| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na 5.ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa:
I – Relatório
1. No processo abreviado n.º96/10.7PTFUN, do 1.º Juízo Criminal do Tribunal Judicial do Funchal, o arguido A..., melhor identificado nos autos, foi julgado pela imputada prática, em autoria material, de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, p. e p. pelos artigos 292.º, n.º1 e 69.º, n.º1, alínea a), do Código Penal, tendo sido condenado, pela autoria material do referido crime, na pena de dois meses de prisão, a cumprir em dias livres (doze períodos correspondentes a fins-de-semana, entre as 09h00 de sábado e as 21h00 de domingo), e bem assim na pena acessória de proibição de conduzir veículos com motor pelo período de 7 meses.
2. Inconformado com a decisão, dela recorreu o arguido, finalizando a sua motivação com as seguintes conclusões (transcrição):
1. O presente recurso versa matéria de direito.
2. O arguido cresceu e reside num meio social desfavorecido, de fracos recursos económicos, mas no seio de uma família de baixa condição económica e cultural mas que o apoia.
3. O percurso escolar do arguido confrontou-se com a falta de aproveitamento, tendo apenas a frequência do 7.º ano de escolaridade, embora tendo conseguido consolidar competências de leitura e escrita.
4. O arguido possui antecedentes criminais pela prática do crime pelo qual foi condenado, no entanto já decorreram cinco anos sobre a prática desse crime.
5. Do passado criminal do arguido decorrem vários crimes, mas não pode deixar de se considerar o facto de, há data da quase totalidade dos crimes, o arguido ser menor de idade, sendo apenas maior de idade quando foi condenado pela prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, e mesmo nessa altura o arguido tinha completado os dezoito anos há apenas 3 meses, sendo um jovem no limiar a maturidade, num processo de desenvolvimento de consciência social.
6. Por outro lado, também se verifica dos seus antecedentes criminais que o arguido já deu provas de que cumpre todas as regras que lhe são impostas pelo tribunal.
7. O arguido mostrou-se arrependido, tendo confessado integralmente e sem reservas os factos de que vinha acusado, o que foi decisivo para a sua condenação.
8. Esta actuação revela a consciência que o arguido tem do mal praticado.
9. A situação pessoal do arguido e as características da sua personalidade, o arrependimento, o facto de ter interiorizado o mal da sua actuação, o prognóstico favorável que permitem formular, não supõem a necessidade de uma pena de prisão efectiva para o crime que formalmente integrou, permitem a aplicação da pena de multa ou, em alternativa, a suspensão da sua execução,
10. Conforme o disposto no artigo 43.º do C. P., a pena de prisão aplicada em medida não superior a um ano é substituída por pena de multa ou por outra pena não privativa da liberdade aplicável, excepto se a execução da prisão for exigida pela necessidade de prevenir o cometimento de futuros crimes.
11. A suspensão da execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a 5 anos deve ter lugar nos termos do artigo 50.º do Código Penal sempre que atendendo às condições da vida do agente à sua conduta anterior e posterior ao crime (há cinco anos que não cometia crimes), for de concluir que a simples censura do facto e a ameaça de prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição. Constitui uma medida de conteúdo reeducativo e pedagógico, de forte exigência no plano individual; particularmente adequada para em certas circunstâncias e satisfazendo as exigências de prevenção geral responder eficazmente a imposições de prevenção especial de socialização, ao permitir responder simultaneamente a satisfação das expectativas da comunidade na validade jurídica das normas violadas e a socialização e integração do agente no respeito pelos valores do direito através da advertência da condenação e da injunção que impõe para que o agente conduz a sua vida de acordo com os valores inscritos nas normas.
12. A pena de multa ou, em alternativa, a suspensão da execução da pena de prisão, acompanhadas das medidas e das condições admitidas na lei que forem consideradas adequadas a cada situação, permite, além disso, manter as condições de sociabilidade próprias à condução da vida no respeito pelos valores do direito como factores de inclusão, evitando os riscos de uma nova fractura social, familiar e comportamental, como factores de exclusão.
