| Decisão Texto Integral: | Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa
I. OBJECTO DO RECURSO.
No Tribunal da Comarca de Cascais, A intentou acção declarativa condenatória contra B, peticionando a condenação deste no pagamento de indemnização no valor de € 49.500,00 correspondente ao valor das obras que ainda devem ser efectuadas e a uma compensação por danos morais e patrimoniais ocasionados pela conduta daquele.
Para tanto, alegou, em suma, que celebrou com aquele um contrato de empreitada que o mesmo não respeitou, pois não realizou as obras contratadas no prazo acordado e aquelas que efectuou não correspondem ao que foi acordado, possuindo vários defeitos, sendo que, de igual modo, aquele não removeu o entulho ou os materiais usados.
O R. contestou, impugnando alguns dos factos alegados pela A. e alegando que executou as obras de acordo com o orçamento acordado e com o que lhe ia sendo pedido pela A., sendo que esta acompanhou a sua realização.
Alegou a caducidade do direito invocado pela A., bem como o exagero dos valores peticionados, tendo considerado ilícita a resolução operada pela A..
Em sede de reconvenção, peticionou o pagamento da quantia de € 29.513,55, respeitante a um montante ainda devido no âmbito do orçamento acordado, ao IVA devido sobre a totalidade dos trabalhos e ao valor devido pelos trabalhos extra realizados, compreendendo ainda aquela a compensação devida pelos danos não patrimoniais ocasionados pela propositura da acção. Referiu ainda que a A. deveria ser considerada como litigante de má fé.
Concluiu pela procedência da excepção e do pedido reconvencional e pela improcedência da acção, pugnando ainda pela condenação da contraparte como litigante de má fé em indemnização ao Réu no valor de € 2.500.
Ulteriormente, foi ampliado o pedido reconvencional, tendo o R. peticionado a devolução o pagamento de uma quantia de € 1.118,29, respeitante a materiais seus que foram deixados na obra e que desapareceram.
A A. replicou, impugnando os factos alegados em sede de contestação e salientou que os trabalhos, que o R. alegou terem sido realizados a seu pedido, estavam já orçamentados e alguns nem sequer foram efectuados, tendo concluído pela sua absolvição relativamente ao pedido reconvencional.
O R. treplicou, invocando a falsidade do alegado na réplica.
Em sede de articulado superveniente, o R. alegou que concluiu as obras e que os defeitos invocados não foram objecto de rectificação, pelo que não se materializariam as despesas com a reconstrução dos trabalhos tidos por defeituosos, o que concluiu ser uma circunstância extintiva ou modificativa do direito invocado pela A..
A este articulado, a A. respondeu, impugnando os factos aí alegados.
Prosseguindo os autos os seus trâmites, foi proferido despacho saneador, especificada a matéria assente e elaborada a base instrutória e, por fim, procedeu-se a audiência de discussão e julgamento, sendo depois proferida sentença,
• Julgando a presente acção improcedente por não provada e, em consequência, absolvendo o Réu do pedido contra ele formulado;
• Julgando improcedente por não provada a excepção peremptória aduzida pelo Réu;
• Julgando o pedido reconvencional improcedente por não provado e, em consequência, dele absolvendo a A.
Inconformados com a decisão, vieram a A e o R interpor recurso para este Tribunal da Relação, apresentando doutas alegações, com as seguintes CONCLUSÕES:
Da A:
A requerente celebrou um contrato de empreitada com o Requerido;
Tendo o Requerido elaborado um orçamento por ambas as partes aceite;
A Requerente pagou atempadamente todas as tranches da forma que havia sido acordada;
O Requerido não conclui a obra e o que fez, fê-lo com defeitos, bastando para tanto visionar as fotografias juntas com a P.I. e que constituem documentos a serem levados em conta, aquando da elaboração da Douta Sentença, ora recorrida;
A obra não foi entregue concluída;
O empreiteiro deve responder pelos defeitos que esta apresenta;
Responsabilidade esta, que sendo uma responsabilidade contratual, existe independentemente da culpa;
O empreiteiro, como "técnico da arte" deve, portanto, saber, quando celebra um contrato de empreitada, se lhe é ou não possível fazer a obra sem vícios;
Pelo que e nesta parte, entende a Recorrente, haver prova bastante para que a Douta Sentença, ora recorrida, seja revogada, e substituída por outra que se lhe mostre mais favorável;
Quanto ao pedido reconvencional deduzido pelo Requerido, entende a Requerente que aí na Douta Sentença se fez justiça;
Pois e tratando-se de prestações a que se obrigaram cada uma das partes e que se encontram fraccionadas, com vencimentos simultâneos, nenhum dos contratantes pode ser obrigado coercivamente a antecipar as suas prestações;
Pelo que não se mostrando a obra acabada, não se vê razão, para que seja paga a última tranche pela Requerente, como pretende o Requerido.
