| Decisão Texto Integral: | Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa:
C Shopping propôs contra O, Lda. acção declarativa de condenação, com processo comum e sob forma ordinária. Alegou, em síntese, que: em 24.8.00, celebrou com a ré o “Contrato de Utilização de Espaço Integrado em Centro Comercial”; desrespeitando as suas obrigações contratuais, a ré não procedeu ao pagamento das retribuições – fixas e percentuais -, não procedeu ao pagamento da comparticipação nas despesas e encargos com o funcionamento do C, encerrou, por diversas vezes a unidade lojista, durante o respectivo horário de funcionamento, sem consentimento e/ou conhecimento da autora, não enviou à autora a Declaração Certificada de Vendas Diárias e comercializou artigos sem respeitar o desconto mínimo obrigatório de 30% do preço de retalho recomendado; a tais títulos, a ré ficou a dever à autora a quantia de 15.785,82€; a título de penalizações pelo não cumprimento das obrigações contratualmente previstas, a ré deve, ainda, 20.976,48€; em 12.5.03, a autora accionou a garantia bancária que detinha, no valor de 6.703,84€, para amortizar parcialmente o seu crédito sobre a ré; a autora resolveu o contrato, mediante carta registada com aviso de recepção remetida à ré em 30.6.03; a ré foi interpelada para pagar, mas não o fez, devendo o total de 37.596,57€, sendo 36.762,30€ de capital e 834,27€ de juros vencidos até 21.7.03. Concluiu a autora, pedindo a condenação da ré a pagar-lhe a quantia de 37.596,57€, acrescida de juros vencidos e vincendos, à taxa legal, sobre 36.762,30€, desde 21.7.03 até integral pagamento e devendo a taxa ser acrescida de 5% desde o trânsito em julgado da sentença, nos termos do artigo 829º-A do Cód. Civ..
A ré contestou e reconveio. Como questão prévia, invocou a circunstância de a autora não ter especificado quais os meses em que a ré não pagou as retribuições e qual a forma de cálculo da quantia a que se julga com direito a título de penalizações, entendendo que a autora deve ser convidada a aperfeiçoar o seu articulado. Imputando à autora a violação das suas obrigações contratuais – porquanto a promoção e publicidade do centro são nulas ou quase e as efectuadas não são adequadas aos fins a que se destinam, inexiste animação do centro, a gestão do complexo por parte da autora é deficiente e a autora não presta serviços de apoio e consultoria aos lojistas -, a ré assaca-lhe a ausência de público e os consequentes prejuízos para a ré, que, por isso, rescindiu o contrato em 12.5.03, por carta registada com aviso de recepção; também por isso, a ré deixou de comparticipar nos encargos com a publicidade, encerrou a sua loja durante as horas de almoço e jantar, não enviou algumas das declarações de vendas diárias e não respeitou em alguns dos seus produtos o desconto de 30% - o que fez legitimamente até que a autora cumprisse as suas obrigações contratuais; a ré efectuou o pagamento das retribuições por transferência bancária, mas a autora imputou abusivamente esses montantes ao pagamento de condomínios; a autora não pode ter resolvido um contrato que a ré já resolvera; algumas das cláusulas do contrato celebrado entre as partes são relativamente proibidas. Porque os comportamentos da ré estão legitimados por excepção de não cumprimento do contrato, a autora accionou indevidamente a garantia bancária de que dispunha, pelo que deve ser condenada a devolver à ré a quantia de 6.703,84€.
Na réplica, a autora concretizou as remunerações e as penalizações alegadamente em dívida, impugnou a verificação de qualquer incumprimento contratual da sua parte, considerou não operante a resolução do contrato pretendida pela ré por inexistência de justa causa, entendeu inaplicável ao caso a figura da excepção de não cumprimento do contrato por serem diferentes os prazos para as prestações de cada uma das partes e pugnou pela validade do accionamento da garantia bancária.
Admitida a reconvenção, foi elaborado despacho saneador e seleccionada a matéria de facto relevante.
Realizou-se audiência de discussão e julgamento.
