| Decisão Texto Integral: | Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa:
I – RELATÓRIO:
X., instaurou acção declarativa, sob a forma de processo ordinária, contra Y. - SGPS, SA, peticionando que esta fosse condenada a pagar-lhe a quantia de € 86.666,67, a título de indemnização pela cessação antecipada e sem justa causa das suas funções de membro do Conselho de Administração e de Presidente das Comissões de Auditoria e de Remunerações da R., quantia essa acrescida de juros de mora à taxa legal, vencidos desde a data em que a R. foi interpelada para efectuar o pagamento - 07/03/2013 e que até 15/05/2013 perfaziam o montante de € 655,54 e vincendos até integral pagamento.
Alegou, em síntese, que, em finais de Março de 2011, acordou com a R. que exerceria as funções de Presidente da Comissão de Auditoria e da Comissão de Remunerações da mesma durante o remanescente do triénio de 2009 a 2011, mediante a retribuição fixa anual ilíquida de € 40.000.
No dia 18/04/2011, reuniu a Assembleia Geral da R., tendo o A. sido eleito vogal do Conselho de Administração daquela e nomeado Presidente da sua Comissão de Auditoria.
Não foi assinado pelas partes qualquer documento para formalização da contratação do A. para o exercício dos referidos cargos na R..
A partir da sua eleição como Presidente da Comissão de Auditoria da R, o A. deixou de poder aceitar exercer outros cargos em órgãos sociais, pois passou a exercer funções de administração e de fiscalização em cinco sociedades.
A partir de 18/04/2011, a R. passou a pagar ao A. a retribuição mensal fixa que fora acordada entre as partes.
Na reunião da Assembleia Geral da R. que se realizou em 01/03/2012, o A. foi novamente eleito vogal do Conselho de Administração da R. e nomeado Presidente da sua Comissão de Auditoria para o triénio de 2012 a 2014, tendo também sido reconduzido no exercício das funções de Presidente da Comissão de Remunerações.
Após a recepção, em 29/10/2012, de um e-mail do Administrador da R., dando-lhe conhecimento da extinção da Comissão de Auditoria a partir de Novembro e que esta se propunha pagar a remuneração relativa a Outubro e Novembro, em 08/11/2012, o A. recebeu uma carta da R. datada de 29/10/2012, através da qual a mesma lhe deu conhecimento da extinção da comissão de auditoria e que a sociedade tinha entendido ser conveniente criar novo período de mandato para a nova estrutura societária, entrando o novo mandato já em vigor em 1 de Novembro de 2012, durando o mesmo até 31 de Outubro de 2015, razão pela qual, naquela data, cessariam funções todos os membros dos órgãos sociais e seriam eleitos novos corpos sociais para um novo mandato.
Na mesma carta informou ainda o A. da cessação do respectivo mandato como membro da comissão de auditoria e consequentemente membro do conselho de administração com efeitos imediatos.
O A., enquanto exerceu os cargos de Administrador e de Presidente da Comissão de Auditoria, participou nas reuniões Conselho de Administração para que foi convocado e convocou e participou nas reuniões regulares da Comissão de Auditoria.
Por deliberação dos seus acionistas tomada em 31/10/2012, a R. alterou a sua estrutura de administração e fiscalização, passando esta última função de fiscalização a ser exercida por um Fiscal Único, tendo o A. deixado de ser membro do Conselho de Administração da R. e de receber desta qualquer remuneração.
A partir do momento em que, por acto unilateral da R., cessaram as suas funções de fiscalização, em 31/10/2012, o A. passou a auferir, por mês, menos €3.333,33.
Apesar dos esforços desenvolvidos, o A. não conseguiu encontrar outras actividades remuneradas para substituir a remuneração mensal ilíquida que recebia da R..
O dano patrimonial que o A. sofreu em resultado do acto da R. foi de €86.666,67, correspondente às remunerações que deixou de auferir, tendo direito ao pagamento pela mesma de tal quantia, acrescida dos respectivos juros de mora a contar da data em que interpelou a R..
A R. contestou, concluindo que a acção deveria ser julgada improcedente.
Invocou, em síntese, que o A. recebia renumeração pelo exercício de funções como Presidente da Comissão de Auditoria.
A partir de 1 de Novembro de 2012, inclusive, após a extinção da Comissão de Auditoria, o A. deixou de receber de remuneração, uma vez que esta era apenas devida pelo desempenho do cargo de Presidente da Comissão de Auditoria.
Entre 18/04/2011 e 31/10/2012, o A. desempenhou funções de Presidente da Comissão de Auditoria, da Comissão de Remunerações e da Comissão de Nomeações, não tendo desempenhado funções de administração.
A alteração para este modelo orgânico da R. foi imposta pelo facto desta se preparar para abrir o seu capital a investidores estrangeiros através de uma "Initial Public Offering” com a entrada na bolsa do Nasdaq, nos EUA.
Após negociações entre A. e R., ficou acordado que o A. seria nomeado Presidente da Comissão de Auditora e Presidente da Comissão de Remunerações para o mandato em curso de 2009/2011 e, consequentemente, por imposição legal, Administrador não executivo, que pelo desempenho das funções de Presidente da Comissão de Auditora iria auferir uma remuneração mensal ilíquida de € 3.333,33, não auferindo remuneração por qualquer outro cargo e ainda que, se, por qualquer motivo, cessassem as funções de Presidente da Comissão de Auditoria, o A. deixava de auferir qualquer remuneração.
Após tal acordo quanto aos termos em que o A. desempenharia as suas funções, foi o mesmo eleito Presidente da Comissão de Auditoria e consequentemente administrador não executivo para o mandato de 2009/2011, tendo posteriormente sido nomeado Presidente da Comissão de Remunerações e da Comissão de Nomeações.
Em 1 de Março de 2012 foi eleito Presidente da Comissão de Auditoria e consequentemente administrador não executivo e ainda Presidente da Comissão de Remunerações para o mandato de 2012/2014, mantendo-se inalteradas as condições que tinham sido anteriormente acordadas.
Não obstante ter conseguido entrar na bolsa do Nasdaq, a R. não conseguiu encontrar número de investidores suficientes, pelo que o IPO (Oferta Pública Inicial) acabou por não se concretizar, não tendo o capital sido subscrito por novos accionistas.
Por esta razão e devido ao peso elevado, em termos de custos, que a referida estrutura organizacional representava para a R., por deliberação da Assembleia Geral de 31 de Outubro de 2012, os accionistas deliberaram alterar a estrutura de governo da R., passando para um conselho de administração e um fiscal único, com a extinção da Comissão de Auditoria e da Comissão de Remunerações.
Tendo o A. deixado de exercer as funções de Presidente das referidas Comissões, tal corno havia sido acordado entre as partes, deixou de auferir qualquer remuneração.
Após a nomeação como Presidente da Comissão de Auditoria da R., o A. estava nomeado, em simultâneo, para as funções de administração e de fiscalização em seis sociedades comerciais com sede em Portugal.
A própria nomeação do A. para o cargo de Presidente da Comissão de Auditoria da R. será nula, por violação do limite máximo de sociedades nas quais podia desempenhar funções, incluindo a nomeação para o segundo mandato.
Não se aplicam à situação "sub judice'' as regras da destituição, uma vez que esta não existiu e também não se pode falar em ausência de justa causa.
A serem aplicáveis as regras do mandato, verificou-se uma situação de caducidade e não de revogação.
Os prejuízos para o A. só se verificam se ele não teve a oportunidade de exercer outra actividade remunerada de idêntico nível económico, social e profissional, não tendo o mesmo alegado os factos suficientes para apurar dos prejuízos sofridos.
Tendo sido reduzidos os mandatos para um ano, mesmo que o A. se tivesse mantido como administrador da R., a ter o mesmo direito a indemnização, a mesma nunca pode ultrapassar as remunerações correspondentes a um ano.
O A. replicou, invocando que nunca lhe foi proposto que, se por algum motivo cessassem as funções de Presidente da Comissão de Auditoria, o mesmo deixaria de auferir qualquer remuneração, não tendo sequer sido colocada a hipótese de a R. não vir a ser cotada no NASDAQ ou de a IPO não se realizar.
O A. nunca poderia ser designado como membro da Comissão de Auditoria da R. se não fosse eleito seu administrador.
A mesma fez cessar unilateralmente o contrato com o A. e o seu mandato como administrador-auditor porque tal lhe foi conveniente.
O A. nunca exerceu mais do que cinco cargos em simultâneo, pelo que as designações do mesmo para o exercício dos cargos de Administrador e Presidente da Comissão de Auditoria da R. foram perfeitamente válidas.
Procedeu-se a julgamento com observância do legal formalismo.
Na sentença decidiu-se julgar a acção procedente e, em consequência, condenar a R. a pagar ao A. a quantia de € 86.666,67, acrescida de juros de mora, à taxa de 4% ao ano, vencidos desde 07/03/2013 e vincendos atá integral pagamento.