13. Não são, por outro lado, considerações da culpa que devem ser tomadas em conta mas juízos de prognósticos sobre o desempenho da personalidade do agente perante as condições da sua vida e as circunstâncias de facto, que permitam fazer supor que as expectativas de confiança na prevenção da reincidência são fundadas.
14. A pena de multa ou, em alternativa, a suspensão da execução da pena de prisão, não depende de um qualquer modelo de discricionariedade, mas antes do exercício de um poder-dever vinculado devendo ser decretada na modalidade que for considerada mais conveniente, sempre que se verifiquem os respectivos pressupostos.
15. Pelos fundamentos supra expostos constata-se que a sentença da qual se recorre violou o disposto nos artigos 43.º e 50.º do Código Penal ao não aplicar a pena de multa ou, em alternativa, suspender a pena de prisão aplicada ao arguido bem como uma violação dos artigos 70 e 71 do Código Penal.
Pelo exposto, deve ser dado provimento ao presente recurso substituindo-se a pena de prisão aplicada, por pena de multa ou por outra pena não privativa da liberdade, ou ainda, se assim não se entender, suspendendo-se na sua execução a pena aplicada ao arguido.
3. O Ministério Público junto da 1.ª instância apresentou resposta, em que concluiu (transcrição):
1. Ajuizados todos os normativos legais aplicáveis ao presente caso, bem assim toda a condição pessoal e económica do arguido, dada como provada na sentença, afigura-se-nos que o Tribunal apurou com objectividade, entre as penas, a que melhor realiza as finalidades da punição, isto é a que mais se aproxima dessa realização.
2. O Mmo Juiz a quo, conforme decorre da fundamentação da decisão, concluiu ainda que a pena imposta ao arguido não devia ser executada de forma continua, porque não auferindo o arguido actualmente rendimentos, vivendo com os pais, em casa destes, a ser cumprida continuamente, podia tomar mais difícil a sua reinserção no mercado de trabalho, bem como a sua ressocialização, sendo que o cumprimento da prisão por dias livres realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
3. Não existe fundamento legal para merecer acolhimento a pretensão formulada pelo arguido recorrente, quando pretende que lhe seja aplicada uma pena de multa ou, em alternativa, suspensão da pena de prisão.
4. O arguido já sofreu diversas condenações, uma das quais por idêntico crime, assim, o projecto de ressocialização e as razões de prevenção especial desaconselhem a suspensão da pena, já que as condenações anteriores não surtiram o pretendido efeito ressocializador.
5. Ao contrario do defendido pelo arguido/recorrente, afigura-se-nos que nos termos do art. 71.º n.º 1 e 2 do Código Penal a determinação da medida da medida da pena, dentro dos limites fixados na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, atendendo-se, em cada caso concreto, a todas as circunstâncias que, não fazendo parte tipo de crime, deponham a seu favor ou contra ele.
6. Atentas as particularidades do caso concreto ressaltam prementes razões de prevenção geral positiva (suficiente advertência) e mesmo de prevenção especial, mostrando-se para o Mmo juiz mais conveniente e adequada às finalidades da punição a opção pela moldura abstracta da pena de prisão em detrimento da alternativa da pena de multa.
7. Até porque, as anteriores condenações que foram impostas ao arguido não lhe serviram de suficiente advertência para o inibir da prática de novos crimes.
8. É, pois, manifesto que razões de prevenção impõem a escolha da moldura abstracta da pena de prisão em relação ao crime aqui em análise.
9. Acresce, que tendo o arguido já sido objecto de outras condenações, nomeadamente pela prática de idêntico crime, deu-lhe o Tribunal oportunidade de interiorizar que não pode conduzir veículos automóveis em estado de embriaguez.