Nem ela mandou efectuar quaisquer outras obras que as constantes do orçamento.
Do R:
1. Decorre inequivocamente dos depoimentos produzidos em audiência relativos aos quesitos 93° e 94° da Base Instrutória que tais depoimentos abrangeram igualmente a matéria contida no quesito 92°, devendo, consequentemente, este quesito ser dado como integralmente provado.
2. A resposta dada ao quesito 126° da Base Instrutória, peca por excessiva concisão, revelando-se lacunosa e insuficiente, face aos depoimentos das testemunhas que sobre ele responderam, de forma clara, isenta e com conhecimento directo dos factos.
3. Consequentemente, deve o Julgamento da matéria de facto ser modificado, nos termos do artigo 712°, l, a), do Código de Processo Civil, dando como provado, que:
• O Réu, nos termos do orçamento acordado, comprometeu-se a " ajeitar a escada " exterior de acesso ao 1° piso, há muitos anos construída, com um único lanço e que se encontrava em tosco, envolta por denso e alto silvado (quesito 92°).
Ou, caso assim não se entenda, atenta a falta de indicação expressa do quesito 92" para sobre ele deporem as testemunhas supra referenciadas, deverá então ser modificada a resposta dada aos quesitos 93° e 94°, nos seguintes termos:
• "Provado que a escada exterior de acesso ao 1° piso, há muitos anos construída, com um único lanço e que se encontrava em tosco, encontrava-se demasiado partida, pelo que o réu entendeu ser necessário demolir a mesma e construí-la de novo".
• O Réu procedeu à execução dos seguintes dos seguintes trabalhos adicionais ao contrato (quesito 126°):
• Eliminação de uma parede existente na cozinha e nesta construir uma nova parede, a tijolo de 15, 3,5 m por 2,80 m de altura, de forma a alargar a cozinha;
• Construção de uma parede na sala para caixa de ar, a tijolo de 7 cm, com 4,50 m x 2,80 m;
• Construção de uma parede na cave, a tijolo de 9 cm, com 5,00 m x 2,20 m;
• Colocação de aproximadamente 45 m2 de massame, com espessura de 0,15 m, em parte da moradia, derivado do facto de o terreno ter abatido;
• Construção das paredes de todas as varandas da moradia, a tijolo de 7 cm, com 0,50 m de altura, rebocar por dentro e por fora, colocação de mármore por cima e abertura e colocação de 6 bicas;
• Elevação dos 6 pilares do muro da frente da moradia, de 1,00 m para 1,80 m de altura, abertura de roços nos mesmos e instalação dos tubos de electricidade para colocação de candeeiros, trinco e campainha;
• Fechar uma das 3 janelas da cave, inicialmente existentes, e assentar as cantarias nas 2 restantes;
• Aumento do comprimento do muro poente, de 12,00 para 15,35, construindo assim mais 3,35 m x 1,40 m de altura, rebocar por dentro e por fora;
• Construção da escada de acesso ao r/c da moradia;
• Alterações diversas da escada exterior de acesso ao 1° piso, a qual de acordo com o orçamento inicial seria apenas para ajeitar e que acabou por ter de ser demolida, iniciada nova escada, igualmente anulada e, finalmente, totalmente reconstruída de raiz, tal como a proprietária a desenhou e concebeu.
4. A quantia de € 9.850,00, última tranche do preço global acordado que a A. não pagou ao R., dizia, exclusivamente, respeito aos trabalhos inicialmente contratados, não abrangendo quaisquer trabalhos que viessem e vieram a ser adicionados ao contrato.
5. A obra relativamente à qual se deveriam mostrar concluídos todos os trabalhos para que o pagamento da última tranche do preço global estipulado fosse pago, é indubitavelmente, a obra como tal descrita, nos seus precisos termos, no orçamento, de 07 de Dezembro de 2002, que Autora e Réu acordaram,
6. Todos os trabalhos que a A. alegou, não terem sido executados pelo R., correspondiam a obras novas que não se encontravam contemplados no orçamento acordado e para o qual foi estipulado o preço e forma de pagamento.
7. Não tendo a A. ora Recorrida, invocado qualquer trabalho constante do orçamento ainda por concluir, não se tornaria necessário que o R. fizesse prova da conclusão dos referidos trabalhos, para provar o direito a receber o restante da totalidade do preço estipulado.
8. Ainda que ao R. faltasse executar qualquer um dos trabalhos adicionais, não poderia tal facto impedir o pagamento da última tranche do preço relativo aos trabalhos orçamentados e totalmente concluídos, uma vez que tal condição apenas se verificava relativamente aos trabalhos contemplados no orçamento acordado.
