ACORDAM NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA
I – RELATÓRIO
Nos autos de acção declarativa de condenação, sob a forma de processo sumário, em que é A. J e R. BANCO, S.A., pretende o A. que o R. seja condenado a pagar-lhe:
a) a quantia de € 3.520,13, acrescida de juros de mora às taxas praticadas pelo Banco R., contados desde 30 de Setembro de 2004 até 1 de Julho de 2009;
b) a quantia a fixar segundo prudente arbítrio e equidade, mas não inferior a € 2.500,00, a título de indemnização por danos não patrimoniais sofridos;
c) juros de mora à taxa legal, sobre as quantias referidas em a) e b), desde a citação até integral pagamento.
Para o efeito, alegou a A., no essencial e em síntese:
- O A. é titular da conta nº 0000…., sedeada no Balcão do Cais de Santarém, em Lisboa, do Banco R.
- Em Setembro de 2004 os responsáveis do Balcão do Cais de Santarém, em Lisboa, do Banco R., a quem o A. solicitou que aplicassem o montante disponível, num depósito a prazo, sem risco de depreciação, aplicaram-lhe a quantia de € 36.425,40, num fundo de investimento denominado Fundo de Investimento Mobiliário ….
- Tal aplicação contrariou a vontade expressa do A.
- O A. não assinou qualquer documento que justificasse a dita aplicação, sendo certo que a movimentação da conta à ordem do A. e qualquer aplicação financeira subsequente careciam de constar de ordem escrita por este assinada.
- O A. estava convicto de que o montante em apreço se encontrava depositado a prazo, com vencimento de juros.
- Confiando cegamente nos responsáveis do Banco Réu o A. não se preocupou de acompanhar a evolução do que considerava um depósito a prazo.
- Atenta a sua avançada idade e uma formação escolar limitada à antiga 4ª classe, o A. tem alguma dificuldade em entender a documentação informativa que regularmente lhe é remetida pelo Banco.
- Só após ter submetido à apreciação e escrutínio de uma sua familiar os extractos do Banco foi alertado por esta para a natureza da aplicação efectuada.
- E foi alertado para a forte desvalorização que os fundos vinham sofrendo em contínuo.
- Esclareça-se que, em 28/09/2004, o A. subscreveu o montante de € 4.000,00 do mesmo fundo.
- Ao fazê-lo estava convicto que se tratava de uma aplicação com o mesmo risco de depreciação.
-Não foi fornecido ao A., previamente à subscrição, qualquer documento explicativo do mencionado fundo.
- Somando o citado montante de € 4.000,00 ao montante inicial, temos a soma de € 40.425,00.
- Após reclamação do A. junto do banco R., relativamente à irregularidade pratica pelos seus funcionários, este assumiu parcialmente a responsabilidade, tendo, nessa conformidade remetido ao A., em 27 de Novembro de 2009, a carta que se junta. – cfr. fls. 16.
- A diferença entre o que foi colocado à disposição do A, em 1 de Julho de 2009, € 36.381,62 e o montante abusivamente aplicado no Fundo, € 40.425,40, é o valor de € 4.083,78.
- A este montante deverá ser descontada a quantia de € 563,65 que o R. já restituiu ao A., ficando em dívida a quantia de € 3,520,13.
Citada, veio a R. contestar, pugnando pela improcedência da acção e absolvição do pedido, e ainda pedindo a condenação do A. como litigante de má fé, alegando, no essencial e em síntese:
- Em 06/11/2000, o A. foi contactado por uma colaboradora do Banco R., por telefone, para saber do interesse deste em subscrever um serviço denominado “FUNDO … OBRIGAÇÕES”.
- Aquando do contacto telefónico de 06/11/2000 o A. deu a sua concordância e instruções à colaboradora do Banco R. para proceder à subscrição do Fundo, no montante de Esc. 6.605.093$00 (hoje € 32.946,06). – cfr. fls. 43.
- Nessa data e por telefone, a colaboradora do Banco R. indicou ao A. que o referido Fundo Imobiliário se destinava a clientes com um perfil de investimento conservador, e que “é indicado para quem pretende constituir poupanças a prazo, superiores a 3 meses, com um bom nível de liquidez, assumindo um risco baixo”.