Inconformada com tal decisão veio a R. recorrer da mesma, tendo apresentado as suas alegações nas quais verteu as seguintes conclusões:
«(…)».
Foram apresentadas contra-alegações, nas quais se verteram as seguintes conclusões:
«(…)».
II – DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO:
Cumpre agora apreciar e decidir as questões colocadas pela recorrente, sendo certo que o objecto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respectivas alegações.
Vejamos então quais as questões a conhecer:
1. Impugnação da matéria de facto:
1.1.) Alteração da resposta dada aos factos constantes dos n.ºs 33 e 34 da al. A) da fundamentação de facto da sentença recorrida, passando os mesmos a não provados.
1.2.) Alteração da resposta dada ao facto constante da al. e) da al. B) da fundamentação de facto da sentença recorrida, passando o mesmo a provado.
1.3.) Alteração da resposta dada aos factos constantes dos n.ºs 45 e 46 da al. A) da fundamentação de facto da sentença recorrida, passando os mesmos a não provados, devendo dar-se como provado que o Recorrido, após ter cessado as suas funções na Recorrente, recebeu propostas para o desempenho de outras funções, as quais eram remuneradas, e que o Recorrido não aceitou, e que tinham remuneração equivalente à que auferia na Recorrente.
1.4.) Alteração da resposta dada aos factos constantes das al. c) e d) da al. B) da fundamentação de facto, passando os mesmos a serem dados como provados.
2. Na eventualidade de se considerar improcedente a impugnação sobre a matéria de facto que conduza à improcedência do recurso, apreciar-se-ão as seguintes questões de direito.
2.1.) Da natureza jurídica da cessação do cargo do recorrido e seus efeitos
2.2.) Declaração de nulidade da nomeação do recorrido como Presidente da Comissão de Auditoria da Recorrente, quer no que respeita ao triénio de 2009/2011, quer no que respeita ao triénio de 2012/2014, por violação da al. h) do n.º 1 do artigo 414.º-A do CSC, aplicável por remissão do n.º 3 do artigo 423.º-B do mesmo diploma legal
2.3.) Da inexistência de prova de prejuízos sofridos pelo Recorrido na sequência da cessação das funções de membro da comissão de auditoria
2.4.) Do limite da indemnização pela cessação, ao período de um ano, tendo em conta a alteração aos mandatos que foi realizada pela deliberação de 31.10.2012, sob pena de violação das regras constantes do artigo 342.º e 562.º e ss do CC e artigo 403.º do CSC
III - FUNDAMENTOS:
1. De facto:
São os seguintes os factos que foram dados como provados na sentença recorrida:
1- O A. é licenciado em Gestão de Empresas pela Universidade Católica, desde 1980 e encontra-se inscrito como Revisor Oficial de Contas;
2- O A. tem pelo menos 20 anos de experiência profissional na área financeira e para além do referido de 13-, 14-, 28- e 29-, desempenhou funções nas seguintes sociedades:
-durante vários anos, como auditor, na Arthur Andersen & Co;
-director geral e administrador de diversas empresas do Grupo Santogal;
-membro do Conselho de Administração da Portugal Telecom, SGPS, SA, entre 2003 e 2008 e
-membro do Conselho de Administração da Serfingest, SGPS, SA, entre 2009 e 2010.
3- A R. tem por objecto a gestão de participações noutras sociedades, como forma indirecta de exercício de actividades económicas;
4- Em 2011, a R. detinha participações em 55 sociedades, sendo 53 dessas participações maioritárias ou de domínio total em sociedades com sede e actividade em Portugal, África do Sul, Arábia Saudita, Argentina, Azerbeijão, Bolívia, Brasil, Cazaquistão, Chile, China, Colômbia, Costa Rica, Dubai, Equador, EI Salvador, Espanha, E.U.A., França, Geórgia, Grécia, Guatemala, Honduras, Irão, Irlanda, Luxemburgo, Malásia, México, Marrocos, Moçambique, Nicarágua, Paraguai, Peru, Polónia, Quénia, Quirguistão, República Dominicana, Romania, Rússia, Sérvia, Turquia, Ucrânia, Uruguai e Venezuela.
5- A principal actividade das sociedades referidas em 4- é constituída pelo fornecimento de soluções informáticas para telemóveis nas áreas dos serviços financeiros, do entretenimento e do marketing, através de plataformas próprias destinadas a operadores de telefones móveis, grupos de comunicação social, governos, organizações não-governamentais e a proprietários de marcas e de conteúdos;
6- O total do balanço consolidado da R. era de 111 milhões de euros, em 2010 e de 124 milhões de euros, em 2011;
7- O total de vendas líquidas consolidadas da R. foi de 233,8 milhões de euros, em 2010 e de 281,2 milhões de euros em 2011.
8- Desde 2005 que a R. começou a expandir a actividade das suas participadas, designadamente na América Latina, sendo um dos maiores fornecedores de soluções móveis dessa área geográfica e sendo o Brasil o seu principal mercado, que, desde 2009, gera mais de 40% dos proveitos consolidados;
9- Até finais de Março de 2011, o A. não teve quaisquer contactos com a sociedade R.
10- Em Março de 2011 “a R.” (na sentença refere-se “o A.”, sendo certo que se trata de lapso manifesto que aqui se corrige) tinha como accionistas:
a) D., com uma participação correspondente a 64,0% do capital social;
b) E., com uma participação correspondente a 32,0% do capital social e
c) G., com uma participação correspondente a 4,0% do capital social.
11- Após contactos entre o A. e o administrador financeiro da R. F., em data não concretamente apurada de 2011 mas anterior a 18 de Abril, foi acordado entre A. e R. que o mesmo exerceria as funções de Presidente da Comissão de Auditoria da R. durante o remanescente do triénio compreendido entre 2009 e 2011.
12- Foi ainda acordado entre A. e R. que aquele receberia, a título de contrapartida pelas funções desempenhadas para a R., a quantia anual ilíquida de € 40.000;
13- Em 18 de Abril de 2011, o A. exercia as seguintes funções nas seguintes sociedades:
-vogal do Conselho de Administração da I., SGPS, SA, funções para as quais foi nomeado em 09/03/2011 e que exerceu até final do ano de 2012;
-suplente do Conselho Fiscal do Activo Bank, SA, funções para as quais foi nomeado em 22/03/2010, tendo sido inscrita na Conservatória do Registo Comercial pela Ap. 47/20120515 a cessação de tais funções, por renúncia;
-suplente do Conselho Fiscal do Banco de Investimento Imobiliário, SA, funções para as quais foi nomeado em 22/03/2010, tendo sido inscrita na Conservatória do Registo Comercial pela Ap. 48/20120515 a cessação de tais funções, por renúncia;
-vogal do Conselho Fiscal da Açoreana, SA, funções para as quais foi nomeado em 28/03/2011 e que mantém na presente data.
14- Em 18 de Abril de 2011, o A. foi nomeado vogal do Conselho Geral e de Supervisão do Banco Comercial Português, SA, funções que exerceu até 29 de Fevereiro de 2012;
15- No dia 18/04/2011, reuniu a Assembleia Geral da R. com a presença ou representação dos seus accionistas referidos em 10-, fazendo parte da respectiva Ordem de Trabalhos:
"(… ) Ponto Quatro - Discutir e deliberar alterar a estrutura da administração e da fiscalização da Sociedade, passando esta a ter um Conselho de Administração, que compreende uma Comissão de Auditoria e no qual poderá existir uma Comissão Executiva, e um Revisor Oficial de Contas, com a subsequente alteração dos estatutos da Sociedade, o que implica assim a extinção do Órgão existente de Fiscal Único Efectivo e do seu Suplente.
(…)Ponto Oito - Discutir e deliberar designar, até ao final do mandato em curso, os membros dos órgãos sociais, em face da alteração referida no Ponto Quatro ".
16- Consta da Acta da Assembleia referida em 15-:
"(...)
Aberta a sessão, o accionista D., que presidiu à assembleia geral tomou a palavra e explicou aos presentes que a Sociedade que integra e domina um grupo de sociedades com expressão mundial, pretende abraçar uma nova etapa no seu desenvolvimento, designadamente apostando na abertura do seu capital social a investidores especializados, a nível internacional, sendo, por tal facto, necessário adaptar a estrutura da Sociedade, os seus órgãos sociais e estatutos, o que origina a presente reunião da assembleia geral.
