| Decisão Texto Integral: | Acordam na 8ª secção cível do Tribunal da Relação de Lisboa
Banco, S.A. requereu a declaração de insolvência de J....
Alegou, em síntese, que é credor do requerido em virtude de este ter subscrito uma livrança nº ..., em 16/8/2004, cujo vencimento ocorreu em 15/2/2007, no valor de € 257.555,38.
O valor da dívida - capital e juros - cifra-se à data de 14/7/2008, em € 306.868,77, acrescendo o valor dos juros diários à taxa de 13%, € 93,05 e imposto de selo à razão diária de € 3,72.
É ainda credor do requerido decorrente de um descoberto na conta nº ..., decorrente de comissões de prorrogação do empréstimo nº ..., cujo valor à data de 7/8/2008, se cifrava em € 1.152,25.
O requerido não apresentou, nem manifestou qualquer intenção de resolver a questão extra-judicialmente.
O Banco tem conhecimento que o requerido tem uma dívida à Fazenda Pública no valor de € 62.386,93, encontrando-se penhorado um seu imóvel.
Tem também conhecimento que o requerido encontra-se a alienar o seu património à sociedade C, Lda. da qual é sócio.
O requerido encontra-se impossibilitado de solver pontualmente a generalidade das suas obrigações vencidas.
Encontram-se preenchidos os requisitos dos arts. 3 e 20 alíneas a) e b) do CIRE (DL 53/2004 de 18/3 com as alterações constantes dos DL 200/2004 de 18/8 e 282/2007 de 7/8).
O requerido deduziu oposição, fls. 74 a 90, pugnando pela improcedência da acção uma vez que não se verificam os fundamentos do pedido de declaração de insolvência.
Foi proferida sentença que julgou a acção improcedente e absolveu o requerido do pedido, com fundamento no facto do requerente não ter logrou demonstrar que o requerido se encontrava em situação de insolvência (arts. 3 e 20 CIRE).
Inconformado, o requerente apelou formulando as conclusões seguintes:
1ª – Apesar da dívida do requerido ser de natureza solidária, não se pode, sem mais, afirmar que a mesma não é “sua”, porque lhe assiste o direito de regresso. É que este, apenas nasce na sua esfera jurídica na medida em que cumprir acima da sua quota-parte, podendo o credor exigir ainda o pagamento do remanescente até integral pagamento.
Além de que, salvo melhor opinião, o instituto da solidariedade dos devedores visa tutelar e facilitar a satisfação de crédito, que aumenta exponencialmente a possibilidade da sua cobrança pelo aumento dos bens que constituem garantia do cumprimento da obrigação.
Assim, considera o credor recorrente, salvo melhor opinião, que não é o eventual direito de regresso (que, reitere-se, apenas se constitui com o cumprimento por parte de um dos condevedores) que permite considerar que a dívida não exclusivamente “sua”, em virtude de o credor ser totalmente alheio a esse direito, relevando unicamente para o credor a existência do crédito como um todo e a possibilidade de o exigir em singelo apenas a um dos devedores solidários.
Por outro lado, acrescente-se, a construção de tal raciocínio, que beneficia substancialmente o devedor (solidário) em detrimento do credor (solidário) e, portanto, contra o espírito daquele instituto, a sentença coloca-se no campo do hipotético e, nesse campo, sempre se pode aventar a possibilidade de o devedor que procede ao pagamento da prestação da totalidade, não lograr cobrar a quota parte dos restantes condevedores ao abrigo do direito de regresso.
2ª. Ao facto de o requerido ser titular de quotas de diversas sociedades comerciais as quais, por sua vez, são proprietárias de “património considerável” é facto cuja relevância tem de ser considerada com os limites que se lhe impõem, nomeadamente e, desde logo, o que entende o tribunal a quo pelo uso do conceito indeterminado de “património considerável”.
O património das referidas sociedades, a ser considerado, não o podem ser sem levar em linha de conta os ónus reais que sobre eles incidem – hipotecas, penhoras, direitos de retenção decorrentes de contratos promessa com eficácia real -, porque constituiria uma análise errónea por parcial da realidade. De facto, se o requerido vem carrear para os autos, em sede de contestação, o património de tais sociedades como tentativa de demonstrar, de alguma forma, a existência de um activo, tem o ónus de demonstrar o seu actual estado, sendo que, não o fazendo, impõe-se ao julgador daí retirar as devidas ilações.
Neste sentido se refere o CIRE anotado de Luís Carvalho Fernandes e João Labareda, 3ª edição, em anotação ao art. 3, pág. 75: “Nesta perspectiva, seria pois o autor – credor ou outro legitimado – quem deveria proceder à avaliação do património, tendo em conta o que estabelece o nº 3, de forma a poder concluir-se que, ainda assim, o resultado seria o do passivo manifestamente superior ao activo. Sustentamos, todavia, outro entendimento, ancorado na concatenação de diversas razões.
…
Noutro plano, raramente o credor ou outro legitimado, disporá de elementos fiáveis que lhe permitam proceder à avaliação do acervo patrimonial do devedor com respeito da determinação do nº 3.
Ao contrário, é o devedor quem está, realmente, em condições de, se o valor contabilístico não exprimir adequadamente o valor patrimonial, o poder demonstrar”.
O tribunal a quo, apesar de se apoiar no facto de que uma sociedade tem pelo menos um imóvel, descura por completo outro facto que lhe é indissociável, que são os ónus que sobre o mesmo recai e que não sendo considerados deturpam por completo a realidade do seu interesse como garantia de cumprimento das obrigações do requerido.