- No dia 23 de Setembro de 2004 o A. deslocou-se efectivamente ao balcão … do cais de Santarém, mas para efectuar o pedido de reforço de subscrição do referido Fundo, no valor de € 4.000,00.
- Ao aplicar o valor de € 32.945,22, o Banco fê-lo após consentimento do A., até porque este é que sempre teria de dar a inscrição de subscrição e de qual o montante a aplicar.
- O A. não teria de assinar o documento datado de 6 de Novembro de 2000, dado o tipo de operação.
- Por telefone, por carta e pessoalmente na segunda subscrição de € 4.000,00 foram comunicados ao A. os elementos referentes ao Fundo, tendo nas duas situações de subscrição do Fundo o A. recebido prospectos similares ao que faz fls. 44 e 45 dos autos.
- Atento o próprio extracto junto pelo A., verifica-se que o valor total investido nunca se tratou de € 40.425,40, mas sim de € 36.945,22 (€ 32.945,22 + € 4.000,00).
- O valor agora indicado foi valorizando, atentos os índices de cotação, e no decorrer dos anos 2000 a 2009 nunca o A. colocou em causa o tipo de aplicação subscrita.
- O A. ter-se-á “apercebido” de que o Fundo subscrito não lhe convinha quando o mesmo começou a desvalorizar, e em 1 de Julho de 2009 resgatou a aplicação, data em que a aplicação denotava já uma desvalorização de € 563,65, razão pela qual foi entregue de imediato ao A. o valor de € 36.381,62.
- Nos termos do fundo subscrito (Doc. 2 “Risco Associado ao Investimento”) e atento o pedido do A., o Banco enviou carta ao A., data de 27 de Novembro de 2009, onde indicava a reposição na conta de depósitos à ordem do valor diferencial de € 563,60, por forma a perfazer o valor total investido de € 36.945,22, o que veio a suceder.
- Quanto aos danos não patrimoniais alegados, correspondentes a “incómodos ou contrariedades”, não estão abrangidos pelo âmbito normativo legal, não sendo ressarcíveis, e a indemnização peticionada não atendeu a critérios de proporcionalidade e justiça.
- Deduz o A., dolosamente ou, pelo menos, com manifesta negligência grave, pretensão cuja falta de fundamento não pode ignorar, omitindo factos e deturpando outros que bem sabia serem impeditivos do quanto vem peticionar, devendo ser condenado como litigante de má fé em multa e indemnização á A. em valor não inferior a € 1.500,00, para reembolso das despesas em que obrigou o R. a incorrer para se defender nos presentes autos.
Respondendo ao pedido de condenação como litigante de má fé, alegou o A. saber o Banco R. que não tem razão, não ter o R. “a lisura moral de reconhecer os seus erros”, “tentar perturbar o exame dos factos com falsidades e incongruências”, e suscitando a respostas às seguintes questões, “para aquilatar sobre quem litiga de má fé”:
Saneado o processo, com a selecção da matéria de facto assente e base instrutória, realizou-se a audiência de julgamento, com observância do formalismo legal, tendo sido proferida decisão sobre a matéria de facto da base instrutória que não foi objecto de reclamação.
Foi proferida sentença que
a) julgou a acção improcedente, por não provada, e, em consequência, absolveu o R. do pedido deduzido pelo A;
b) Julgou procedente, por provado, o pedido de condenação do A. como litigante de má fé, condenando o A. em multa a favor do Tribunal, no montante de € 510,00, e em indemnização ao R., no montante de € 510,00.
Recorre, o Requerente, tendo, no essencial, formulado as seguintes conclusões:
1 - A meritíssima juiz a quo parte de um equívoco ao considerar que o facto de no artigo 22 da sua petição inicial, o A acrescentar à expressão - depósito a prazo o qualificativo de " sem risco de depreciação e à expressão Fundo de Investimento o qualificativo de "com risco de depreciação" constitui uma contradição.
2 - Na verdade o que se quis foi evidenciar o que por certo resultava da própria natureza das aplicações financeiras em questão. Importante para qualquer investidor e também para o A era a existência ou ausência de risco de depreciação da aplicação em causa.
