| Decisão Texto Integral: | Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa os juízes abaixo assinados:
Em 22/1/2016 o Ministério Público requereu a abertura de processo judicial de promoção e protecção relativamente aos menores Paulo B. e Camila B. (e bem ainda relativamente a Pedro B., que atingiu a maioridade em 19/1/2019), todos filhos de Carla P. (requerida) e de Agostinho B. (requerido).
Após instrução e verificação da impossibilidade de celebrar acordo de promoção e protecção, em 4/10/2017 foi proferida decisão de arquivamento dos autos, com fundamento na falta de necessidade de aplicação de qualquer medida de promoção e protecção.
Em 15/3/2018 o Ministério Público requereu a reabertura do processo, por estar indiciado o ressurgimento de situação de perigo, o que foi determinado por despacho de 20/3/2018.
Por despacho de 11/4/2018 foi determinada a aplicação, a título cautelar, da medida de apoio junto de outro familiar, com a duração de seis meses, relativamente aos menores Paulo B. e Camila B., ficando os mesmos à guarda e cuidados da tia paterna, Ana R.
Por despacho de 19/10/2018 foi revista tal medida cautelar, sendo determinada a sua manutenção por mais três meses.
Por despacho de 14/1/2019 foi determinada a manutenção da referida medida cautelar até à realização da revisão da mesma.
Por despacho de 22/2/2019 foi revista novamente a referida medida cautelar, sendo determinada a sua manutenção por mais três meses.
A requerida recorreu deste despacho, tendo este Tribunal da Relação de Lisboa julgado improcedente o recurso, por acórdão proferido em 6/6/2019.
Entretanto, por despacho de 17/5/2019 foi declarada a cessação da medida cautelar determinada pelo despacho de 11/4/2018, mais sendo declarada a suspensão do processo de promoção e protecção, nos termos do art.º 272º, nº 1, do Código de Processo Civil, tendo presente que em sede de processo de alteração das responsabilidades parentais (onde a requerida figura como requerente) foi proferida decisão provisória em 13/5/2019, nos termos e para os efeitos do art.º 28º do RGPTC, confiando os menores Paulo B. e Camila B. à guarda e cuidados da tia paterna Ana R., mais estabelecendo um regime de visitas a ocorrer no Espaço F. e fixando pensão de alimentos a cargo dos progenitores (aqui requeridos).
Tendo em 2/11/2021 sido proferida decisão no referido processo de alteração das responsabilidades parentais relativas aos menores Paulo B. e Camila B., que homologou a desistência da instância apresentada pela aqui requerida (ali requerente), foi igualmente declarada cessada a suspensão do processo de promoção e protecção e aí foi proferido despacho na mesma data (2/11/2021), que determinou a aplicação, a título cautelar, da medida de apoio junto de outro familiar, com o seguinte dispositivo:
“Pelo exposto considerando a concreta situação dos menores, mostram-se preenchidos os pressupostos a que aludem os artigos 3º, n.º 1 e 2 al. f), 4º, al. c) e e), 5º, al. c), 92º, n.º 1 e 37º todos da LPCJP, legitimando a aplicação provisória da medida de apoio junto de outro familiar prevista no artigo 35º, n.º 1 al. b) e n.º 2 e 40º da LPCJP, nomeadamente a tia paterna Ana R. ficando os menores Paulo B., nascido a …de 2006 e Camila B., nascida a … de 2010 à sua guarda e cuidados.
A medida tem duração de 06 (seis) meses, com revisão aos 03 (três) meses, caso nada sobrevenha em momento anterior, por se entender ser o tempo máximo necessário a fazer ulterior diagnóstico da situação dos menores”.
A requerida recorre deste despacho, terminando a sua alegação com as seguintes conclusões, que aqui se reproduzem:
I. A sentença recorrida que aplica medida cautelar aos Menores, provisória de apoio junto de familiar deve ser revogada e substituída por outra declarando a sua nulidade e restabeleça o acordo de Responsabilidades Parentais, acordado entre os Progenitores no Divórcio onde os filhos da Recorrente ficaram à sua Guarda e com ela a residentes e tutela partilhada no sentido de o pai estar e contactar com os menores sempre que pretender desde que não prejudique os seus horários escolares e descanso.
II. A sentença recorrida é nula nos termos da alínea b) do artigo 688º do CPC, aplicável “ex vi” artigo 126º da LPCJP, em virtude de não especificar os fundamentos de facto e de direito que justificam a aplicação da medida cautelar de apoio junto a familiar.
III. Conclui-se pela inexistência de fundamentos de facto para aplicar a medida cautelar prevista no artigo 35º nº 1 alínea b), artigo 37º e nº 2 do artigo 40º da LPCJP na medida em que não concretiza qualquer situação de facto indiciadora de perigo dos Menores e é apenas conclusiva.
IV. Não estão dados como provados quaisquer factos que indiciem ou comprovem que alteração de facto da vida dos Menores consubstancia uma situação de perigo iminente para estabilidade emocional, integridade física e para o desenvolvimento dos mesmos, nem está comprovado qualquer facto atinente à extrema conflitualidade parental entre Progenitores e entre a Mãe e família paterna, pelo contrário, comprova-se que a tia paterna titular do acolhimento incumpre constantemente deveres e decisões do Tribunal e não comparece a diligências de interacção Materno Filial no Espaço F., videoconferências e em perícias psicológicas Forenses, comparecendo apenas ela e munida de um martelo na carteira.
V. A sentença não contêm quaisquer factos que permitam afirmar que os Menores foram abandonadas pela Mãe/ Recorrente, que não recebem cuidados ou afeição adequados à sua idade ou situação pessoal, não imputa o não exercício pela progenitora mãe das suas funções e deveres parentais ou que a mesma os obrigue a trabalhos desadequados ou que alguma vez tenha posto em causa a segurança dos seus filhos, pelo que viola a norma do nº 2 do artigo 3º da LPCJP e nº 5 e 6 do artigo 36º da CRP.
VI. A decisão não foi precedida de qualquer parecer e relatório nos termos do nº 1, 2 e 3 do artigo 94º da LPCJP.
VII. A decisão recorrida é nula por violação da Lei, designadamente do nº 3 do artigo 37º da LPCJP por violar os prazos máximos legais de medidas provisórias de natureza cautelar que vêm sucessivamente a ser aplicadas aos Menores privando‑os do convívio integral com a sua Mãe.
VIII. Conclui-se que a medida cautelar foi sucessivamente prorrogada desde Abril de 2018 até que o tribunal ad quo com a mesma juiz natural decidiu declarar findo o processo de promoção e protecção de menores e reabrir a instância do processo de alteração das responsabilidades parentais do Apenso C a estes autos e em simultâneo contrariar o regime provisório vigorante nesses autos desde janeiro de 2018 através do qual os menores estavam à guarda da aqui Recorrente /Mãe, transitado em julgado, e decretar com simultânea petição do MP, nesse apenso, nova medida provisória de continuidade do apoio junto de familiar - medida essa que cessou em 3/11/2021 com o arquivamento dos autos.