Não obstante, a relevância do requerido ser titular de quotas de sociedades comerciais começa e termina no valor quantificável das referidas quotas, por constituírem um seu activo, no entanto, todo o património das sociedades é exactamente das sociedades, não se confundindo com o património do requerido, estando os credores directos daquele, impedidos de lançar mão sobre bens propriedade de terceiros, como são aquelas sociedades.
3ª. O valor em dívida ao requerente, que ficou provado nos autos, perfaz a quantia de € 148.487,75, valor que na actual realidade financeira do requerido, é uma quantia consideravelmente elevada.
O tribunal a quo tira a conclusão inversa, fundando a sua decisão com referência à realidade financeira do requerido configurada por este e que está absolutamente deturpada pela omissão de factos que a alteram em absoluto à presente data, designadamente, com recurso ao alegado património de sociedades de que é sócio-gerente e que estão absolutamente onerados o que encobriu, com alegado valor de um imóvel sua propriedade, igualmente irreal, sem qualquer tipo de prova válida que o demonstre, etc.
Além desta dívida, resulta provada, pelo menos, mais outra à Fazenda Nacional, da qual resulta uma penhora sobre o imóvel sua propriedade, para lá das hipotecas que sobre o mesmo incidem, as quais, pelo seu valor e circunstâncias actuais do devedor, são suficientes para, com alguma certeza, concluir pela impossibilidade do devedor conseguir cumprir pontualmente as suas obrigações, em virtude do activo que detém ser manifestamente inferior ao seu passivo, dados os ónus que sobre ele incidem.
4ª. Cabe ao devedor realizar a prova da sua solvência, como resulta expressamente do art. 30/4 do CIRE e do espírito de todo o instituto falimentar, ilidindo a presunção de insolvência que a lei determina.
Para cumprir esse desígnio o devedor poderá optar por demonstrar a inexistência do facto-índice em que se baseia o pedido ou da inexistência da situação de insolvência, conforme está consagrado no art. 30/3. No caso sub iudice o requerido confessa e, consequentemente, foi dado como provado o facto índice principal que fundamenta o pedido do recorrente, pelo que ficou afastada, ab initio e por essa via, prova da sua solvência. Nem tão pouco logrou demonstrar que o único bem de que actualmente é proprietário, é suficiente para garantir as suas obrigações, para além das do credor hipotecário, ou seja, não afastou o forte indício de insolvência de que o seu activo é inferior ao seu passivo.
Por esta razão, só por si, verificam-se todos os pressupostos para ser decretada a insolvência do requerido, ao contrário do que veio a ser decidido pelo tribunal a quo.
Contudo, a sentença fundamenta a sua decisão com base no facto de não se verificarem qualquer das previsões que fazem presumir uma situação de insolvência do requerido, previstas no art. 20/1 CIRE, decisão da qual se discorda tendo em conta a matéria dada como assente e os factos provados, pelas seguintes razões concretas em relação a cada uma das alíneas daquele preceito:
A) O tribunal a quo presume bem a existência de outras obrigações pecuniárias do requerido, dada a existência de 3 hipotecas de 2005 no BIC (actualmente BES) e uma penhora da Fazenda Nacional de 2006 sobre o único imóvel de que é proprietário, que ascendem a € 957.875,26; pois, não se alcança é a posterior conclusão de que o requerido não deixou de cumprir genericamente as suas obrigações, porque nenhuma prova foi efectuada nos autos pelo requerido sobre a existência ou não de acções judiciais ou de natureza fiscal ainda não traduzidas em penhoras, que com facilidade poderia fazer, pela junção de documentos declarativos das entidades competentes; além de que, como já acima se referiu, não se pode considerar provado que o requerido esteja a proceder ao pagamento em prestações da dívida conhecida à Fazenda Nacional, desconhecendo-se o valor total desta, - note-se que o valor da penhora registada não exclui outras dívidas fiscais posteriores – ou o valor das alegadas prestações em cumprimento; a inexistência de qualquer prova sobre estas dívidas, recaindo sobre o requerido o seu ónus, apenas pode ter a conclusão inversa da explanada na sentença.
B) Ao contrário do que entendeu o tribunal recorrido, e como acima já ficou dito, a actual situação económica do requerido impede-o de cumprir as suas obrigações vencidas; o valor em dívida do requerido ao requerente per si, é manifestamente suficiente para fazer presumir a sua impotência para a satisfazer; além disso, as circunstâncias de incumprimento por parte do requerido são bem indiciárias da sua incapacidade para solver as suas dívidas, dado que o vencimento da obrigação perante o requerente, data já de 15/2/2007, praticamente 2 anos, não obstante as diversas tentativas de cobrança extra judicial e coercivas, todas infrutíferas;
Por outro lado, a conclusão que agora se discute, está viciada por manifesto equívoco, olvidando a determinante expressão “pontualmente” incluída nesta alínea; de facto, desconhece-se outras obrigações do requerido, além das já referidas, em virtude de o mesmo não ter feito prova da sua inexistência, pelo que, atento o ónus da prova, a presunção só pode ser uma. Da impossibilidade de cumprimento pontual. É evidente que, pelo menos, capacidade para solver pontualmente as suas dívidas conhecidas não existe e a importância de tal exigência não pode ser descurada. É que, como refere Luís A. Carvalho Fernandes e João Labareda, no CIRE anot., 2ª ed., em anotação ao art. 3, ponto 2, pág. 70, “Realmente é, em bom rigor, inerente à ideia de cumprimento a realização atempada das obrigações a cumprir, visto que só dessa forma se satisfaz, na plenitude, o interesse do credor e se concretiza integralmente o plano vinculativo a que o devedor está adstrito. Nesse sentido, não interessa somente que 8ainda) se possa cumprir num momento futuro qualquer, importa igualmente que a prestação ocorra no tempo adequado e, por isso, pontualmente”.