3 - A decisão da meritíssima juiz a quo foi assumidamente influenciada pela circunstância de o A ter alegado que a aplicação ( abusiva ) num fundo de Investimento, ocorrera em 2004, quando efectivamente se havia iniciado no ano de 2000. Não concedeu, sequer o benefício da dúvida, de que tal discrepância se pudesse dever a lapso, como efectivamente sucedeu.
4 - A referência a 2004, e ao saldo que então se verificava, deveu-se a deficiente recolha de informação que não a qualquer intuito pré ordenado de alterar a verdade dos factos. Intuito que, de resto, se afiguraria, de todo, inviável no confronto com a esperada demonstração documental do contrário por parte do Réu.
5 - E decorre também do doc nº 3 junto com a contestação, que o A não subscreveu, sequer, o documento inicial de adesão ao Fundo de Investimento. Demonstrado fica que lhe não foram fornecidas as condições gerais constantes do folheto informativo alusivo a tal fundo de investimento.
6 - Ao ser confrontado com o doc nº 3 junto com a contestação do R e recorrido, apercebeu-se o A, na pessoa do signatário, que a abusiva aplicação no Fundo de Investimento, ocorrera não em 2004 mas em 2000 e com um capital inicial inferior. Por razões de economia processual anunciou, na tentativa de conciliação levada a cabo, que não impugnaria tal documento aceitando que a matéria respectiva fosse levada, como foi, a factos assentes.
7 - Milita, ainda, a favor da tese do recorrente, de que o recorrido lhe aplicou abusivamente as suas poupanças num fundo de investimento sujeito a risco de depreciação, o facto de o próprio recorrido ter aceite repor-lhe, na íntegra, o capital investido. E, ao contrário do que refere a meritíssima juiz a quo, a única explicação que se pode extrair do teor da carta enviada pelo recorrido ao recorrente e transcrita em E) de factos assentes, é que o recorrido assumiu a sua culpa na situação.
8 - Não se compreende ou justifica, face ao exposto, a condenação do A como litigante de má fé, ao arrepio do disposto nos artigos 2662 A , e 4562 do Código de Processo Civil, deste modo incorrectamente interpretados e aplicados.
9 - Assim sendo, deve a douta sentença ser revogada e substituída por outra que julgue a acção procedente por provada revogando, igualmente, a condenação do A como litigante de má fé.
Contra-alegou o Réu que conclui pela manutenção da sentença recorrida, já que o Recorrente não fez prova de que tivesse solicitado ao BST a aplicação dos montantes em causa em depósitos a prazo e que o BST forneceu ao recorrente, antes da subscrição do Fundo, documento explicativo do mesmo.
Corridos os Vistos legais,
Cumpre apreciar e decidir
Como é sabido o teor das conclusões formuladas pelos recorrentes definem o objecto e delimitam o âmbito do recurso - arts. 660.º, nº2, 661º, 672º, 684º, nº3, 685º-A, nº1, todos do C. P. Civil.
São as seguintes as questões a resolver:
- Tipo de contrato celebrado entre o A. e o R.
- Direito do A. à indemnização peticionada a título de danos patrimoniais;
- Direito do A. à indemnização peticionada a título de danos não patrimoniais;
- Litigância de má fé do A.
II – FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
a) Provenientes da matéria de facto considerada assente:
1º) O A. é titular da conta nº 0000.10086328001, sedeada no Balcão do Cais de Santarém, em Lisboa, do Banco R., S.A. (Facto A)
2º) O A. solicitou ao Balcão do Cais de Santarém, em Lisboa, do Banco R. que lhe aplicassem o montante disponível. (Facto B)
3º) Em 06/11/2000 foi efectuada a subscrição do “FUNDO … OBRIGAÇÕES”, no montante de Esc. 6.605.093$00 (hoje € 32.946,06), conforme documento junto aos autos e que aqui se dá por reproduzido, do qual consta no local destinado a “Assinatura(s) do(s) subscritor(es)”: “conforme inst. Cliente”. – cfr. fls. 43. (Facto C)
4º) Em 28/09/2004, o A. subscreveu o montante de € 4.000,00 no mesmo Fundo, constando, imediatamente antes da assinatura: “Declaro que previamente à presente subscrição recebi o Prospecto Simplificado do Fundo, e tomei conhecimento do seu conteúdo” – cfr. fls. 15 (Facto D)
5º) Com data de 27/11/2009, o Banco R. enviou ao A. a carta junta aos autos, da qual consta:
“Finalizada a análise da situação colocada à nossa consideração, o Banco, S.A. tomou a decisão de repor a situação tal como ela se encontrava antes da constituição do referido Fundo de Investimento Mobiliário … Multiobrigações. O resgate total da aplicação efectuada em 01 de Julho de 2009, foi de € 36.381,62 (trinta e seis mil, trezentos e oitenta e um euros e sessenta e dois cêntimos), pelo que vamos proceder ao crédito na sua conta de Depósitos à Ordem nº 0000…., do valor diferencial para o valor total investido de € 36.945,22 (trinta e seis mil, novecentos e quarenta e cinco euros e dois cêntimos) ou seja, € 563,65 (quinhentos e sessenta e três euros e sessenta e cinco cêntimos)” – cfr. fls. 16. (Facto E)
6º) Consta do “Extracto Consolidado” nº 177, emitido pelo Banco R., relativo ao período de 01/09/2004 a 30/09/2004, junto com a petição inicial:
“28/09 – subscrição de Multiobrigações: € 4.000,00.