IX. Conclui-se que a única situação que em concreto, o tribunal ad quo teve entre mãos foi a cessação do processo de alteração das responsabilidades parentais pendente no Apenso C, nestes autos, e por conseguinte, da medida provisória de acolhimento familiar/apoio junto de família que perdura desde 5/4/2018, há mais de 3 anos e seis meses;
X. Conclui-se por isso a Juíza natural deste processo desde o inicio precedida de simultânea petição infundada do MP decreta nova medida cautelar através da sentença recorrida em manifesta finta e fraude à lei e permite assim que a Recorrente fique e continue privada de conviver e ter seus filhos menores desde 5/4/2018, destrói a relação materna-filial, priva de todo e qualquer convívio de qualquer natureza e na prática através das decisões assim relevadas todas concatenadas entre si mantêm o decretamento de inibição do poder paternal à Recorrente/Mãe (case study);
XI. Conclui-se que a Juiz natural do tribunal ad quo cometeu “fraude à lei” por despacho judicial a decretar medida cautelar de continuidade de protecção e promoção de menores através da imposição à recorrente, enquanto Mãe e aos seus filhos menores supra identificados, da “A aplicação de medida de apoio junto outro familiar prevista no artigo 35, n. 1, al. b) e n.2 do 40 da LPCJP, nomeadamente a tia paterna Ana R. ficando com os menores, Paulo B., nascido em … de 2006 e Camila B., nascida em … de 2011, à sua guarda e cuidados.
XII. Conclui-se que a medida tem duração de 6 meses, com revisão aos 3 meses, caso nada sobrevenha em momento anterior, por se entender ser o tempo máximo necessário a fazer ulterior diagnóstico da situação dos menores.” - medida essa que vigora desde 5/4/2018 homologada por despacho de 11/4/2018, quando na verdade a Juiz natural apenas tinha “in casu” de cumprir a decisão transitada em julgada no processo de divórcio dos progenitores consistente no acordo na regulação das responsabilidades parentais, acordo esse não foi colocado em causa por ninguém em processo próprio;
XIII. Conclui-se que para além disto, o tribunal “ad quo” finta de defrauda a lei porque decretou a medida de apoio junto de familiar em 11/4/2018 , manteve a medida por mais de um ano sem rever e sem ouvir a Recorrente/Mãe, e estendeu-a fraudulentamente esgotados todos os prazos judiciais para manter a sua aplicação despacho de fls (prazo de 6 meses) no Apenso C, processo de alteração das responsabilidades parentais promovido pela requerente - onde foi determinada inicialmente a guarda provisória dos menores à recorrente - medida excepcional cautelar de manutenção de apoio junto de família reentregando os menores à tia paterna que já os tinha à sua guarda provisória, prolongando assim, a medida cautelar de segurança dos menores e agora como a Recorrente descrente no tribunal ad quo e sua Juiz natural que entende ter minado a sua confiança num processo justo e equitativo e violado o principio da imparcialidade e agora face à extinção da instância produz a decisão recorrida novamente reentregando à tia paterna as funções de apoio junto a familiar - mantendo provisoriamente a medida cautelar restritiva de direitos fundamentais - neste processo;
XIV. Ou seja conclui-se que, a Juiz natural através de despachos e contra despachos em finta à lei prolongou na realidade a medida cautelar de segurança dos menores até hoje em 3 anos e 8 meses tornando a medida cautelar em “definitiva”. Acresce que, neste processo de promoção e protecção de menores, na sua primeira fase, antes da reabertura ora decretada para se manter a definitividade de medidas cautelares, nunca vezes nunca a juíza natural de o tribunal ad quo chegou a cumprir os artigos 110º ,112º 113º e 114º da LPCJP, isto é, nunca chegou ao debate judicial e nunca ouviu devidamente os intervenientes, sendo exacto que nunca ouviu a Recorrente apesar desta ter feito mais de 10 requerimentos nesse sentido como se observa nos autos.
O Ministério Público apresentou alegação de resposta, com as seguintes conclusões:
1 - A aplicação de uma medida cautelar em 2-11-2021, a dois menores nos termos do artigo 37 da LPPCJP, no âmbito de um PPP em que esteve aplicada outra medida cautelar que cessou em 17-5-2019 por suspensão do PPP, não constitui prolongamento da anterior medida cautelar mas constitui nova medida cautelar sujeita, a partir de agora, ao prazo de 6 meses previsto no referido artigo 37 da LPPCJP;
2 - Um despacho de aplicação de medida cautelar que refere todos os preceitos legais aplicáveis e o perigo eminente de os menores regressarem a uma situação de perigo de instabilidade emocional e integridade psíquica, no caso do regresso eminente à guarda reclamada da progenitora, é um despacho fundamentado de facto e de direito, sem o vício de nulidade do artigo 615 nº 1 b) do CPC.
O requerido não apresentou alegação de resposta.
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Sendo o objecto do recurso balizado pelas conclusões do apelante, nos termos preceituados pelos art.º 635º, nº 4, e 639º, nº 1, ambos do Código de Processo Civil, as questões submetidas a recurso, delimitadas pelas aludidas conclusões, prendem-se com:
a) A nulidade da decisão recorrida, por falta de especificação dos fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão;
b) A não verificação de qualquer situação de perigo iminente para os menores que justifique a medida cautelar decretada;
c) A violação do prazo máximo de aplicação da medida cautelar decretada;
d) A preterição dos actos processuais prévios ao decretamento da medida cautelar.
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A factualidade com relevo para o conhecimento do objecto do presente recurso é a que decorre das ocorrências e dinâmica processual expostas no relatório que antecede, havendo apenas que acrescentar, por decorrer da documentação dos autos principais e seus apensos, que:
1) O menor Paulo B. nasceu em …/2006;
2) A menor Camila B. nasceu em …/2010;
3) Os requeridos estão divorciados um do outro desde …2015;
4) No âmbito desse divórcio foi igualmente proferida, em …/2015, decisão homologatória do acordo relativo ao exercício das responsabilidades parentais dos filhos do casal formado pelos requeridos, aí tendo os mesmos ficado confiados à requerida e a viver com esta, cabendo o exercício das responsabilidades parentais a ambos os requeridos, podendo o requerido ter os menores consigo sempre que quisesse, sem prejuízo dos horários escolares, e todos os fins de semana de quinze em quinze dias, e ficando os alimentos devidos aos menores fixados em € 210,00 mensais, a depositar pelo requerido em conta bancária da requerida, sendo a pensão de alimentos actualizada anualmente segundo os índices de inflação.