D) No que à conclusão exposta nesta alínea diz respeito, dúvidas não existem de que o requerido alienou 3 imóveis sua propriedade a um terceiro, que é uma sociedade da qual é sócio-gerente, justificando-a com a partilha por divórcio e a necessidade de desonerar a sua ex-cônjuge; tendo o tribunal a quo considerado este fundamento como plausível e verdadeiro.
No entanto, esta actuação por parte do requerido configura uma dissipação manifesta de património que era garante das suas obrigações e que deixou de o ser com a venda a terceiro, não obstante esta ser uma sociedade da qual é sócio-gerente. O que revela, no âmbito da insolvência e, mais concretamente desta alínea que agora nos ocupa, são comportamentos específicos do devedor susceptíveis de prejudicar os seus credores, comportamentos esses que têm, salvo melhor opinião, serem apreciados sob critério objectivo, ou seja, se tais comportamentos são aptos ou não a diminuir a possibilidade dos credores cobrarem os seus créditos com recurso ao património do devedor.
É pois evidente, que independentemente dos motivos aduzidos pelo requerido para tentar justificar tal comportamento de alienação do seu património, tal facto impede efectivamente os seus credores directos, como o recorrente, de executar tais bens e configura uma actuação anómala que implica a diminuição do valor do acervo de bens de que o devedor é titular com o inerente prejuízo para os credores. Além de tudo o mais, é consabido que alguns devedores, em situações de dívidas generalizadas recorrem a estes métodos de divórcio e alienação a favor de terceiros para tentarem “desviar” alguns desses bens, facto a que a sentença recorrida não foi sensível como mais um indício a acrescer aos fortes sinais de insolvência do requerido.
E) Também aqui, salvo melhor opinião, a sentença ora posta em causa, faz aplicação contrária às regras do ónus da prova, sobre a conclusão da falta de prova sobre a suficiência ou insuficiência de bens penhoráveis do requerido.
Refira-se, antes do mais, que o requerente não fundou o seu pedido neste facto índice, no entanto, por força do princípio do inquisitório e o disposto no art. 11 CIRE e das conclusões dele retiradas pela sentença, importa mais uma vez sublinhar, por um lado, que a prova sobre bens do requerido é um ónus que sobre ele recai no sentido de demonstrar a sua eventual solvência pela existência de um activo superior ao seu passivo. O incumprimento desse ónus forçará concluir que o requerido não logrou ilidir a presunção de insolvência que a lei falimentar determina.
Por outro lado, parece-nos que seria do interesse do requerido, na esteira do argumento de a dívida do requerido ao requerente ser de natureza solidária, alegar e provar a existência de património dos condevedores, o que estranhamente não fez, nem tampouco demonstra os montantes em dívida das hipotecas que incidem sobre o único bem imóvel de que é actualmente proprietário, apesar de esforçadamente o alegar em sede de contestação sem o documentar. Pelo que a falta de prova de tais factos reforça, salvo melhor opinião, a ideia já bastante consolidada de que o requerido não ilide a presunção de insolvência.
G) Por fim, em referência a esta alínea, julga o recorrente que o tribunal a quo, mais uma vez, parece precipitar-se para uma conclusão para a qual não têm elementos que a fundamentem, antes pelo contrário: o requerido confessa uma dívida tributária, a qual é revelada por uma penhora sobre o único imóvel sua propriedade.
Ora, a penhora revela, desde logo, um incumprimento diferido no tempo, desconhecendo o tribunal se a mesma tem vindo a ser paga em prestações apesar do alegado pelo requerido, mas sem qualquer prova digna de ser validamente considerada, quando a mesma poderia e devia ser realizada documentalmente.
Portanto, se alguma conclusão da verificação deste facto índice pode ser retirada é que também aqui não foi ilidida a presunção de insolvência do requerido por falta de prova.
5ª. Ao credor requerente da insolvência, basta-lhe evidenciar factos que indiciem por alguma das razões enunciadas no art. 20/1 CIRE, a incapacidade do devedor/requerido estar incapacitado de cumprir as suas obrigações vencidas.
Recai sobre o requerido o ónus de provar que o fundamento ou fundamentos do requerimento não se verificam por alguma excepção ou, em alternativa ou cumulativamente, demonstrar que não está insolvente, como resulta do art. 342/2 CC.
Não logrou o requerido demonstrar nos presentes autos que tem um activo actual superior ao passivo, que tem capacidade para angariar liquidez para cumprir pontualmente as suas obrigações já vencidas e confessou as dívidas de elevado montante perante o requerente e Fazenda Nacional, nada demonstrando relativamente outras obrigações que também confessa existirem (garantidas por hipotecas).
Acresce que os factos índices previstos no art. 20/1 a), b), d). e) e g) CIRE, nos presentes autos, pela prova carreada para os autos, pelo ónus da prova de elisão da insolvência do requerido, em conclusão, pela matéria dada como provada e não provada, ficam preenchidos e que é manifesta o estado de impotência do requerido para fazer face às suas obrigações vencidas.