Na sentença, foi a ré condenada a pagar à autora: a quantia de 9.311,47€; juros de mora, à taxa de 12%, desde a data de vencimento de cada uma das facturas até integral pagamento e à taxa anual de 5% desde a data do trânsito da sentença; e o que se vier a liquidar respeitante a penalizações.
De tal sentença interpôs recurso a ré, formulando as seguintes conclusões:
a) A excepção de não cumprimento tem como pressupostos a bilateralidade do contrato, a consequente interdepedência das prestações e o incumprimento da contraparte;
b) O “Contrato de Utilização de Espaço Integrado em Centro Comercial” é um contrato bilateral, pois ambas as partes estão sujeitas a obrigações;
c) A perda de interesse na prestação da contraparte consubstancia a situação de incumprimento definitivo, nos termos do artigo 808º do Cód. Civ.,
d) O facto de se dar como não provado determinado quesito não permite concluir que ficou provada a posição oposta.
Contra-alegou a autora, concluindo, em síntese, que:
a) A apelante confunde resolução contratual por incumprimento com excepção de não cumprimento;
b) A excepção de não cumprimento não é causa de resolução;
c) A resolução não opera automaticamente, traduzindo-se em faculdade concedida ao contraente pontual e que nasce, quer do incumprimento definitivo, quer da mora;
d) Quando invoca a excepção de não cumprimento do contrato, o contraente abstém-se de cumprir enquanto a outra parte não cumprir igualmente;
e) Em qualquer caso, o incumprimento da apelada tinha de ser demonstrado pela apelante, nos termos do artigo 342º do Cód. Civ., o que ela não logrou fazer;
f) Não era a apelante que tinha de provar ter efectuado a sua prestação;
g) Obsta à excepção do não cumprimento a existência de prazos diferentes para o cumprimento das prestações.
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São os seguintes os factos que a 1ª instância deu como provados:
A - A autora é uma sociedade que se dedica à actividade comercial de exploração, utilização e administração de espaços comerciais e áreas comuns, manutenção dos mesmos, bem como à prestação e organização de serviços conexos.
B - Em 24 de Agosto de 2000, autora e ré subscreveram um acordo intitulado “Contrato de Utilização de Espaço Integrado em Centro Comercial”, junto aos autos a fls. 13 a 35, dele fazendo constar, para além do mais, que pretendem celebrar um contrato atípico, não qualificável como arrendamento ou subarrendamento, adoptando livremente o conceito de centro comercial que entendem ser aplicável a um Factory Outlet, como sendo um estabelecimento comercial dotado de clientela própria e integrado por um conjunto de lojas e espaços comerciais cujos ramos de comércio e respectivos exploradores foram seleccionados em função de um “tenant mix” determinado com base no potencial de compra da respectiva área de influência, com vista a disponibilizar ao consumidor/cliente uma oferta plurifacetada e interconexa, com elevados padrões de qualidade, dotado de infra-estruturas de acesso e estacionamento comuns, gerido sob uma administração própria que, adoptando técnicas específicas deste tipo de estabelecimento, procura assegurar o seu funcionamento como um todo harmónico, subordinado a normas de convivência adequadas, manutenção, promoção e desenvolvimento, e que tem por objectivo conferir ao consumidor condições de segurança, conforto e estímulo que lhe facilitem a escolha e aquisição proporcionando, por outro lado ao lojista, a potencialização da sua aptidão para gerar lucros no âmbito do seu ramo específico de comércio.
C - Mediante tal acordo, a autora conferiu à ré a utilização do espaço correspondente à loja nº , com a área aproximada de 28 m2, sita no piso 1 do complexo imobiliário denominado “C Shopping” localizado na freguesia (cláusula primeira).
D - Como contrapartida da utilização da loja, a ré comprometeu-se a pagar à autora uma retribuição periódica mensal resultante da soma de duas parcelas, sendo a primeira parcela uma retribuição mínima no valor mensal de 19,95€ por metro quadrado e a segunda parcela uma retribuição percentual determinada mensalmente pela diferença entre o valor correspondente a 8% da facturação bruta, considerando-se como tal as vendas sem IVA da loja, e a retribuição mínima referente ao mês a que disser respeito (cláusula quinta).