10. Mas tal expectativa mostrou-se, porém, totalmente frustrada.
11. No caso em apreço, não se encontram preenchidos os pressupostos para uma suspensão de execução da pena, já que se tornou evidente que a simples censura do facto e ameaça da pena não são suficientes para satisfazer as necessidades de prevenção geral e especial.
12. E, se é verdade, que o art. 50.º do Cód. Penal atribui ao tribunal o poder-dever de suspender a execução da pena de prisão não superior a cinco anos, sempre que, reportando-se ao momento da decisão, o julgador possa fazer um juízo de prognose favorável relativamente ao comportamento futuro do arguido, não deixa de ser menos verdade que as exigências mínimas de prevenção geral terão também de ser satisfeitas com a aplicação da pena de substituição.
13.Aliás, é nesta sede, que se impõe como limite às exigências de prevenção especial, o conteúdo mínimo de prevenção geral de integração de que se não pode prescindir para que não sejam, em último recurso, defraudadas as expectativas comunitárias relativamente à tutela dos bens jurídicos que, in casu, são elevadas.
14. E, no que diz respeito às imposições de prevenção especial, face aos antecedentes criminais do arguido, devem também as mesmas contribuir para que o arguido respeito os valores comunitários afectados e, simultaneamente para uma orientação da sua vida no futuro de acordo com tais valores.
15. Ora, a prisão por dias livres prevista no art. 45.º do Código Penal tem por finalidade limitar o mais possível os efeitos criminógenos da privação continuada da liberdade, evitando ou, pelo menos, atenuando os efeitos perniciosos de uma curta detenção de cumprimento continuado, nos casos em que não é possível renunciar à ideia de prevenção geral e especial.
16. Deste modo, tendo em consideração as finalidades que em concreto se pretendem atingir com a aplicação da pena, bem andou o Mmo Juiz quando decidiu impor ao arguido uma pena de prisão por dias livres, já que in casu, as sanções anteriores aplicadas, não foram determinantes para afastar o arguido de voltar a delinquir, sendo certo que a prisão por dias livres também facilita a ressocialização do arguido, constituindo um forte sinal de reprovação para o crime em apreço, razão pela qual nenhuma censura há a fazer à decisão, ora recorrida.
17. A sentença recorrida, não violou nenhuma norma legal, designadamente as constantes dos artigos 43.º e 50.º do Código Penal, nem os artigos 70.º e 71.º do mesmo diploma legal, pelo que entendemos que não existe fundamento legal para merecer acolhimento a pretensão formulada pelo arguido recorrente, mantendo-se a douta sentença nos termos em que foi proferida.
4. Admitido o recurso e subidos os autos a este Tribunal da Relação, o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto, na intervenção a que se reporta o artigo 416.º do Código de Processo Penal (diploma que passaremos a designar de C.P.P.), emitiu o parecer de fls. 76, no qual, acompanhando a posição assumida pelo Ministério Público junto da 1.ª instância, sustentou que o recurso não merece provimento.
5. Cumprido o disposto no artigo 417.º, n.º2, do C.P.P., foi efectuado exame preliminar, após o que, colhidos os vistos, foram os autos à conferência, por dever ser o recurso aí julgado, de harmonia com o preceituado no artigo 419.º, n.º3, do mesmo diploma.
II – Fundamentação
1. Dispõe o artigo 412.º, n.º 1, do C.P.P., que a motivação enuncia especificamente os fundamentos do recurso e termina pela formulação de conclusões, deduzidas por artigos, em que o recorrente resume as razões do pedido.
Constitui entendimento constante e pacífico que o âmbito dos recursos é definido pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação, que delimitam as questões que o tribunal ad quem tem de apreciar, sem prejuízo das que sejam de conhecimento oficioso (cfr. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, Vol. III, 2.ª ed. 2000, p. 335; Simas Santos e Leal-Henriques, Recursos em Processo Penal, 6.ª ed., 2007, p. 103; entre muitos, os Acs. do S.T.J., de 25.6.1998, in B.M.J. 478, p. 242; de 3.2.1999, in B.M.J. 484, p. 271; de 28.04.1999, CJ/STJ, Ano VII, Tomo II, p. 196).