6ª. Assim deve o recurso ser julgado procedente e, consequentemente ser revogada a decisão recorrida e, ainda na eventualidade de não ser proferido despacho conforme requerido nos termos do art. 669/1 a) e 3 CPC, ou do seu indeferimento, seja a questão analisada em sede recursória.
A Sra. Juiz pronunciou-se no sentido do indeferimento da pretensão do requerente – desentranhamento dos documentos 7 a 12, apresentados pelo requerido em sede de oposição, uma vez que a sua junção viola o art. 87/1 f) do Estatuto da Ordem dos Advogados, porquanto traduzem/resultam de negociações malogradas entre os mandatários – fls. 493 e 494.
Factos que a 1ª instância considerou assentes:
1 – O Banco, S. A. tem a denominação actual de Banco, S.A.
2 – O requerente é credor do requerido em virtude de uma livrança nº ... no valor de € 257.555,38 (duzentos cinquenta sete mil euro e trinta oito cêntimos).
3 - Da livrança referida em 2, consta no local destinado a “Nome e Morada do (s) Subscritor (es): J, Avenida ..., nº ....., ...., RM”.
4 – Da mesma livrança constam, no local destinado a “Assinatura (s) do (s) Subscritor (es)” duas assinaturas, com os nomes “J...., N...”.
5 – Da mesma livrança constam como data de emissão 2004/08/16 e de vencimento 2007/02/15.
6 – O requerido não procedeu à liquidação da livrança identificada em 2.
7 – Corre termos na Vara Mista de , sob o nº .... acção executiva onde é exequente o requerente e são executados o requerido e N....
8 – Na Conservatória do Registo Predial encontra-se inscrita a aquisição, por compra a favor de J... c.c. V..., pela apresentação nº ... de 19/8/1999, do prédio rústico sito em MR, denominado “lote 6”, e descrito sob o nº .... da freguesia de RM, concelho de S.....
9 – Na mesma Conservatória e sobre o mesmo prédio, encontra-se inscrita hipoteca voluntária a favor do Banco C, S.A., pela apresentação nº ... de 30/6/2005, para garantia de empréstimo, no montante máximo de € 479.471,33.
10 – Na mesma Conservatória e sobre o mesmo prédio, encontra-se inscrita hipoteca voluntária a favor do Banco C, S.A., pela apresentação nº ... de 30/6/2005, para garantia de empréstimo, no montante máximo de € 89.642,00.
11 – Na mesma Conservatória e sobre o mesmo prédio, encontra-se inscrita hipoteca voluntária a favor do Banco C, S.A., pela apresentação nº ... de 30/6/2005, para garantia de empréstimo, no montante máximo de € 326.375,00.
12 - Na mesma Conservatória e sobre o mesmo prédio, encontra-se inscrita penhora a favor da Fazenda Nacional, pela apresentação nº ... de 20/6/2006, para garantia da quantia de € 62.386,93.
13 – Na Conservatória do Registo predial encontra-se inscrita a aquisição por compra a favor de J... c.c. V..., pela apresentação nº ... de 15/11/2005, da fracção autónoma designada pela letra “C”, correspondente ao r/c C, loja C – comércio com parqueamento nº 15 na cave, do prédio em regime de propriedade horizontal descrito sob o nº .... da freguesia de RM, concelho de S....
14 - Na mesma Conservatória e sobre o mesmo prédio, encontra-se inscrita hipoteca voluntária a favor do Banco C, S.A., pela apresentação nº ... de 15/11//2005, para garantia de todas e quaisquer responsabilidades que tenham ou venham a ter perante o Banco, no montante máximo de € 662.500,00.
15 – Na mesma Conservatória e sobre o mesmo prédio encontra-se inscrita a aquisição por partilha subsequente a divórcio, a favor de J..., pela apresentação nº ... de 1/3/2007.
16 – Na mesma Conservatória e sobre o mesmo prédio, encontra-se inscrita a aquisição por compra a favor de “C, Lda.”, pela apresentação nº ... de 18/4/2007.
17 – Na mesma Conservatória e sobre o mesmo prédio, encontra-se inscrita hipoteca voluntária a favor do Banco S, S. A. pela apresentação nº ... de 1/3/2007, para garantia das obrigações que advêm ou possam advir para a sociedade devedora em virtude de quaisquer contratos de natureza bancária em direito permitidos já celebrados ou que venham a ser celebrados com o Banco, no montante máximo de € 751.875,71.
18 – Na mesma Conservatória e sobre o mesmo prédio, encontra-se inscrito o cancelamento da hipoteca voluntária referida em 14, pela apresentação nº ... de 1/3/2007.
19 - Na Conservatória do Registo predial encontra-se inscrita a aquisição por compra a favor de J... c.c. V..., pela apresentação nº ... de 15/11/2005, da fracção autónoma designada pela letra “B”, correspondente à cave dta. – armazém, do prédio em regime de propriedade horizontal descrito sob o nº .... da freguesia de RM, concelho de S....
20 - Na mesma Conservatória e sobre o mesmo prédio, encontra-se inscrita hipoteca voluntária a favor do Banco C, S.A., pela apresentação nº ... de 15/11//2005, para garantia de todas e quaisquer responsabilidades que tenham ou venham a ter perante o Banco, no montante máximo de € 662.500,00.
