| Decisão Texto Integral: | Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa:
(A), intentou acção sob a forma sumária, contra a CAIXA GERAL DE DEPÓSITOS SA, pedindo a condenação da R.: no pagamento de 2.700,07 euros; no pagamento de 1.049,93 euros de juros vencidos e ainda nos vincendos.
Como fundamento da sua pretensão, alega em síntese o seguinte:
A A. é titular da conta nº 0393/107555/000 da agência da R., em Leiria.
Celebrou com a R. um contrato de emissão e utilização de cartão de débito (Electron).
Em 10.12.98, a autora, antes de apanhar o avião para Portugal, foi vítima de furto em Barcelona, sendo-lhe furtado também o cartão referido.
A participação do furto foi feita por um amigo, nesse dia, tendo a autora chegado a Lisboa, em 10.12.98, depois das 15 horas.
No dia seguinte, de manhã a autora comunicou em agência da R., sita em Algés, o desaparecimento do cartão e solicitou o seu cancelamento.
Em 30.12.98, verificou que o saldo existente na conta era inferior, em cerca de 600.000$00.
Contactada a R. informou que em 10.12.98, foram efectuados movimentos que totalizavam aquela quantia.
Com a data de 15.12.98, aparecem lançados sete movimentos a débito efectuados em 10.12.98, dia do furto, que totalizam 571.316$00
A A. não efectuou aqueles movimentos, que foram efectuados após o furto e em Barcelona.
Contestou a R., dizendo em síntese o seguinte:
Reconhece a A. que não cumpriu a exigência constante no nº 6.21 das condições gerais de utilização do cartão (comunicação das ocorrências anómalas) e deveria tê-lo feito no próprio momento em que detectou o furto, comunicação que poderia ser feita telefonicamente, serviço que funciona 24 horas por dia.
Respondeu a autora (fol. 60), após o que foi proferido despacho saneador (fol. 65), e seleccionada a matéria de facto assente e a base instrutória.
Procedeu-se a julgamento (fol. 161 e segs), após o que se proferiu decisão da matéria de facto (fol. 170), sobre que não recaiu qualquer reclamação.
Foi proferida sentença, que julgou a acção totalmente procedente, condenando a R.
Inconformada recorreu a R., (fol. 191), recurso que foi admitido, como apelação (fol 193).
Nas alegações que ofereceu, formula a apelante as seguintes conclusões:
1- Na acção peticionava a autora a condenação da CGD, no pagamento de 2.700,07 euros, decorrente dos pagamentos que foram efectuados com o cartão «Caixautomática Electron» de que era titular, entre o momento em que este cartão lhe foi furtado e aquele em que comunicou tal facto à instituição de crédito.
2- O cartão em causa foi furtado à autora entre as 11H00 e as 11H30 do dia 10.12.1998.
3- A autora apercebeu-se de imediato do furto, tanto que o comunicou à TAP para efeitos de justificar a ausência de documentos, aquando do Chek-in, para o voo das 12H45 desse dia de Barcelona para Lisboa.
4- A autora chegou a Lisboa cerca das 15H00 mas só no dia seguinte, 11.12.98, é que se deslocou a uma agência da CGD para comunicar o furto.
5- Os 7 movimentos fraudulentos com o cartão foram efectuados entre as 12H30 (o primeiro) e as 12H50 (o último) do dia 10.12.98.
6- A apelante enquanto instituição de crédito emitente do cartão, estava obrigada a satisfazer as ordens de pagamento oriundas daquele cartão, uma vez que estavam dentro dos limites do crédito contratado e não lhe tenha sido comunicada qualquer situação anómala pela apelada, titular do cartão.
7- A apelada, enquanto titular do cartão, era a única entidade que, após o furto, tinha o poder de impedir os movimentos do cartão furtado, através de comunicação à instituição de crédito ou à SIBS, mesmo que por via telefónica.
8- A apelada tinha conhecimento e consciência das obrigações que a vinculavam e, mesmo assim, optou deliberadamente por não comunicar à CGD o furto, deixando essa comunicação para o dia seguinte.
9- A apelada tinha consciência de que poderiam resultar danos do uso indevido do cartão e não os quis evitar.
10- Se tivesse adoptado um comportamento diligente, comunicando de imediato o furto à CGD ou à SIBS, teria evitado a utilização fraudulenta do cartão e os inerentes encargos.
11- No contrato de utilização do cartão consta uma cláusula que atribui ao titular do cartão a responsabilidade pelo pagamento dos montantes gerados pela utilização indevida do mesmo, nos casos em que o próprio titular contribui para a sua utilização fraudulenta.
12- Tal disposição não se restringe aos casos em que o titular presta auxílio material ao uso fraudulento do cartão, e abrange aqueles outros casos em que o titular do cartão não impede a utilização do mesmo, quando podia e devia fazê-lo, como foi o caso dos autos.
