| Decisão Texto Integral: | Acordam os Juizes, do Tribunal da Relação de Lisboa.
PARTES:
...–Investimento Imobiliária, SA
E
Novo Banco, SA - 1º Credor/Apelado
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E
Condomínio do Edifício...,
Rua I...S..., ...-...-Lisboa - 2ºCredor/1ºApelante
E
Fernando Manuel de ... ... - 3º Credor/2º Apelante
E OUTROS
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I–RELATÓRIO:
Por acordo celebrado em 15OUT2004 (sujeito a aditamentos posteriores) o 3º Credor vendeu à Devedora 333.300 acções ao portador representativas de 33,33% do capital social da sociedade ... – Empreendimentos Turísticos e Imobiliários, S.A. mediante o preço previsional de 7.516.238,53 €, a pagar em prestações. Nesse acordo estabeleciam-se ainda outras obrigações e condições para ambas as partes bem como as situações de incumprimento ou inverificação das mesmas que dariam origem à resolução do contrato. Nesse mesmo acordo se estabelecia que 289.300 das acções vendidas seriam depositadas em conta escrow donde só podiam ser movimentadas a favor da Devedora ou do 3º Credor consoante o grau de cumprimento do contrato alcançado e segundo as condições previamente fixadas no acordo.
Em execução desse acordo foi, 02NOV2004, celebrado entre a Devedora, o 3º Credor e o Banco Internacional de Crédito um contrato de depósito de valores mobiliários em conta escrow no qual foram depositadas as referidas 289.300 acções e definidas as condições de movimentação dessa conta.
Na execução movida pelo 2º Credor à Devedora para cobrança de quotizações e demais despesas de condomínio, foram penhorados os U-11842 e U-11782 de Palmela (Ap. 2838 de 2011/11/21). Essa execução veio a ser declarada extinta por via de acordo de pagamento de 04DEZ2013 no qual se convencionou a conversão da penhora em hipoteca.
A Devedora intentou em 16SET2015 processo especial de revitalização com vista à homologação de acordo extrajudicial de recuperação celebrado com o 1º Credor.
Esse acordo, visando a reestruturação do passivo de curto prazo em passivo a médio e longo prazo, divide os créditos em diversas classes e estabelece as correspondentes medidas de reestruturação, a saber (no seu essencial):
1–Fazenda Pública: pagamento a prestações com dispensa de garantia;
2–Fornecedores e Outros Credores:
-Créditos Garantidos: individualiza os créditos abrangidos bem como as medidas apropriadas, que passam pela venda ou dação em cumprimento dos bens garantes ou a retoma dos acordos de pagamento já realizados, eventualmente com reestruturação de prazos de pagamento;
-Créditos Comuns (Fornecedores) – redução a 20% com 36 meses de carência e pagamento em 9 prestações anuais;
-Créditos Comuns (Contratos Promessa) – 24 meses para realizar as escrituras;
-Créditos Subordinados – redução a 20% e pagamento em 9 prestações anuais, após pagamento aos credores comuns;
-Créditos Comuns e Subordinados (Sob Condição) – verificada a condição, pagamento nos mesmos e exactos termos em que fica estabelecido para os créditos do mesmo tipo e natureza sem condição;
-Financiamentos (Leasings) – individualiza as situações abrangidas e estabelece o cumprimento dos contratos, eventualmente com reestruturação;
-Créditos dos Trabalhadores – pagamento imediato com redução a 50% ou integral em 18 prestações mensais;
3–Financiamentos Obtidos:
-Financiamentos (Garantidos) – individualiza as situações abrangidas e determina um período de carência de 24 meses com vencimento de juros e autorização de venda dos bens hipotecados e/ou dação em pagamento;
-Financiamentos (Garantidos) sob Condição – individualiza as situações abrangidas e determina o respectivo modo de pagamento;
-Financiamentos (Comuns) – redução a 20% com 36 meses de carência e pagamento em 9 prestações anuais.
Nesse mesmo plano se estabelece que ficam acautelados os créditos controvertidos sendo-lhes dado o mesmo tratamento que os da classe em que se inserem.
Em 21OUT2015 foi elaborada no CITIUS comunicação para notificação da existência do acordo aos credores nele não intervenientes.