Atentas as conclusões apresentadas, que traduzem de forma condensada as razões de divergência do recorrente com a decisão impugnada, as questões suscitadas são: a não aplicação ao arguido da pena de multa ou, em alternativa, da suspensão da execução da pena de prisão.
2. Da decisão recorrida
2.1. O tribunal a quo considerou provados os seguintes factos:
1. No dia 27 de Março de 2010 pelas 06.00 horas, na Avenida …, nesta cidade do …, o arguido conduzia o veículo automóvel ligeiro de passageiros, de matrícula …, com uma taxa de álcool no sangue (TAS) de 1,72 g/l (gramas por litro).
2. Ao actuar da forma descrita, o arguido agiu livre, deliberada e conscientemente, não obstante estar consciente de ter ingerido bebidas alcoólicas, bem sabendo que não lhe era permitida a condução de veículos automóveis na via pública, com uma TAS como a que lhe foi detectada e que, ao agir desta forma, praticava um acto criminalmente punível.
3. O arguido foi condenado, por sentença de 26 de Outubro de 2005, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, em 4 de Novembro de 2004, na pena de 12 meses de prisão, suspensa na sua execução.
Foi condenado, por sentença de 24 de Outubro de 2006, pela prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, em 4 de Junho de 2006, na pena de 60 dias de multa e na pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados pelo período de 3 meses.
Foi condenado, por despacho de 30 de Março de 2007, pela prática de um crime de condução sem habilitação legal, em 23 de Julho de 2004, na pena de 60 dias de multa.
Foi condenado, por sentença de 10 de Julho de 2007, pela prática de um crime de condução sem habilitação legal, em 21 de Maio de 2004, na pena de 80 dias de multa.
4. O arguido não tem rendimentos; vive com os pais, em casa destes; possui o 7° ano de escolaridade.
2.2. O tribunal recorrido fundamentou a sua convicção nos seguintes termos (transcrição):
A convicção do tribunal quanto aos factos provados baseou-se na análise crítica e global da prova produzida, considerando-se as declarações do arguido e os documentos juntos aos autos.
O arguido confessou de forma integral, livre e sem reservas, os factos que lhe eram imputados. Depôs, com aparente sinceridade, sobre as suas condições pessoais e económicas.
Dos documentos juntos aos autos, mormente do talão de medição de alcoolémia de fls 6 e do certificado de registo criminal, resultam comprovadas a taxa de álcool no sangue apresentada pelo arguido bem como os antecedentes criminais deste.
3. Apreciando
A condenação do arguido como autor de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, p. e p. pelo artigo 292.º, n.º 1, do Código Penal, não foi posta em causa no presente recurso, pois que, “quem, pelo menos por negligência, conduzir veículo, com ou sem motor, em via pública ou equiparada, com uma taxa de álcool no sangue igual ou superior a 1, 2g/l, é punido com pena de prisão até 1 ano ou com pena de multa até 120 dias, se pena mais grave lhe não couber por força de outra disposição legal”. O crime em questão é também punível com a pena acessória de proibição de condução de veículos com motor, a fixar entre três meses e três anos, nos termos do disposto no artigo 69.º, n.º 1, alínea a), do Código Penal, na redacção que lhe foi dada pela Lei n.º 77/01,de 13 de Julho.
O recorrente questiona, apenas, a pena de prisão que lhe foi imposta.
Analisada a fundamentação constante da sentença recorrida, verificamos que o tribunal a quo, entre a prisão e a multa previstas na moldura abstracta, optou pela prisão e que, efectuada essa opção, fixou a prisão em 2 meses, logo determinando o seu cumprimento em dias livres.
O procedimento de determinação da pena adoptado não está conforme às exigências legais, como passaremos a demonstrar.