13- A actuação da apelada violou aquela disposição contratual e violou os deveres de colaboração com a instituição de crédito a que estava obrigada pelo princípio da boa fé.
14- Com a sentença em apreço resultaram violados os art. 762 nº 2, 798 CC.
Contra-alegou a apelada, sustentando a manutenção da sentença recorrida.
Corridos os vistos legais, há que apreciar e decidir.
FUNDAMENTOS.
É a seguinte a matéria de facto considerada assente na sentença sob recurso:
1- A A, é titular da conta de depósitos à ordem nº 0393/107555/000, da agência da Caixa Geral de Depósitos SA, em Leiria (A).
2- Em data anterior a Dezembro de 1998, A. e R., celebraram entre si um «contrato de emissão e utilização de cartão de débito», denominado «Caixautomática Electron», titulado pelo documento cuja cópia consta de fol. 14, denominado «Proposta de Adesão de Crédito», o qual está impresso em papel da R. e é constituído por duas partes:
1º Um cabeçalho, com espaços em branco, que foram preenchidos à mão com dados da agência da R., e com os elementos pessoais da A.;
2º Um texto escrito em letra de imprensa do tamanho que se visualiza a fol. 14, contendo as «condições gerais de utilização do cartão» (B)
3- Foi a R., quem elaborou sozinha o documento referido na al. B), nomeadamente as «condições gerais» nele escritas (C);
4- Tendo-se a A. limitado a aderir a tais «condições gereis», sem as discutir (D);
5- Nos termos da cláusula 6ª do referido contrato, «o titular obriga-se a comunicar à CGD quaisquer ocorrências anómalas, nomeadamente: a) o extravio, furto, roubo ou falsificação do documento (...)» (E);
6- Sendo que, de acordo com a respectiva cláusula 6.2, «a comunicação das ocorrências mencionadas na alínea a) do nº 6 verificadas, quer em Portugal, quer no estrangeiro, deverá ser de imediato dirigida à SIBS, Sociedade Interbancária de Serviços SA, (telefone 809042 da rede de Lisboa que funcionará 24 horas por dia), ao serviço RELECAIXA (telefone 7905555) ou ainda a qualquer uma das agências da CGD, durante as horas de expediente (...)» (F);
7- Dispondo a respectiva cláusula 6.2.1 que «o titular deverá também participar às autoridades policiais locais, a ocorrência dos factos mencionados na alínea a) do nº 6, devendo apresentar cópia ou certidão do respectivo auto à CGD »(G);
8- E preceituando a respectiva cláusula 7ª que «Provando o titular o extravio, furto, roubo ou falsificação do cartão, correm por sua conta os prejuízos sofridos em virtude da utilização abusiva do cartão, no período anterior à comunicação a que se refere o nº 6.2, destas condições, até ao montante correspondente ao contravalor de 150 ECU por ocorrência, salvo se tiver violado qualquer uma das obrigações emergentes do nº 5.1, ou se, por qualquer modo, tiver contribuído, com dolo ou culpa grave, para o extravio, furto, roubo ou falsificação do cartão ou para a utilização fraudulenta do mesmo, casos em que a responsabilidade será integralmente do titular» (H);
9- No dia 10.12.98, de manhã, quando a A. aguardava no interior de uma estação ferroviária, em Barcelona, pelo comboio que a levaria a Portugal, foi-lhe furtada a carteira. (I );
10- Nessa carteira a A. tinha, para além de documentos pessoais, algum dinheiro e o cartão referido na al. B) (J);
11- Quando chegou ao aeroporto de Barcelona, a A., participou o furto à TAP, a fim de justificar o facto de não ter consigo o bilhete de identidade (L);
12- Dado o adiantado da hora e o pouco tempo que faltava para a descolagem do avião, a A. não participou o furto à polícia de Barcelona (M);
13- No dia 10.12.98, a A. chegou a Portugal já depois das 15H00 (N);
14- No dia 11.12.98, logo de manhã cedo, a A., dirigiu-se à agência da R., em Algés, e comunicou o desaparecimento do cartão referido na al. B) e solicitou o seu cancelamento, a fim de evitar que o mesmo fosse utilizado abusivamente pelo autor do furto (O);
15- Tal cancelamento foi efectuado, pelas 14H55 do dia 11.12.98 (P);
16- No dia 10.12.98, foram efectuados com o cartão referido na al. B), os sete movimentos a débito constantes do documento de fol. 17, nos montantes de 98.070$00, 122.575$00, 110.32$00, 61.312$00, 91.944$00, 49.060$00 e 38.032$00. (Q);
17- Tais movimentos foram efectuados após o furto referido na al. I), em estabelecimentos sitos na cidade de Barcelona, no período compreendido entre o momento desse furto e a comunicação referida na al. O) (R);