21 - Na mesma Conservatória e sobre o mesmo prédio encontra-se inscrita a aquisição por partilha subsequente a divórcio, a favor de J..., pela apresentação nº .... de 1/3/2007.
22 - Na mesma Conservatória e sobre o mesmo prédio, encontra-se inscrita a aquisição por compra a favor de “C, Lda.”, pela apresentação nº ... de 1/3/2007.
23 - Na mesma Conservatória e sobre o mesmo prédio, encontra-se inscrita hipoteca voluntária a favor do Banco S, S. A. pela apresentação nº ... de 1/3/2007, para garantia das obrigações que advêm ou possam advir para a sociedade devedora em virtude de quaisquer contratos de natureza bancária em direito permitidos já celebrados ou que venham a ser celebrados com o Banco, no montante máximo de € 751.875,71.
24 – Na mesma Conservatória e sobre o mesmo prédio, encontra-se inscrito o cancelamento da hipoteca voluntária referida em 20, pela apresentação nº ... de 18/4/2007.
25 - Na Conservatória do Registo predial encontra-se inscrita a aquisição por compra a favor de J... c.c. V..., pela apresentação nº ... de 15/11/2005, da fracção autónoma designada pela letra “B”, correspondente ao r/c – loja 2 – comércio e arrecadação e um lugar de parqueamento automóvel na cave, do prédio em regime de propriedade horizontal descrito sob o nº .... da freguesia de RM, concelho de S....
26 - Na mesma Conservatória e sobre o mesmo prédio, encontra-se inscrita hipoteca voluntária a favor do Banco C, S.A., pela apresentação nº ... de 15/11//2005, para garantia de todas e quaisquer responsabilidades que tenham ou venham a ter perante o Banco, no montante máximo de € 662.500,00.
27 - Na mesma Conservatória e sobre o mesmo prédio encontra-se inscrita a aquisição por partilha subsequente a divórcio, a favor de J..., pela apresentação nº ... de 1/3/2007.
28 - Na mesma Conservatória e sobre o mesmo prédio, encontra-se inscrita a aquisição por compra a favor de “C, Lda.”, pela apresentação nº ... de 1/3/2007.
29 - Na mesma Conservatória e sobre o mesmo prédio, encontra-se inscrita hipoteca voluntária a favor do Banco S, S. A. pela apresentação nº ... de 1/3/2007, para garantia das obrigações que advêm ou possam advir para a sociedade devedora em virtude de quaisquer contratos de natureza bancária em direito permitidos já celebrados ou que venham a ser celebrados com o Banco, no montante máximo de € 751.875,71.
30 – Na mesma Conservatória e sobre o mesmo prédio, encontra-se inscrito o cancelamento da hipoteca voluntária referida em 26, pela apresentação nº ... de 1874/2007.
31 – A requerente intentou no tribunal de Comércio de Lisboa, acção de insolvência contra a sociedade “K”, que aí correu termos sob o nº .....
32 – Na Conservatória do registo Comercial encontra-se inscrita a alteração do contrato de sociedade relativamente à sociedade “K”, matriculada sob o nº ...., pela apresentação nº ... de 14/10/2005, passando a constar como sócios: F..., com uma quota de € 9.000,00; SF, com uma quota de € 9.000,00 e J..., com uma quota de € 33.000,00.
33 – A acção identificada em 31 foi julgada integralmente improcedente, e a sociedade “K” absolvida do pedido de insolvência por sentença datada de 31/10/2007.
34 – O imóvel identificado em 8, encontra-se arrendado à sociedade “CP, Lda.” desde 1/4/2006.
35 – Pela renda mensal de € 1.000,00.
36 – O requerido é titular da quota nominal de € 2.500,00 na sociedade comercial “C, Lda.”
37 – Por escritura datada de 18/1/2007, o requerido e V procederam à partilha dos bens subsequente ao divórcio.
38 – No âmbito da acção executiva identificada em 7, foi pela requerente nomeado à penhora o imóvel identificado em 8.
39 – O requerido sempre manifestou vontade de proceder ao pagamento extra-judicial da dívida.
40 – O requerido atravessou nos últimos 2 anos, graves dificuldades financeiras provocadas pela falta de venda dos imóveis que construiu.
41 – E, por conseguinte, na realização de receitas que lhe permitam pagar aos seus credores financiadores.
42 – Os créditos do requerente são emergentes de financiamento à construção.
43 – O requerido, para além do requerente, é devedor à Fazenda Nacional.
44 – O requerente é titular de quotas em 3 sociedades comerciais de natureza “Lda.”, que por sua vez são proprietárias de diversos imóveis.
45 – O requerido tem efectuado pagamentos por conta, junto da Fazenda Nacional.
46 – A sociedade “K.” é proprietária das fracções B, F, H e V do prédio designado por Q.S. João, CQ, D, O, descrito na Conservatória do Registo Predial, sob o nº ... da freguesia da CQ.
47 – E das fracções CJ e AO do prédio designado por “Lote C8”, CC, sito na Rua CL, nº ..., freguesia de Ag, MM, descrito na Conservatória do registo predial sob o nº ... da freguesia de Ag, MM.
48 – Na partilha de bens referida em 37, os imóveis identificados em 13 e 19 e 25, foram adjudicados ao requerido por a sua ex-mulher querer eximir-se a todas e quaisquer dívidas e responsabilidades bancárias.