As finalidades da punição são, de acordo com o artigo 40.º do Código Penal, a partir da revisão de 1995, a protecção de bens jurídicos (prevenção geral) e a reintegração do agente na sociedade (prevenção especial).
No procedimento de determinação da pena, o juiz começa por determinar a moldura penal abstracta e, dentro dessa moldura, determina depois a medida concreta da pena que vai aplicar, para finalmente escolher a espécie da pena que efectivamente deve ser cumprida, tendo em vista as penas de substituição que a lei prevê.
No caso concreto, a moldura abstracta aplicável é de prisão até um ano ou multa até 120 dias, não se verificando quaisquer circunstâncias modificativas que alterem tal moldura legal.
Nos termos do disposto no artigo 70.º do Código Penal, o tribunal, perante a previsão abstracta de uma pena compósita alternativa, deve dar preferência à multa sempre que formule um juízo positivo sobre a sua adequação e suficiência face às finalidades de prevenção geral positiva e de prevenção especial, nomeadamente de prevenção especial de socialização, preterindo-a a favor da prisão na hipótese inversa. Neste momento do procedimento de determinação da pena, o único critério a atender é o da prevenção.
Quer isto dizer que, perante duas penas principais previstas em alternativa, a primeira operação consistirá na escolha, isto é, em determinar qual das duas espécies de penas eleger no caso concreto, após o que, num segundo momento, consumada a eleição da espécie, competirá proceder à determinação da medida concreta da espécie de pena já escolhida.
A pena não privativa de liberdade só será preferível se realizar de forma adequada e suficiente as finalidades preventivas da punição.
No caso presente, o tribunal recorrido optou pela prisão em detrimento da multa, para o que teve em consideração as exigências de prevenção geral e especial, o que, tendo em consideração a conduta pretérita do arguido, espelhada nos factos delituosos anteriormente praticados, não merece qualquer censura.
Porém, a escolha da pena principal de prisão em detrimento da multa não significa que desde logo se opte pela execução ou cumprimento da pena privativa da liberdade, pois entretanto haverá que ponderar a aplicação das penas de substituição que são aplicáveis depois de escolhida a pena de prisão e de concretamente determinado, nos termos do artigo 71.º, o seu quantum.
Assim, dentro da moldura legal, estabelece o artigo 71.º, n.º1, do Código Penal, que a determinação da medida da pena é feita «em função da culpa do agente e das exigências de prevenção». O n.º2 elenca, a título exemplificativo, algumas das circunstâncias, agravantes e atenuantes, a atender na determinação concreta da pena, dispondo o n.º3 que na sentença são expressamente referidos os fundamentos da medida da pena, o que encontra concretização adjectiva no artigo 375.º, n.º1, do C.P.P., ao prescrever que a sentença condenatória especifica os fundamentos que presidiram à escolha e à medida da sanção aplicada.
Em termos doutrinais tem-se defendido que as finalidades da aplicação de uma pena residem primordialmente na tutela dos bens jurídicos e, na medida do possível, na reinserção do agente na comunidade e que, neste quadro conceptual, o processo de determinação da pena concreta seguirá a seguinte metodologia: a partir da moldura penal abstracta procurar-se-á encontrar uma sub-moldura para o caso concreto, que terá como limite superior a medida óptima de tutela de bens jurídicos e das expectativas comunitárias e, como limite inferior, o quantum abaixo do qual já não é comunitariamente suportável a fixação da pena sem pôr irremediavelmente em causa a sua função tutelar. Dentro dessa moldura de prevenção actuarão, de seguida, as considerações extraídas das exigências de prevenção especial de socialização. Quanto à culpa, compete-lhe estabelecer o limite inultrapassável da medida da pena a estabelecer (cfr. Figueiredo Dias, Direito Penal Português – As consequências jurídicas do crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, pp. 227 e segs.).