18- A R. remeteu à A., a carta cuja cópia consta de fol. 22, datada de 26.02.99, através da qual e por referência a uma reclamação apresentada na sua agência de Leiria, informa ter solicitado à Visa Internacional, através da SIBS, a devolução das sete operações efectuadas em 10.12.98, no valor global de 571.316$00, bem como justificativos das mesmas (S);
19- A agência da R., em Leiria remeteu à A., a carta cuja cópia consta de fol. 25, datada de 17.02.99, através da qual anexa a relação dos débitos efectuados, com discriminação das datas, hora e local onde foi utilizado o cartão referido na al. B) (T);
20- Os movimentos referidos na al. Q), respeitam a compras realizadas em estabelecimentos de Barcelona denominados «Si-Novias» e «Bevoltex, SL», pelas 12H13m, 12H15m, 12H21m, 12H25m, 12H48m e 12H50, conforme documentos de fol. 34 a 40 (U);
21- A agência da R., em Leiria remeteu à A., a carta cuja cópia consta de fol. 29, datada de 01.06.99, através da qual informa o que lhe foi transmitido pela SIBS «relativamente às operações nos valores de 98.020$00, 91.894$00, 49.010$00, 37.982$00, e depois de analisadas as situações verificou-se que os talões comprovativos das operações incluem um «imprint» com o número de cartão e uma assinatura correspondente à do nome da respectiva titular. Tendo em conta estes factos e dado que o cartão na altura se encontrava em situação normal, consideramos não existir, no âmbito das regras do sistema VISA, um motivo aplicável para a eventual devolução das operações, considerando os processos concluídos» e informa que «no que se refere aos restantes movimentos no valor de 122.525$00, 110.272$00 e 61.262$00, e por não terem sido recepcionadas pela SIBS, os comprovativos das operações em causa, no prazo estipulado pelas regras da VISA, foram efectuadas devoluções das respectivas transacções para o estrangeiro. O valor dessas transacções será creditado na conta D.O, em assunto. Entretanto agradecemos de V. Ex.a que não considere estes créditos por definitivos dado que apenas será possível considerar uma decisão final aquando do encerramento do processo pela SIBS» (V);
22- A R., remeteu ao Mandatário da A. a carta junta a fol. 32 a 40, datada de 03.04.2000, através da qual remete quatro talões comprovativos das transacções referidas na al. U) e escreve: «(...)Como V. Ex.as expressamente referem na carta de 11 de Agosto de 1999, a participação do furto do cartão foi feita no dia 11.12.98, não tendo chegado a tempo de poder evitar a utilização abusiva do cartão. Para além disso, o cartão em causa permite em alguns países, como é o caso de Espanha, que se façam pagamentos com o mesmo cartão não a crédito, mas a débito imediato do mesmo. Para tanto bastará ao estabelecimento conferir a assinatura aposta no verso do cartão. Das investigações levadas a cabo constatou-se que a cliente de V. Ex.a não havia assinado o mesmo, permitindo ao falsário fazer uma assinatura, naturalmente igual à do documento exibido para conferência, cujo número foi averbado nos recibos de venda. Pelas razões expostas, a Caixa Geral de Depósitos entende que toda a responsabilidade cabe à cliente de V. Ex.a» (X);
23- Nos talões das transacções referidas na al. U), consta o nº 9507564, o qual foi escrito à mão pelos estabelecimentos também aí referidos, e a assinatura «(A)» (Z);
24- Tal número corresponde ao número de identificação pessoal exibido para conferência das assinaturas aposta nesses talões (AA);
25- A A. é titular do bilhete identidade nº 9507564-0, conforme cópia certificada de fol. 43 a 45 (BB);
26- No momento da conferência das assinaturas apostas nos talões referidos na al. Z), foi exibido o bilhete de identidade da A. (CC);
27- A A. pediu a um amigo que participasse o furto referido na al. I) à polícia de Barcelona (1);
28- Devido ao que consta da al. N), a A., não se deslocou a uma qualquer agência da R., a fim de comunicar o furto referido na al. I) (3);
29- Só a A. conhecia o código secreto do cartão referido na al. B) (4);
30- Não foi a A. que efectuou os movimentos referidos na al. Q) (5);
31- Nem autorizou ninguém a efectuá-las (6);
32- E desconhece quem os tenha efectuado (7);
33- Em 19.01.99, a A. entregou na agência da R., em Leiria, a carta cuja cópia consta de fol. 18 a 21, que aqui se dá por reproduzida, mas através da qual solicita esclarecimentos sobre o que consta da al, Q) (8);