5) No requerimento inicial do processo de alteração do exercício das responsabilidades parentais, que foi apresentado pela requerida em 28/11/2017, a mesma formulou o seguinte pedido:
“Nestes termos requer a V. Exa sem prejuízo de ser de imediato decretada, como medida cautelar urgente, a guarda e tutela em exclusivo provisoriamente à Progenitora Mãe ora e aqui Requerente, suspender toda e qualquer visita e contacto com o Progenitor, e deve ser atribuída à Requerente, progenitora-mãe, a exclusividade das responsabilidades parentais e de total gestão da vida corrente e privada dos filhos, acrescentando-se especificadamente o poder de tratar de qualquer documento respeitante à vida dos filhos, requerer passaportes e outros documentos de identificação, autorizar qualquer dos filhos a ter carta de condução para qualquer tipo de veículo motorizado, desde viaturas ligeiras automóveis, motorizadas até 125 cm3 e mais, conceder consentimento para viagens ao estrangeiro em viagens de curso escolar secundário ou outro, estudar em território nacional ou estrangeiro conforme melhor se adequar aos menores ou por motivos desportivos, autorização a inscrição em qualquer federação desportiva e a prática de qualquer desporto, autorizar o consentimento informado a quaisquer actos médicos e cirúrgicos necessários, entre outros equiparados a final também deve
Em sede de alteração de regulação de responsabilidades parentais, alterar as 2ª parte da cláusula nº 1, cláusula nº 2 do acordo de responsabilidades parentais de 3 de Setembro de 2015 na Conservatória do Registo Civil do Funchal, de forma a que a tutela fique em exclusivo de forma permanente para a Requerente que detêm a guarda, bem assim impedida toda e qualquer visita do Progenitor aos Menores (…), devendo ser corrigida a segunda parte da cláusula 1ª e eliminada a cláusula segunda da Regulação das Responsabilidades Parentais, sempre no Superior interesse dos Menores”.
6) Na decisão provisória de 13/5/2019, proferida no referido processo de alteração do exercício das responsabilidades parentais, ficou elencada a seguinte matéria de facto provada (não se reproduz aquela que já consta acima elencada):
a. (…)
b. (…)
c. Por decisão de 20/02/2018, o tribunal fixou um regime provisório segundo o qual os menores Paulo B. e Camila B. ficaram a residir com a mãe, a qual passou a exercer, em exclusivo, as responsabilidades parentais.
d. (…)
e. (…)
f. No dia 06/04/2018, a progenitora deu entrada no Hospital Central do Funchal, com mandado de condução emitido pela Autoridade de Saúde, tendo sido efectuado o seguinte diagnóstico subscrito pelo médico psiquiatra: “(…) doença psiquiátrica descompensada grave (com humor disfórico, desmandos de comportamento e recusa em acatar a decisão da CNPCJ)”.
g. Por decisão de 07/04/2018, proferida no processo n.º 5/18.5T1SCR, foi declarada a manutenção do internamento da progenitora no Instituto F.
h. A 20/04/2018, os médicos peritos que intervieram na avaliação da progenitora propuseram “a cessação do regime de internamento compulsivo e a substituição pelo regime aberto, livre de quaisquer restrições específicas”.
i. Do relatório social elaborado pela EMAT a 14/08/2018 constam os seguintes dizeres: “Paulo e Camila B. verbalizaram não querer qualquer contacto com a mãe nesta fase das suas vidas, por sentirem-se magoados e tristes por tudo aquilo que sofreram enquanto estiveram aos seus cuidados. Acusam a mesma de agressões físicas, conflitos constantes com o marido, com agressões mútuas e faltas na prestação de cuidados básicos, nomeadamente durante o período em que o irmão Pedro B. residia com eles. Segundo as crianças era o irmão mais velho que se responsabilizava pela confecção das refeições e restantes cuidados. (…) Confrontados com a mudança de discurso relativamente ao que apresentavam quando estavam ao cuidado da mãe, as crianças afirmam que eram instruídas sobre o que podiam dizer e que tinham medo dos comportamentos da mãe e do marido”.
j. A 16/10/2018, o médico assistente da Casa de Saúde C. subscreveu um relatório médico no qual concluiu que a progenitora “reúne a condição psicológica adequada para se autodeterminar, viver livre e autonomamente e assistir os filhos de forma responsável e competente sem quaisquer condicionalismos prévios, relevantes”.
k. Por decisão de 19/10/2018, proferida no âmbito do processo de promoção e protecção, o tribunal determinou que os convívios materno-filiais se realizassem no Espaço F.
l. Por decisão instrutória, proferida a 20/12/2018, no âmbito do processo n.º 38/16.6PBFUN, o progenitor foi pronunciado (para julgamento em processo comum, com intervenção de tribunal singular) pela prática, em autoria material, de um crime de violência doméstica, p. e p. pelo artigo 152º n.º 1 a), 2 e 4 do CP, tendo sido mantida a medida de coacção de proibição de contactar a progenitora.
m. Paulo B. encontra-se a frequentar o 7º ano de escolaridade, sendo assíduo e pontual.
n. O jovem é acompanhado pela Psicóloga da escola.
o. Camila B. frequenta o 2º ano de escolaridade, beneficiando de apoio individualizado nas disciplinas de Português e Matemática.
p. A criança manifesta dificuldades de aprendizagem, agitação e falta de atenção em contexto escolar.
q. Camila B. é descrita pelos docentes como uma criança meiga, que necessita e solicita a atenção do adulto frequentemente.
r. A criança está integrada e interage com os seus pares e com os adultos de forma adequada à sua faixa etária.
s. Presentemente, Camila B. verbaliza que deseja manter contactos presenciais com a mãe, desde que supervisionados, no Espaço F.
t. Presentemente, Paulo B. verbaliza que não pretende manter contactos com a mãe, mesmo que supervisionados.
u. Os menores verbalizam que a permanência no agregado familiar da tia paterna lhes garante estabilidade e ambicionam continuar nesse agregado familiar.
v. Desde o decretamento da medida cautelar de apoio junto de outro familiar, a tia paterna dos menores vem assumindo sozinha todos os cuidados dos menores no quotidiano.
w. Os menores verbalizam que gostavam de passar mais tempo com o progenitor.
x. A Polícia de Segurança Pública lavrou um auto de notícia relativo a um episódio ocorrido no dia 08/04/2019, participado pelo progenitor, e que envolveu a progenitora e a avó paterna dos menores, com o seguinte teor: “O participante comunicou que a progenitora (suspeita) tem direito a ver e ter convívio com os seus filhos no Espaço F. com supervisão, com periodicidade semanal (…). Ao contactar com as duas crianças, as mesmas aparentavam estar nervosas, e um pouco ansiosas com o sucedido, alegando que não queriam ver a sua mãe, tendo as mesmas momentos depois ficado mais calmas, após saberem que a sua progenitora já havia abandonado o local (…)”.
7) Tal decisão provisória de 13/5/2019 foi proferida por juiz de direito intervindo nos autos em substituição da juíza de direito titular da unidade orgânica onde o processo é tramitado, nos termos do disposto no art.º 125º, nº 1, do Código de Processo Civil, em virtude de ter sido oposta suspeição à mesma, pela requerida, em 3/4/2019.
8) Tal incidente de suspeição, bem como o que a requerida já havia deduzido contra a mesma juíza de direito em 18/5/2018, foram julgados improcedentes, este por decisão de 27/7/2018 e aquele por decisão de 23/7/2019.