Pela Ap. 3261 de 2015/11/10 foi inscrita no registo predial a conversão da penhora dos U-11842 e U-11782 de Palmela em hipoteca.
Em 02DEZ2015 foi apresentada a lista provisória de credores da qual constavam:
-sob o nº 98, o 2º Credor, com um crédito de 91.450,41 e juros, relativo a quotas de condomínio, reconhecido como crédito comum por se considerar que “sobre os imóveis mencionados não se encontra registada qualquer hipoteca, mas apenas a penhora, que não configura garantia real no âmbito de processos de insolvência/PER”;
-sob o nº 160, o 3º Credor, com os créditos de 1.793.622,02 €, 858.600,00 € e 1.603.279,52 € e juros, o primeiro não reconhecido e os demais reconhecidos, sob condição, como créditos comuns, “uma vez que a garantia prestada (conta de depósitos Escrow) não configura garantia real no âmbito de processos de insolvência/PER”.
A lista provisória de credores foi publicada no Portal Citius em 02DEZ2015.
Em 07DEZ2015 o 2º Credor impugnou a lista provisória de credores no sentido de o seu crédito ser reconhecido como garantido, por ter ocorrido conversão da penhora em hipoteca nos termos do artº 807º do CPC.
Em 10DEZ2015 o 3º Credor impugnou a lista provisória de credores no sentido de os créditos reconhecidos não serem tidos como condicionais por se ter verificado a condição e deverem ser considerados como garantidos dado que a conta ‘escrow’ constitui um penhor.
Por sentença de 21DEZ2015 as impugnações foram julgadas improcedentes por se terem por indemonstradas a verificação das condições e por ser irrelevante a qualificação dos créditos como garantidos ou privilegiados dado que a lista definitiva de credores apenas releva para a fixação do quórum e apuramento da votação, onde apenas haverá de ter em consideração a distinção entre créditos subordinados e não subordinados.
Tal sentença foi notificada aos impugnantes através de ofício elaborado no Citius em 30DEZ2015.
Inconformado, apelou de tal sentença o 2º Credor, recurso que não foi admitido, tendo a reclamação interposta sido indeferida com o fundamento em que a decisão recorrida não era susceptível de recurso autónomo.
Em 23DEZ2015 o 3º Credor requereu a não homologação do plano uma vez que este pressupõe que as acções objecto do acordo de venda de acções celebrado entre si e a Devedora são já e incondicionalmente da Devedora que beneficiará dos respectivos rendimentos, o que não corresponde à realidade e colocaria o 3º Credor numa situação menos favorável do que a que resultaria da ausência de plano.
Em 6JAN2016 a Devedora respondeu alegando encontrarem-se as acções na sua exclusiva titularidade, só 10% das mesmas se encontrarem depositadas numa conta de títulos que impede a sua imediata transacção, e o cumprimento do plano não estar dependente do rendimento adveniente de tais acções; pelo que não se verifica o invocado fundamento para a não homologação do plano.
Em 14JAN2016 o 2º Credor requereu a não homologação do plano uma vez que este o trata de forma desigual relativamente aos outros credores garantidos e o coloca numa situação menos favorável do que a que resultaria da ausência de plano; ademais o pano foi negociado apenas com o maior credor, visando o benefício deste, com violação dos princípios da boa-fé e transparência, pelo que se verificou violação não negligenciável das regras procedimentais.
Em 21JAN2016 a Devedora respondeu concluindo não ocorrerem motivos para a não homologação do plano.
Outros credores (entre eles o MP em representação da Fazenda Nacional) requereram a não homologação do plano de recuperação.
Em 18NOV2016, e após uma outra apelação, foi proferida sentença que, considerando infundados todos os pedidos de não homologação do plano (o do 2º Credor por a lista de credores não afectar a natureza do crédito e a sua não inclusão no plano não o afectar implicando o seu pagamento nos termos gerais, não haver lugar dada a natureza do processo a um processo negocial na pendência do processo, e não ficar em pior situação dado que na provável insolvência nada receberia por se tratar de segunda hipoteca; o do 3º Credor por as acções serem da propriedade da Devedora e em caso de provável insolvência não poder resolver o contrato) com excepção do formulado pelo MP (por ocorrência de violação de disposições legais imperativas quanto à indisponibilidade dos créditos fiscais), homologou o plano de recuperação declarando-o, no entanto, ineficaz relativamente à Fazenda Nacional.