(…)
Em seguida, foi posto a discussão o Ponto Quatro, considerando os accionistas presentes que a estrutura da administração e fiscalização da Sociedade, que se encontra à data implementada (Conselho de Administração e Conselho Fiscal/Fiscal Único) não se encontra adequada à actual dimensão mundial da Sociedade, devendo ser adoptado um novo modelo de estruturação da administração e da fiscalização da sociedade, tendo sido deliberado e aprovado, pela unanimidade dos votos dos presentes, adoptar o modelo anglo-saxónico, passando a Sociedade a ter um Conselho de Administração, que compreende a Comissão de Auditoria, e um Revisor Oficial de Contas e seu suplente, havendo ainda a possibilidade de existência de uma Comissão Executiva. Em face da alteração da estrutura da administração e fiscalização, agora aprovada, é, consequentemente, extinto o Órgão Fiscal Único Efectivo e do seu suplente, existente até à data, sofrendo igualmente o Conselho de Administração alterações ao incluir a Comissão de Auditoria, o Órgão social que assume agora funções de fiscalização. Posto isto, foi deliberado e aprovado, pela unanimidade dos votos dos presentes, alterar os estatutos da Sociedade, cuja redacção é transcrita, na íntegra, aquando da discussão do Ponto Seis (…)".
17- Nessa mesma Assembleia foi deliberado designar, até final do mandato em curso 2009/2011 -, como membros do Conselho de Administração:
Presidente: D.;
Vogal: E.;
Vogal: F.;
Vogal: G.;
Vogal: X.;
Vogal: B.;
Vogal: M..
18- Consta ainda da Acta da Assembleia referida em 15-:
"(…)
Ficando desde já nomeados os seguintes Administradores para integrarem a Comissão de Auditora, a quem são vedadas funções executivas na sociedade:
Presidente: X., (…), preenchendo o presente nomeado requisitos de independência, incompatibilidades e especialização, (…)
Mais foi decidido pela unanimidade dos accionistas presentes que deverá ficar a constar em acta a obrigatoriedade de os membros da Comissão de Auditoria respeitarem os requisitos relativos a incompatibilidades, independência e especialização decorrentes das normas legais e regulamentares e demais regras de mercado imperativamente aplicáveis, incluindo as vigentes nas jurisdições em que a Sociedade tenha valores mobiliários admitidos a negociação (…) ".
19- Pela Ap. 60/20110516 foi inscrita na Conservatória do Registo Comercial alterações ao contrato de sociedade e designação de membros de órgãos sociais da R., constando como elemento do Conselho de Administração e da Comissão de Auditoria, para o triénio em curso 2009/2011, entre outros, o A.;
20- Por deliberação de 4 de Maio de 2011, o A. foi nomeado Presidente do Conselho de Administração da sociedade K. - Comércio de Veículos e Peças, SA, encontrando-se inscrita na Conservatória do Registo Comercial a cessação de funções pela Ap. 3/20121218;
21- Por deliberação de 14 de Junho de 2011, o A. foi nomeado Presidente do Conselho de Administração da sociedade J. - Sociedade Comercial de Automóveis, SA, encontrando-se inscrita na Conservatória do Registo Comercial a cessação de funções pela Ap. 59/20130617;
22- Em 29 de Junho de 2011, o A. foi ainda nomeado para exercer as funções de Presidente da Comissão de Remunerações da R. e em 4 de Agosto do mesmo ano para exercer também as funções de Presidente da Comissão de Nomeações da mesma.
23- Entre 18/04/2011 e 31/12/2011, a R. pagou ao A. a quantia de € 28.111,00, tendo retido para efeitos de IRS a quantia de € 6.715,00 e para efeitos de contribuições para a Segurança Social € 2.614,33.
24- Na reunião da Assembleia Geral da R. que se realizou em 01/03/2012, o A. foi reconduzido, para o mandato de 2012 a 2014 como vogal do Conselho de Administração da R., como Presidente da Comissão de Auditoria e como Presidente da Comissão de Remunerações.
25- Pela Ap. 72/20120307 foi inscrita na Conservatória do Registo Comercial a designação de membros de órgãos sociais da R., constando como elemento do Conselho de Administração e da Comissão de Auditoria, para o triénio de 2012 a 2014, entre outros, o A.;
26- Consta da acta da Assembleia referida em 24-:
" (…)
Mais foi decidido pela unanimidade dos accionistas presentes que deverá ficar a constar em acta a obrigatoriedade de os membros da Comissão de Auditoria respeitarem os requisitos relativos a incompatibilidades, independência e especialização decorrentes das normas legais e regulamentares e demais regras de mercado imperativamente aplicáveis, incluindo as vigentes nas jurisdições em que a Sociedade tenha valores mobiliários admitidos a negociação (…) ".
27- Entre Janeiro de 2012 e Outubro de 2012, a R. pagou ao A. a quantia de € 33.333,30, tendo retido para efeitos de IRS a quantia de € 8.610,00 e para efeitos de contribuições para a Segurança Social € 3.100,00.
28- Por deliberação de 23 de Março de 2012, o A. foi nomeado vogal do Conselho Fiscal do Banif Banco Internacional do Funchal, SA, funções que mantém na presente data;
29- Por deliberação de 23 de Março de 2012, o A. foi nomeado vogal do Conselho Fiscal do Banif - SGPS, SA, funções que exerceu até à incorporação da sociedade em causa, por fusão, no Banif - Banco Internacional do Funchal, SA, fusão essa inscrita na Conservatória do Registo Comercial pela Ap. 244/20121011 ;
30- Em 29/10/2012, o A. e um outro membro da Comissão de Auditoria da R., C. receberam do Administrador da R., B., um e-mail com o seguinte teor:
"Caros X. e C.;
Falei umas vezes com o X. mas não com o C. já sobre a alteração da estrutura de CG em face da criação de nova holding.
Vou ver se amanhã vos consigo ligar pois quarta vou para o Brasil embora me vá manter obviamente disponível.
A Y. vai criar um holding no Luxemburgo e vai extinguir toda a estrutura de CG em Portugal.
Efetivamente isto só faz sentido num quadro de lPO ou com investidores e não foi possível atingir esse objetivo, para grande pena de todos especialmente dos acionistas da empresa.
Abrir o capital em Portugal, por números que se vejam, não é presentemente possível e dai a holding ir ser criada numa jurisdição mais friendly.
A empresa criou e remunerou esta estrutura de CG, por questões de ADN da empresa e por não ter encontrado investidores não foi tão interessante para todos como podia ter sido a colaboração iniciada já no ano passado.
Felizmente acabou por ser interessante no binómio trabalho as exposição a terceiros.
Como escrevi, a Comissão de Auditoria e outros órgãos vão ser extintos e o Conselho de Administração verá reduzido os membros, com efeitos imediatos, bem como serão cancelados os seguros já em Novembro.
Como agradecimento a empresa propõe-se pagar Outubro e Novembro (já deve ter pago Outubro mas atrasei-me nesta comunicação) e conta vir a colaborar convosco assim que surgir a oportunidade (…) ".
31- Em 30 de Outubro de 2012, o A. enviou à R. um e-mail com o seguinte teor:
"Caro B.
Recebi a sua mensagem e apesar de já me ter dito das intenções foi uma surpresa a forma súbita como foi comunicada a decisão. Entendo perfeitamente as razões que levam os accionistas da Y. a alterar os seus planos.
Como tive oportunidade de lhe dizer, quando me falou das intenções dos accionistas, falamos sobre as repercussões que isso teria sobre a minha situação como Administrador e Presidente da Comissão de auditoria nomeado para o trimestre de 2012/2014, nomeação essa que limitou a minha actividade profissional dada a limitação de cargos de forma a manter a independência.
Agradecia assim que me contactasse de forma a darmos uma solução à pretensão dos accionistas (…) ".
32- Em 08/11/2012, o A. recebeu uma carta da R. datada de 29/10/2012, com o seguinte teor:
"Exmo. Sr. Dr. X. X.,
Conforme já transmitido por e-mail pelo Dr. B. a sociedade Y. SGPS vai alterar a respectiva estrutura de administração e fiscalização, passando a ser adoptada a modalidade de Conselho de Administração e Fiscal Único, o que conduzirá à extinção da comissão de auditoria. Como é do V/ conhecimento a estrutura de administração que foi adoptada, ou seja, conselho de administração e comissão de auditoria foi pensada e só fazia sentido no quadro da "initial public offering" (IPO) no Nasdaq que a sociedade se propôs realizar. Como também é do V/ conhecimento, para a concretização do IPO, a sociedade teve de contratar auditores de topo e fazer entrar na sua administração profissionais de topo como é o V/ caso, sendo que a comissão de auditoria, da qual V. Exa. fazia parte, tinha como função dar um conforto aos accionistas que viriam a entrar no capital social e dar a sofisticação necessária. Acontece que, como também é do V/ conhecimento, decorrido que foi mais de um ano, e até à presente data, a sociedade não conseguiu investidores para a abertura do seu capital, nem se perspectiva que em Portugal, a SGPS, num futuro próximo, venha a conseguir a referida abertura de capital, para grande pesar de todos e principalmente dos accionistas da sociedade, pelo que a função da comissão de auditoria, para a qual V. Exa foi designado, deixou de ter sentido e o trabalho que se perspectivava que fosse necessário na realidade nunca teve lugar uma vez que não foi realizado o IPO.
