justificam se encontre fortemente indiciada – artigos 201.º e 202.º do mencionado diploma legal.
Por isso, consideramos que o recurso se restringe às questões de saber se:
a) No caso concreto, a imposição da prisão preventiva violou os princípios da adequação e da proporcionalidade e se a obrigação de permanência na habitação é uma medida adequada para responder ao perigo que impõe a aplicação de uma medida de coacção;
b) Não obstante o princípio da subsidiariedade da prisão preventiva relativamente à obrigação de permanência na habitação, se impõe a aplicação daquela em detrimento desta.
10 – Comecemos então pela questão da adequação e da proporcionalidade da prisão preventiva.
De acordo com a actual redacção do n.º 1 do artigo 193.º do Código de Processo Penal, «as medidas de coacção e de garantia patrimonial a aplicar em concreto devem ser necessárias e adequadas às exigências cautelares que o caso requer e proporcionais à gravidade do crime e às sanções que previsivelmente venham a ser aplicadas»[15].
«O princípio da “adequação” das medidas de coacção exprime a exigência de que exista uma correspondência entre os interesses cautelares a tutelar no caso concreto e a medida imposta ou a impor nesse caso»[16].
Caracteriza, portanto, a relação que deve existir entre o ou os perigos previstos no artigo 204.º do Código de Processo Penal que no caso existirem e a medida que deve ser aplicada. A medida de coacção deve ser apta a responder a esse perigo.
O princípio da proporcionalidade, por sua vez, exprime a exigência «estreitamente relacionada com a precedente, de que, em cada estado ou grau do procedimento, exista uma relação de proporcionalidade entre a medida aplicada ou a aplicar e a importância do facto imputado e a sanção que se julga que pode vir a ser imposta»[17].
Este princípio, aqui com o sentido de proibição de excesso, impede a desproporcionalidade entre, por um lado, o sacrifício que a medida de coacção implica e, por outro lado, a gravidade do crime e a natureza e medida da pena que previsivelmente, com base nele, virá a ser aplicada.
Ora, no caso concreto, tendo em conta a gravidade dos crimes puníveis com pena de prisão de máximo superior a 5 anos que se encontram fortemente indiciados e a pena que é espectável que, com base na sua prática, virá a ser aplicada ao arguido, não podemos dizer que a prisão preventiva seja uma medida de coacção desproporcionada.
Esta medida de coacção é, de igual modo, adequada para conter o perigo de continuação da actividade criminosa, com a intensidade que o mesmo, no caso, se manifesta.
Não será, portanto, por força da aplicação dos indicados princípios que a prisão preventiva deverá ser substituída pela obrigação de permanência na habitação com vigilância electrónica.
11 – A prisão preventiva é, porém, constitucionalmente, uma medida de natureza excepcional (artigo 28.º, n.º 2, da Lei Fundamental) que apenas pode ser aplicada se nenhuma outra satisfizer as necessidades cautelares que no caso se verificarem. Tem, portanto, um campo de aplicação subsidiário[18]. Só pode ser imposta se, nomeadamente, a obrigação de permanência na habitação, com vigilância electrónica, não puder conter o perigo de continuação da actividade criminosa dentro de limites socialmente toleráveis.
A Sr.ª juíza, sobre essa questão, limitou-se a dizer o seguinte:
«É certo que a defesa solicitou, em última instância, que o arguido fosse sujeito a uma medida de obrigação de permanência na habitação.
No entanto, tendo em conta o elevado perigo de continuação da actividade criminosa que no caso concreto existe, o qual não se mostraria suficientemente salvaguardado com a possibilidade do arguido, embora privado da sua liberdade, ficar em casa, impõe-se que lhe seja aplicada a medida prevista no artigo 202.º do Código de Processo Penal».
Ora, a nosso ver, se o perigo que fundamenta a imposição da medida de coacção é o de continuação da actividade criminosa e esta se desenrola na rua, sobretudo quando se realizam jogos que envolvem o “Sport Lisboa e Benfica”, não vemos que a obrigação de permanência na habitação não satisfaça adequadamente os fins visados, ainda por cima quando os autos denotam que o arguido tinha, na claque, uma posição subalterna, não sendo ele o mentor dos confrontos, nem o seu organizador, e quando os que teriam o poder de iniciativa e de direcção se encontram presos preventivamente.