Inconformados, apelaram o 2º e 3º Credores concluindo, em síntese:
-o 2º Credor – ter o seu crédito sido erradamente considerado como comum e não garantido, ser tratado de forma desigual dos demais créditos garantidos, ser o seu crédito tratado de forma diferente que os restantes créditos garantidos, por não cautelar a procedência do recurso que interpôs quanto à qualificação do seu crédito como garantido, ter ocorrido violação dos princípios da boa-fé e da transparência uma vez que o plano foi apenas negociado com o maior credor e tendo em vista o benefício deste e ficar em situação menos vantajosa do que aquela que se verificaria sem existência do plano
-o 3º Credor – ficar em situação menos vantajosa do que aquela que se verificaria sem existência do plano.
Houve contra-alegações onde se propugnou pela manutenção do decidido e onde se invoca a não admissibilidade do recurso interposto pelo 2º Credor.
II–Questões a Resolver.
Consabidamente, a delimitação objectiva do recurso emerge do teor das conclusões do recorrente, enquanto constituam corolário lógico-jurídico correspectivo da fundamentação expressa na alegação, sem embargo das questões de que o tribunal ad quem possa ou deva conhecer ex officio.
De outra via, como meio impugnatório de decisões judiciais, o recurso visa tão só suscitar a reapreciação do decidido, não comportando, assim, ius novarum, i.e., a criação de decisão sobre matéria nova não submetida à apreciação do tribunal a quo.
Ademais, também o tribunal de recurso não está adstrito à apreciação de todos os argumentos produzidos em alegação, mas apenas – e com liberdade no respeitante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito – de todas as “questões” suscitadas, e que, por respeitarem aos elementos da causa, definidos em função das pretensões e causa de pedir aduzidas, se configurem como relevantes para conhecimento do respectivo objecto, exceptuadas as que resultem prejudicadas pela solução dada a outras.
Assim, em face do que se acaba de expor e das conclusões apresentadas, são as seguintes as questões a resolver por este Tribunal:
-da admissibilidade do recurso do 2º Credor;
-da qualificação do crédito do 2º Credor;
-do não acautelamento da posição do segundo credor na eventualidade da sua requalificação;
-da violação do princípio da igualdade relativamente ao crédito do 2º Credor;
-da violação dos princípios da boa-fé e da transparência;
-da decorrência para o 2º Credor de situação menos vantajosa;
-da decorrência para o 3º Credor de situação menos vantajosa.
III–Da Admissibilidade do Recurso do 2º Credor.
Segundo a devedora o recurso interposto pelo 2º Credor não deve ser admitido uma vez que não estando o seu crédito previsto no plano na parte dos créditos garantidos isso implica que ele será pago nos termos gerais e, consequentemente, não é afectado pelo plano; estaria esse credor , por falta de ‘interesse em agir’, privado de direito de voto e, por maioria de razão, não pode ser considerado vencido para efeito de direito à interposição de recurso.
Independentemente de considerações sobre a correcção dos pressupostos da posição da Devedora, afigura-se-nos que ao ter visto indeferida a sua impugnação da lista de credores o 2º Credor ficou, manifestamente, vencido e, consequentemente, tem todo o ‘interesse em agir’ na interposição de recurso.
Não se encontra, pois, razão para alterar o despacho de admissão do recurso proferido no tribunal a quo, o qual se mantém.
IV–Fundamentos de Facto.
A factualidade relevante é a contante do relatório deste acórdão, para o qual se remete.
V–Fundamentos de Direito.
A impugnação pelo 2º Credor da qualificação do seu crédito como comum, e não como garantido, foi indeferida unicamente com o fundamento de tal qualificação ser irrelevante uma vez que a lista de credores em PER se destina exclusivamente a fixar o quórum deliberativo.
Não se nos afigura que tal fundamento como válido.
Em primeiro lugar porquanto a função essencial da lista de credores é a de individualizar os créditos, por referência ao seu montante, natureza, garantias e condições, segundo a nomenclatura legalmente estabelecida (cf. artigos 129º, nº 2, 154º, nº 1 e 47º do CIRE, que se entendem subsidiariamente aplicáveis ao PER).