E - A retribuição mínima mensal seria paga pela ré até ao dia 5 do mês anterior àquele a que dissesse respeito, através de transferência bancária para a conta da autora.
F - A retribuição percentual deveria ser paga no escritório da autora ou no local por ela indicado, até ao dia 15 do mês seguinte àquele a que dissesse respeito a retribuição ou noutra data que a autora viesse a indicar (cláusula quinta).
G - Consta ainda do referido acordo, na cláusula sétima, que a ré comparticiparia nas despesas e encargos com o funcionamento do Outlet e com a promoção deste, pagando mensalmente à autora os valores que viessem a ser fixados por referência aos critérios estabelecidos e à configuração do Outlet.
H - Os pagamentos referidos em G) seriam efectuados pela ré até ao dia 5 do mês anterior àquele a que dissessem respeito, mediante transferência bancária para a conta da autora.
I - A ré deixou de comparticipar nas despesas e encargos de publicidade.
J - A ré encerrou, por diversas vezes, a unidade lojista, durante o respectivo horário de funcionamento, sem o consentimento ou conhecimento da autora.
L - A ré não enviou algumas declarações certificadas de vendas diárias.
M - A ré comercializou artigos sem respeitar o desconto mínimo obrigatório de 30% do preço de retalho recomendado.
N - A autora, em 12/05/2003, accionou a garantia bancária n.º , de que era beneficiária, no montante de 6.703,94€ (doc. fls. 57).
O – Em 12 de Maio de 2003, a ré enviou à autora, e esta recebeu, a carta que faz fls. 82/83 dos autos, comunicando-lhe a rescisão do contrato por justa causa e fazendo menção da entrega das chaves da loja, dada a falta de cumprimento das obrigações de promoção, publicidade geral e animação em termos adequados, assim como quanto ao funcionamento e administração do centro.
P - A autora enviou à ré, e esta recebeu, a carta datada de 30/06/2003, que faz fls. 59 dos autos, pela qual lhe comunica que incorreu em incumprimento do contrato firmado (não pagamento de retribuição, não comparticipação nas despesas e encargos) com o que promoveram a cessação ilegítima e antecipada do contrato, e encerraram a loja, violando as disposições contratuais, reclamando a quantia de 34.822,47€ sob pena de recurso à via judicial.
Q - A ré não procedeu ao pagamento das retribuições, fixa e percentual, discriminadas nos documentos de fls. 40 a 54, sendo que a quantia de 721,55€ da factura junta a fls. 40 obteve pagamento por via da garantia bancária, ascendendo o montante global de tais retribuições a 10.261,34€ (3.050,93€ correspondem a penalidade por encerramento da unidade loja (fls. 52); 2.773,56€ correspondem a penalidade pelo não pagamento pontual da remuneração mínima e despesas comuns (fls. 53); 949,87€ (que integra o montante de 10.261,34€) correspondem à mensalidade referente ao mês de Julho, referente a contribuição fixa e comparticipação nas despesas (fls. 54).
R – Algumas das lojas (3 a 4 num universo de 120) estavam fechadas.
S - A ré efectuou o pagamento de retribuições por transferências bancárias.
T - A autora imputou transferências bancárias a título de pagamentos de condomínio.
U – Estipularam as partes contratantes que, como caução e garantia do bom funcionamento das obrigações que decorrem do contrato para a segunda contratante, esta entregaria uma garantia bancária de primeira interpelação – “First Demand” – de acordo com a minuta em anexo e no valor de 12 meses de retribuição mínima, a qual poderia ser executada pela primeira contratante sempre que a segunda contratante se encontrasse em mora por mais de 30 dias relativamente a qualquer obrigação da sua responsabilidade ao abrigo do contrato, incluindo o pagamento de sanções nele previstas.
V – Mais consagraram que algumas das infracções contratuais tipificadas nos pontos da cláusula décima nona implicariam o pagamento de sanções pecuniárias ou multas, calculadas com base na remuneração mínima mensal e pagas juntamente com a remuneração mínima mensal que se vencesse imediatamente após a respectiva aplicação, sendo:
- exercício de actividade e/ou comercialização de marcas não autorizadas – 3;
- encerramento da unidade lojista durante o período de abertura diário do outlet – 1/30 por cada hora ou fracção de encerramento. No caso de o encerramento se prolongar por mais de cinco dias consecutivos ou dez interpolados a sanção passará a partir daí a ser de 2/30;
- não pagamento pontual da remuneração mínima – 2;
- não pagamento pontual das despesas comuns – 2.