9) No âmbito do referido processo de alteração do exercício das responsabilidades parentais foi ordenada a audição dos menores Paulo B. e Camila B. em 26/11/2020, sem a presença dos seus progenitores, não se tendo a mesma concretizado quanto à menor Camila B., face aos distúrbios causados pelos progenitores no exterior da sala de audiência e audíveis na mesma, que levaram a que aquela menor começasse a ficar assustada e a chorar, tendo de ser levada para junto do irmão.
10) Por despacho de 4/2/2021, proferido no referido processo de alteração do exercício das responsabilidades parentais, foi decidido alterar o regime provisório fixado em 13/5/2019, “no tocante ao regime de convívios com a progenitora determinando a suspensão dos mesmos quer presencialmente quer mediante meios telefónicos informáticos, Skype ou WhatsApp, ou outras aplicações”, com o seguinte fundamento: “considerando os elementos obtidos nos autos acima descrito, mas essencialmente considerando as declarações prestadas pela criança e pelo jovem – rejeitando veementemente a possibilidade de contactar com a progenitora por qualquer meio – entende-se que importará desde já alterar, provisoriamente, o exercício das responsabilidades parentais (…) no tocante ao direito de convívios com a progenitora, devendo estes ser suspensos”.
11) No requerimento de desistência da instância apresentado pela requerida no referido processo de alteração do exercício das responsabilidades parentais a mesma declarou, para além do mais, que “deseja desistir dos seus pedidos, da instância, prescindir das suas alegações e da totalidade das suas testemunhas por desejar proteger os seus filhos e para si própria desejar encontrar paz social e sua vida com a sua sempre dignidade”, que “ainda assim não cala a indignação face à Justiça Portuguesa”, que “este é o maior atentado que vi aos direitos de uma criança em Portugal e é intolerável” e que “vivemos num Estado de Direito em que há e sempre houve linhas vermelhas que não podem ser ultrapassadas… MAS FORAM”.
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Da nulidade por falta de fundamentação
Segundo a al. b) do nº 1 do art.º 615º do Código de Processo Civil, uma decisão judicial é nula quando não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão.
Todavia, a decisão judicial com fundamentação escassa ou deficiente não é nula.
É que, segundo Miguel Teixeira de Sousa (Estudos sobre o Processo Civil, pág. 221), “esta causa de nulidade verifica-se quando o tribunal julga procedente ou improcedente um pedido (e, por isso, não comete, nesse âmbito, qualquer omissão de pronúncia), mas não especifica quais os fundamentos de facto ou de direito que foram relevantes para essa decisão. Nesta hipótese, o tribunal viola o dever de motivação ou fundamentação das decisões judiciais (artº 208º nº 1 do CRP; artº 158º nº 1)”.
E mais refere que “o dever de fundamentação restringe-se às decisões proferidas sobre um pedido controvertido ou sobre uma dúvida suscitada no processo (…) e apenas a ausência de qualquer fundamentação conduz à nulidade da decisão (…); a fundamentação insuficiente ou deficiente não constitui causa de nulidade da decisão, embora justifique a sua impugnação mediante recurso, se este for admissível”.
Revertendo tais considerações ao caso concreto dos autos, constata-se que o tribunal recorrido invocou o art.º 37º da LPCJP para tomar a decisão cautelar que tomou, correspondente à “aplicação provisória da medida de apoio junto de outro familiar” (tal como consta explicitado na decisão recorrida, quando se faz menção ao parecer do Ministério Público, nesse sentido).
Do nº 1 do referido art.º 37º decorre que “a título cautelar, o tribunal pode aplicar as medidas previstas nas alíneas a) a f) do n.º 1 do artigo 35.º, nos termos previstos no n.º 1 do artigo 92.º, ou enquanto se procede ao diagnóstico da situação da criança e à definição do seu encaminhamento subsequente”.
Entre as medidas elencadas nas referidas al. a) a f) do nº 1 do art.º 35º conta‑se a medida de apoio junto de outro familiar, a qual consiste na colocação da criança ou do jovem sob a guarda de um familiar com quem resida ou a quem seja entregue, acompanhada de apoio de natureza psicopedagógica e, quando necessário, ajuda económica (art.º 40º da LPCJP).
Por outro lado, resulta do nº 1 do art.º 92º da LPCJP que “o tribunal, a requerimento do Ministério Público, quando lhe sejam comunicadas as situações referidas no artigo anterior, profere decisão provisória, no prazo de quarenta e oito horas, confirmando as providências tomadas para a imediata protecção da criança ou do jovem, aplicando qualquer uma das medidas previstas no artigo 35.º ou determinando o que tiver por conveniente relativamente ao destino da criança ou do jovem”.
Ou seja, a fundamentação de direito que releva para a decisão recorrida é aquela invocada na mesma, por referência explícita aos referidos art.º 37º, 35º e 92º da LPCJP.
Do mesmo modo que a fundamentação de facto que conduz à aplicação da medida cautelar de apoio junto de outro familiar, correspondendo à colocação (provisória) dos dois menores sob a guarda e cuidados da sua tia paterna, é aquela que se apreende da economia da decisão recorrida, correspondente à circunstância de:
a) os menores estarem sob a guarda e cuidados da referida tia paterna desde, pelo menos, Abril de 2018;
b) a aplicação do regime do exercício das responsabilidades parentais vigente (segundo o qual os menores devem residir com a requerida) demandar uma alteração de facto na vida dos mesmos, por ser diferente da actual situação de equilíbrio de que os menores beneficiam;
c) existir um conflito de extrema conflitualidade parental entre os progenitores e entre a progenitora e a família paterna.
Ou seja, está fundamentada, de facto e de direito, a decisão recorrida que, a título cautelar, determinou que os menores devem ficar à guarda e cuidados da referida tia paterna, no âmbito da aplicação da medida prevista no art.º 35º, nº 1, al. b), da LPCJP.
Pode a requerente não concordar com tal fundamentação, designadamente por entender que a mesma devia ser mais extensa, ou que devia fazer concluir pela aplicação do direito de forma oposta àquela encontrada na decisão recorrida.
Só que tal não corresponde à falta de fundamentação, mas apenas, e eventualmente, a uma fundamentação deficiente que terá conduzido a erro de julgamento.
O que, como já se disse, não é causa de nulidade da decisão recorrida.
Em consequência, improcede a arguição de nulidade em questão.
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Da não verificação de qualquer situação de perigo iminente para os menores
Na decisão recorrida fundamentou-se pela seguinte forma a aplicação, a título cautelar, da medida de apoio junto de outro familiar, prevista nos art.º 35º, nº 1, al. b), e 40º, da LPCJP:
“Do que se extrai da alegação apresentada pelo Ministério Público acima descrita a que acresce que estes menores estão junto da tia paterna desde, pelo menos, abril de 2018, resulta que qualquer alteração de facto na vida destes, decorrente da aplicação da regulação do exercício das responsabilidades parentais acordada pelos progenitores em sede de divórcio, consubstanciaria uma situação de perigo iminente para a estabilidade emocional, integridade psíquica e para desenvolvimento global de Paulo (…) B., nascido a … de 2006, e Camila (…) B., nascida a … de 2010 atenta a extrema conflitualidade parental entre os progenitores e entre a progenitora e a família paterna.