49 – O BC reclamou o pagamento da dívida na íntegra como condição para aceitar tal partilha e eximir a cônjuge mulher de responsabilidades.
50 – A sociedade “C” labora naqueles imóveis desde 1995.
Antes de nos debruçarmos sobre a questão colocada na apelação, cumpre apreciar a questão prévia colocada na conclusão 6ª.
Nesta conclusão, solicita o apelante que “… na eventualidade de não ser proferido despacho conforme requerido nos termos do art. 669/1 a) e 3 CPC, ou do seu indeferimento, seja a questão analisada em sede recursória”.
Referimos supra, que a Sra. Juiz, após a apresentação das alegações do recurso de apelação, pronunciou-se sobre a questão dos documentos, indeferindo o seu desentranhamento (docs. de fls. 7 a 12), despacho datado de 26/2/2009.
O apelante notificado deste despacho nada disse – cfr. fls. 558.
Não tendo o apelante recorrido e formulado as conclusões que lhe aprouvessem sobre este despacho, não é em sede de apreciação do recurso de apelação interposto da decisão que não declarou a insolvência, que cabe apreciar a questão colocada na conclusão 6ª.
Atentas as conclusões da apelante que delimitam, como é regra, o objecto de recurso - arts. 684/3 e 690 CPC – a questão a decidir consiste em saber se há lugar à declaração de insolvência.
a) Questão da declaração de insolvência
Comummente, a insolvência define-se como a qualidade ou estado de insolvente - impossibilidade de pagar uma dívida; situação de um devedor ou de uma sociedade em que o activo do seu património é inferior ao passivo.
“ 3 - O objectivo precípuo de qualquer processo de insolvência é a satisfação, pela forma mais eficiente possível, dos direitos dos credores.
Quem intervém no tráfego jurídico, e especialmente quando aí exerce uma actividade comercial, assume por esse motivo indeclináveis deveres, à cabeça deles o de honrar os compromissos assumidos. A vida económica empresarial é vida de interdependência, pelo que o incumprimento por parte de certos agentes, repercute-se necessariamente na situação económico e financeira dos demais.
Urge, portanto, dotar estes dos meios idóneos para fazer face à insolvência dos seus devedores, enquanto impossibilidade de pontualmente cumprir obrigações vencidas.
Sendo a garantia comum dos créditos o património do devedor, é aos credores que cumpre decidir quanto à melhor efectivação dessa garantia, e é por essa via que, seguramente, melhor
se satisfaz o interesse público da preservação do bom funcionamento do mercado.
6 – Não valerá, portanto afirmar, que no novo Código é dada primazia à liquidação do património do insolvente. A primazia que efectivamente existe, não é demais reiterá-lo, é a da vontade dos credores, enquanto titulares do principal interesse que o direito concursal visa acautelar: o pagamento dos respectivos créditos, em condições de igualdade quanto ao prejuízo decorrente do património do devedor não ser, à partida e na generalidade dos casos, suficiente para satisfazer os seus direitos de forma integral.
19 – Expressamente se afirma, todavia, que o devedor pode afastar a declaração de insolvência não só através da demonstração de que não se verifica o facto indiciário alegado pelo requerente, mas também mediante a invocação de que, apesar da verificação do mesmo, ele não se encontra efectivamente em situação de insolvência, obviando-se a quaisquer dúvidas que pudessem colocar-se (e colocaram-se na vigência do CPEREF) quanto ao carácter ilidível das presunções consubstanciadas nos indícios” – preâmbulo do DL 53/2004 de 18/3 – CIRE.
As causas de insolvência são apenas as que se encontram enunciadas na lei e não outras.
A lei define-a do seguinte modo: “O devedor que se encontre impossibilitado de cumprir as suas obrigações é considerado em situação de insolvência” - art. 3 CIRE (DL 53/2004 de 18/3 com as alterações do DL 200/04 de 18/8 e DL 282/2007 de 7/8).
Da leitura deste preceito verifica-se que só são determinantes para a caracterização da impossibilidade do cumprimento, as obrigações vencidas.
A situação de insolvência actual definida no nº 1 é equiparada à que seja “meramente iminente nos casos de apresentação pelo devedor à insolvência” - nº 4 do art. citado.
A iminência da insolvência caracteriza-se pela ocorrência de circunstâncias que, não tendo ainda conduzido ao incumprimento em
condições de poder considerar-se a situação de insolvência já actual, com toda a probabilidade a vão determinar a curto prazo, exactamente pela insuficiência do activo líquido e disponível para satisfazer o passivo exigível.
Haverá, pois, que levar em conta a expectativa do homem médio face à evolução normal da situação do devedor, de acordo com os factos conhecidos e na eventualidade de nada acontecer de incomum que altere o curso dos acontecimentos.
Por seu turno o nº 2 conjugado com o nº 3 do citado artigo, no que concerne às pessoas colectivas e patrimónios autónomos, considera-os insolventes quando o “seu passivo seja manifestamente superior ao seu activo”.
A expressão “manifestamente” deve ser entendida como “expressivamente” e não no sentido de algo que é patente.
Verdadeiramente, o que está em causa é assumir que a insuficiência do activo em relação ao passivo, só deve, ela própria, constituir um índice seguro de insolvabilidade quando reveste uma expressão que, de acordo com a normalidade da vida, torna insustentável, a prazo, o pontual cumprimento das obrigações do devedor – cfr. notas ao art. 3 CIRE, Vol. I, Luís A. Carvalho e João Labareda, edit. Quid Juris, ano 2005.