Em segundo lugar porquanto a função da lista de credores não se esgota na fixação do quórum deliberativo. Com efeito a lista de credores releva também, e essencialmente, para a individualização dos créditos e, consequencialmente para a apreciação oficiosa do conteúdo do plano na formulação do juízo de homologação (máxime do respeito do princípio da ‘par conditio creditorum’), mas também para outros efeitos como, nomeadamente, a reclamação de créditos no subsequente processo de insolvência (cf. artigos 17º-I, nº 5, e 17º-G, nº 7, do CIRE).
Importa pois verificar se o crédito em causa é comum ou garantido.
Tal crédito advém do acordo de pagamento efectuado em prévia execução e no qual se convencionou a conversão da penhora efectuada em hipoteca conforme o prescrito no art.º 807º, nº 1, do CPC.
Segundo essa disposição legal tal conversão é automática, não no sentido de se constituir imediatamente a hipoteca (por tal o impedir o carácter constitutivo do registo prescrito no art.º 687º do CCiv) mas no sentido de que, conforme prescrito no seu nº 4, o registo da hipoteca dever ser promovido oficiosamente pelo Agente de Execução.
É certo que sendo o acordo de pagamento de 04DEZ2013 a conversão da penhora em hipoteca apenas veio a ocorrer em 11NOV2015[1] (já depois de esgotado o prazo para as reclamações de crédito).
Será tal circunstância impeditiva do reconhecimento do crédito como garantido (como vem alegado pela Devedora)?
O prazo para a reclamação de créditos é para isso mesmo, para reclamar o crédito, não precludindo a possibilidade de posterior rectificação, esclarecimento, prova (nomeadamente documental) de circunstâncias relevantes, quer junto do Administrador de Insolvência enquanto este aprecia as reclamações quer em sede de impugnação da lista provisória. A individualização do crédito só se estabiliza quando a lista dos credores se torna definitiva.
Por outro lado a proibição de instauração de ‘acções para cobrança de dívidas’ (art.º 17º-E, nº 1, do CIRE) e a suspensão de ‘diligências executivas ou providências requeridas (art.º 88º do CIRE), não inviabiliza o registo da hipoteca já anteriormente acertada porquanto esse acto não é qualificável como nenhuma daquelas proibidas actividades processuais - acção, diligência executiva ou providência.
Temos assim que o crédito do 2º Credor está garantido pela hipoteca em que se converteu a penhora, devendo ser qualificado como garantido.
Sendo tal crédito garantido o certo é que ele não se encontra indicado no plano como tal; nem se encontra prevista qualquer modalidade de satisfação do mesmo tendo em conta a correspondente garantia.
Significará isso que o crédito se encontra excluído do plano devendo ser pago segundo as regras gerais (entendimento reiterado na sentença recorrida)?
Entende-se ser a resposta negativa porquanto o plano de recuperação prevê e estabelece as regras para a resolução dessa situação.
Com efeito, o plano de recuperação declara expressamente[2] que “acautela os créditos eventualmente controvertidos em processo de impugnação de forma que venham a ter o mesmo tratamento que os da classe em que se inserem”. E essa intencionalidade é concretizada com a enunciação relativamente ao créditos (garantidos e comuns) sob condição de que no caso de verificação desta a respectiva satisfação se deve processar “nos mesmos e exactos termos em que fica estabelecido para os créditos do mesmo tipo e natureza já verificados sem condição"[3].
Em conformidade haverá de concluir-se que reconhecido o ao crédito do 2º Credor como garantido se lhe passam a aplicar as condições estabelecidas para créditos garantidos do mesmo tipo e natureza (mais concretamente, 2ª hipoteca), que no caso é o crédito da Caninstal Ldª.
E concluindo dessa forma fica prejudicada a verificação da invocada desigualdade entre credores.
Bem como a invocada colocação em situação menos vantajosa (que se baseava no não reconhecimento do crédito como garantido).
Quanto à violação dos princípios da boa-fé e transparência por não ter sido consultado ou participado no estabelecimento do acordo é manifesta a improcedência da alegação porquanto é a própria lei que no art-º 17º-I do CIRE que admite a existência de um procedimento especial (diverso do ‘comum’ assente numa negociação com todos os credores) com vista à homologação de um acordo já feito com apenas um ou alguns dos credores.