9. Mostrando-se integralmente cumprida a obrigação do Réu, não pode a Autora eximir-se ao cumprimento da sua correspectiva obrigação, o pagamento do preço, conforme ficou convencionado.
10. Provado o não pagamento da última tranche do preço acordado, cabia à Autora a prova da não verificação da condição suspensiva e facto impeditivo do não pagamento, uma vez que contra ela o Réu invocou o direito ao seu recebimento.
11. A prova de que todos os trabalhos incluídos no orçamento foram totalmente concluídos pelo R., encontra-se igualmente suficientemente feita, através das reproduções fotográficas existentes nos autos.
12. As reproduções fotográficas, quando não impugnadas, fazem prova plena dos factos que representam, devendo os factos provados por documentos ser tomados em consideração no exame crítico das provas.
13. Poderia discutir-se, como se discutiu, se os trabalhos foram feitos defeituosamente ou fora de prazo, factos que a A. não logrou provar, mas, do que não poderia restar quaisquer dúvidas é que os trabalhos foram feitos e que foi o R. que os fez, uma vez que só assim se compreende ter-lhe a A. imputado os defeitos que lhe imputou.
14. Fazendo parte do pedido reconvencional o pagamento da última tranche do preço e tendo ficado provado que a A. efectivamente não a pagou, a decisão do tribunal a quo não poderia ser de absolvição da A., antes devendo ser a sua condenação, quanto muito, ao pagamento no momento próprio.
15. Tendo a Autora vedado o acesso à obra, conforme ficou provado e tendo dias depois resolvido o contrato de empreitada, mediante notificação judicial avulsa que se provou cumprida, terá que se concluir que o R. ficou impedido pela A. de concluir qualquer trabalho que houvesse para concluir, concretamente, a descofragem e a consequente arrematação da escada exterior.
16. A Com tal comportamento e não tendo fundamento para a resolução do contrato, a A. tornou impossível a obrigação do R.
17. Tornando-se a prestação impossível por causa imputável à credora, não fica esta desobrigada da respectiva contraprestação.
18. Por outro lado, O tribunal a quo não apreciou, e devia ter apreciado, os efeitos da resolução do contrato de empreitada operada pela A., dona da obra, com base em fundamentos que acabaram por improceder, por não provados.
19. Resolvido o contrato de empreitada pela dona de obra, não tendo para tanto o necessário fundamento legal, tal decisão, equivale, para todos os efeitos, à desistência da obra.
20. A desistência do dono de obra, sendo livre, implica a indemnização do empreiteiro dos seus gastos e trabalho e do proveito que poderia tirar da obra.
21. Indemnização que, no caso sub judice, ponderados os elementos disponíveis nos autos e as disposições legais aplicáveis, se mais trabalhos adicionais não tivessem sido executados, teria que equivaler, pelo menos, ao pagamento dos € 9.850,00 dos trabalhos orçamentados, executados pelo R. e que a A. não lhe pagou.
22. Mas se, ainda assim, dúvidas houvesse sobre a realidade dos factos ou sobre a repartição do ónus da prova, deveriam tais dúvidas ser resolvidas contra a A., por ser a parte a quem os factos aproveitam.
23. Os trabalhos efectuados pelo Réu que não se encontravam contemplados no orçamento inicialmente acordado, pela sua manifesta autonomia em relação às previstas no contrato inicial, correspondem a obras novas e não a meras alterações, pelo que não lhes são aplicáveis as disposições dos artigos 1214° a 1216°, mas sim, o disposto no artigo 1217°, do Código Civil.
24. Tratando-se de obras novas, o dono da obra, ainda que as não tenha autorizado, só pode recusar o correspectivo pagamento do preço, se as tiver recusado, ou tiver exigido a sua eliminação.
25. Cabia à Autora fazer a prova de que não autorizou tais trabalhos, de que os recusou ou de que exigiu a sua eliminação, bem como dos eventuais prejuízos sofridos com a sua execução, o que manifestamente não logrou fazer.
26. No caso sub judice, face aos elementos constantes dos autos e à prova produzida em audiência de julgamento, demonstrou-se que a Autora não só não recusou os trabalhos novos executados pelo Réu, como os aceitou, e a sua realização não decorreu da livre e espontânea vontade deste, mas sim da livre vontade e solicitação da Autora.
27. Efectivamente, bastam os articulados da Autora e a sua posição neles expressa, sobre esta parte do pedido reconvencional do R., para o Julgador tirar a ilação de que os trabalhos adicionais realizados pelo R., o foram a seu pedido, sem embargo, de, em caso de dúvida, se deve prevalecer do disposto no artigo 516° do Código de Processo Civil.