Dispõe o art. 20 do CIRE que:
“A declaração de insolvência pode ser requerida por quem for legalmente responsável pelas suas dívidas, por qualquer credor, ainda que condicional e qualquer que seja a natureza do seu crédito, ou ainda pelo Ministério Público, em representação das entidades cujos interesses lhe estão legalmente confiados, verificando-se alguns dos seguintes factos: a) suspensão generalizada do pagamento das obrigações vencidas; b) falta de cumprimento de uma ou mais obrigações que, pelo seu montante ou pelas circunstâncias do incumprimento, revele a impossibilidade de o devedor satisfazer pontualmente a generalidade das suas obrigações; d) dissipação, abandono, liquidação apressada e ruinosa de bens e constituição fictícia de créditos; e) insuficiência de bens penhoráveis para pagamento do crédito do exequente verificada em processo executivo movido contra o devedor; g) incumprimento generalizado, nos últimos 6 meses, de dívidas de alguns dos tipos: i) tributárias; ii) de contribuições e quotizações para a segurança social; iii) dívidas emergentes de contrato de trabalho, ou da violação ou cessação deste contrato; iv) Rendas de qualquer tipo de locação, incluindo financeira, prestações de preço da compra ou empréstimo garantido pela respectiva hipoteca, relativamente a local em que o devedor realize a sua actividade ou tenha a sua sede ou residência;
Os factos referidos neste artigo 20 constituem meros índices da situação de insolvência, tal como definida no art. 3, a qual tem que ficar demonstrada no processo.
“A alínea a) reporta-se à hipótese tradicional que se reconduz a uma paralisação generalizada no cumprimento das obrigações do devedor de índole pecuniária - o devedor deixa de dar satisfação aos seus compromissos, em termos que projectam a sua incapacidade de pagar.
Assume-se, expressamente, que tal procedimento deve respeitar à generalidade das suas obrigações, visto que se autonomizou na alínea b), como facto-índice próprio, a falta de cumprimento de uma só ou mais obrigações que, pelas respectivas circunstâncias, revele a impossibilidade do devedor de prover à satisfação pontual da generalidade das suas obrigações.
O vocábulo suspensão deve entender-se como sinónimo de paragem ou paralisação, não estando em causa uma situação transitória.
A alínea b) pressupõe que o incumprimento de só alguma ou algumas obrigações apenas constituir facto-índice quando, pelas suas circunstâncias, evidencia a impossibilidade de pagar, o requerente deve, então juntamente com a alegação de incumprimento, trazer ao processo essas circunstâncias das quais, uma vez demonstradas, é razoável deduzir a penúria generalizada.
A alínea d) objectivou os comportamentos que poderão conduzir à declaração de insolvência, ficando o credor dispensado de alegar e demonstrar qualquer relação entre o facto em que se baseia e a impossibilidade de cumprimento do devedor e em contrapartida enumera taxativamente as situações ou comportamentos que fundamentam a instauração da acção.
Cabe ao devedor o ónus de alegar e provar que não existe a situação de insolvência.
O facto índice constante da alínea e) reporta-se à situação/facto em que em processo executivo intentado contra o devedor, não sejam encontrados bens suficientes para o pagamento do crédito.
Na alínea g) faz-se uma discriminação de certas categorias de dívidas, cujo não pagamento fundamenta o requerimento de insolvência do devedor por impulso processual dos credores ou do Ministério Público.
Basta o que o dito incumprimento tenha lugar para que ocorra motivo bastante para a iniciativa dos credores que não têm que se preocupar com a demonstração da penúria do devedor.
Aqui não se estabelece qualquer distinção conforme a natureza ou qualidade do devedor nem, dentro dos distintos tipos de dívida consideradas, em razão do peso que representa no total do passivo.
Por assim ser, tanto faz que estejamos, por exemplo, em presença da falta de pagamento de prestações de locação financeira de um carro adquirido por um particular, como da cessação de pagamento de salários de uma sociedade.
Fundamental é que, em respeito à expressão inicial da alínea, haja o incumprimento generalizado dentro de cada categoria de obrigações, não bastando, por isso, que o devedor deixe de cumprir as inerentes a um contrato, mantendo a satisfação das que resultam de outros. Aquela eventualidade só será relevante se, no caso apontado, apenas houver um título fonte das obrigações que se consideram, porque então já existe, para os efeitos do artigo anotando, a presunção bastante de incumprimento geral das obrigações de um mesmo tipo – ainda que numa situação destas se intuam mais óbvias as hipóteses de o devedor alegar e provar a inexistência da impossibilidade de cumprimento caracterizadora da insolvência.
O incumprimento das obrigações tipificadas nesta alínea, só é relevante para fundamentar o requerimento de insolvência quando decorrer pelo período de 6 meses anteriores à situação em juízo.
Isto acontece, mesmo com relação às dívidas tributárias e previdenciais que se tinha projectado poderem relevar independentemente do prazo da mora.
Por outro lado, e também com relação a todas as demais prestações ou contribuições relevantes em atraso, atender-se-á exclusivamente à duração do prazo pelo qual se prolonga o incumprimento.
Assim se, com respeito a salários, o incumprimento durante 6 meses significará a maioria das vezes, a existência de 6 mensalidades em atraso, já com relação a dívidas tributárias ou emergentes de contratos de locação ou de empréstimo já não será bem assim – cfr. Notas ao art. 20 a), b) e c) do CIRE, obra cit.