Resta apreciar, por último, a invocação pelo 3º Credor de ficar colocado em situação menos vantajosa do que aquela que se verificaria na ausência de qualquer plano.
O crédito do 3º Credor corresponde ao preço da venda que este efectuou à Devedora de um lote de 330.000 acções cujo montante, prazo, condições de pagamento e garantias foram definidos através de um complexo acordo, por várias vezes revisto.
Segundo esse acordo 289.300 dessas acções foram depositadas numa conta escrow, prevendo-se nas respectivas condições de movimentação a possibilidade de as mesmas (ou parte proporcional das mesmas) serem, no caso de incumprimento por parte da Devedora, entregues ao 3º Credor.
Na parte em que foi verificado o crédito foi considerado como comum sob condição suspensiva e, segundo o plano, caso a condição se venha a verificar, será pago nas condições estabelecidas para os semelhantes créditos comuns (redução a 20% com 36 meses de carência e pagamento em 9 prestações anuais).
Defende o 3º Credor que na ausência do plano sempre teria a expectativa de retomar a titularidade das acções depositadas e de se fazer pagar através delas pela totalidade dos seus créditos o que constituiria uma situação mais vantajosa (por contraponto às condições estipuladas.
Segundo o art.º 216º do CIRE o juiz, se solicitado, deve recusar a homologação do plano caso o requerente “demonstre em termos plausíveis” que “a sua situação ao abrigo do plano é previsivelmente menos favorável do que a que interviria na ausência de qualquer plano”. Dessa disposição resultando directamente que é sobre o requerente que impende o ónus de demonstração dessa situação; ónus esse que não se satisfaz com a mera invocação da circunstância, mas antes impõe que o requerente substancie em concreto a plausibilidade e previsibilidade da mesma.
Ora no caso dos autos o 3º Credor não efectua essa substanciação, limitando-se a uma invocação genérica, impedindo o tribunal de verificar a existência da situação legitimadora da recusa de homologação. Designadamente não especifica factos ou circunstâncias tendentes à demonstração da probabilidade de verificação da condição suspensiva[4]. Como também não especifica quantas das acções em causa se encontram ainda depositadas na conta escrow[5], circunstância essencial para ajuizar da invocada desvantagem.
Improcede, pois, a pretensão do 3º Credor.
VI–Decisão.
Termos em que na procedência da apelação do 2º Credor e na improcedência da apelação do 3º Credor:
1)-se mantém o despacho de admissão dos recursos proferido pelo tribunal a quo;
2)-se qualifica o crédito do 2º Credor como garantido;
3)-se mantém a sentença de homologação do acordo extrajudicial de recuperação com declaração de ineficácia relativamente à Fazenda Nacional;
4)-se estabelece, contudo, que verificado o crédito do 2º Credor, como garantido, este será pago em vinte prestações mensais e sucessivas, com início no último dia útil do mês seguinte àquele em que se verificar o trânsito em julgado da sentença de homologação do acordo extrajudicial de recuperação e que os imóveis onerados com as hipotecas a favor do 2º Credor só serão objecto de dação em pagamento ao Novo Banco SA após a liquidação da dívida ao 2º Credor.
Custas da primeira apelação pela Devedora e da segunda apelação pelo 3º Credor.
Lisboa, 14MAR2017
(Rijo Ferreira)
(Afonso Henrique)
(Rui Vouga)
[1]-o que faz suspeitar de falta de diligência do Agente de Execução, susceptível de gerar responsabilidade para com o exequente, mas que não releva para a questão em apreciação nestes autos.
[2]-ponto 4 da secção 3.1.1 do Capítulo III (pg. 34).
[3]-segundo parágrafo da alínea a) do ponto 2.1. da secção 3.1.1. do Capítulo III (pg. 19) e ponto 3.4 da secção 3.1.1 do Capítulo III (pg. 34).
[4]-arrimando-se tão só na circunstância de na decisão para atribuição do número de votos correspondentes se ter considerado a probabilidade de tal verificação como ‘muitíssimo elevada’ (apenas com o fundamento de que o credor alegou ter a declaração de impacto ambiental sido já emitida!), esquecendo que tal juízo, por se tratar de diferente decisão e com diferente finalidade não é para aqui transponível.
[5]-sendo que a Devedora nas suas alegações afirma ser apenas
uma “pequeníssima parte” de “cerca de 10%”.
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