28. Assim sendo, feita a prova de que tais trabalhos não se encontram contemplados no orçamento acordado, independentemente da sua qualificação jurídica - alterações ou obras novas - sempre a A. terá de ser condenada ao pagamento do correspectivo preço.
29. O facto de ficar provado que a construção da escada e as obras nela realizadas foram da iniciativa do R., não permite concluir que a A. não lhe deu para tanto a respectiva autorização.
30. Existem suficientes elementos de prova nos autos que permitem concluir que a A. participou em todo o processo relativo à escada, desde a necessidade técnica de demolir a que se encontrava partida, até à opção de construir a nova escada, do que é, manifestamente, evidência, o croqui desta por ela própria desenhado.
31. Tratando-se o contrato de empreitada, de um contrato oneroso, à prestação do Réu, terá que corresponder a contraprestação da Autora, mediante o pagamento do correspectivo preço, o qual, na falta de convenção das partes, deve ser determinado nos termos do artigo 883°, ex-vi, artigo 1211°, 1, ambos do Código Civil.
32. O que equivale a dizer que, não tendo as partes convencionado o preço dos trabalhos novos, será o mesmo correspondente ao praticado e apresentado pelo Réu, o que no caso sub judice perfaz a quantia de € 6.695.00, conforme pedido.
33. Mas, ainda que a Autora não tivesse autorizado os trabalhos novos, não os tendo recusado e havendo o dono da obra lucrado com a sua realização, à custa do correspectivo empobrecimento do empreiteiro, sempre este terá direito, subsidiariamente, a ser restituído, por enriquecimento sem causa, nos termos dos artigos 473° e seguintes do Código Civil.
34. Decidindo como decidiu, a sentença recorrida violou os artigos 342°,2, 368°, 473º, 795°, 2, 1211°, 1, 1217° e 1229°, todos do código civil e os artigos 516°, 659°,3 e 662°, 1, do Código de Processo Civil.
Deve o Recurso ser julgado procedente e, em consequência, revogada a decisão recorrida, substituindo-a por outra que condene a A. a pagar ao R. a quantia de € 9.850,00, respeitante à última tranche do preço total do orçamento inicial, bem como a quantia pedida correspondente aos trabalhos novos extracontratuais comprovadamente efectuados, no montante de € 6.695,00, tudo no total de € 16.545,00 (dezasseis mil quinhentos e quarenta cinco euros), a que acrescem os correspondentes juros de mora, como vem pedido.
Não houve contra-alegações.
Admitidos os recursos na forma, com o efeito e no regime de subida devidos, subiram os autos a este Tribunal da Relação, sendo que nada obstando ao conhecimento dos mesmos, cumpre decidir e desde já, nos termos do art. 705º, dada a sua simplicidade.
As questões a resolver são as de saber:
- Se a matéria de facto deve ser alterada, conforme alegado no recurso do Réu;
- Se à Autora assiste direito a qualquer indemnização por pretensos defeitos e não acabamento da empreitada;
- Se ao Réu assiste direito à quantia de € 9.850,00, respeitante à última tranche do preço total do orçamento inicial e à quantia pedida correspondente aos invocados trabalhos novos efectuados.