X – Fixaram pelo contrato que o mesmo teria o seu início com a entrega das unidades lojistas à segunda contratante, e que seria celebrado pelo prazo de dez anos a contar dessa data.
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A única questão que importa tratar é a de saber se podia a ré socorrer-se da excepção do não cumprimento do contrato para, legitimamente, recusar as prestações que sobre ela impendiam.
“A excepção de incumprimento do contrato é a faculdade que, nos contratos bilaterais, cada uma das partes tem de recusar a sua prestação enquanto a outra, por seu turno, não realizar ou não oferecer a realização simultânea da sua prestação.” – José João Abrantes, A Excepção de Não Cumprimento do Contrato no Direito Civil Português, Almedina, Coimbra, 1986:39.
Pressuposto legal necessário da aplicabilidade da excepção de não cumprimento do contrato é a existência de um contrato bilateral em que não haja prazos diferentes para o cumprimento das prestações dos contraentes (artigo 428º do Cód. Civ.).
Nos contratos bilaterais cada uma das partes está vinculada ao cumprimento de – pelo menos - uma prestação e cada uma dessas prestações funciona como a contrapartida da outra.
No contrato em apreço – e em traços gerais - a autora estava obrigada a proporcionar à ré a utilização da loja em causa, a assegurar a gestão técnica e consultadoria do Outlet, a ordenar a execução dos serviços de manutenção, limpeza e ventilação do Centro, a providenciar a adequada promoção, publicidade e animação do Outlet, a estabelecer a relação com o administrador do condomínio do prédio e, em suma, a organizar o fornecimento dos serviços logísticos indispensáveis ao funcionamento do Centro (cláusulas 1ª nº 2, 7ª nº 1 e 16ª nº 1 do contrato); em contrapartida, a ré estava obrigada a exercer a sua actividade comercial segundo determinados parâmetros, a pagar uma retribuição periódica mensal composta por uma parcela fixa e outra variável – para cálculo da qual haveria de prestar à autora certas informações de carácter contabilístico – e a comparticipar no pagamento das despesas e encargos com o funcionamento e promoção do Outlet (cláusulas 3ª, 5ª, 6ª, 7ª nº 2 a 7, 12ª e 16ª nº 2 do contrato). Não há, pois, dúvidas de que o sinalagma existe.
Têm a doutrina e a jurisprudência entendido (Ac. STJ 13.5.03, in http:/www.dgsi.pt.JSTJ000, no qual se citam diversas obras e acórdãos) que a excepção de não cumprimento do contrato é invocável não só nos casos em que não haja prazos diferentes para o cumprimento das prestações de cada um dos contraentes, mas também – por igualdade de razão – nas situações em que o contraente que a invoca deve efectuar a sua prestação depois da prestação da contraparte.
No que toca ao contrato que nos ocupa, verifica-se que a ré devia pagar a parte fixa da remuneração e a comparticipação estimada nas despesas e encargos com o funcionamento e promoção do Outlet até ao dia 5 do mês anterior a que dissesse respeito, devia pagar a parte variável da remuneração até ao dia 15 do mês seguinte àquele a que dissesse respeito (ou noutra data a indicar pela autora), devia pagar a comparticipação estimada nas despesas com a publicidade até ao dia 5 do mês a que dissesse respeito (cláusulas 5ª nº 1 e 7ª nº 2 a 5 do contrato); já para a autora não se acham contratualmente estabelecidos prazos para a realização das suas prestações, sendo certo, porém, que, pela própria natureza das mesmas, pelo menos as que se reportam à cedência do direito de utilização da loja e à organização dos serviços de limpeza e de funcionamento do Centro assumem carácter continuado. Já não assim quanto à obrigação da autora de promover, publicitar e animar o Outlet. E é fundamentalmente quanto à inexecução ou deficiente execução desta prestação que a ré se “queixa”, pese embora também referir aspectos conexionados com o funcionamento do Centro e das próprias lojas no que toca ao horário e período de abertura.