A sociedade adoptou o modelo de administração que vigorava até à presente data, incluindo órgãos como a comissão de auditoria e a comissão de remuneração, a par com o conselho de administração e o órgão de fiscalização com vista à referida abertura de capital. Não se tendo realizado o IPO no faz sentido que a sociedade continue a manter esta estrutura de "corporate governance" uma vez que não havia, nem há, na ausência de IPO, qualquer função que possa ser desempenhada por uma comissão de auditoria.
Assim, como já vos havia sido transmitido a comissão de auditoria, assim como outros órgãos da sociedade serão extintos, permanecendo apenas o Conselho de Administração, cujo número de elementos também será reduzido, e o fiscal único.
A duração dos mandatos dos órgãos sociais também será alterada para um período diferente do ano civil, mantendo-se o triénio, sendo que o novo mandato iniciar-se-á já no dia 1 de Novembro de 2012, e tendo em conta a alteração da estrutura da administração e da fiscalização, entendeu a sociedade ser conveniente criar novo período de mandato para a nova estrutura, entrando o novo mandato já em vigor em 1 de Novembro de 2012, durando o mesmo até 31 de Outubro de 2015, razão pela qual, nesta data, cessarão funções todos os membros dos órgãos sociais e serão eleitos novos corpos sociais para um novo mandato.
Por tudo o acima exposto, vimos, pela presente, informar V. Exa. da cessação do respectivo mandato como membro da comissão de auditoria e consequentemente membro do conselho de administração com efeitos imediatos.
Como já havíamos referido, embora o desempenho de funções não tenha efectivamente acontecido, vista que o objectivo era o IPO, na total extensão para que V. Exa. havia sido contratado, mas em agradecimento por toda a colaboração prestada e disponibilidade demonstrada, esta sociedade, apesar de não ter sido necessário o desempenho das respectivas funções, pagará a remuneração de V Exa. até ao final do mês de Outubro de 2012 (…)".
33- Enquanto exerceu os cargos de Presidente da Comissão de Auditoria e de Administrador, o A. convocou e participou em várias reuniões da aludida Comissão.
34- No âmbito das suas funções, a Comissão de Auditoria desenvolveu as seguintes actividades:
a) Fiscalizou a administração da sociedade;
b) Verificou a regularidade dos livros, registos contabilísticos e documentos que lhes serviam de suporte e reunindo com os responsáveis pela área financeira da R. e com o Revisor Oficial de Contas;
c) Verificou a exactidão dos documentos de prestação de contas e dando o seu parecer sobre os mesmos;
d) Fiscalizou a preparação e divulgação de informação financeira, em especial dos documentos a apresentar para cotação no NASDAQ.
35- Por deliberação da Assembleia Geral da R. tomada em 31/10/2012, foi alterada a estrutura de administração e fiscalização da mesma, passando a função de fiscalização a ser exercida por um Fiscal Único, órgão que substituiu nessas funções a Comissão de Auditoria, tendo sido também extintas as Comissões de Remunerações e de Nomeações.
36- Na deliberação referida em 35-, o A. não foi eleito para integrar o Conselho de Administração da R.
37- Pela Ap. 204/20121105 foi inscrita na Conservatória do Registo Comercial alteração parcial com remodelação total do contrato de sociedade e designação de novos membros de órgãos sociais da R., constando como elementos do Conselho de Administração D., E., F., G. e B. e como Fiscal Único H. & Associados - Sociedade de Revisores Oficiais de Contas, SA e ainda como prazo de duração do mandato o ano de 2012;
38- O A. enviou à R. a carta datada de 12/11/2012, com o seguinte teor:
"Exmos Senhores
Acuso a recepção em 8/11/2012 da v/carta datada de 29/10/2012, assim como do mail referido nessa carta, recebido às 20:16 do mesmo dia.
Conforme é do conhecimento de V. Exa e dos accionistas, em 2011 fui convidado e aceitei participar como membro independente do Conselho de Administração e presidir à Comissão de Auditoria do CA e Comissão de Remunerações, tendo sido nomeado para o mandato que terminou em 2012. Posteriormente os accionistas propuseram e aceitei ser reconduzido nos mesmos cargos para o mandato de 3 anos 2012/2014, proposta aprovada por unanimidade na Assembleia Geral de 1 de Março de 2012.
Este mandato, conforme consta da própria acta de nomeação, obriga ao cumprimento de requisitos de independência, incompatibilidades e especialização, nomeadamente ser completamente alheio aos accionistas, restrições aos serviços que posso prestar e quanto ao número de cargos de administração e fiscalização que posso exercer. Também, e por forma a reforçar os critérios de independência foi mantida uma remuneração fixa de 40.000 euros anuais sem quaisquer prémios ligados à performance da empresa ou valorização de acções ou outra.
Durante 2012 foram desenvolvidos todos os trabalhos relativos às funções para as quais fui mandatado e, conforme vos transmiti, abdiquei de outras propostas de cargos de administração e fiscalização de modo a manter os requisitos de independência.
Tendo tomado conhecimento das intenções dos accionistas quanto às alterações ao modelo de governo da sociedade, às quais sou totalmente alheio e que respeito, venho pela presente, e nos termos da lei, requerer que me sejam processados a integralidade dos honorários para o período contratado, ou seja até 31 de Dezembro de 2014".
39- A R. enviou ao A. a carta, datada de 16 de Novembro de 2012, cuja cópia consta de fls. 170 a 172, dando-se o seu teor por integralmente reproduzido;
40- Em 12/12/2012, o A. enviou à R. a carta cuja cópia consta de fls. 178, com o seguinte conteúdo:
«Assunto: V/ carta datada de 16/11/2012 - Cessação de contrato de prestação de serviços.
Exmos. Senhores.
Acuso a receção da Vossa carta datada de 16/11/2012, que, na parte em que se refere às condições de cessação do contrato de prestação de serviços que comigo celebraram e, entretanto, fizeram unilateralmente cessar, merece a minha total discordância, desde logo porque se pretende fundar em "factos" que não ocorreram.
Com efeito, desconheço totalmente a que "contrato" se refere a Y. no Ponto 9 da carta a que respondo, uma vez que o contrato celebrado não foi formalizado por escrito e da vossa proposta, que foi a que eu aceitei, não consta nenhuma estipulação do teor daquela que pretendem.
O que, em 2011, me propuseram e eu aceitei foi ser mandatado para exercer o cargo durante um período de três anos, mediante uma remuneração fixa. Nada mais e não se torna necessário qualquer "acordo em contrário" para alterar uma pretensa estipulação que, pura e simplesmente, nunca foi acordada.
Em complemento do que já referi na minha carta datada de 12/11/2012, cujo conteúdo aqui dou por reproduzido, cabe-me apenas dizer que reconheço aos acionistas TlM WE o direito de reorganizarem a sociedade em conformidade com os seus interesses - a que sou totalmente alheio -, razão pela qual não contesto a validade da cessação do contrato de prestação de serviços que celebrei com a sociedade.
Mas não reconheço nem a esses acionistas nem à sociedade a possibilidade de, sem o meu acordo, se eximirem à consequência legal que decorre do exercício desse seu direito e que é o Vosso dever de me indemnizar pelos danos sofridos com a cessação antecipada e sem justa causa do contrato.
Assim, pela presente reitero o meu pedido de pagamento dos honorários correspondentes ao remanescente do período para que fui contratado, ou seja, até 31/12/2014, no total de € 86.666,67 (oitenta e seis mil seiscentos e sessenta e seis euros e sessenta e sete cêntimos), que me são devidos a título de indemnização pela cessação unilateral antecipada do contrato.
A terminar, informo que, no caso de esse pagamento não me ser feito até ao próximo dia 31/12/2012, me verei obrigado a enveredar pela via judicial para defesa dos meus direitos».
41- A R. enviou ao A. a carta, datada de 28 de Dezembro de 2012, cuja cópia consta de fls. 173 a 175, dando-se o seu teor por integralmente reproduzido;
42- O A., através do seu mandatário, enviou à R. uma carta registada com aviso de recepção, datada de 06/03/2013, interpelando-a para efectuar o pagamento ao mesmo de € 86.666,67, carta essa que foi recebida pela R. em 07/03/2013.