II. FUNDAMENTOS DE FACTO.
A 1.ª instância considerou provados os seguintes factos:
A A. é proprietária de um lote sito no Cabeço Moiro, freguesia de S. Domingos de Rana, concelho de Cascais, com o nº … e descrito na Conservatória do Registo Predial de Cascais sob o n° …… (alínea a) da especificação);
2. Tendo tratado de todos os documentos necessários quer à legalização do lote, quer à legalização da construção (alínea b) da especificação);
3. O réu e um pequeno industrial de construção civil, titular do certificado de classificação emitido pelo IM0PPI com o n° ……, actividade que exerce há mais de trinta anos, dela fazendo o sustento do seu agregado familiar (resposta ao quesito 127º);
4. Em finais de 2002 contactou o Réu para que este lhe fizesse as obras a seguir descriminadas:
• Fazer três pilares, viga central, empenas a tijolo de 15, fazer placa;
• Colocar ripa para o telhado de duas águas, telha tipo lusa. Arrematar o telhado;
• Colocar cantarias em nove janelas e seis portas e o portão da garagem;
• Na cave fazer dois telhados pequenos com vigas e ripa, rebocar o exterior;
. Ajeitar a escada e fazer duas chaminés;
• Abrir caboucos para os muros da frente e poente;
• Fazer muro da frente a tijolo de 15 com 1 metro de altura, capeamento de mármore, reboco interior e exterior;
• O muro poente a tijolo 11 com pilares de 4 em 4 metros, com altura de 1.40 cm, rebocado por dentro e por fora;
5. No seguimento desses contactos o Réu apresentou à A. em 7.12.02 um orçamento e no qual se propunha executar a referida obra, pelo preço total de 27.500 Euros, acrescido de IVA (alínea d) da especificação);
6. A. e Réu aceitaram este orçamento nos seus precisos termos, tendo acordado no preço de 27.500 Euros e nas respectivas condições de pagamento, por tranches (alínea e) da especificação);
7. Responsabilizando o Réu pela boa execução das obras, nos termos descritos no referido orçamento, e a A. a efectuar, em tempo, aos respectivos pagamentos (alínea f) da especificação);
8. Após o que a A. entregou a execução dos trabalhos ao Réu (alínea g) da especificação);
9. Em tempo e cumprindo com acordado entre ela e o Réu, a A. procedeu aos pagamentos estipulados, através da entrega de quatro cheques, todos sacados sobre o Banco Totta & Açores, com as datas, respectivamente de 31.3.03, 27.4.03, 3.5.03 e 3.7.03, sendo que o primeiro cheque era no montante de 2.493,99 Euros e os três restantes no montante de 4.987,98 Euros (alínea h) da especificação);
10. Ficando por pagar a última tranche no montante de 9.850 Euros, quando a obra estivesse concluída (alínea i) da especificação);
11. A A. requereu a notificação judicial avulsa do R. nos termos de fls. 45 a 56, a qual foi efectuada pelo Tribunal (alínea j) da especificação)
12. Até à data o R. ainda não emitiu qualquer factura sobre o valor já liquidado pela A.(alínea l) da especificação);
13. A A. pagou integralmente e atempadamente o que havia sido acordado, com excepção da última prestação (resposta ao quesito 29º);
14. Durante a execução dos trabalhos da obra, a A. acompanhou regularmente a sua evolução, visitando a obra com frequência (resposta ao quesito 62º);
15. O R. não procedeu à descofragem do lanço superior da escada exterior e consequente arrematação da mesma (resposta aos quesitos 68º e 69º);
16. A A. vedou o acesso à obra ao R. (resposta ao quesito 70º);
17. Foi fechada uma janela (respostas aos quesitos 86º e 87º);
18. O réu nos termos do orçamento acordado, comprometeu-se a "ajeitar a escada" exterior de acesso ao 1° piso, há muitos anos construída, com um único lanço e que se encontrava em tosco e demasiado partida, pelo que o R. entendeu ser necessário demoli-la e construi-la de novo (resposta aos quesitos 92º, 93º, 94º, 95º, 98º e 99º).[1]
19. O Réu deu início à construção da escada, preparando as cofragens para construção do lanço inferior voltado para norte (resposta ao quesito 96º);
20. O Réu alterou a construção do referido lanço inferior, agora com três lanços, um orientado para sul e outro para nascente (resposta ao quesito 97º);
21. O período de secagem de uma escada é, em média de 3 a 4 semanas, findo o qual só então se deverá proceder a descofragem e aos respectivos trabalhos de acabamento (resposta ao quesito 104º);
22. No período compreendido entre 15 de Agosto e 15 de Setembro de 2003, o A. esteve ausente da obra, tendo a ela regressado nesse dia (respostas aos quesitos 106º e 107º);
23. O R. constatou então que o lanço superior da escada vibrava mais do que lhe parecia razoável, afigurando-se-lhe que a estabilidade da escada não seria tecnicamente a mais adequada (resposta ao quesito 108º);
24. Face ao problema detectado o R. decidiu chamar à obra um Engenheiro Civil, que verificando a escada, recomendou apenas o reforço do respectivo enchimento, tanto bastando para resolver o problema da falta de estabilidade da escada (resposta ao quesito 110º);
25. O R. viu-se confrontado com a necessidade de descabeçar todos os degraus do lanço superior, voltar a colocar-lhe a necessária cofragem e a encher novamente todo o lanço, com a aplicação de mais ferro, o que fez entre os dias 15 e 18 de Setembro de 2003 (resposta ao quesito 111º);
26. A construção da moradia esteve parada vários anos (resposta ao quesito 124º);
27. Além da escada exterior e do fecho da janela, o Réu procedeu ao derrube e reconstrução de uma parede na cozinha, construção de uma parede na sala, construção de uma parede na cave, colocação de massame em parte da moradia, construção das paredes das varandas, elevação de seis pilares do muro da frente e construção de escada de acesso ao rés-do-chão (resposta ao quesito 126º);
28. A A. mandou abrir a janela que havia sido tapada pelo Réu (resposta ao quesito 164º);
III. FUNDAMENTOS DE DIREITO.
Da alteração da matéria de facto:
Coloca-se a questão de saber se a matéria de facto deve ser alterada, conforme alegado no recurso do réu.