Na mesma linha, Anabela Miranda Rodrigues, no seu texto O modelo de prevenção na determinação da medida concreta da pena (Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 12, n.º2, Abril-Junho de 2002, p. 181 e 182), apresenta três proposições, em jeito de conclusões, da seguinte forma sintética:
«Em primeiro lugar, a medida da pena é fornecida pela medida da necessidade de tutela de bens jurídicos, isto é, pelas exigências de prevenção geral positiva (moldura de prevenção). Depois, no âmbito desta moldura, a medida concreta da pena é encontrada em função das necessidades de prevenção especial de socialização do agente ou, sendo estas inexistente, das necessidades de intimidação e de segurança individuais. Finalmente, a culpa não fornece a medida da pena, mas indica o limite máximo da pena que em caso algum pode ser ultrapassado em nome de exigência preventivas.»
Como refere o S.T.J., em Acórdão de 17 de Abril de 2008, «as circunstâncias e os critérios do artigo 71.º do Código Penal têm a função de fornecer ao juiz módulos de vinculação na escolha da medida da pena; tais elementos e critérios devem contribuir tanto para co-determinar a medida adequada à finalidade de prevenção geral (a natureza e o grau de ilicitude do facto impõe maior ou menor conteúdo de prevenção geral, conforme tenham provocado maior ou menor sentimento comunitário de afectação dos valores), como para definir o nível e a premência das exigências de prevenção especial (circunstâncias pessoais do agente; a idade, a confissão; o arrependimento), ao mesmo tempo que também transmitem indicações externas e objectivas para apreciar e avaliar a culpa do agente» (proc. 08P571, disponível em www.dgsi.pt; também relativamente à questão da determinação da medida da pena, cfr., entre outros, o Acórdão do S.T.J. de 9 de Março do 2006, in CJSTJ, tomo I, pp. 212 e ss., e o Acórdão do S.T.J., de 29 de Maio de 2008, proc. 08P1145, em www.dgsi.pt).
Volvendo ao caso concreto em apreciação, o tribunal, depois de optar pela fixação da pena dentro da moldura da pena de prisão, fixou esta em dois meses, o que, dentro do binómio culpa/prevenção, tendo em vista o grau de ilicitude (veja-se a taxa de álcool apresentada, bem acima do limiar que confere dignidade penal à condução em estado alcoolizado), a intensidade do dolo, a conduta anterior e as exigências de prevenção que o caso reclama, não se mostra desproporcionado.
Ocorre que, fixada a pena em dois meses, o tribunal transitou, de imediato, sem qualquer explicação ou mediação argumentativa, para a determinação de que tal pena será cumprida em dias livres, por ser adequado e suficiente face às finalidades da punição.
Como já se disse, para efectuar a operação de determinação da medida da pena haverá que atender a três fases distintas (Figueiredo Dias, ob. cit., páginas 198 e ss): delimitação da medida legal ou abstracta da pena aplicável ao caso; determinação, dentro daquela moldura legal abstracta, da medida concreta da pena a aplicar; escolha, de entre as penas postas à disposição no caso, da espécie de pena que efectivamente deve ser cumprida, através dos mecanismos das penas de substituição ou das penas alternativas (fase eventual, visto nem todas as penas oferecerem esta possibilidade).
Ora, a pena concreta de prisão não superior a um ano deve, em regra, ser substituída por pena de multa ou por outra pena não privativa da liberdade, o que só admite excepção quando finalidades preventivas exijam a aplicação de pena de prisão - “necessidade de prevenir o cometimento de futuros crimes”, nas palavras do artigo 43.º, n.º1, do Código Penal.
Quer isto dizer que nos crimes puníveis com penas compósitas alternativas de prisão ou multa, a opção, ao abrigo do disposto no artigo 70.º do Código Penal, pela fixação da pena concreta dentro da moldura da pena de prisão, não impõe a aplicação, a final, da pena de prisão efectiva, pois sempre incumbe ao tribunal ponderar a aplicação das penas de substituição que a lei consagra e que, face ao quantum da pena concretamente determinada, sejam susceptíveis de virem a ser aplicadas.