Valor investido: € 36.945,22
Cotação em 2004/09/30: 5,6071
Valor (Moeda): € 40.474,47” – cfr. fls. 17 e 18. (Facto F)
b) Provenientes da Base Instrutória:
7º) Foi em Setembro de 2004 que o A. solicitou ao Balcão do Cais de Santarém, em Lisboa, do Banco R. que lhe aplicassem o montante disponível, conforme referido em B) da M.F.A. (Facto 1)
8º) Os colaboradores do Banco R., à data da aplicação, previam como possível a desvalorização da aplicação financeira em questão. (Facto 11)
9º) A participação inicial do A. no Fundo, em 06/11/2000, no montante de € 32.945,22, à data de 31/08/2004 estava valorada, atenta a cotação de 5,5991, em € 36.424,12. (Facto 20, em parte)
10º) À data de 30/09/2004 o valor investido pelo A. no referido Fundo era de € 36.945,22 (€ 32.945,22 + € 4.000,00). (Facto 21)
11º) O montante de € 40.474,47 era o valor que o montante investido teria à data de 30/09/2004, com a cotação de 5,6071. (Facto 22)
12º) O montante investido pelo A. foi valorizando desde 2000 até 29/08/2008. (Facto 23, em parte)
13º) Entre 2000 e 2009 o A. nunca colocou em causa o tipo de aplicação subscrita. (Facto 24)
14º) Foi quando o Fundo começou a desvalorizar que o A. se “apercebeu” que o Fundo subscrito não lhe convinha. (Facto 25)
15º) À data do resgate, pelo A., em 01/07/2009, a aplicação já denotava uma desvalorização de € 563,65. (Facto 26)
III – FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
Em causa está uma relação jurídica bancária, tutelada, portanto, pelo direito bancário.
Segundo Menezes Cordeiro[1], “a relação bancária duradoura, estabelecida entre o banqueiro e o seu cliente, é uma relação de permanente informação entre as partes. Informações sobre o passado – (…) – informações sobre o presente – qualquer operação, até porque abstracta não pode ser concluída sem uma permanente troca de elementos informativos – e informações sobre o futuro: que negócios desenvolver, em que circunstâncias e com que alternativas.
(…)
O Direito bancário é um Direito de informações», sendo que, «no Direito bancário, em face da perfeita determinação dos intervenientes – o banqueiro e cliente – e tendo em conta o valor das operações e a necessidade extrema de precisão, as informações redobram o valor e assumem um papel pioneiro, em termos de regulação”.
Como realça este autor, no Direito bancário, as informações há muito perderam a sua natureza instrumental e acessória: antes surgem como objecto principal de muitas obrigações. Um banqueiro dá informações inexactas a um cliente que, assim, adquire um mau produto e tem prejuízos. Dependendo dos casos poderemos estar perante um engano de boa fé, negligência, ou mesmo vontade directa, necessária ou eventual de enganar.