Com efeito, alega o réu, ora apelante, que decorre inequivocamente dos depoimentos produzidos em audiência relativos aos quesitos 93° e 94° da Base Instrutória que tais depoimentos abrangeram igualmente a matéria contida no quesito 92°, devendo, consequentemente, este quesito ser dado como integralmente provado, ou seja, que o Réu, nos termos do orçamento acordado, comprometeu-se a "ajeitar a escada" exterior de acesso ao 1° piso, há muitos anos construída, com um único lanço e que se encontrava em tosco, envolta por denso e alto silvado. Ou, caso assim não se entenda, atenta a falta de indicação expressa do quesito 92º para sobre ele deporem as testemunhas supra referenciadas, deverá então ser modificada a resposta dada aos quesitos 93° e 94°, nos seguintes termos:
Provado que a escada exterior de acesso ao 1° piso, há muitos anos construída, com um único lanço e que se encontrava em tosco, encontrava-se demasiado partida, pelo que o réu entendeu ser necessário demolir a mesma e construí-la de novo".
Por outro lado diz que a resposta dada ao quesito 126° da Base Instrutória, peca por excessiva concisão, revelando-se lacunosa e insuficiente, face aos depoimentos das testemunhas que sobre ele responderam, de forma clara, isenta e com conhecimento directo dos factos.
Ora, analisados os depoimentos produzidos em audiência de discussão da causa, designadamente das testemunhas C e D, trabalhadores da obra e E, que armou a escada exterior do prédio, e F, que fez a estrutura do prédio, conclui-se que as respostas produzidas à matéria colocada em discussão pelo recorrente não merecem reparo de maior.
No entanto, aceita-se que, em atenção ao que foi dito pelas testemunhas e ao que já resultava da matéria especificada quanto à escada, que em resposta aos artigos 92º e 94º se considere provado o seguinte, que passa a substituir o ponto 18:
18. O réu nos termos do orçamento acordado, comprometeu-se a "ajeitar a escada" exterior de acesso ao 1° piso, há muitos anos construída, com um único lanço e que se encontrava em tosco e demasiado partida, pelo que o R. entendeu ser necessário demoli-la e construi-la de novo (resposta aos quesitos 92º, 93º, 94º, 95º, 98º e 99º).
(resposta a inserir acima na factualidade provada)
No tocante à resposta ao art. 126º da BI, que o recorrente aprecia de “lacunosa e insuficiente”, considera-se acertada a resposta, porque o conhecimento demonstrado pelas testemunhas foi demasiado vago e inconsistente, não permitindo ir além do que foi considerado provado. Com efeito, denotando a testemunha C – testemunha mais conhecedora e aparentemente mais participativa na obra - um conhecimento generalizado dos trabalhos realizados, ela como as restantes, foram, todavia, indecisas, ou mesmo ignorantes, quanto às características dos materiais utilizados e à dimensão das estruturas onde foram aplicados. Não podia, por isso, o tribunal recorrido produzir resposta diferente da que deixou exarada.
De resto, a decisão e fundamentação da matéria de facto parece ter sido efectuada com o mesmo rigor e ponderação com que a audiência foi conduzida, tanto quanto se consegue entrever da gravação realizada, o que não pode deixar de abonar a favor do acerto na decisão, tanto mais se se atentar na relevante extensão da base instrutória.
Deste modo, com ressalva do segmento acima descrito, resta confirmar a decisão da matéria de facto feita pela 1.ª instância.
Do Recurso da A:
Coloca-se a questão de saber se à Autora assiste direito a qualquer indemnização por pretensos defeitos e não acabamento da empreitada.
Em linhas gerais a situação dos autos reconduz-se à de um contrato de empreitada, mediante o qual a autora encarrega o réu da execução de determinada obra, a efectuar num indeterminado lapso temporal e mediante um preço faseado, que a autora considera como não executada tempestivamente e com defeitos, determinando-se, sem mais, a resolver o contrato, através de notificação judicial avulsa e a propor a presente acção.
Para responder à questão que enunciada se deixa, importa, antes de mais, saber se, perante este quadro, assistia à recorrente o direito de resolução do contrato. É que caso esta resposta seja negativa toda a acção cai por terra, não havendo razão que assista à autora em qualquer das vertentes do seu pedido.
Como se sabe, a resolução do contrato, enquanto negócio jurídico unilateral e receptício, opera por mero efeito da declaração à outra parte no sentido de colocar termo à relação contratual e torna-se eficaz uma vez recebida a comunicação (arts. 436º/1 e 224º/1 do CC).