34- Em 05.01.99 e 12.02.99, a A. remeteu à agência da R. em Leiria os faxes cujas cópias constam de fol. 23 e 24, através dos quais solicita que lhe seja enviado extracto detalhado referente aos débitos efectuados no estrangeiro com o cartão referido na al. B) e sobre as horas e estabelecimentos comerciais em que o cartão foi utilizado (9);
35- A A. não conhece os estabelecimentos referidos na al. U) (10);
36- E não efectuou neles quaisquer compras (11);
37- Nem autorizou ninguém a efectuá-las (12);
38- Na sequência do que consta da al. V), a R., creditou na conta da A. referida na al. A) as quantias de 122.525$00, 110.273$00 e 61.262$00 (13);
39- Mas posteriormente, debitou-lhe de novo tais quantias (14);
40- E não voltou a creditá-las (15);
41- O Mandatário da A., remeteu à R. a carta cuja cópia consta de fol. 30 e 31, datada de 11.08.99, através da qual solicita que a R. informe de que forma pretende resolver o problema da A., relativo ao que consta das al. I) e Q) (16);
42- A A. assinou o cartão a que se alude na al. B), quando este lhe foi entregue pela R (17);
43- Essa assinatura e , bem assim, a aposta no bilhete de identidade da A., eram diferentes das assinaturas apostas nos talões referidos na al. Z) (18);
44- A assinatura abreviada da A. é e sempre foi «Sandra Simões» (19);
45- A A. tinha conhecimento e consciência da obrigação a que se alude na al. E) (22);
46- E, na sequência do que consta da al. I), previu que pudessem ser efectuados movimentos bancários com o cartão mencionado na al. B) (23);
47- Mas conformou-se com isso, deixando a comunicação ao Banco para o dia seguinte (24);
48- As taxas de juros contratuais com que a R., remunera as contas de depósitos à ordem, por si publicitadas em todas as suas agências, foram de:
Em 1998 – 1%
Em 199 – 0,5%
Em 2000 – 0,4%
Em 2001 – 0,4%
Em 2002 – 0,25%
Em 2003 – 0,25% (25)
49- Devido ao que consta da al. I), a A., ficou privada de todos os haveres que tinha na carteira, incluindo contactos telefónicos (26);
50- O que consta da al. I) ocorreu entre as 11H00 e as 11H30 (28);
51- A saída do avião que transportaria a A., para Portugal estava prevista para as 12H45 (29).
O DIREITO.
O âmbito do recurso afere-se pelas conclusões das alegações do recorrente, art. 660 nº 2, 684 nº 3 e 690 CPC. Assim, só das questões postas nessas conclusões há que conhecer.
Atento o teor das conclusões formuladas, coloca-se ao tribunal, apreciar se no caso presente, responde o «titular de cartão de débito», pelos prejuízos derivados da utilização fraudulenta por terceiro, do cartão.
Do factualismo assente (a das Condições de utilização), resulta que associado a conta bancária de que é titular a autora (apelada), foi emitido um cartão, o qual lhe permitia efectuar levantamentos em caixas automáticas (ATM – Automated Teller Machine) e pagamentos automáticos (POS – Point Of Sale), não sendo (em princípio) permitidos levantamentos a descoberto (Condições Gerais de Utilização – 11., 11.1 – doc junto a fol.14). Estamos pois perante um «cartão de débito».
Requisito essencial para a emissão de cartão de «débito», é a existência de um contrato de «depósito bancário». Este contrato, como vem sendo entendimento corrente a nível jurisprudencial, reconduz-se à figura de «depósito irregular» ou contrato «inominado» (Ac STJ de 19.07.79, BMJ 289, 345; Ac STJ de 26.06.80, BMJ 298, 354; Ac STJ de 08.05.84, BMJ 337, 377; Ac STJ de 17.06.86, BMJ 358, 565; Ac STJ de 16.11.93, proc. nº 085502, relator Costa Soares; Ac STJ de 28.11.96, proc. nº 97B130, relator Joaquim Matos; Ac STJ de 17.12.92, proc. nº 084207, relator Cardona Ferreira; Ac STJ de 17.09.92, proc. nº 081695, relator Tavares Lebre (testes últimos consultáveis na internet), ao qual são aplicáveis, com as necessárias adaptações as normas relativas ao contrato de mútuo (art. 1206, 1025, 1142 e 1144 CC).
Nos termos do referido contrato (depósito bancário), encontra-se a apelante adstrita a restituir ao depositante outro tanto do mesmo género e qualidade.
Além da existência do referido contrato (depósito bancário), para que haja a emissão do «cartão de débito» é necessário que o titular da referida conta celebre com a instituição bancária um contrato vulgarmente designado de «contrato de utilização», mediante o qual adquire o direito de utilizar o «cartão de plástico», que é emitido em seu nome e de que é titular, em terminais POS e ATM, conservando o banco a propriedade do cartão.
O «contrato de utilização» é pois acessório em relação ao de «depósito bancário», pelo que a sua vida depende deste, caducando aquele quando este for cancelado.