Dir-se-ia, assim, numa primeira análise, que a ré não poderia invocar a excepção de incumprimento do contrato porquanto inexiste simultaneidade de cumprimento entre as suas prestações e as da autora, devendo, até, a maior parte daquelas ser efectuada em momento anterior a estas. Não cremos, porém, que seja essa a conclusão conforme ao fundamento do instituto consistente na “realização correcta e integral do conjunto da relação contratual”, que corresponde a “exigências de ordem social, maxime a justiça comutativa, a boa fé e a segurança no tráfico jurídico” (obra citada, pág. 207).
Com efeito, e conforme explica José João Abrantes, obra citada, pág. 58 e seguintes, nos “contratos de duração ou de prestação duradoura” – “que são aqueles em que a prestação se protela no tempo, «tendo a duração temporal da relação creditória uma influência decisiva na conformação global da prestação»” – mesmo o contraente que deva efectuar a sua prestação antes do outro pode lançar mão da excepção de não cumprimento do contrato “baseando-se na inexecução de prestações anteriores, isto é, de prestações correspondentes a outras que ele próprio anteriormente tenha efectuado. Com efeito, nestes contratos, que implicam necessariamente, pela sua natureza, que uma das partes deva cumprir antes da outra, a excepção tem ainda a função de assegurar o respeito da ordem fixada para execução das prestações contratuais. O contraente que, relativamente ás obrigações em sinalagma, se encontra obrigado ao cumprimento prévio, tem ao seu dispor o nosso meio de defesa, como única forma de o garantir contra o não cumprimento pelo outro de prestações atrasadas”.
Assim sendo, no caso em apreço e atendendo tão-só ao pressuposto que ora analisamos, à ré não estava vedada a possibilidade de legitimamente recusar o pagamento das quantias contratualmente acordadas (ou, ao menos, de parte delas – questão que não é necessário tratar neste acórdão) baseada na circunstância de a autora não ter cumprido – ou ter cumprido defeituosamente – as suas obrigações de promoção, publicidade e animação do Centro e os seus deveres de organização e fiscalização do respectivo funcionamento.
Tal “meio de defesa tem como efeito principal a dilação do tempo de cumprimento da obrigação de uma das partes até ao momento do cumprimento da obrigação da outra” (obra citada, pág. 127). E “tem por função obstar temporariamente ao exercício da pretensão do contraente que reclama a execução da obrigação de que é credor sem, por sua vez, cumprir a obrigação correspectiva a seu cargo ou sem, pelo menos, oferecer o seu cumprimento simultâneo” (obra citada, pág. 127-128).
“É pois uma causa justificativa de incumprimento das obrigações, que se traduz numa simples recusa provisória de cumprir a sua obrigação por parte de quem a alega”. “O exercício da excepção não extingue o direito de crédito de que é titular o outro contraente. Apenas o neutraliza, ou melhor, apenas o paralisa temporariamente”. “Trata-se pois de uma medida de efeitos temporários, que não destrói o vínculo contratual, apenas produz uma suspensão dos seus efeitos.” – obra citada, pág. 128. “A excepção mostra-se assim como um meio de defesa que tende para a execução plena do contrato, e não para a sua destruição.” “Por isso, é até necessário que o contraente que a alega queira realmente a execução do contrato e que o exercício do nosso meio de defesa se mostre em termos objectivos conforme a essa finalidade.” – obra citada, pág. 129. Nesse sentido, Ac. STA de 4.4.68, Acórdãos Doutrinários do S.T.A. nº 83:1540ss.
“O efeito principal que para o excipiente resulta da excepção é esse direito à suspensão da exigibilidade da sua obrigação”, direito que se traduz “em que o excipiente poderá legitimamente recusar a sua prestação, sem com isso incorrer em mora” (obra citada, pág. 129).