O confinamento do arguido “intra” muros, que a obrigação de permanência na habitação impõe, parece-nos ser bastante para conter o mencionado perigo.
Estão, para além disso, reunidas, como se pode ver da informação enviada pelos serviços de reinserção social, as condições necessárias para esse efeito. Muito embora aí se diga que alguma imaturidade do arguido poderá constituir um factor de risco, reconhece-se simultaneamente que ele revela capacidade para o cumprimento de regras, para o que também contribui o apoio familiar de que beneficia.
Por isso, não podemos deixar de conceder provimento ao recurso, revogando a decisão recorrida e aplicando, em substituição da prisão preventiva, a obrigação de permanência na habitação com vigilância electrónica, nos termos previstos no artigo 201.º do Código de Processo Penal e na Lei n.º 122/99, de 20 de Agosto.
III – DISPOSITIVO
Face ao exposto, acordam os juízes da 3.ª secção deste Tribunal da Relação em julgar procedente o recurso interposto pelo arguido G, revogando a prisão preventiva que lhe foi imposta e aplicando, em sua substituição, a obrigação de permanência na habitação com vigilância electrónica.
Passe mandado de libertação do Estabelecimento Prisional e solicite a colaboração dos serviços de reinserção social para a instalação dos necessários equipamentos de vigilância.
Sem custas.
²
Lisboa, 11 de Fevereiro de 2009
(Carlos Rodrigues de Almeida)
(Horácio Telo Lucas)
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[1] Direito esse que, na redacção do Código de Processo Penal de 1929 vigente em 1987, ano da sua revogação, se justificava porque o representante do Ministério Público junto do tribunal superior se podia pronunciar, no visto inicial do processo, pela agravação da pena, o que permitia a “reformatio in pejus” (ver os artigos 664.º e 667.º do mencionado diploma, este último na redacção que lhe foi dada pela Lei n.º 2139, de 14 de Março de 1969).
[2] A distribuição, a vista ao Ministério Público, o despacho judicial que ordena o cumprimento do artigo 417.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, o prazo da notificação e o prazo que aquela disposição estabelece, acrescido dos 3 dias úteis previstos no n.º 5 do artigo 107.º deste diploma e no artigo 145.º, n.º 5, do Código de Processo Civil, implicam necessariamente o decurso de, pelo menos, 21 dias.
[3] Como, reportando-se ao processo civil, dizia Teixeira de Sousa (SOUSA, Miguel Teixeira de, in «Estudos sobre o novo processo civil», 2.ª edição, Lex, Lisboa, 1997, p. 395) «no direito português, os recursos ordinários visam a reapreciação da decisão proferida dentro dos mesmos condicionalismos em que se encontrava o tribunal recorrido no momento do seu proferimento. Isto significa que, em regra, o tribunal de recurso não pode ser chamado a pronunciar-se sobre matéria que não foi alegada pelas partes na instância recorrida ou sobre pedidos que nela não foram formulados. Os recursos são meios de impugnação de decisões judiciais e não meios de julgamento de questões novas» … «Excluída está, por isso, a possibilidade de alegação de factos novos (ius novorum; nova) na instância de recurso, embora isso não resulte de qualquer proibição legal, mas antes da ausência de qualquer permissão expressa».
[4] Sobre a caracterização da apelação veja-se, nomeadamente, BELLAVISTA, Girolamo, in «Appello – Diritto Processuale Penale», in «Enciclopedia del Diritto», Tomo II, Giuffrè, Milano, 1958, p. 758 e GALANTINI, Novella, in «Impugnazioni Penali in Diritto Comparato», in «Digesto delle Discipline Penalistiche», Tomo VI, UTET, Torino, 1992, p. 233 e ss.
[5] Sobre os conceitos de apelação plena e restrita veja-se, entre nós, MENDES, Armindo Ribeiro, in «Recursos em Processo Civil», Lex, Lisboa, 1992, p. 97, nota 2, e p. 139.
[6] Adoptamos a terminologia cunhada por Ribeiro Mendes (ob. cit. p. 138) e aceite por Teixeira de Sousa (ob. e loc. cit). Freitas do Amaral (AMARAL, Diogo Freitas do, in «Conceito e natureza do recurso hierárquico», Atlântida Editora, Coimbra, 1981, em especial p. 229) utilizava terminologia diferente, chamando-lhe revisão.