Aliás, embora não sendo evidente e não colhendo posição unânime (em função da aparente contradição), tem-se mesmo sustentado que nos crimes puníveis com penas alternativas de prisão ou multa, nada obsta a que o tribunal escolha a pena de prisão, ao abrigo do artigo 70.º do Código Penal e, nos termos do artigo 43.º do mesmo compêndio legal, a deva substituir por multa (nesse sentido, Figueiredo Dias, ob. cit., p. 364; Leal-Henriques e Simas Santos, Código Penal Anotado, 3.ª edição, 1.º Volume, p. 602, mas contra o Acórdão da Relação de Coimbra, de 28.02.1990, C.J., XV, 1, p. 114).
Pois bem: a sentença recorrida parece partir do pressuposto de que a opção pela pena de prisão, no quadro do critério geral do artigo 70.º, afasta a ponderação da aplicação das penas de substituição em sentido próprio, pois, como se realçou, parte da fixação da pena em 2 meses de prisão para a determinação, sem transição, do cumprimento em dias livres.
Nem uma palavra dedica às penas de substituição em sentido próprio, nem se infere do texto da fundamentação que as haja minimamente ponderado, como também nada se diz quanto ao regime de permanência na habitação.
Como já se disse, da escolha da pena principal de prisão, no caso de moldura abstracta que contempla prisão ou multa, não decorre, necessariamente, que a pena privativa da liberdade tenha de ser cumprida.
Pode acontecer que o tribunal, atento o preceituado no artigo 70.º, opte pela prisão como pena principal, por entender que a multa não satisfaz de forma adequada e suficiente todas as finalidades da punição, mas que, num segundo momento, uma vez fixada a prisão em certa medida, deva proceder à sua substituição, por tal lhe ser legalmente imposto se a execução da prisão não for exigida pela necessidade de prevenir o cometimento de futuros crimes (artigo 43.º), ou porque, face às penas de substituição legalmente previstas, acaba por concluir que uma dessas penas satisfaz de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
O tribunal não é livre de aplicar ou deixar de aplicar as penas de substituição, pois não detém, nesta sede, uma faculdade discricionária; o que está consagrado na lei é um poder/dever ou um poder vinculado, pelo que, uma vez verificados os respectivos pressupostos, o tribunal não pode deixar de aplicar a pena de substituição que satisfaça as exigências legais.
Atente-se no seguinte: admitimos que a circunstância de uma sentença não mencionar expressamente cada uma das penas de substituição que seriam abstractamente aplicáveis, percorrendo exaustivamente o catálogo legal, não determina, por isso, a verificação do vício de omissão de pronúncia, desde que, da fundamentação apresentada, resulte com toda a clareza que o tribunal considerou imperioso o cumprimento efectivo da pena de prisão, afastando a aplicação de qualquer pena de substituição, em sentido próprio ou impróprio.
Porém, no caso vertente, a sentença recorrida parece partir do pressuposto, equivocado, de que a opção pela prisão em detrimento da multa afasta a possibilidade de, uma vez fixada a prisão, esta ser substituída. A sentença recorrida parece confundir dois momentos: o da escolha da pena principal e o da ponderação da aplicação de uma pena de substituição, pelo que a única questão que equacionou foi o cumprimento contínuo ou descontínuo da pena: não resulta minimamente que haja ponderado as penas de substituição em sentido próprio ou mesmo a execução da pena de prisão em regime de permanência na habitação.