43- Pelas funções que desempenhou nas sociedades Açoreana, SA, Banif, SGPS, SA e Banif Banco Internacional do Funchal, SA, no período que decorreu entre Janeiro de 2011 e Março de 2014, o A. auferiu as seguintes remunerações:
- pelas funções desempenhadas na Açoreana, SA:
- em 07/2011 - € 850,00;
- em 10/2011 - € 850,00;
- em 11/2011 - € 850,00;
- em 12/2011 - € 850,00;
- em 02/2012 - € 850,00;
- em 04/2012 - € 1.300,00;
- em 07/2012 - € 1.300,00;
- em 10/2012 - € 1.300,00;
- em 01/2013 - € 1.300,00;
- em 03/2013 - € 1.300,00;
- em 08/2013 - € 1.300,00;
- em 0912013 - € 1.300,00;
- em 02/2014 - € 1.300,00;
- pelas funções desempenhadas no Banif - SGPS, SA:
- em 06/2012 - € 9.000,00;
- em 09/2012 - € 6.000,00;
- em 10/2012 - € 3.000,00;
- pelas funções desempenhadas no Banif - Banco Internacional do Funchal, SA:
- em 06/2012 - € 6.000,00;
- em 07/2012 - € 2.000,00;
- em 09/2012 - € 4.000,00;
- em 01/2013 - € 6.000,00;
- em 08/2013 - € 642,86;
- em 08/2013 - € 642,86;
- em 1112013 - € 642,86;
-em 11/2013 -€642,86;
- em 12/2013 - € 642,86;
- em 0112014 - € 642,86;
- em 02/2014 - € 642,86 e
- em 03/2014 - € 642,86.
44- Pelas funções que desempenhou no Banco Comercial Português, SA, o A. auferiu no ano de 2012 rendimentos no valor de € 139.999,99, sobre os quais incidiram descontos para efeitos de Taxa Social Única no valor de € 1.403,55 e a título de retenção de IRS € 55.007,00.
45- Após ter cessado as funções que desempenhou para a R. o A. apenas auferiu remunerações pelas funções por si exercidas na Açoreana, SA e no Banif Banco Internacional do Funchal, SA.
46- Desde que cessou as funções que desempenhou para a R. e para além das funções que exerce na Açoreana, SA e no Banif Banco internacional do Funchal, SA, o A. não conseguiu encontrar outra actividade cujo desempenho lhe permita auferir montante equivalente ao referido em 12-;
47- O A. foi designado como vogal do Conselho de Administração da R. para a parte restante do triénio de 2009/2011 e para o triénio de 2012 a 2014 em virtude dos accionistas da mesma pretenderem que aquele integrasse a Comissão de Auditoria, como presidente.
48- A Assembleia Geral da R. deliberou a alteração da estrutura de administração e de fiscalização da R. no sentido de passar a ser efectuada por uma Comissão de Auditoria em virtude da sociedade pretender abrir o seu capital a investidores estrangeiros através de uma "Initial Public Offering” - Oferta Pública Inicial - com a entrada na bolsa de valores Nasdaq.
49- A R., apesar de ter sido admitida à cotação na bolsa de valores Nasdaq, não conseguiu encontrar número de investidores suficientes, pelo que a "Initial Public Offering" Oferta Pública Inicial - acabou por não se concretizar, não tendo o capital social sido subscrito por novos accionistas.
50- A deliberação referida em 35- foi aprovada em virtude da "Initial Public Offering” - Oferta Pública Inicial - não se ter concretizado e ao facto da estrutura de administração e fiscalização da R. referida em 15- e 16- implicar mais custos para a mesma do que o modelo de fiscalização através de fiscal único.
51- Em 2011 e 2012 a I., SGPS, SA era a única accionista da Z., SA, da J., SA e da K., SA.
B) Factos Não Provados:
Não resultaram provados quaisquer outros factos com relevo para a decisão da causa, não tendo ficado provado que:
a) o A. tenha auferido como Membro do Conselho de Administração da Portugal Telecom, SGPS, S.A., com responsabilidades de "Financial Expert" perante a Securities and Exchange Comission (SEC) da Bolsa de Nova Iorque (NYSE) no âmbito da Comissão de Auditoria, a quantia de € 168.000 ilíquidos por ano;
b) enquanto exerceu os cargos de Presidente da Comissão de Auditoria, o A. tenha estado presente em reuniões do Conselho de Administração da R.;
c) a remuneração auferida pelo A. e paga pela R. era exclusivamente pelo desempenho do cargo de Presidente da Comissão de Auditoria;
d) tenha sido acordado entre o A. e a R. que se, por qualquer motivo, cessassem as funções de Presidente da Comissão de Auditoria, o A. deixava de receber qualquer remuneração;
e) todas as reuniões das Comissões em que o A. participou visassem exclusivamente a preparação da R. e da sua estrutura para a "Initial Public Offering” - Oferta Pública Inicial.
2. De direito:
Apreciemos agora as questões suscitadas pela apelante.
1. Impugnação da matéria de facto:
1.1.) Alteração da resposta dada aos factos constantes dos n.ºs 33 e 34 da al. A) da fundamentação de facto da sentença recorrida, passando os mesmos a não provados.
Sustenta a recorrente que os factos dados como assentes e constantes dos pontos 33 e 34, deveriam ter-se como não provados.
Para fundamentar essa sua posição refere que o depoimento da testemunha C., deveria ter sido relativizado, pois que também ele tem um processo idêntico ao presente contra a recorrente, acrescentando ainda que do mesmo não terá resultado que a actividade da Comissão de Auditoria fosse regular, antes se cingindo à prática de alguns actos destinados a preparar a IPO (Oferta Pública Inicial). Segundo a apelante, tal versão terá sido corroborada quer por L., quer por F. (que terá estado na base da contratação do recorrido), quer ainda por N..
Ora, os factos em causa são os seguintes:
«33- Enquanto exerceu os cargos de Presidente da Comissão de Auditoria e de Administrador, o A. convocou e participou em reuniões da aludida Comissão.
34 - No âmbito das suas funções, a Comissão de Auditoria desenvolveu as seguintes actividades:
a) Fiscalizou a administração da sociedade;
b) Verificou a regularidade dos livros, registos contabilísticos e documentos que lhe serviam de suporte e reunindo com os responsáveis pela área financeira da R. e com o Revisor Oficial de Contas;
c) Verificou a exactidão dos documentos de prestação de contas e dando o seu parecer sobre os mesmos;
d) Fiscalizou a preparação de informação financeira, em especial dos documentos a apresentar para cotação no NASDAQ.»
A sentença recorrida, apresentou como motivação para tal decisão fáctica o depoimento da testemunha C. em conjugação com o teor dos documentos de fls. 763 a 770.
Ora, quer pela análise dos documentos constantes de fls. 763 a 770 e bem assim do de fls. 792-793 que representam 5 actas da comissão de auditoria (os primeiros) e o parecer dessa mesma comissão relativo ao relatório de gestão, contas e propostas referente ao exercício de 2011 da sociedade (o último dos docs. apontados), concatenados com o depoimento das testemunhas inquiridas sobre esta matéria, somos levados a concluir pela assertividade desta matéria provada.
Com efeito, o que se pode retirar dos mesmos é que a Comissão de Auditoria esteve a exercer as funções que lhe cabiam, que eram as de fiscalização da administração da sociedade, não sendo funções executivas nem operacionais.
No que concerne ao “desvalor” do testemunho de C., realizada a sua audição, em confronto com as demais testemunhas e face ao teor dos apontados documentos, não descortinamos razões para não valorizarmos o que referiu, pois que é sustentado por tais elementos documentais.
No que concerne às testemunhas L. e N., os seus depoimentos centraram-se quase exclusivamente na questão da IPO, tendo por isso dado poucos contributos sobre a matéria inerente à factualidade aqui em causa.
O testemunho de F., por seu turno, não pôs em crise o teor desta matéria dada como provada, dele não resultando que o A. enquanto Presidente da Comissão de Auditoria e Administrador da sociedade R. não tenha promovido as actividades descritas no ponto 34, dado como provado.
Temos assim que concluir serem de manter como provados os factos constantes desses pontos 33. e 34. da alínea A).
A ser assim e pela ordem de razões apontada para os factos que antecederam, será também de manter a alínea e) da alínea B) dos factos dados como não provados, a qual reza assim:
«e) Todas as reuniões das Comissões em que o A. participou visassem exclusivamente a preparação da R. e da sua estrutura para a "Initial Public Offering" - Oferta Pública Inicial.»
Pretende ainda a apelante que os factos constantes dos pontos 45 e 46 da alínea A), que foram dados como provados, sejam tidos como não provados, pois que na sua óptica, terá resultado dos depoimentos das testemunhas C., O. e P. que, depois de cessar funções na Recorrente, o A. não terá tentado arranjar outras ocupações remuneradas, antes terá rejeitado ofertas de empregos bem pagos.
Os pontos em causa são os seguintes:
«45 - Após ter cessado as funções que desempenhou para a R., o A. apenas auferiu remunerações pelas funções por si exercidas na Açoreana, SA e no Banif — Banco Internacional do Funchal, SA.;
46 - Desde que cessou as funções que desempenhou para a R. e para além das funções que exerce na Açoreana, SA e no Banif — Banco internacional do Funchal, SA, o A. não conseguiu encontrar outra actividade cujo desempenho lhe permita auferir montante equivalente ao referido em 12.»