A eficácia da declaração resolutiva não é, assim, consequência da regularidade do respectivo exercício, pelo que desfeito o contrato, apenas poderá haver interesse em indagar a qual dos contraentes é imputável o incumprimento. Se houver fundamento para a resolução, o incumprimento será imputável à parte contrária. Se inexistir fundamento terá o incumprimento de ser imputado à parte que operou a resolução.
Haverá fundamento para a resolução, ou direito de resolução, enquanto terminação da relação contratual, quando tal tenha sido convencionado pelas partes, ou quando ocorra um fundamento legal, correspondendo, nessa medida, ao exercício de um direito potestativo vinculado (art. 432º/1 do CC).
Como fundamento legal de resolução é, nos termos dos arts. 801º/1/2 e 802º/1 e 808º do C. Civil, a impossibilidade de cumprimento da prestação, enquanto geradora de incumprimento definitivo, que pode decorrer da superveniência de um facto que o torne impossível (incumprimento naturalístico) ou resultar da conversão da mora em incumprimento (incumprimento normativo) através da perda do interesse do credor ou do facto de o devedor não cumprir após interpelação admonitória em que o credor lhe fixou um prazo razoável para o cumprimento.
Saliente-se que a perda do interesse do credor deve ser apreciada objectivamente, ou seja, em função das utilidades que a prestação teria para o credor tendo em consideração, a justificá-lo, «um critério de razoabilidade próprio do comum das pessoas» e a sua correspondência à «realidade das coisas»[2] . Não basta que o credor afirme, mesmo convictamente, que a prestação já não lhe interessa para se considere que perdeu o interesse na prestação: há que ver, em face das circunstâncias, concretas e objectivas, se a perda de interesse corresponde à realidade das coisas (artigo 808º, nº 2).
Se tal se não verificar deve entender-se que o contrato continua a ter interesse para as partes e então a mora só pode converter-se em incumprimento definitivo se a prestação não vier a ser realizada em prazo razoavelmente fixado pelo credor, mediante interpelação admonitória para o efeito.
Para ilustrar o que se deixa exposto, importa aqui chamar à colação o douto aresto do STJ de 02.11.2006, assim sumariado:
“1. Para que haja incumprimento definitivo, torna-se necessário saber se há ou não inadimplemento, isto é, saber se há desconformidade entre a execução e o conteúdo do contrato.
2. Para justificar a resolução do contrato, a mora tem primeiro que ser convertida em incumprimento definitivo, pela interpelação admonitória a que se refere o art. 808.º 1 do CC.
3. E essa interpelação admonitória tem que conter três elementos: a intimação para o cumprimento; a fixação de um termo peremptório para o cumprimento; admonição ou a cominação (declaração admonitória ou intimidativa) de que a obrigação se terá por definitivamente não cumprida se não se verificar o cumprimento dentro do prazo.
4. A indemnização por defeitos da obra não pode ser formulada em consequência da resolução do contrato, que apenas consente "indemnização nos termos gerais", como refere o art. 1223.º.
5. A indemnização com a eliminação dos defeitos só pode ser peticionada antes da resolução do contrato e depois de o dono da obra ter pedido a sua eliminação ao empreiteiro; se este se recusar a eliminá-los, o dono da obra tem ainda de o convencer em tribunal da sua existência, permitindo-lhe que ele próprio os elimine; só se este os não eliminar, é que pode o dono da obra, em sede de execução, recorrer a terceiro para os eliminar à custa do empreiteiro que, então, terá que suportar a correspondente custo ou indemnização”[3].
Ora, no caso vertente, a autora, ora apelante, veio pedir a condenação do réu no pagamento de indemnização no valor de € 49.500,00 correspondente ao valor das obras alegadamente por efectuar e para rectificação dos defeitos e a uma compensação por danos morais e patrimoniais ocasionados pela conduta daquele, alegando que celebrou com aquele um contrato de empreitada que o mesmo não respeitou, por não realizar as obras contratadas no prazo acordado e aquelas que efectuou não correspondem ao que foi acordado, possuindo vários defeitos, sendo que, de igual modo, aquele não removeu o entulho ou os materiais usados.
Sucede que a autora não provou ter interpelado o réu para cumprir, ou seja, para acabar a obra e eliminar os pretensos defeitos. Antes assumiu a opção de resolver, sem mais, o contrato, pelo que o não cumprimento por parte do empreiteiro, ora réu, a ter existido, apenas à autora tem de ser imputado.
Com a resolução do contrato em tal condicionalismo verifica-se que o eventual incumprimento definitivo do mesmo contrato não pode ser imputável ao réu sendo antes de atribuir à autora, pelo que deliberadamente se colocou na situação de não poder reclamar do réu qualquer indemnização com fundamento em obra por executar ou em defeitos a corrigir ou até por pretensos danos morais decorrentes da execução da empreitada.