Esta situação exige uma resposta pronta não sendo compatível com a tramitação normal de qualquer processo tutelar cível ou de qualquer outra natureza.
Na aplicação das medidas importa ainda atender ao disposto na alínea h) do artigo 4º da LPCJP ao determinar que deverá ser dada, sempre que possível, prevalência às medidas que integrem o jovem na sua família, entendendo-se como tal a família biológica e a alargada.
No caso os menores encontram-se desde 2018 com a sua tia paterna Ana R.
Assim, entende-se que a manutenção da situação de facto que já existe será que salvaguarda a segurança e equilíbrio emocional dos menores, ou seja, a aplicação da medida de apoio junto de outro familiar, prevista no artigo 35º, n.º 1 al. b) e n.º 2 e 40º da LPCJP”.
A requerida discorda desta fundamentação porque entende inexistir qualquer factualidade que indicie ou comprove que a alteração de facto da vida dos menores (passando os menores a estar à guarda e cuidados da requerida, em vez de estarem à guarda e cuidados da tia paterna, como sucede desde Abril de 2018) “consubstancia uma situação de perigo iminente para estabilidade emocional, integridade física e para o desenvolvimento dos mesmos”, do mesmo modo não estando demonstrada a referida extrema conflitualidade, e inexistindo igualmente qualquer factualidade que permita afirmar que os menores foram abandonados pela requerida ou “que não recebem cuidados ou afeição adequados à sua idade ou situação pessoal”.
Mais refere a requerida que na decisão recorrida não lhe é imputado o não exercício das suas funções e deveres parentais, que obrigue os menores a trabalhos desadequados ou que alguma vez tenha posto em causa a segurança dos seus filhos.
Como já acima se afirmou, da economia da decisão recorrida resultam os seguintes três factos nucleares, fundamentando a aplicação, a título cautelar, da medida em questão:
a) Os menores estão sob a guarda e cuidados da referida tia paterna desde pelo menos, Abril de 2018;
b) a aplicação do regime do exercício das responsabilidades parentais vigente (segundo o qual os menores devem residir com a requerida) demanda uma alteração de facto na vida dos mesmos, por ser diferente da actual situação de equilíbrio de que os menores beneficiam;
c) existe um conflito de extrema conflitualidade parental entre os progenitores e entre a progenitora e a família paterna.
Qualquer uma destas três realidades, ainda que elencada de forma algo conclusiva, está devidamente concretizada nas incidências e eventos ocorridos desde 22/1/2016, nos termos da factualidade acima considerada como relevante para o conhecimento das questões suscitadas pelo presente recurso.
Com efeito, tendo em 3/9/2015 ficado regulado o exercício das responsabilidades parentais relativas aos menores (e sendo que, no que respeita à sua guarda, foi a mesma atribuída à requerida, com quem os menores ficaram a residir), logo em 22/1/2016 foi necessário abrir processo judicial de promoção e protecção relativo aos mesmos. E se tal processo pôde ser arquivado em 4/10/2017, por então se verificar a desnecessidade de aplicação de qualquer medida, logo em 28/11/2017 a requerida veio pedir a alteração urgente daquele regime, aí pretendendo afastar o requerido do seu papel como progenitor dos menores, uma vez que pedia que fosse imediatamente impedida qualquer visita do mesmo aos menores, mais pedindo que apenas a si coubesse o exercício das responsabilidades parentais em questão, e pedindo ainda que apenas a si fosse permitido decidir sobre as questões de particular importância relativas aos menores.
Do mesmo modo, e não obstante em Fevereiro de 2018 ter sido decretado um regime provisório no âmbito daquele processo de alteração do exercício das responsabilidades parentais, pelo qual foi determinado que os menores ficavam a residir com a requerida, passando a mesma a exercer, em exclusivo, as responsabilidades parentais, em Abril de 2018 foi diagnosticada à requerida doença psiquiátrica descompensada grave, designadamente com desmandos de comportamento e recusa de acatamento de decisão da comissão de protecção de crianças e jovens, determinante, não só do seu internamento compulsivo, mas igualmente da necessidade de reabrir o processo de protecção e promoção e aí aplicar cautelarmente a favor dos menores a medida de apoio junto de outro familiar, ficando os mesmos à guarda e cuidados da sua tia paterna.
E tendo a requerida recorrido da decisão que determinou, pela segunda vez, a manutenção tal medida cautelar, veio este Tribunal da Relação de Lisboa concluir pela manutenção da medida cautelar em questão, afirmando no acórdão respectivo, para além do mais, que:
- “se os menores estão agora com a tia (e, por isso, eventualmente em contacto com o pai) e não com a mãe, isso não resultou de uma desconsideração do regime decorrente da Convenção de Istambul, isto é, do regime da regulação das responsabilidades parentais no âmbito de crimes de violência doméstica e de outras formas de violência em contexto familiar, mas por facto que tem a sua fonte na mãe, tendo essa colocação sido considerada a melhor solução provisória para o caso, sendo que a mãe não se opôs a ela, antes concordou com a mesma”;
- o perigo que tal medida cautelar se destinou a evitar “resulta do facto de a mãe, a quem foi atribuído em exclusividade o exercício das responsabilidades parentais em Fev2018, ter sido acometida – sem que se indicie que tal tenha tido que ver com o comportamento actual do pai -, em 06/04/2018 de episódio [transtorno psicótico] agudo que veio a determinar o seu internamento urgente em unidade hospitalar [por mais de duas semanas, ou seja, até 20/04/2018], depois de ela se ter fechado em casa com os filhos e recusado qualquer contacto com terceiros, sendo que o fornecimento de energia eléctrica à habitação da progenitora e das crianças tinha sido cortado, tendo por isso o tribunal concluído que os filhos estavam expostos a uma situação de perigo relevante para a sua integridade física, para a sua integridade psíquica e para o seu desenvolvimento global; sendo que, 6 meses depois, as crianças manifestavam vontade de permanecer em casa da sua tia, onde se sentiam protegidas e acarinhadas e rejeitavam os contactos com a mãe, o que revela o trauma que a situação tinha provocado nos filhos”.
Acresce que no âmbito do referido processo de alteração do exercício das responsabilidades parentais foi, entretanto, proferida decisão provisória nos termos do disposto no art.º 28º do RGPTC, pela qual os menores foram confiados à guarda e cuidados da referida tia paterna, com regime de visitas dos requeridos, o que determinou a cessação da medida cautelar de apoio junto de outro familiar, determinada em Abril de 2018. E no âmbito da factualidade que foi dada como provada naquela decisão provisória, proferida nos termos do disposto no art.º 28º do RGPTC, ficou afirmada, não só a existência de posições ambivalentes dos menores relativamente a contactos com a requerida e de uma vontade de permanência no agregado familiar da tia paterna, como a existência de episódios de conflitualidade entre os requeridos, e na presença dos menores.
Do mesmo modo, ainda, constata-se que a referida conflitualidade não está isolada temporalmente (nem espacialmente), dado que já mais recentemente, e em tribunal, no âmbito de uma diligência de audição dos menores, os requeridos não se coibiram de provocar distúrbios que geraram perturbação psicológica nos menores.