A Exma. Senhora Juíza fundamentou a sua posição, nos seguintes termos:
«(...)
Quanto ao referido em 43-, a convicção do tribunal formou-se com base no teor do documento de fls. 871 a 876, em conjugação com o depoimento das testemunhas C. e O., o qual declarou que o A. exerceu funções, até fim de 2012, para as empresas do Grupo W., entre elas, a J., mas que as quantias que o mesmo recebia por essa actividade eram bastante reduzidas, devido às graves dificuldades em que as empresas se encontravam — em fase de liquidação. O A. declarou que deixou de exercer funções para estas empresas no final do ano de 2012, mas que desde Junho desse ano que tinha deixado de receber qualquer remuneração. Das certidões da Conservatória do Registo Comercial de fls. 312 e ss. resulta que o A. renunciou às funções que exercia para as sociedades em causa no fim do mês de Novembro de 2012.
Da conjugação crítica destes elementos probatórios, resultou demonstrado igualmente o que consta do ponto 45- e 46-, tendo-se tido ainda em consideração o declarado por O.».
Afigura-se-nos que também nesta questão não assiste razão à apelante sendo de manter a matéria dada como provada e não provada.
Com efeito, não resulta por qualquer forma demonstrado que o A. após ter cessado as funções que exercia junto da R. tivesse auferido outras remunerações para além das que auferiu na Açoreana, SA e no Banif — Banco Internacional do Funchal, SA., nem que tivesse encontrado outra actividade cujo desempenho lhe permitisse auferir montante equivalente ao referido em 12.
Dos docs. juntos e dos depoimentos testemunhais, mormente dos prestados por C., O. e P., o que resulta é que as propostas concretas e eventuais para o exercício de actividade apresentadas, surgiram em período em que o A. ainda se encontrava em funções na R., não sendo esse o alcança da matéria de facto em causa.
Pretende, finalmente a recorrente que se dêem como provados os factos constantes das alíneas c) e d) da Alínea B), que aí foram dados como não provados, com base no facto do depoimento da testemunha F. apontar no sentido de que o A. só era remunerado como Presidente da Comissão de Auditoria.
A factualidade em questão é a que segue:
«c) A remuneração auferida pelo A. e paga pela R. era exclusivamente pelo desempenho do cargo de Presidente da Comissão de Auditoria;
d) Tenha sido acordado entre o A. e a R. que se, por qualquer motivo, cessassem as funções de Presidente da Comissão de Auditoria, o A. deixava de receber qualquer remuneração;»
Na sentença, fundamentou-se a resposta negativa dada a esta factualidade, da seguinte forma:
«No que respeita ao constante da alínea c) dos Factos Não Provados, F. declarou que o A. foi contratado para presidir à Comissão de Auditoria da R.. O A. declarou que a R. primeiramente propôs pagar-lhe € 30.000 por ano e depois aumentou para € 40.000 e que tal montante se destinava a remunerar o exercício de todas as funções. O depoimento de F. não foi suficientemente esclarecedor para, por si só, permitir a prova da factualidade em questão.»
Acompanhamos o entendimento da Exma. Senhora Juíza, não só porque efectivamente tal afirmação se nos afigura pouco consistente, como parece ser desmentida pelo facto de estar documentado nos autos que o A. exercia funções na R. como membro do seu Conselho de Administração com funções de Presidente da Comissão de Auditoria, como Presidente da Comissão de Remunerações e como Presidente da Comissão de Nomeações, estando por outro lado demonstrado que só recebia da R. uma única remuneração fixa (vide factos provados nºs 12, 17, 18, 19, 22, 24 e 25).
Consideramos assim ser de manter a decisão da Exmª. Senhora Juíza que deu como não provados estes factos.
Do que se deixa dito teremos que concluir que nesta questão sobre a impugnação da matéria de facto não assiste razão à apelante, sendo pois de manter a factualidade que foi dada como assente na sentença.
2.1.) Da natureza jurídica da cessação do cargo do recorrido e seus efeitos
A apelante defende que a cessação do cargo do A. não configurará, como se referiu na sentença, uma situação de revogação de mandato, antes sim traduzir- se-á na caducidade do mesmo, reflexo da caducidade do órgão social que aquele integrava.
Não podemos estar de acordo com este entendimento, antes nos associamos ao que a tal respeito foi escrito (e bem) na sentença, havendo sim a registar a revogação do mandato do A., pela R., desde logo se desmistificando a questão da caducidade, por, na realidade, ter resultado de acto voluntário, verdadeiramente pretendido pela recorrente, de modificar a sua estrutura orgânica, sendo o mesmo passível de indemnização.
Reproduzimos a passagem da sentença que sobre esta questão é de enorme clareza:
«(…).
Como se sabe, a destituição dos gerentes, administradores e directores das sociedades, deliberada por iniciativa unilateral da sociedade ou dos sócios e independentemente da vontade daqueles, pode ter lugar com ou sem justa causa.
A destituição sem justa causa, também designada por destituição "ad nutum", enquanto manifestação do princípio da livre destituição dos gerentes, administradores e directores, que o nosso direito consagra, mostra-se aflorada nos arts. 257°, n.º 1, 403°, n.º 1 e 430°, n.º 3, todos do Código das Sociedades Comerciais. Por força desse princípio, em qualquer momento, podem, os sócios, accionistas ou o conselho geral, deliberar a destituição do gerente, administrador ou director, conforme a situação, sem que tenham que invocar para o efeito qualquer motivo justificativo.
Por seu lado, a destituição com justa causa será aquela que tenha por fundamento a verificação de um motivo grave, de tal modo que não seja exigível à sociedade manter a relação de administração.
No que respeita aos membros da comissão de auditoria, estabelece o artº 423°-E, nº 1, do referido diploma que a assembleia geral só pode destituir os membros da comissão de auditoria desde que ocorra justa causa.
O Código das Sociedades Comerciais delineou, ainda que de forma imprecisa, os contornos do conceito de justa causa, ao enumerar, exemplificativamente, certas circunstâncias que a podem constituir. Assim, para os gerentes "constituem justa causa de destituição, designadamente, a violação grave dos deveres do gerente e a sua incapacidade para o exercício normal das respectivas funções" (art.º 257°, n.º 6 do CSC). E para os directores, "constituem, designadamente, justa causa de destituição a violação grave dos deveres do director, a sua incapacidade para o exercício normal das suas funções e a retirada de confiança pela assembleia-geral" (art. 430°, n° 2). Por outro lado, o exercício, por conta própria ou alheia, sem o consentimento do órgão social competente, de actividade concorrente com a da sociedade constitui justa causa de destituição (arts. 254°, nº 5 e 398°, nº 4 do CSC).
Desta enumeração exemplificativa retira-se que a justa causa há-de ser um facto ou situação que torne inexigível à sociedade o respeito pelo interesse da estabilidade do vínculo por parte do administrador. Há-de tratar-se de uma situação que torne praticamente impossível a subsistência do vínculo, independentemente de culpa do administrador.
Acresce que a destituição, pondo termo à relação de administração e fazendo cessar todos os poderes e direitos do gerente, administrador e director, pode, todavia, originar a responsabilidade da sociedade para com o gerente, administrador ou director.
Assim, a destituição sem justa causa constitui sempre para a sociedade o dever de indemnizar o membro do órgão de gestão destituído. É o que resulta expressamente dos artgs. 257°, n.º 7 e 430°, n.º 3, relativamente aos gerentes e aos directores, respectivamente. E o mesmo terá de suceder em relação aos administradores, porque embora o art. 403°, que disciplina a destituição dos administradores, não preveja qualquer indemnização, razões não há que possam impor uma solução diversa.
Para o cálculo da indemnização para a destituição sem justa causa haverá que ter em conta, em primeiro lugar, a indemnização convencionada se for o caso.
Na falta de convenção, a indemnização deverá ser calculada nos termos gerais de direito, tendo como limite o valor das remunerações que seria recebido até se perfazer o prazo pelo qual ocorreu a designação (arts. 257°, n° 7 e 430°, nº 3 do CSC). Como para os gerentes pode ser estabelecido um sistema de duração indefinida das funções, o legislador, para este caso e para este efeito, estabeleceu a presunção de que ele não se manteria no cargo ainda por mais de quatro anos (cit. art. 257º, nº 7 supra citado).
Quando se trata de destituição com justa causa não está prevista qualquer indemnização, nem se deve admitir que a indemnização possa ser convencionada sempre que a justa causa consista em facto culposo imputável ao administrador. Na realidade, semelhante estipulação coarctaria inadmissivelmente o direito que a sociedade tem de ver excluído da gestão social o administrador que contribuiu com culpa para a verificação da justa causa de destituição.