Deste modo, a acção não podia deixar de improceder.
De resto, como bem se salientou na decisão recorrida, nem sequer a autora logrou efectuar prova de o réu ter deixado a obra inacabada ou com os invocados defeitos, pelo que também pela inexistência de fundamentos sempre teria de soçobrar.
Do recurso do réu:
Coloca-se a questão de saber se ao Réu assiste direito à quantia de € 9.850,00, respeitante à última tranche do preço total do orçamento inicial e à quantia pedida correspondente aos invocados trabalhos novos efectuados.
Como decorre da facticidade dada por assente, a autora decidiu resolver o contrato de empreitada celebrado com o réu, ficando sem lhe pagar a última tranche no montante de 9.850 Euros, que conforme acordado deveria ser paga quando a obra estivesse concluída.
Já se viu que, com a resolução do contrato sem prévia interpelação admonitória ao réu para cumprir, a autora fez recair sobre si própria a responsabilidade por eventual incumprimento do contrato, que jamais poderá ser imputável ao réu, colocando-a, por outro lado, na obrigação de cumprir para com o réu com o que havia acordado no âmbito da empreitada.
Como se defendeu, em aplicação da doutrina já exposta, em caso similar no douto Acórdão do STJ de 27.05.2008, “devendo o dono da obra uma parte do preço da mesma, não pode o mesmo recusar o respectivo pagamento pedido reconvencionalmente, com base na excepção de não cumprimento prevista no art. 428º do mesmo diploma legal, por a tal impedir o princípio da boa fé imposto no art. 762º, nº 2 do citado diploma legal, pois o incumprimento da empreiteira de que o dono da obra se serve para recusar o seu pagamento foi provocado pelo mesmo dono da obra com a sua mora como credor”[4].
É, pois, inquestionável que ao Réu assiste direito à quantia de € 9.850,00, respeitante à última tranche do preço total do orçamento inicial da empreitada dos autos.
Já quanto à quantia pedida correspondente aos invocados trabalhos novos pretensamente efectuados, considera-se que bem se decidiu na 1.ª instância ao julgar improcedente o pedido reconvencional neste segmento, pelo que se remete para a fundamentação aduzida na decisão recorrida.
É de salientar, no entanto, que a autora, na réplica, impugnando os factos alegados em sede de contestação, salientou que os trabalhos, que o réu alegou terem sido realizados a seu pedido, estavam já orçamentados e que alguns nem sequer foram efectuados.
E pela discussão da causa fica-se na dúvida de saber se foram, ou não, executados pelo réu trabalhos para além dos que estavam orçamentados inicialmente, dado que o réu, por um lado, não apresentou qualquer orçamento suplementar e, por outro lado, o orçamento apresentado inicialmente pelo mesmo, junto a fls. 41, é de tal modo genérico e impreciso que necessariamente teria de abranger trabalhos que não foram devidamente especificados mas que estariam pressupostos na dinâmica da obra a prosseguir.
De qualquer modo, seguro é que não resultou provado que a autora tivesse solicitado trabalhos extra orçamento e, a terem sido executados por iniciativa do réu, também não decorre que, no conjunto da empreitada, tenham sido de tal valor que por via deles a mesma empreitada tenha representado um prejuízo (ou empobrecimento) para o réu à custa de um enriquecimento sem causa para a autora.
Assim sendo, a reconvenção tinha de naufragar nesta parte.
Improcedem, por isso, as conclusões do recurso da autora e procedem parcialmente as do recurso do réu.
IV. DECISÃO:
Em conformidade com os fundamentos expostos, nega-se provimento à apelação da autora e concede-se parcial provimento à apelação do réu, condenando-se a autora a pagar ao réu a quantia de € 9.850,00 (nove mil oitocentos e cinquenta euros), acrescida de IVA e de juros de mora, às respectivas taxas legais, sendo os juros de mora devidos desde a citação até integral pagamento.
Custas nas instâncias pela autora e pelo réu na proporção de 2/3 para a 1.ª e de 1/3 para o segundo.
Lisboa, 15 de Outubro de 2009.
FERNANDO PEREIRA RODRIGUES
MARIA MANUELA GOMES
OLINDO SANTOS GERALDES
[1] Matéria conforme a alteração introduzida pela Relação.
[2] - Cf. I. GALVÃO TELLES, "Obrigações", 4ª ed., 235; Ac. STJ, de 21/5/98, BMJ, 477/468.
[3] Acessível em http://www.dgsi.pt/jstj.
[4] Acessível em http://www.dgsi.pt/jstj.
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