É certo que a requerida vem invocar toda uma factualidade tendente a concluir que “nada do que parece é”, relativamente às circunstâncias que rodearam a reabertura do processo judicial de promoção e protecção e a necessidade da intervenção cautelar, bem como relativamente à necessidade de regular provisoriamente o exercício das responsabilidades parentais dos menores. E tais circunstâncias passam por invocar uma actuação de todos os intervenientes no processo (desde a juíza de direito titular até à tia paterna) tendente a provocar na requerida os comportamentos e as actuações (processuais e fora do processo) que resultam verificadas.
Só que, se a intenção da requerida era afirmar que os fundamentos da decisão recorrida estão errados, por erro da decisão de facto, carecia a mesma de ter dado cumprimento ao disposto no art.º 640º do Código de Processo Civil.
Com efeito, decorre da conjugação dos art.º 635º, nº 4, 639º, nº 1 e 640º, nº 1 e 2, todos do Código de Processo Civil, que quem impugna a decisão da matéria de facto deve, nas conclusões do recurso, especificar quais os pontos concretos da decisão em causa que estão errados e, ao menos no corpo das alegações, deve, sob pena de rejeição, identificar com precisão quais os elementos de prova que fundamentam essa pretensão, e qual a concreta decisão que deve ser tomada quanto aos pontos de facto em questão.
A respeito do disposto no referido art.º 640º do Código de Processo Civil, refere António Santos Abrantes Geraldes (Recursos em Processo Civil, 6ª edição actualizada, 2020, pág. 196-197):
“a) Em quaisquer circunstâncias, o recorrente deve indicar sempre os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados, com enunciação na motivação do recurso e síntese nas conclusões.
b) Deve ainda especificar, na motivação, os meios de prova, constantes do processo ou que nele tenham sido registados, que, no seu entender, determinam uma decisão diversa quanto a cada um dos factos.
c) Relativamente a pontos de facto cuja impugnação se funde, no todo ou em parte, em prova gravada, para além da especificação obrigatória dos meios de prova em que o recorrente se baseia, cumpre-lhe indicar, com exactidão, as passagens da gravação relevantes e proceder, se assim o entender, à transcrição dos excertos que considere oportunos.
(…)
e) O recorrente deixará expressa, na motivação, a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas, tendo em conta a apreciação crítica dos meios de prova produzidos, exigência que vem na linha do reforço do ónus de alegação, por forma a obviar à interposição de recursos de pendor genérico ou incongruente”.
E, mais adiante, afirma (pág. 199-200) a “rejeição total ou parcial do recurso respeitante à impugnação da decisão da matéria de facto”, designadamente quando se verifique a “falta de conclusões sobre a impugnação da decisão da matéria de facto”, a “falta de especificação, nas conclusões, dos concretos pontos de facto que o recorrente considera incorrectamente julgados”, a “falta de especificação, na motivação, dos concretos meios probatórios constantes do processo ou neles registados”, a “falta de indicação exacta, na motivação, das passagens da gravação em que o recorrente se funda”, bem como quando se verifique a “falta de posição expressa, na motivação, sobre o resultado pretendido relativamente a cada segmento da impugnação”, concluindo que a observância dos requisitos acima elencados visa impedir “que a impugnação da decisão da matéria de facto se transforme numa mera manifestação de inconsequente inconformismo”.
No caso concreto da alegação da requerida, não surge nas conclusões da mesma a indicação individualizada dos concretos pontos de facto da decisão recorrida que estarão incorrectamente julgados (e susceptíveis de serem apreendidos na mesma, tal como este Tribunal de recurso o logrou fazer), nem tão pouco a posição expressa sobre o resultado pretendido, quanto aos factos que deviam ter sido considerados como provados (ou não provados) na decisão recorrida.
Ou seja, nesta parte o recurso da requerida não passa da referida “manifestação de inconsequente inconformismo”, sem qualquer efeito útil para os fins eventualmente visados pela mesma, no sentido da consideração de toda uma factualidade distinta daquela que decorre da economia da decisão recorrida, tal como acima elencada.
E que, assim, conduz à rejeição desta parte do recurso em que vem invocada pela requerida toda uma factualidade alternativa e distinta daquela acima elencada (e considerada pelo tribunal recorrido), para concluir pela inexistência de qualquer situação de perigo iminente que justifique a aplicação, a título cautelar, da medida de apoio junto de outro familiar.
Do mesmo modo, o conjunto de factos acima elencados permite acompanhar o entendimento do tribunal recorrido, no sentido da aplicação da medida em questão, se bem que a título cautelar.
Com efeito, e como já se referiu anteriormente, do nº 1 do art.º 37º da LPCJP resulta que “a título cautelar, o tribunal pode aplicar as medidas previstas nas alíneas a) a f) do n.º 1 do artigo 35.º, nos termos previstos no n.º 1 do artigo 92.º, ou enquanto se procede ao diagnóstico da situação da criança e à definição do seu encaminhamento subsequente”.
Do mesmo modo, resulta do art.º 4º da LPCJP que a intervenção para a promoção dos direitos e protecção da criança e do jovem em perigo deve, antes do mais, “atender prioritariamente aos interesses e direitos da criança e do jovem, nomeadamente à continuidade de relações de afecto de qualidade e significativas, sem prejuízo da consideração que for devida a outros interesses legítimos no âmbito da pluralidade dos interesses presentes no caso concreto”. E deve igualmente apresentar-se como “necessária e a adequada à situação de perigo em que a criança ou o jovem se encontram no momento em que a decisão é tomada e só pode interferir na sua vida e na da sua família na medida do que for estritamente necessário a essa finalidade”, para além de dever “respeitar o direito da criança à preservação das relações afectivas estruturantes de grande significado e de referência para o seu saudável e harmónico desenvolvimento, devendo prevalecer as medidas que garantam a continuidade de uma vinculação securizante”.
E do nº 2 do art.º 3º da LPCJP resulta que se deve considerar que a criança ou jovem está em perigo quando, designadamente, não recebe os cuidados ou a afeição adequados à sua idade e situação pessoal, ou quando está sujeita, de forma directa ou indirecta, a comportamentos que afectem gravemente a sua segurança ou o seu equilíbrio emocional.
Ou seja, se se pode afirmar que, em abstracto, a alteração da guarda de um menor (na pessoa da mãe, em contraponto à tia materna) não representa, por si só, qualquer desequilíbrio emocional nem coloca em causa a prestação e cuidados ou a afeição que se exige seja prestada ao mesmo, no caso concreto a segurança e conforto demonstrados pelos menores junto da sua tia paterna, associados aos medos e perturbações induzidos pela figura da requerida, são circunstâncias que indiciam que tal alteração lhes trará sentimentos de insegurança e os perturbará emocionalmente (como já sucedeu no passado recente), se não for devidamente acautelada.
Do mesmo modo, a relação de conflitualidade existente, da qual a figura da tia paterna não está excluída (desde logo pela forma como a requerida se refere à mesma), desaconselha a referida alteração, pelo menos se não for devidamente acompanhada.