Sobre o conteúdo e significado do dever de informar, refere Menezes Cordeiro[2]:
“Numa relação bancária, ambas as partes ficam – ou podem ficar – adstritas a trocar determinadas informações. O Direito bancário tem vindo, porém, por evidentes razões de ordem prática, a concentrar-se sobre as informações a prestar pelo banqueiro. Como base de estudo, devemos assentar em que o problema se põe, apenas, quando o banqueiro deva informar, a título principal, secundário ou acessório (…): integra-se, assim, no art. 485º/2 do Código Civil. Ora, à partida não há qualquer dever geral, por parte do banqueiro, de prestar informações: o banco não é, por profissão, uma agência de informações e mesmo esta teria de ser contratada, para informar. Por isso, o dever de informação só ocorre quando o banqueiro o tenha assumido ou quando a boa fé o exija. Fora destas hipóteses, o banqueiro que preste uma informação coloca-se, como qualquer outra entidade, no âmbito do art. 485º/1 do Código Civil: só responde se agir com dolo.
Quando se trate de um cliente – portanto, de uma pessoa que, com um banqueiro, mantenha uma relação de negócios contínua e duradoura – o banqueiro poderá estar obrigado a prestar as informações que “ex bona fide”, tenham a ver com a relação em curso; além disso, há deveres de informação relativos aos contratos concretos, nos termos gerais”.
Em suma,
- a informação bancária e a eventual responsabilidade pela sua omissão ou prestação defeituosa corresponde a uma das mais importantes questões do Direito bancário actual;
- em relação aos clientes, a prestação de informações apresenta-se como uma das obrigações essenciais no âmbito da relação bancária duradoura;
- a actividade de recolha e difusão de informação, essencial ao sistema bancário, é uma actividade que pode ser lesiva para outrem, nomeadamente para o cliente, se a informação prestada for falsa ou deficiente, e tiver levado o seu destinatário a tomar decisões que, a final, se revelam danosas para si.
Ora, é no âmbito da última desta actividade que entra a responsabilidade civil, a qual poderá ter uma natureza contratual, no caso de obrigações de informação assumidas pelo banco, atento o art. 798º, do Cód. Civil, delitual, quando a violação resulte do art. 485º do Cód. Civil ou, ainda, colocar-se a meio termo quando estejam em causa deveres específicos que não se reconduzam a obrigações[3].
Pode, então, dizer-se que, nas relações entre o banco e o cliente, sempre que não exista uma relação negocial que corresponda a uma efectiva obrigação de informação, existe uma relação de confiança de onde resulta um dever específico de veracidade das informações espontaneamente prestadas. Isto é, o banco não está obrigado a tomar a iniciativa de informar o seu cliente sobre matérias que não tenham a ver com o âmbito do contrato bancário geral desenhado entre as partes, nomeadamente o banco não está obrigado a informar o seu cliente sobre eventuais oportunidades de negócio. Mas se o banco prestar tal tipo de informações, por sua iniciativa, fica obrigado a agir com a correcção, a veracidade e a prudência que lhe são exigíveis por força da sua condição específica de profissional habilitado para o exercício da actividade, por força da confiança que tal facto inspira no cliente e por força de tal comportamento ser adoptado no âmbito de uma relação negocial de natureza vasta, complexa e diversificada.
Por um lado, o banco deve informar sempre que, no contexto negocial da relação estabelecida, tal comportamento se apresente como necessário ao desenvolvimento dessa relação, nomeadamente quando da informação prestada ao cliente possa depender uma correcta execução das ordens recebidas ou um maior rigor técnico dos serviços prestados, tudo num quadro amplo de salvaguarda dos interesses do cliente.
Por outro lado, se e quando o banco informe, deverá fazê-lo com veracidade e rigor, por força da sua condição de profissional diligente que pauta a respectiva actuação, no âmbito daquela relação, pelos vectores derivados do princípio geral da boa fé negocial, da confiança ínsita à relação e da salvaguarda dos interesses dos clientes[4].
Porém, este dever de informação ao cliente que impende sobre o banco, no âmbito de uma relação negocial estabelecida, não significa, obviamente, que o cliente tenha um direito absoluto a uma informação exacta por parte do banco, o que muitas vezes escapa ao controlo da própria entidade bancária, sem culpa desta[5].
2. Ora, no caso dos autos, considerando a matéria de facto provada e neste recurso não foi posta em crise constata-se que, pese embora, na presente acção o A. venha invocar, no fundo a violação destes deveres de informação e confiança por banda do Banco, o certo é que não foi feita prova da violação de tais deveres.