No caso dos autos, e reportando-nos aos factos assentes, verificamos que:
A declaração de insolvência do requerido entrou em tribunal em 4/9/2008;
O requerente é credor do requerido no valor de € 257.555,38 – livrança subscrita pelo requerido e por N..; a livrança foi emitida em 16/8/2004, venceu-se em 15/2/2007 e até hoje não foi paga;
Sobre o prédio rústico em M..., pertença do requerido e ex-mulher, incidem 3 hipotecas datadas de 2005, a favor do BC, actualmente denominado BS, para garantia de empréstimos no valor de € 479.471,33, € 89.642,00 e € 326.375,00, e uma penhora a favor da Fazenda Nacional (registada em 20/6/2006), para garantia de € 62.386,93, sendo que o requerido tem efectuado, quanto à Fazenda Nacional, pagamentos por conta.
Este prédio rústico encontra-se arrendado desde 1/4/2006, pelo valor mensal de € 1.000,00.
O requerido e sua ex-mulher foram proprietários das fracções autónomas – letra C, correspondente ao r/c C – comércio com parqueamento nº 15 na cave, letra B, correspondente à cave direita – armazém, e letra B, correspondente o r/c, loja 2, comércio e arrecadação e um lugar de parqueamento, todas sitas em RM.
Estas fracções foram adjudicados ao requerido na sequência de partilha efectuada após o divórcio – escritura datada de 18/1/2007 e inscrição datada de 1/3/2007 – porquanto a sua ex-mulher queria eximir-se a todas e quaisquer responsabilidades bancárias.
Em 18/4/2007 e 1/3/2007, o requerido procedeu à venda das fracções à C, sociedade da qual é sócio (quota nominal no valor de € 2.500,00).
Sobre estas fracções autónomas incidem hipotecas ao BS, registadas em 1/3/2007, para garantia do montante máximo de € 751.875,71.
O requerente intentou acção executiva contra o requerido – ...., Vara Mista – tendo nomeado à penhora o prédio rústico sito em M.
O requerente é sócio de 3 sociedades por quotas, as quais são proprietárias de diversos imóveis.
Os créditos do requerente emergem de financiamentos à construção; o requerido atravessou nos últimos 2 anos, graves dificuldades financeiras, resultado da falta de venda dos imóveis que construiu.
O requerido manifestou vontade de efectuar o pagamento extra-judicial da dívida.
Face a estes factos verifica-se que há uma situação de incumprimento por parte do requerido de uma obrigação vencida, desde 15/2/2007, no valor de € 257.555,38.
Sendo a obrigação solidária, o credor/requerente pode, por esse motivo, solicitar o pagamento da totalidade da dívida a um dos devedores, neste caso, ao requerido, tendo este o direito de regresso contra o condevedor, N....
Os 3 imóveis que lhe foram adjudicados na partilha subsequente ao divórcio (18/1/2007), foram por si alienados em 1/3/2007 e 18/4/2007, a uma sociedade de que é sócio.
Sobre o único bem de sua pertença - prédio rústico M -, incidem 3 hipotecas ao BS (30/6/2005), uma penhora à Fazenda Nacional (20/6/2006), sendo que o requerente nomeou este prédio à penhora na acção executiva intentada contra o requerido.
Ora, esta situação de incumprimento, estes factos, de per si, permitem concluir que o requerido se encontre em estado de insolvência tal como a lei a define, atentos os factos índices enunciados, nomeadamente os constantes das alíneas a), b) e d) ou seja, que este esteja impossibilitado de cumprir as suas obrigações vencidas, nomeadamente que estejamos face a uma suspensão generalizada do pagamento das suas obrigações vencidas, que o não cumprimento da dívida ao requerente, atento o seu montante ou às circunstâncias do seu incumprimento, revelam a impossibilidade de cumprir pontualmente com a generalidade das suas obrigações e que tenha havido dissipação, abandono, liquidação apressada ou ruinosa de bens, insuficiência de bens penhoráveis para pagamento do crédito do exequente/requerente em sede de execução.
Na verdade, constata-se que sobre o único bem pertença do requerido incidem 3 hipotecas, uma penhora à Fazenda Nacional, sendo que o requerente nomeou este bem à penhora, na execução por si intentada contra o requerido;
Que o requerido alienou os bens que lhe foram adjudicados, na partilha subsequente ao divórcio, à sociedade C, de que é sócio e que a venda foi efectuada após o vencimento da livrança.
A dívida ao requerente no valor de € 257.555,83, encontra-se vencida desde 2007/02 e ainda não foi paga, não bastando que o requerido manifeste vontade de efectuar o seu pagamento (conforme facto provado sob o nº 39).
Provado também ficou que o requerido atravessou graves dificuldades financeiras, nestes últimos 2 anos, por falta de venda dos imóveis que construiu, repercutindo-se na falta de receitas (realização de receitas) que lhe permitam pagar aos credores financiadores.
Assim sendo, o requerido encontra-se em estado de insolvência.
Pelo exposto, acorda-se em julgar a apelação procedente e, consequentemente, revogando-se a decisão recorrida, declara-se o requerido em estado de insolvência, devendo os autos prosseguir os seus trâmites na 1ª instância.
Custas pelo apelado.
Lisboa, 25/6/09
(Carla Mendes)
(Octávia Viegas)
(Rui da Ponte Gomes) |