E, do mesmo modo ainda, subsiste a dúvida se a requerida está actualmente em condições de prestar aos menores todos os cuidados e a afeição que os mesmos demandam, nos termos a que estão habituados por força de estarem a residir com a tia paterna, desde Abril de 2018 até ao presente.
Com efeito, a actuação da requerida no âmbito do processo de alteração do exercício das responsabilidades parentais, não só com a desistência da sua intenção de obter a guarda exclusiva dos menores, depois de toda a “guerra processual” no sentido dessa guarda exclusiva (e de que constitui o seu expoente máximo a dedução dos dois incidentes de suspeição), mas sobretudo com a afirmação de que “deseja desistir dos seus pedidos, da instância, prescindir das suas alegações e da totalidade das suas testemunhas por desejar proteger os seus filhos e para si própria desejar encontrar paz social e sua vida com a sua sempre dignidade” (naquilo que o Ministério Público apelidou de “texto alargado de lamento e tristeza”), para logo de seguir “comprar nova guerra” quanto à questão dessa guarda exclusiva dos menores, deixa adivinhar uma vontade algo errática, se não mesmo contraditória nos seus próprios termos, que necessariamente deixa antever a forma como será (in)capaz de salvaguardar as especiais necessidades afectivas dos menores, no âmbito dessa alteração da situação de vida dos mesmos.
Aliás, e quanto a este aspecto, é a requerida que continua a insistir numa certa “teoria da perseguição”, imputando à actuação judiciária a constante violação dos seus direitos processuais e substantivos, mesmo depois de este Tribunal da Relação de Lisboa (através do referido acórdão de 6/6/2019) já ter escalpelizado toda a actuação até aí ocorrida e concluído pela total falta de fundamento dessas imputações.
O que, associado à inusitada “desistência” da alteração do exercício das responsabilidades parentais, que afinal mais não representa que uma actuação destinada a obter o mesmo resultado que aí visava (correspondendo àquilo que, em linguagem jornalística desportiva, se apelida de “vitória na secretaria”), faz concluir, inevitavelmente, por uma postura da requerida a que os menores não devem ficar expostos, por não se apresentar como apta ao normal e são desenvolvimento emocional dos mesmos.
Ou, dito de forma mais simples e conclusiva, a actuação da requerida não só indicia a manutenção da conflitualidade verificada, como indicia que a pretendida alteração imediata da situação de vida dos menores irá comprometer a estabilidade emocional dos mesmos.
Acresce que, como ficou igualmente referido no acórdão de 6/6/2019, há que lembrar “o entendimento generalizado, de que “deve considerar-se em perigo toda e qualquer criança e jovem que, não fora a medida cautelar, se encontraria num contexto existencial em que se verifica prejuízo iminente ou actual para a sua vida ou de grave comprometimento da sua integridade física ou psíquica (artigo 5/-c LPCJP), o que impede o seu regresso ao seio da família ou dos seus cuidadores. Por exemplo: contexto familiar marcado por alcoolismo e violência doméstica que persiste ainda, aguardando-se avaliação às capacidades parentais.” (Família e Crianças: As novas Leis - Resolução de questões práticas, e-book do CEJ, 1ª edição, 06/01/2017)”.
Em suma, como a requerida não apresenta quaisquer argumentos sérios e reais que permitam concluir que o regresso imediato dos menores aos seus cuidados não representa qualquer perigo iminente para os mesmos, e na medida em que essa alteração de facto da vida dos menores, sem mais, potencia a concretização desse perigo, em razão da actuação da requerida e da situação de conflitualidade que se verifica, há que acompanhar o sentido da decisão recorrida quanto à verificação de uma situação de perigo iminente para a estabilidade emocional, integridade psíquica e para o desenvolvimento global dos menores, assim improcedendo as conclusões do recurso da requerida, nesta parte.
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Da violação do prazo máximo de aplicação da medida cautelar decretada
Entendendo que a decisão recorrida representa (mais) uma prorrogação da medida cautelar decretada em 11/4/2018, pugna a requerida pela ilegalidade da manutenção da medida em questão, face ao disposto no art.º 37º, nº 3, da LPCJP.
Para sustentar tal entendimento, e não ignorando que a medida decretada pela decisão recorrida corresponde a uma nova medida cautelar (já que a medida cautelar decretada em 11/4/2018 foi declarada cessada em 17/5/2019), vem a requerida defender que a juíza de direito que proferiu o despacho recorrido foi a mesma que declarou a referida cessação em 17/5/2019 e, ao mesmo tempo, decidiu “reabrir a instância do processo de alteração das responsabilidades parentais (…) e em simultâneo contrariar o regime provisório vigorante nesses autos desde janeiro de 2018 através do qual os menores estavam à guarda da aqui Recorrente /Mãe, transitado em julgado, e decretar com simultânea petição do MP, nesse apenso, nova medida provisória de continuidade do apoio junto de familiar - medida essa que cessou em 3/11/2021 com o arquivamento dos autos”.
A alegação em questão seria tão só caricata, se não fosse reveladora da conduta da requerida, em total violação do dever de boa fé processual a que respeita o art.º 8º do Código de Processo Civil.
Com efeito, não pode a requerida ignorar que não foi a referida juíza de direito quem “decidiu declarar findo o processo de promoção e protecção de menores e reabrir a instância do processo de alteração das responsabilidades parentais”, mas antes o juiz de direito que teve de intervir no processo em substituição daquela, exactamente porque a requerida havia oposto suspeição à referida juíza de direito (pela segunda vez). E não obstante tal conduta da requerida se apresentar como extremamente grave e inaceitável, mais uma vez “não se dá conhecimento disso, designadamente à Ordem dos Advogados, porque se parte do princípio de que, ou os anteriores intervenientes no processo já o fizeram e por isso não há razão para o fazer de novo, ou, não o tendo feito, é porque terão razões para fazer outro juízo do comportamento da mãe ou porque considerarão que aquilo (…) decidido, nos vários incidentes de suspeição será suficiente para a situação, posição que não se vê razão para contrariar”, como ficou afirmado no anterior acórdão deste Tribunal (proferido em 6/6/2019).
Regressando à questão de fundo, não se pode ignorar que a medida cautelar agora decretada e aquela que foi decretada cautelarmente em 11/4/2018 são medidas distintas na sua génese, porque fundadas em circunstâncias factuais distintas. E, do mesmo modo, não se pode ignorar que não vigorou qualquer medida cautelar de apoio junto de outro familiar durante todo o tempo em que o processo de promoção e protecção esteve suspenso (ou seja, entre 17/5/2019 e 2/11/2021).
Ou seja, só com tal argumentação seria possível concluir a falta de razão que assiste à requerida.