Conforme resulta do factualismo assente (2, 3, 4 e segs.), para a emissão do cartão em causa, a A. (apelada) preencheu uma «proposta de adesão». Essa «proposta de adesão» contém as normas de utilização do cartão, limitando-se as declarações de vontade (por parte do aderente) a uma assinatura. Estamos pois perante contratos pré-elaborados, cujas cláusulas são unilateralmente impostas pela parte contratualmente mais forte ... reduzindo-se a liberdade contratual da contraparte à decisão de aderir ou não ao contrato. Está-se pois perante dos denominados contratos de «adesão», pelo que, nomeadamente na sua interpretação haverá que recorrer ao regime previsto no DL 446/85 de 25 de Outubro, com as alterações introduzidas pelo DL 220/95 de 31 de Agosto. Assim, as «cláusulas contratuais gerais» serão interpretadas de harmonia com as regras relativas à interpretação e integração dos negócios jurídicos, mas sempre dentro do contexto de cada contrato singular em que incluam (art. 10º DL 446/85). As «Cláusulas contratuais gerais ambíguas» serão interpretadas (art. 11º DL 446/85) com o sentido que lhes daria um contratante indeterminado normal, que se limitasse a subscrevê-las ou a aceitá-las, prevalecendo na dúvida o sentido mais favorável ao aderente.
O «cartão de débito», que como se viu, se encontra associado a uma conta bancária, tem como principal função permitir ao seu titular, aceder à sua conta e movimentar o seu saldo, recorrendo apenas a um terminal de computador. Funciona pois como um «instrumento de pagamento», assim sendo definido pelo Banco de Portugal (Instrução nº 47/96) quando se refere que o cartão de débito é «...qualquer instrumento de pagamento, para uso electrónico, que possibilite ao seu detentor a utilização do saldo de uma conta de depósito junto da instituição de crédito que emite o cartão». O mesmo entendimento se encontra no «Anexo à Recomendação da Comissão de 17 de Novembro de 1988 – 88/590/CEE), quando refere no seu nº 2 «Mecanismo de pagamento: um cartão ou outro meio que habilitem o seu titular a efectuar operações do tipo mencionado no nº 1».
Alguma doutrina (sobretudo italiana e alemã) qualifica o «cartão de débito», como «documento de legitimação». Segundo esta, a exibição do documento cria a favor do seu portador, a aparência do direito nele mencionado de que extraem a conclusão de que «o cumprimento realizado ao credor aparente é válido e o pagamento efectuado ao possuidor do documento tem eficácia liberatória». Não é essa a solução legal no nosso direito. Como refere Maria Raquel (As Transferências Electrónicas de Fundos e os Cartões de Débito, pag. 179) «o cumprimento realizado perante credor aparente ou putativo não tem efeitos liberatórios e, nesta medida, a obrigação do banco, que entrega numerário através de uma ATM por si instalada a um terceiro que furtou um cartão de débito a um seu cliente ou que paga uma dada quantia a um comerciante em consequência de uma operação POS realizada com um cartão furtado, não se extingue, podendo o titular do cartão furtado exigir a restituição dos fundos depositados com base no contrato de depósito bancário celebrado com a instituição emissora do cartão. E esta terá que cumprir outra vez. A apresentação de um cartão de débito terá assim os efeitos de uma presunção de legitimidade do seu possuidor enquanto credor de um serviço electrónico... presunção essa, acrescente-se, que funciona a favor da instituição bancária, na medida em que terá que ser o verdadeiro titular do direito a afastá-la, no caso de ter sido desapossado do seu cartão. Ainda assim, a possibilidade de a presunção ... poder ser ilidida constitui um risco inerente ao sistema, suportado em princípio pela instituição bancária, que se manterá obrigada perante o verdadeiro credor».
Entrámos já, na difícil questão da responsabilidade derivada da utilização do «cartão de débito». Nos casos em que os prejuízos resultantes da utilização são de imputar a facto do titular ou da entidade emitente, a responsabilidade afere-se pelos princípios gerais, ou seja, nos termos do art. 798 CC (o devedor que falta culposamente ao cumprimento da obrigação torna-se responsável pelo prejuízo...), uma vez que haverá necessariamente violação das obrigações contratuais. Porém a progressiva massificação do «cartão de débito», as suas características, o recurso a meios electrónicos (cada vez mais passível de fraude, sobretudo por parte de quem detém conhecimentos específicos), levantam problemas de difícil solução, (no que toca à responsabilidade derivada do seu uso), em que não é possível imputar-se o uso fraudulento a acto de qualquer das partes do contrato de utilização.