Mas já não se vê que haja objecções a deduzir à estipulação de indemnização para as hipóteses de justa causa quando não haja culpa do administrador na sua verificação cfr. neste sentido Ilídio Duarte Rodrigues, in "A Administração da Sociedade por Quotas e Anónimas", Livraria Petrony, 1990, pg. 242 e ss.
Invocou a R. que a alteração no seu modelo orgânico foi imposta pelo facto de se preparar para abrir o seu capital a investidores estrangeiros, através de uma "Initial Public Offering'’ com a entrada na bolsa do Nasdaq, nos EUA, que foi esse o motivo determinante da nomeação do A. e que, nos termos do acordado com o mesmo, se, por qualquer motivo, cessassem as funções por parte do mesmo de Presidente da Comissão de Auditoria, o A. deixava de auferir qualquer remuneração.[1]
Ficou demonstrado que a alteração da estrutura de administração e de fiscalização da R., no sentido de passar a ser efectuada por uma Comissão de Auditoria, foi determinada devido ao facto daquela pretender abrir o seu capital a investidores estrangeiros através de uma "Initial Public Offering" Oferta Pública Inicial, a qual acabou por não se concretizar, não tendo o capital social sido subscrito por novos accionistas.
Todavia, não resultou provado que tenha sido efectuado entre as partes o aludido acordo[2].
Invocou a R. que a partir de 1 de Novembro de 2012, inclusive, após a extinção da Comissão de Auditoria, o A. deixou de receber remuneração, uma vez que esta era apenas devida pelo desempenho do cargo de presidente da Comissão de Auditoria. Tal factualidade também não resultou demonstrada.[3]
A mesma sustentou igualmente que com a extinção da comissão de auditoria e a consequente caducidade do mandato, o A. deixou de receber qualquer remuneração, uma vez que era apenas pelo desempenho deste cargo que o A. era remunerado, tendo invocado igualmente como causa para o não pagamento o acordo supra referido. [4]
Como se viu, nenhumas destas alegadas circunstâncias ficou demonstrada, como também não ficou provado que, quer como a aceitação por parte do A. dos cargos para que foi nomeado nos termos do 1° mandato, quer nos termos do 2°, tenha sido violado o disposto no artigo 414°-A, nº 3, do CSC, sendo certo que, como o A. refere na réplica, sendo a I., SGPS, SA, a única accionista da Z., SA e da J., SA, para os efeitos do disposto no artigo supra referido, considera-se apenas uma sociedade.
Invocou ainda a R. que o A. nunca poderá ter direito a receber o valor da remuneração, em virtude de não ter sido fixada qualquer remuneração para o cargo de administrador.
Conforme resulta dos factos provados, a R. decidiu alterar a sua estrutura de administração e fiscalização, passando esta a ser composta por um conselho de administração, o qual compreende uma comissão de auditoria e um conselho fiscal art° 278°, nº 1, b), do referido código. A comissão de auditoria é um órgão da sociedade composto por uma parte dos membros do conselho de administração.
Não obstante ter ficado demonstrado que o A. foi designado como vogal do Conselho de Administração da R. para a parte restante do triénio de 2009/2011 e para o triénio de 2012 a 2014 em virtude dos accionistas da mesma pretenderem que aquele integrasse a Comissão de Auditoria, como presidente, não restam dúvidas que o A. foi nomeado e exerceu funções de administrador não executivo, nos termos determinados na lei.
Invocou também a R. que o que está em causa nos autos é a extinção de um órgão social e não a destituição de qualquer dos seus membros, pelo que não se aplicam as regras que pressupõem a destituição. Sustentou ainda que, mesmo que se apliquem as regras do mandato, estamos perante um caso de caducidade e não de revogação.
Ora, como se viu, na reunião da Assembleia Geral da R. que se realizou em 01/03/2012, o A. foi reconduzido, para o mandato de 2012 a 2014, como vogal do Conselho de Administração da R., como Presidente da Comissão de Auditoria e como Presidente da Comissão de Remunerações.
Por deliberação da mesma Assembleia Geral tomada em 31/10/2012, foi alterada a estrutura de administração e fiscalização da R., passando a função de fiscalização a ser exercida por um Fiscal Único, órgão que substituiu nessas funções a Comissão de Auditoria, tendo sido também extintas as Comissões de Remunerações e de Nomeações. O A. não foi eleito para integrar o Conselho de Administração da R.
Ao ser reconduzido no cargo de vogal do Conselho de Administração da R., para o mandato de 2012-2014, o A. passou doravante a beneficiar de uma expectativa juridicamente tutelada de exercer as respectivas funções até ao final do prazo do mandato.
Ocorreu a quebra, por iniciativa da R., da expectativa legítima do autor de chegar ao termo do mandato para o qual foi nomeado, sem que para tanto tenha sequer sido alegado que este foi agente de um qualquer comportamento que tenha contribuído para a quebra do vínculo.
A cessação antecipada do mandato ocorreu por motivos totalmente alheios à vontade do A. e decorreu directamente de impossibilidade superveniente do exercício do mandato até ao respectivo termo, em consequência da alteração societária determinada pelos accionistas da R.
Se é verdade que ocorreu a extinção de um órgão social, não deixa de ser menos verdade que tal teve como consequência a impossibilidade superveniente do exercício do mandato por parte do A. até ao respectivo termo, de acordo com a nomeação que tinha sido realizada.
Preceitua o art° 790°, nº 1, do Código Civil que a “obrigação extingue-se quando a prestação se torna impossível por causa não imputável ao devedor”. Ou seja, casos de impossibilidade imputável a terceiro, a caso fortuito ou de força maior, ao credor ou à própria lei.
Salvo o devido respeito por opinião contrária, os factos provados não permitem concluir que o facto que determinou a extinção da Comissão de Auditoria e a "interrupção" do exercício das funções de administrador em que o A. tinha sido reconduzido, se enquadrem no disposto no aludido normativo. O facto da R. não ter conseguido encontrar investidores para a concretização da Initial Public Offering que esteve na base da adopção do modelo de administração e fiscalização através de uma Comissão de Auditoria não implicou, por si, só que a R. não pudesse manter tal modelo de fiscalização. Foi uma opção dos accionistas, face à situação verificada, que determinou a extinção da aludida Comissão e as alterações societárias que passaram pela cessação antecipada do mandato do A. Embora o modelo de administração e fiscalização em vigor naquela data pudesse ser mais oneroso para a sociedade, não ocorreu a impossibilidade absoluta da sua manutenção, pelo que não é possível concluir pela extinção da obrigação.
Por outro lado, A caducidade, no sentido que pode interessar in casu, é a cessação de um direito ou duma situação jurídica não retroactivamente, pela verificação dum facto jurídico «stricto sensu» - «ope legis», «ope júris», «ipso jure», «ipso facto», A caducidade consiste, assim, na cessação da eficácia do negócio jurídico que assenta na superveniência de um facto jurídico «stricto sensu», em que a cessação dos efeitos ocorre sem qualquer manifestação de vontade tendente a esse resultado.
Tal não é a situação dos autos, pelo que tem que aquilo que o que ocorreu foi uma revogação do mandato[5].
(…).»
2.2.) Declaração de nulidade da nomeação do recorrido como Presidente da Comissão de Auditoria da Recorrente, quer no que respeita ao triénio de 2009/2011, quer no que respeita ao triénio de 2012/2014, por violação da al. h) do n.º 1 do artigo 414.º-A do CSC, aplicável por remissão do n.º 3 do artigo 423.º-B do mesmo diploma legal
Sustenta a apelante que, quer no que concerne ao que restava do triénio de 2009-2011, quer no que respeitava ao triénio de 2012-2014, deveria o tribunal ter declarado a nulidade da nomeação do recorrido, posto que o mesmo, com as nomeações feitas pela R. teria ultrapassado o limite estipulado no art.º 414.º-A, n.º 1, al. h), “ex vi” do art.º 423.º-B, n.º 3 do CSC - «1. Não podem ser eleitos ou designados membros do conselho fiscal, fiscal único ou revisor oficial de contas:
a) (…);
(…);
h) Os que exerçam funções de administração ou de fiscalização em cinco sociedades, exceptuando as sociedades de advogados, as sociedades de revisores oficiais de contas e os revisores oficiais de contas, aplicando-se a estes o regime do artigo 76.º do Decreto-Lei n.º 487/99, de 16 de Novembro;
(…).»
Afigura-se-nos que também aqui não assiste razão à apelante.