É que, como decidiu o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 21 de Junho de 2007 (Proc. 07P2059, disponível em www.dgsi.pt), a propósito da prestação de trabalho a favor da comunidade, mas, como se colhe do respectivo texto, com aplicação às demais penas de substituição, o tribunal não é livre de aplicar ou deixar de aplicar tal pena de substituição, pois não detém uma faculdade discricionária, pelo que a não ponderação da possibilidade de substituição da pena de prisão constitui nulidade por omissão de pronúncia, nos termos da alínea c), do n.º1, do artigo 379.º, do C.P. Penal. No mesmo sentido, indicam-se as seguintes decisões: Acórdão da Relação do Porto, de 23 de Abril de 2008, Processo 0810055; Acórdão da Relação do Porto, de 14 de Outubro de 2009, Processo 1473/07.6GAMAI.P1; Acórdão da Relação de Coimbra de 1 de Abril de 2009, Processo 476/04.7TAPBL.C1 (do mesmo relator deste); Acórdão da Relação de Coimbra, de 3 de Fevereiro de 2010, Processo 30/08.4GAOHP.C1; Acórdão da Relação de Coimbra, de 23 de Novembro de 2010, Processo 205/09.9GAOHP.C1; Acórdão da Relação de Guimarães, de 18 de Outubro de 2010, Processo 587/08.0TAGMR.G1; Acórdão da Relação de Lisboa, de 26 de Maio de 2010, Processo 310/08.9GFVFX.L1-3.ª (este sumariado em www.pgdlisboa.pt); Acórdão da Relação de Lisboa, de 1 de Março de 2011, Processo 839/10.9GAALQ.L1-5 (todos, com excepção do de 26 de Maio de 2010, consultáveis em www.dgsi.pt).
Afigura-se-nos, assim, que a sentença recorrida incorreu no vício de omissão de pronúncia, determinante da nulidade da sentença prevista na alínea c), do n.º 1, do artigo 379.º do C.P.P., que ocorre quando a sentença é omissa (ou seja, quando o tribunal não toma posição) relativamente às questões cujo conhecimento a lei impõe, ou seja, às questões de conhecimento oficioso e àquelas cuja apreciação é solicitada pelos sujeitos processuais – cfr. o artigo 660.º, n.º 2, do Código de Processo Civil, aplicável ex vi artigo 4.º do C.P. Penal.
É conhecida a controvérsia sobre o conhecimento oficioso ou dependente de arguição das nulidades da sentença previstas no artigo 379.º, n.º1, do C.P.P.
A jurisprudência dos tribunais superiores – no caso do S.T.J., ao que sabemos, unanimemente -, diversamente da doutrina, tem sustentado que se trata de nulidades oficiosamente cognoscíveis em recurso, visto que as nulidades da sentença enumeradas no artigo 379.º do C.P.P. têm tramitação própria e diferenciada do regime geral das nulidades dos restantes actos processuais, estabelecendo o preceito que tais nulidades “devem ser arguidas ou conhecidas em recurso” (n.º 2). Neste sentido, vejam-se todas as decisões acima citadas.
Em todo o caso, como o que importa é a substância das coisas e não o seu nomen iuris, não podemos deixar de realçar que o recurso foi gizado na base da não ponderação da substituição da pena de prisão imposta, pelo que entendemos que a omissão detectada não deixou de ser arguida pelo recorrente, ainda que sem o enquadramento que agora lhe conferimos no âmbito das nulidades da sentença.
Os autos devem, assim, baixar à 1.ª instância para que se proceda à elaboração de nova sentença, completando-se a mesma com as menções em falta.
Na nova sentença se ponderará a possibilidade de substituição da pena de prisão pelas penas de substituição, em sentido próprio e impróprio, legalmente previstas e não conhecidas na fundamentação da 1.ª sentença, optando-se, a final, por uma delas, se for caso disso, ou justificando-se a sua não aplicação.
III – Dispositivo
Pelo exposto, acordam os Juízes deste Tribunal da Relação de Lisboa em anular parcialmente a sentença recorrida nos moldes sobreditos, devendo proferir-se nova sentença na 1.ª instância, em que o tribunal recorrido se pronuncie sobre a aplicação, no caso, das penas de substituição, detentivas e não detentivas, que a lei consagra, decidindo-se a final em conformidade com tal ponderação.
Sem custas.
Lisboa, 25 de Outubro de 2011
Relator: Jorge Gonçalves;
Adjunto: Neto de Moura; |