Entende alguma jurisprudência que a responsabilidade será em termos gerais de imputar à entidade emissora do cartão, (Ac TRL de 16.06.94, CJ 94, III, 121), para o que expende o seguinte raciocínio: «sendo portanto aplicável ao depósito bancário o regime jurídico do mútuo mercantil (retribuído) é-lhe aplicável o disposto no art. 1144, ou seja, depositada a quantia na entidade bancária, esta passa a ser a sua proprietária e nessa medida, passa a suportar o risco inerente ao domínio da coisa (art. 796 nº 1). Esta tese mereceu a crítica (quanto a nós justa) de Simões Patrício quando diz (citação extraída de obra de Maria Raquel, já mencionada, pag. 232) «Não terá sentido útil aludir ao risco da perda de algo que deixou de ter individualidade própria (coisa específica) para se (con)fundir na massa patrimonial do accipiens, fazendo nascer uma obrigação de restituir tão só in genere e, assim, impossibilitando de raiz a própria questão do risco; pois, como é sabido, genus nunquam perit».
Com a finalidade de protecção dos utentes do cartão, ainda que timidamente, foi entre nós produzida alguma regulamentação. Assim, o Banco de Portugal emitiu circular (série A nº 199 de 26.06.89) em que entre outras coisas determina que «o cartão de débito deverá estar correlacionado com uma conta bancária» e que «deverão ser definidas e previamente submetidas à aprovação do Banco de Portugal as condições normais de utilização do cartão de débito e as que representando uma utilização indevida, justifiquem a sua apreensão».
O Código Europeu de Boa Conduta em Matéria de Pagamento Electrónico (Recomendação da Comissão de 08.12.87 – 87/598/CEE), recomenda que os contratos em causa devem ser reduzidos a escrito e definir com precisão as condições gerais e especiais de convenção.
A Recomendação da Comissão de 17.11.1988 (Relativa aos Sistemas de Pagamento e em Especial às Relações entre titular e o emissor dos Cartões) – 88/590/CEE, recomenda que no prazo máximo de doze meses, a contar da data da Recomendação, os emissores de mecanismos de pagamento e os fornecedores de sistemas, conduzam a sua actividade em conformidade com o disposto no «anexo» à recomendação, sob pena da sua transformação em «directiva».
O regime jurídico da emissão e gestão de cartões de crédito só veio a ser aprovado entre nós pelo DL 166/95 de 15 de Julho. No seu art. 3º dispõe citado diploma que «As entidades emitentes de cartões de crédito devem elaborar as referidas condições gerais de utilização de acordo com as normas aplicáveis, nomeadamente o regime jurídico das cláusulas contratuais gerais, e ter em conta as recomendações emanadas dos órgãos competentes da União Europeia».
No seu art. 4º al, a) dispõe-se: «Compete ao Banco de Portugal definir, por aviso, as condições especiais a que ficam sujeitas as sociedades previstas no art. 2, bem como a emissão e utilização dos cartões de crédito».
No seguimento da referida norma, veio a ser publicado o Aviso nº 4/95 de 28.07.95, que no seu nº 7 estabelece que as condições gerais de utilização dos cartões devem prever: «1- O titular é obrigado a adoptar as medidas adequadas a garantir a segurança do cartão, de modo a não permitir a sua utilização por terceiros e a notificar o emitente da perda, furto ou falsificação do cartão, logo que de tais factos tome conhecimento. 2- O titular não pode ser responsabilizado por utilizações de cartões devidas aos factos a que se refere o número anterior depois de efectuada a notificação ao emitente, no caso de utilização electrónica do cartão, ou para além de 24 horas depois da notificação, noutros casos, salvo se, num e noutro, forem devidas a dolo ou negligência grosseira do titular. 3- Nos casos de utilização do cartão devidas a furto, perda ou falsificação verificados antes da notificação a que se referem os números antecedentes, a responsabilidade do titular não pode ser superior, por ocorrência, a uma dada importância a indicar no contrato, salvo nos casos de dolo ou de negligência grosseira».
Embora as norma citadas tenham por objecto «cartões de crédito», aplicam-se de igual forma aos cartões de «débito», por ser a mesma a razão de ser .
Entende-se no geral ser de repartir a responsabilidade pela utilização do «cartão», tendo em atenção os deveres resultantes para as partes no seguimento do referido «contrato de utilização». Assim, o utente responderá pelos prejuízos que lhe possam ser imputados a título de dolo ou de negligência, em virtude do incumprimento das sua obrigações. O titular responderá pois pelo uso fraudulento que fizer do cartão. Responderá ainda nas situações de incumprimento no que respeita ao «uso exclusivo», «dever de guarda em local seguro», «confidencialidade do código pessoal», «demora na participação do extravio ou furto do cartão».