[7] Veja-se o ponto 72 do n.º 2 do artigo 2.º da Lei n.º 43/86, de 26 de Setembro, que concedeu ao Governo autorização legislativa para aprovar um novo Código de Processo Penal.
[8] É que resulta, quanto à renovação da prova, dos artigos 412.º, n.º 3, 413.º, n.º 3, 417.º, n.º 2, alínea e), 423.º, n.º 2, e 430.º da redacção originária do Código, e, quanto à prova de factos novos, da excepção à proibição de “reformatio in pejus” então prevista na alínea a) do n.º 2 do artigo 409.º daquele diploma e que ainda hoje se mantém.
[9] É o que deriva de ter estabelecido, no n.º 5 do artigo 423.º da redacção originária do Código, a aplicação subsidiária das «disposições relativas à audiência de julgamento em primeira instância», entre as quais se poderá entender estar incluído o artigo 340.º do Código de Processo Penal.
[10] Com o que o recurso de distingue da mera substituição da medida de coacção por atenuação das exigências cautelares que determinaram a sua aplicação, nos termos previstos no n.º 3 do artigo 212.º do Código de Processo Penal.
[11] Não podemos deixar de fazer o reparo de que as conclusões apresentadas não constituem qualquer síntese da motivação, como era imposto pelo n.º 1 do artigo 412.º do Código de Processo Penal, antes a reproduzindo quase integralmente.
[12] Parece-nos, tal como ao recorrente, que o tribunal apenas considerou que existiam fortes indícios da prática pelo arguido dos crimes a que se reportam estes dois processos, não tendo incluído nesse juízo o crime a que se refere o processo n.º 4/08.5PQLSB (factos de 7 de Janeiro de 2008, que, no entender da Sr.ª juíza, poderão integrar um crime de tráfico de droga de menor gravidade, punível com pena de 1 a 5 anos de prisão), nem se tendo pronunciado sobre os factos que são objecto do processo n.º 312/08.5PASXL.
[13] Único perigo que, se bem vemos as coisas, foi indicado pelo tribunal, que não fundamentou a medida de coacção imposta na existência de qualquer perigo de «alarme social», o que seria sempre constitucionalmente ilegítimo. Sobre esse conceito veja-se, por todos, o que dissemos no acórdão proferido em 16 de Novembro de 2005 no processo n.º 8392/2005 in www.dgsi.pt/. Em síntese, diremos, tal como o fizemos no acórdão n.º 9853/08, de 21 de Novembro de 2007, que «o “alarme social” provocado pelo crime não se confunde com “perturbação da ordem e tranquilidade públicas” nem constitui fundamento para a aplicação de medidas de coacção pelo menos desde 1987, ainda por cima quando, depois da última revisão do Código de Processo Penal, o legislador teve o cuidado de alterar a alínea c) do artigo 204º por forma a dela fazer constar expressamente a exigência de que seja o arguido que venha a perturbar gravemente a ordem e tranquilidade públicas».
[14] Perigos esses que, por força do disposto no artigo 191.º do Código de Processo Penal, têm de ser interpretados como «exigências processuais de natureza cautelar» e não com um conteúdo substantivo, extra-processual, nomeadamente visando a consecução de finalidades próprias das penas, como sejam a prevenção especial.
[15] Não se pode deixar de assinalar que, no despacho recorrido, são transcritas as redacções deste preceito e da alínea c) do artigo 204.º anteriores à que lhes foi dada pela Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto.
[16] AMODIO, Ennio, e DOMINIONI, Oreste, in «Commentario del Nuovo Codice di Procedura Penale», Volume terzo, parte seconda, Giuffrè, Milano, 1990, p. 42.
[17] AMODIO e DOMINIONI, ob. e loc. cit.
[18] Se bem vemos as coisas, o legislador ordinário, ao elaborar o Código de Processo Penal, pretendeu traduzir o carácter excepcional desta medida de coacção através da criação de um alargado naipe de alternativas, ordenadas sequencialmente em função da respectiva gravidade, e da previsão do carácter subsidiário da prisão preventiva. |