Todavia, como a mesma entende que a situação de facto criada pela decisão provisória proferida no processo de alteração do exercício das responsabilidades parentais se apresenta como uma “extensão” da medida cautelar de apoio junto de outro familiar declarada cessada, e tendo presente que o nº 3 do art.º 37º da LPCJP refere que as medidas aplicadas a título cautelar têm a duração máxima de seis meses e devem ser revistas no prazo máximo de três meses, importa verificar se a ultrapassagem desse prazo impede que tal medida se possa manter com essa vertente cautelar, ou seja (segundo o nº 1 do referido art.º 37º), nos termos previstos no n.º 1 do art.º 92º, ou enquanto se procede ao diagnóstico da situação da criança e à definição do seu encaminhamento subsequente.
Esta questão já foi objecto de apreciação no acórdão acima referido, proferido em 6/6/2019 por este Tribunal da Relação de Lisboa, aí tendo ficado afirmado conclusivamente, com fundamento na jurisprudência deste Tribunal aí devidamente identificada, que a medida cautelar não caduca com a simples passagem dos seis meses a que alude o nº 3 do art.º 37º da LPCJP, na exacta medida em que a “cessação automática da medida não se coaduna com a natureza do processo de promoção e protecção nem com o interesse superior da criança e do jovem a ele subjacente”.
E, do mesmo modo, também o Supremo Tribunal de Justiça vem afirmando esse entendimento, como no seu acórdão de 11/7/2019 (relatado por Rosa Ribeiro Coelho e disponível em www.dgsi.pt), nos seguintes termos:
“Está-se inequivocamente perante a fixação de um limite temporal para a duração das medidas cautelares que, em vista da protecção do superior interesse da criança ou do jovem, tem subjacente a preocupação de alcançar com a maior brevidade possível uma solução que consagre em definitivo a medida mais adequada ao seu desenvolvimento equilibrado.
Procura-se celeridade na obtenção desse objectivo, mas esta não é um valor absoluto em si, em termos de poder sobrelevar, prejudicando, o superior interesse da criança, primeiro dos princípios orientadores da intervenção para promoção de direitos e protecção da criança e do jovem em perigo - art. 4º, alínea a).
Se a medida cautelar decretada visa superar, afastando, o perigo em que a criança se encontra, a cessação pura e simples da medida pelo decurso do prazo, sem que o tribunal tenha conseguido obter os elementos relativos à saúde e condições psicológicas dos familiares mais chegados da criança, tidos como indispensáveis para aferir a real situação desta, equivaleria a colocá-la, sem mais, na situação em que antes se encontrava e que foi considerada como indiciando perigo.
Ademais, está-se, como acima dissemos, em sede de processo de jurisdição voluntária em que as resoluções a tomar não estão sujeitas a regras de legalidade estrita, devendo prevalecer razões de oportunidade e conveniência que protejam o superior interesse da criança que, a entender-se de modo diverso do exposto, seria postergado.
Assim, é de afirmar que o prazo de 6 meses fixado no art. 37º, nº 2 para a duração das medidas provisórias é indicativo no sentido de que, sendo embora um objectivo de celeridade a alcançar, pode, em casos devidamente justificados, ser ultrapassado”.
Ou seja, ainda que se entendesse que a decisão recorrida mais não fez que manter a medida cautelar decretada em 11/4/2018 para além do prazo de seis meses, a ultrapassagem do mesmo prazo mostrar-se-ia plenamente justificada pela necessidade de obtenção de novos elementos relativos à situação dos menores e à determinação da existência (ou não) do perigo indiciado pela alteração de facto da situação de vida dos mesmos, nos termos acima explicitados.
Pelo que, também quanto a esta questão, improcedem as conclusões do recurso da requerida.
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Da preterição dos actos processuais prévios ao decretamento da medida cautelar
A este respeito, entende a requerida que o despacho recorrido teria de ser precedido do cumprimento do disposto nos art.º 110º, 112º, 113º e 114º, todos da LPCJP, o que implicaria ouvir a requerida, como a mesma requereu e nunca foi deferido.
Certamente a requerida confunde a tramitação do processo de promoção e protecção, tendo em vista a aplicação de uma medida de promoção e protecção (seja por acordo, nos termos do art.º 113º, seja por decisão precedida de debate judicial, nos termos dos art.º 114º a 121º, todos da LPCJP), com a necessidade de aplicação imediata de uma medida cautelar (no condicionalismo do art.º 37º da LPCJP).
Do mesmo modo, parece a requerida desconhecer que do art.º 100º da LPCJP resulta que o processo judicial de promoção e protecção é de jurisdição voluntária, o que autoriza o tribunal recorrido a não ficar sujeito a critérios de legalidade estrita, seja quanto às providências a adoptar, seja quanto à actuação processual.
E se o princípio do contraditório deve ser respeitado, nos termos em que o mesmo está concretizado no art.º 104º da LPCJP, designadamente quanto à possibilidade de oferecer meios de prova e requerer diligências, ou de apresentação de alegações em sede de debate judicial, tal não significa que a necessidade de uma intervenção cautelar não permita a dispensa do contraditório, tudo se passando como se do decretamento de uma providência cautelar se tratasse.
Isso mesmo já afirmou este Tribunal da Relação de Lisboa, como no acórdão de 9/2/2010, relatado por Manuel Marques e disponível em www.dgsi.pt), referindo que “a urgência perspectivada pelo tribunal a quo na realização e salvaguarda dos interesses da criança, face ao risco de perda da eficácia da decisão que veio a proferir, inviabilizou a prévia audição dos progenitores daquela e determinou a imediata prolação da decisão recorrida, na qual se aplicou a favor da criança” medida provisória de apoio junto de outro familiar, mais referindo que “em casos com estes contornos, à semelhança do que por vezes ocorre com os procedimentos cautelares previstos no CPC, o direito de defesa é assegurado à posteriori”, dado que “a demora na decisão poderia redundar em prejuízo da criança, não acautelando os seus interesses”, e assim concluindo que “numa situação deste tipo, o contraditório só após a notificação da decisão tomada poderá ser exercido, por via de recurso ou formulação de requerimento de revisão/cessação da medida provisória”.
Ou seja, tendo em atenção, não só a natureza de jurisdição voluntária do processo de promoção e protecção, mas igualmente a natureza cautelar da medida decretada, já que visou obstar à eventual concretização da identificada situação de perigo iminente para a estabilidade emocional, integridade psíquica e para o desenvolvimento global dos menores, não só não havia que ouvir previamente a requerida quanto ao decretamento dessa medida, como nem sequer havia que atender à tramitação prevista nos art.º 110º e seguintes da LPCJP.
Pelo que, também quanto a esta questão, improcedem as conclusões do recurso da requerida.
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Em suma, na total improcedência das conclusões do recurso da requerida, não há que fazer qualquer censura à decisão recorrida, quando determinou a aplicação, a título cautelar, da medida de apoio junto de outro familiar, ficando os menores Paulo B. e Camila B. à guarda e cuidados de Ana R., tia paterna dos mesmos.
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DECISÃO
Em face do exposto julga-se improcedente o recurso, mantendo-se a decisão recorrida.
Custas do recurso pela recorrente (sem prejuízo do benefício do apoio judiciário eventualmente concedido ou a conceder).
10 de Fevereiro de 2022
António Moreira
Carlos Castelo Branco
Orlando Nascimento |