Como refere Maria Raquel (obra citada, pag. 216) «a responsabilidade pela utilização fraudulenta de um cartão por um terceiro deverá ser repartida entre o titular do cartão e o banco emissor com base numa ideia de distribuição equitativa dos prejuízos causados. Esta distribuição da responsabilidade assenta num critério temporal, tomando-se como decisivo o momento em que o titular do cartão cumpre o dever imposto contratualmente e, de qualquer forma decorrente do princípio geral da boa fé no cumprimento dos contratos, de comunicar ao banco a sua perda ou furto. Com a comunicação, quebra-se o nexo de causalidade que une os danos sofridos à actuação eventualmente negligente do titular do cartão: a responsabilidade pelo uso indevido do cartão transfere-se para instituição bancária, que, de resto, não sofrerá prejuízos se, diligentemente, tomas todas as medidas de segurança adequadas ... A repartição equitativa da responsabilidade nos termos expostos tem merecido o apoio da melhor doutrina».
No mesmo sentido vai a Recomendação nº 88/590/CEE de 17.11.88 (já citada) quando recomenda que no prazo de um ano os contratos deverão contemplar, entre outros os seguintes aspectos: «o titular suportará os prejuízos que ocorram até ao momento da notificação, em consequência da perda, furto ou reprodução do mecanismo de pagamento, mas apenas até ao equivalente a 150 ecus para cada uma das ocorrências; todavia este limite não será aplicável se o titular agiu com extrema negligência ou fraudulentamente».
Citando Favre Bulle (pag. 220 da obra citada), refere-se aí que «Esta disposição não deverá ser entendida no sentido de estabelecer um montante máximo de responsabilidade por cada operação não autorizada realizada por um terceiro em consequência da perda, furto ou extravio do cartão, sob pena de não se alcançar o objectivo claramente pretendido pela Recomendação de limitar a responsabilidade do titular. Cento e cinquenta «ecus» multiplicado por várias operações acarretariam uma responsabilidade bastante mais gravosa de que aquela que se pretendeu consagrar. Deverá entender-se que o limite máximo de responsabilidade consagrado na disposição comunitária se reporta a todos os prejuízos originados por um mesmo evento fraudulento, independentemente do número de operações realizadas».
No caso presente, temos com relevo o seguinte factualismo:
a) No contrato de utilização, estipulou-se que (cláusula 6ª) «o titular obriga-se a comunicar à CGD quaisquer ocorrências anómalas, nomeadamente: o extravio, furto ...» (5);
b) Na cláusula 6.2, estipulou-se que «a comunicação das ocorrências mencionadas... verificadas quer em Portugal, quer no estrangeiro, deverá ser de imediato dirigida à SIBS...que funcionará 24 horas por dia ... ou ainda a qualquer uma das agências da CGD, durante as horas de expediente» (6);
c) Clausulou-se ainda que (cláusula 7ª) que «provando o titular o extravio, furto, roubo ... correm por sua conta os prejuízos sofridos em virtude da utilização abusiva do cartão, no período anterior à comunicação a que se refere o nº 6.2, destas condições, até ao montante correspondente ao contravalor de 150 ECU, por ocorrência, salvo se tiver violado qualquer uma das obrigações emergentes do nº 5.1, ou se, por qualquer outro modo, tiver contribuído, com dolo ou culpa grave, para o extravio, furto, roubo ou falsificação do cartão ou para a utilização fraudulenta do mesmo, casos em que a responsabilidade será integralmente do titular» (8);
d) Na cláusula nº 5.1 estipulou-se que «o titular obriga-se a garantir a segurança do cartão e do NIP... designadamente: a) Não entregando nem permitindo a sua utilização por terceiro...; b) Não revelando o seu NIP, nem por qualquer forma, o tornando acessível ao conhecimento de terceiro; c) Memorizando o NIP...»
e) No dia 10.12.98, em Barcelona, quando aguardava transporte para o aeroporto, a fim de regressar a Portugal, à apelada foi furtada a carteira, onde tinha os documentos pessoais, dinheiro e o cartão referido, os contactos telefónicos (9, 10, 49);
f) O furto ocorreu entre as 11H00 e as 11H30 (50);
g) A saída do avião estava prevista para as 12H45, pelo que dado o adiantado da hora a A. (apelada) não participou o furto à polícia de Barcelona (12 e 51);
h) A apelada chegou a Portugal depois das 15H00 do dia 10.12.98, tendo participado à CGD, o furto do cartão no dia 11.12.98, de manhã cedo (13, 14);
i) A apelante efectuou o cancelamento do cartão pelas 14H55 de 11.12.98 (15);
j) No dia 10.12.98, após o furto do cartão, foi o mesmo utilizado em movimentos, diversos, entre as 12H13 e as 12H50 (16, 17, 20);
k) Os movimentos foram feitos em estabelecimentos comerciais, mediante a aposição de uma assinatura, com exibição do bilhete de identidade da apelada, (23, 26);
l) Essa assinatura era diferente da aposta no bilhete de identidade e no cartão da apelada (43);
m) A apelada não autorizou os movimentos, não conhece quem os efectuou, só ela conhecia o código secreto do cartão, não conhece os estabelecimentos em que foram feitos, nem neles efectuou qualquer compra (29, 30, 31, 32, 35, 36).
n) A A. tinha conhecimento e consciência da obrigação a que se alude em E) (22 e 45).
o) E na sequência do que consta da al. I), previu que pudessem ser efectuados movimentos bancários com o cartão mencionado (23 e 46).
p) Mas conformou-se com isso, deixando a comunicação ao Banco para o dia seguinte (47).