Com efeito, no caso, a Sociedade I., SGPS, SA é a única accionista da Sociedade Z., S.A., tratando-se de uma situação de Grupo. Ora, nestas circunstâncias, a doutrina tem entendido que para efeitos, designadamente, de interpretação da limitação prevista no art.º 414.º-A, n.º 1, al. h) do CSC, se deve entender estarmos perante uma só sociedade.[6]
Compreende-se que assim seja, pois, tal como refere o apelado nas suas contra-alegações: «É assim, porque em situações de domínio ou de grupo:
i) não se verifica conflito de interesses, ficando salvaguardado o fim da norma;
ii) não existem vantagens funcionais, dado que a administração ou administração do grupo, de facto ou de direito, se faz em conjunto e
iii) é a solução mais racional e económica, limitando os custos.»
Entendemos assim que também nesta questão à recorrente não assiste a razão.
2.3.) Da inexistência de prova de prejuízos sofridos pelo Recorrido na sequência da cessação das funções de membro da comissão de auditoria
Ficou dito supra que a destituição do A., ainda que lícita, poderia dar direito a indemnização, desde que obviamente se provassem os prejuízos decorrentes daquela.
A apelante entende porém que não foi produzida prova nos autos demonstrativa de tais prejuízos.
Entendemos, tal como foi referido na sentença, que não assiste razão à recorrente.
Na decisão recorrida, a este propósito, foi referido:
«(…).
A indemnização a pagar pela R. deve, pois, corresponder ao prejuízo efectivamente sofrido pelo A., determinado nos termos gerais, isto é, em função do prejuízo (dano emergente e lucros cessantes) efectivamente provado por este (artigos 562° a 564°, 798° e 342° n01, todos do C. Civil).
Daí que a indemnização a pagar ao A. há-de incluir o montante equivalente a todas as quantias que o Autor iria receber pelo exercício do seu cargo durante o período restante do mandato para que foi nomeado, ou seja, desde em que deixou de exercer funções e até final de Dezembro de 2014. A esse valor teriam que ser deduzida as quantias que o A. houvesse recebido por outras funções que tivesse desempenhado para além daquelas que já desempenhava à data da "destituição" vd, entre outros, Acs. do S.T.J. de 27-10-1994 (Pedro Macedo) C.J.,3, pág. 112, o Ac. do S.T.J. de 15-2-2000 (Francisco Lourenço),C.J.,1, pág. 101, o Ac. do S.T.J. de 7-2-2006 (Borges Soeiro) C.J.,1, pág. 60, Ac. da Relação de Lisboa de 18-12-2002, in C.J.,5, pág. 106 e o Ac. do S.T.J, de 11-7-2006 (Azevedo Ramos) C.J., 2, pág. 141/144 onde se salienta que o direito de indemnização pressupõe a existência de danos e, quanto aos danos patrimoniais, vale a teoria da diferença, sendo por isso necessária a alegação e prova de factos demonstrativos de que a situação real do autor, após a destituição, é mais gravosa do que aquela em que o lesado se encontraria se não tivesse ocorrido a destituição. O montante das remunerações que o autor presumivelmente receberia até ao fim do período para que foi eleito constitui um limite máximo, mas não quer dizer que a indemnização seja de tal quantitativo, pelo que os danos causados podem ser inferiores a esse limite.
Com efeito, não basta a simples invocação da perda de remuneração devida pelo exercício da administração, pois os prejuízos para o autor só se verificam se ele não teve a oportunidade de exercer, em substituição da anteriormente desenvolvida, outra actividade remunerada de idêntico nível económico, social e profissional.
Competia, pois, ao A. alegar e provar, para além da "destituição", os prejuízos e o nexo de causalidade entre estes e aquela.
Ficou demonstrado que, após ter cessado as funções que desempenhou para a R. o A. apenas auferiu remunerações pelas funções que exerce na Açoreana, SA e no Banif - Banco Internacional do Funchal, SA., funções essas que já exercia no período em que também desempenhou funções para a R. Ficou igualmente provado que desde que cessou as funções que desempenhou para a R. e para além das funções que exerce na Açoreana, SA e no Banif Banco internacional do Funchal, SA, o A. não conseguir encontrar outra actividade cujo desempenho lhe permita auferir montante equivalente ao receberia da R.
Estão, pois, preenchidos os pressupostos supra aludidos para que seja reconhecido ao A. o pagamento à indemnização peticionada por parte da R., ou seja, ao pagamento do montante de E 86.666,67, correspondente a E 3.333,33 (E 40.000 : 12) x 26 meses.
Peticionou o A. que o capital supra referido seja acrescido de juros de mora desde a data em que a R. foi interpelada para proceder ao referido pagamento.
Nas obrigações pecuniárias, a indemnização por parte do devedor corresponde aos juros a contar do dia da constituição em mora - artigo 806° do Código Civil, sendo tais juros à taxa de 4% ao ano - Portaria n? 29112003, de 8/4.
Nos termos do n" I do art° 805° do CC, os juros são efectivamente devidos desde a data em que o devedor tenha sido judicial ou extrajudicialmente interpelado para cumprir. No caso sub judice, tendo a R. sido interpelada extra judicialmente para proceder ao pagamento em 07/0312013, os juros de mora são devidos desde essa data.
(…).»
Efectivamente, no caso, o A. não se limitou a alegar a sua "destituição" e os prejuízos e o nexo de causalidade entre estes e aquela. Na realidade, demonstrou (vejam-se os factos constantes dos pontos 12, 43, 44, 45 e 46) que após a destituição não conseguiu encontrar outra actividade que não a que exercia na Açoreana S.A. e Banif Internacionnal, S.A., sendo-lhe por isso devido o montante arbitrado na sentença.
Esta posição está aliás em consonância com a posição sustentada no Acórdão do STJ de 29.01.2014[7] onde se pode ler: «Mas, para além do exposto, também o A. não teria direito à sobredita indemnização, uma vez que o arbitramento desta implica, forçosamente, a comprovada existência de danos, exigindo-se a demonstração de factos reveladores de que a situação real do lesado é, após a destituição, mais gravosa do que aquela em que se encontraria sem ela (arts. 562º e 566º, nº2, ambos do CC), não bastando, pois, para tanto, a mera invocação da perda da remuneração devida pelo exercício da gerência, antes sendo preciso, para além disso, demonstrar, ainda, que o gerente destituído – sobre quem impende o correspondente ónus de prova (art. 342º, nº1, do CC) – não teve a oportunidade de exercer outra actividade remunerada de idêntico nível económico, social e profissional.»
O A., no caso em apreço, demonstrou que não teve oportunidade de exercer outra actividade remunerada equivalente à que iria auferir no âmbito do triénio que terminaria em Dezembro de 2014.
Não colhe assim também esta questão.
2.4.) Do limite da indemnização pela cessação, ao período de um ano, tendo em conta a alteração aos mandatos que foi realizada pela deliberação de 31.10.2012, sob pena de violação das regras constantes do artigo 342.º e 562.º e ss do CC e artigo 403.º do CSC
Entende a apelante que, caso se entenda que é devida qualquer indemnização ao Autor, nunca a mesma poderá ser superior ao equivalente às remunerações que auferiria num ano, pois que se se tivesse mantido como Administrador da Ré, nunca poderia ter expectativas de auferir mais do que esse valor, atento o facto de na deliberação de 31 de Outubro de 2012, terem sido reduzidos os mandatos dos administradores para um ano.
Afigura-se-nos que também esta questão não pode proceder.
Na realidade o A. é totalmente alheio a essa alteração da estrutura de administração e fiscalização que concomitantemente levou à extinção da Comissão de Auditoria a que presidia e que levou à cessação do seu mandato.
Em relação ao A. essa alteração estatutária é absolutamente irrelevante, sendo ele terceiro perante a mesma e ela ineficaz perante ele (art.º 406.º, n.º 2 do CC).
O montante da indemnização a pagar ao A. pela Apelante deve ter em conta o prazo de vigência do contrato que fora acordado entre ambos e não um prazo diferente que a Recorrente tenha, depois, acordado com terceiros para o exercício de cargos nos seus órgãos sociais.
Improcede assim esta questão.
IV – DECISÃO:
Face ao exposto, os juízes desembargadores que compõem este colectivo, acordam em julgar a apelação improcedente, assim confirmando, na íntegra, a sentença recorrida.
Custas pela apelante.
Lisboa, 28/05/2015
(José (José Maria Sousa Pinto)
(Jorge Vilaça Nunes)
(João Vaz Gomes)
[1] Sublinhado nosso
[2] Sublinhado nosso
[3] Sublinhado nosso
[4] Sublinhado nosso
[5] Sublinhado nosso
[6] Menezes Cordeiro e outros, "Código das Sociedades Comerciais Anotado", pag. 1095; no mesmo sentido, por exemplo, Pedro Albuquerque, "Os limites à pluriocupação dos membros do Conselho geral e de Supervisão e do Conselho Fiscal”, Almedina, 2007; Orientação da CMVM no Processo de Consulta Pública nº 10/2008 – Referenciados nas alegações do recorrido.
[7] Procº 548/06.3TBARC.P1.S1, em que foi relator Fernandes do Vale
|