Decorre da acima exposto que a invocação, pela ré, da excepção de não cumprimento do contrato não tem o alcance que a mesma pretende – ou parece pretender - atribuir-lhe e que é o de a libertar de todas as suas responsabilidades contratuais. Com efeito, e em primeiro lugar, não faz sentido invocar tal excepção relativamente a um contrato que a própria ré diz ter resolvido com justa causa em 12.5.03 – e que a sentença considerou revogado por acordo das partes -, pois que a ré deixou de ter título para oferecer o seu próprio cumprimento em simultâneo com o cumprimento – que seria suposto exigir – por banda da autora (cfr. Ac. RC de 8.6.93, Col.Jur. 1993-3º-55). Aliás, com o encerramento da loja da ré deixou de existir qualquer interesse da mesma nas prestações que a autora alegadamente não cumpriu ou cumpriu defeituosamente (vd. Ac. STJ de 13.5.03, in http://www.dgsi.pt.JSTJ000). Em segundo lugar, o alcance da excepção, enquanto tal, apenas poderia reflectir-se em sede de mora, de penalizações e do accionamento da garantia bancária, ou seja, julgando-se procedente a excepção, a licitude do incumprimento da ré significaria que não lhe poderia ser assacada qualquer responsabilidade pelo não pagamento nas datas previstas, pois se não verificariam as previsões dos artigos 804º a 806º do Cód. Civ. e das cláusulas 18ª (Caução) e 19ª (Cláusula Penal) do contrato. Mas nem mesmo tal alcance tem, no caso concreto, a invocação da excepção, como de seguida explicaremos.
“A excepção de incumprimento do contrato é uma forma de defesa do devedor-credor, que tanto pode ser feita valer em juízo como fora dele”. “Fora do âmbito de um processo judicial, o exercício do nosso meio de defesa resolve-se, em ultima análise, «no exercício de uma faculdade a que, pelo seu eventual reconhecimento em juízo, é reconhecida relevância jurídica, com efeito retroactivo ao momento da manifestação de vontade do excipiente” – obra citada, pág. 141.
Ora, a ré não alegou – e, consequentemente, não está demonstrado nos autos – que tenha exercido extrajudicialmente junto da ré tal faculdade, necessariamente através de uma declaração de vontade nesse sentido. Só quando contestou a presente acção, em 16.10.03, invoca a ré a referida excepção, mas sem a virtualidade de conseguir que os respectivos efeitos retroajam às datas em que deveria ter efectuado as prestações contratuais a seu cargo.
Considerando-se a excepção de não cumprimento do contrato como uma excepção dilatória de direito material – cfr. as considerações de José João Abrantes, obra citada, pág. 141 a 154 e o Ac. STJ de 15.10.80, BMJ 300º-364 – ela traduz-se numa circunstância impeditiva do direito do autor. Pelo que – pese embora a questão não merecer solução unânime – propendemos para considerar que a prova dos factos que a alicerçam cabe a quem a invoca (artigo 342º nº 2 do Cód. Civ.) – Ac. STJ de 24.2.02, Col.Jur.Ac.STJ 2002-1º-105 e Ac. STJ de 10.2.05, in http://www.dgsi.pt.JSTJ000).
Assim sendo, à ré incumbia tal prova. Ora, os quesitos formulados a propósito do incumprimento ou do cumprimento deficiente das obrigações da autora – vd. quesitos 2º a 8º - mereceram ou respostas negativas (caso dos quesitos 2º a 5º, 7º e 8º) ou resposta restritiva sem qualquer relevo face à tese da ré (caso do quesito 6º). Razão pela qual também não pode vingar a excepção deduzida.
Uma última nota para esclarecer que não há que confundir a excepção de não cumprimento do contrato com a resolução.
Em síntese, a primeira figura pressupõe uma situação de incumprimento não definitivo e tende ao cumprimento integral do contrato, enquanto a segunda assenta numa base de não cumprimento definitivo e visa a sua destruição – sobre as semelhanças e diferenças entre os dois institutos vd. obra citada, pág. 172 a 178.
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Por todo o exposto, acordamos em julgar improcedente a apelação e, consequentemente, mantemos a decisão recorrida.
Custas pela apelante.
Lisboa, 24 de Maio de 2007
Maria da Graça Araújo
José Eduardo Sapateiro
Carlos Valverde
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