Alega a apelante, a violação por parte da apelada do dever de comunicação imediata do furto, e que se tivesse adoptado um comportamento diligente, (comunicando o furto) teria evitado a utilização fraudulenta do cartão e os inerentes encargos.
À apelante assiste razão. Em face dos factos assentes é manifesta a violação da cláusula contratual, que lhe impunha, para se libertar do risco decorrente de utilização fraudulenta do cartão após o furto, a comunicação imediata da ocorrência, tendo para o efeito a SIBS (Sociedade Interbancária de Serviços SA) uma linha telefónica, de cujo número deu conhecimento à apelada, disponível 24 horas por dia.
Mais se provou que a apelada teve consciência desse risco, e que apesar disso não actuou.
Pela sua clareza, não se resiste a mencionar aqui o que Antunes Varela disse (em Parecer - que supomos não publicado - datado de 23 de Maio de 96). «A comunicação do facto ... do furto ou roubo do cartão de crédito, feita pelo titular lesado à entidade emitente do título não corresponde ao cumprimento de um dever, em sentido jurídico... Trata-se apenas do preenchimento de um simples e verdadeiro ónus jurídico, por duas razões fundamentais: primeiro, porque o titular do cartão (perdido, extraviado, furtado ou roubado) tem plena liberdade de comunicar ou não comunicar... a ocorrência ou de comunicá-la quando lhe aprouver. Ele tem apenas necessidade de comunicar o facto, se quiser evitar e prolongamento da sua responsabilidade pelas despesas feitas com a utilização fraudulenta do cartão... Aqui,(no caso de comunicação ...) a comunicação é um acto destinado a satisfazer um interesse do próprio...).
A propósito da possibilidade de o titular do cartão se libertar da responsabilidade pelo uso fraudulento do cartão, alegando e provando que fez a comunicação da ocorrência tão depressa quanto lhe foi possível, alerta o referido mestre para os riscos manifestos daí resultantes, tais como o de incentivar a negligência e descuido do titular, bem como o de possível «conluio entre os titulares desonestos dos cartões e os terceiros que, com eles, se mancomunassem para usar indevidamente os cartões».
Como se refere no acórdão do STJ de 19.11.2002, proc. nº 02ª3269, Relator Azevedo Ramos ( consultável na internet) «O titular do cartão será responsável na medida do incumprimento das suas obrigações relativas à segurança desse cartão e do código de acesso que lhe foi atribuído, sendo que tal responsabilidade se estende até ao momento em que comunicar ao banco o extravio ou furto do cartão.
A instituição bancária, por sua vez, responde pelos prejuízos causados posteriormente, quando já podia e devia ter accionado todos os mecanismos necessários de modo a evitar novas utilizações.
A própria segurança do sistema sai favorecida com uma distribuição de responsabilidade deste tipo, na medida em que a diligência dos contraentes é incentivada, para além de se conseguir, desta forma, uma simplificação dos problemas levantados pelas operações automáticas, em matéria de responsabilidade».
No caso presente, o furto do cartão ocorreu em 10.12.98, entre as 11H00 e as 11H30, dele se tendo desde apercebido a apelada.
A comunicação à instituição bancária apenas ocorreu em 11.12.98, da parte da manhã.
Até à comunicação do furto, a apelante (instituição bancária) não sabia, nem podia saber, que o cartão estava a ser utilizado fraudulentamente por terceiro, pelo que não podia impedir as referidas utilizações.
A responsabilidade pelas utilizações fraudulentas, verificadas entre o furto e a comunicação, é no caso presente, inteiramente da apelada, por não ter comunicado, como podia e devia, o furto, sabendo das consequências que de tal actuação poderiam resultar.
O recurso merece provimento.
DECISÃO.
Em face do exposto, decide-se:
1- Conceder provimento ao recurso, revogando-se a sentença recorrida e em sua substituição, julgar a acção improcedente, absolvendo-se do pedido a apelante, ré na acção.
2- Condenar (em ambas as instâncias) a apelada nas custas.
Lisboa, 19 de Maio de 2005.
Manuel Gonçalves.
Aguiar Pereira
Urbano Dias |