Com efeito estava em causa o alegado incumprimento, por parte do Banco de instruções do A./Apelante para aplicação de verbas suas em depósito a prazo, tendo o Banco efectuado a aplicação num Fundo de Obrigações.
Mais, alegou o A/Apelante que o BST não lhe forneceu, previamente à subscrição, qualquer documento explicativo do doto Fundo.
Porém, o certo é que não fez prova de que tivesse solicitado ao BST a aplicação dos montantes em causa em depósitos a prazo (vd. pontos 3º, 7º, 13º e 14ºda decisão de facto), e que b)o BST forneceu ao recorrente, antes da subscrição do Fundo, documento explicativo que este subscreveu, constando, imediatamente antes da assinatura a declaração de que, “previamente à presente subscrição recebi o Prospecto Simplificado do Fundo, e tomei conhecimento do seu conteúdo” (ponto 4º da decisão de facto).
Se o A. tomou verdadeira consciência das implicações do contrato que subscreveu, se assimilou o conteúdo da informação prestada é matéria que não está aqui em análise, porque não foi posta em causa e o cliente, como se disse, tem apenas um direito a ver desenvolvido um esforço honesto, sério e diligente de recolha de informações tão fiáveis quanto possível[6].
Sendo certo que a situação em apreço se inscreve no âmbito da responsabilidade obrigacional, pelo que, nos termos do art. 799º, nº 1, do CCivil, incumbe ao devedor provar que a falta de cumprimento ou o cumprimento defeituoso da obrigação não procede de culpa sua, o BST logrou provar que, perante as concretas circunstâncias do caso, não podia recair sobre si um juízo de censura ou de reprovação, na medida em que se pode ter por adquirido que prestou as informações sobre o produto em causa que o A. subscreveu.
Configura-se, deste modo, que o Recorrente deu a ordem de compra que entendeu mais apropriada aos seus interesses.
Não resultam provados factos de que resulte que se poderia exigir ao R. mais diligência na obtenção de informações e na sua transmissão ao A., sob pena de erigir o padrão de diligência dos intermediários financeiros a um nível impossível de cumprir por partes destes.
Afastada ficando, deste modo, a culpa, como um dos pressupostos da obrigação de indemnizar, falecem as pretensões deduzidas pelo Recorrente.
Eis porque se conclui que o Banco R./Recorrido logrou ilidir a presunção de culpa que sobre si impendia nos termos do art. 799º, nº 1, do Cód. Civil.
Por isso, afastada a culpa do Recorrido Banco, inverificado um dos pressupostos da responsabilidade contratual (tal como sucederia no campo da responsabilidade delitual) desnecessária se torna a análise dos restantes pressupostos da responsabilidade civil, como o dano, na medida em que os ditos pressupostos são cumulativos.
Em suma, a acção não podia deixar, como não deixou, de improceder.
3. Da litigância de má fé
Entende o Recorrente que não se justifica a condenação do A. como litigante de má fé e considera que os arts. 266º A , e 456º do Código de Processo Civil, foram incorrectamente interpretados e aplicados.
Vejamos.
A condenação da parte como litigante de má fé tem desde logo um cariz punitivo do seu comportamento processual, eivado de dolo ou de negligência grave, ficando tal actuação incursa na previsão do art. 456º do Código de Processo Civil.
De acordo com o nº 2 do citado normativo, diz-se litigante de má fé quem, com dolo ou negligência grave:
a) Tiver deduzido pretensão ou oposição cuja falta de fundamento não devia ignorar;
b) Tiver alterado a verdade dos factos ou omitido factos relevantes para a decisão da causa;
c) Tiver praticado omissão grave do dever de cooperação;
d) Tiver feito do processo ou dos meios processuais um uso manifestamente reprovável, com o fim de conseguir um objectivo ilegal, impedir a descoberta da verdade, entorpecer a acção da justiça ou protelar, sem fundamento sério, o trânsito em julgado da decisão.
Com efeito, as partes, em juízo, não obstante a complexidade da controvérsia e a intensidade que colocam na defesa de posições próprias,estão sujeitas aos deveres de cooperação, probidade
e boa fé na sua relação adversarial e em relação ao tribunal, já que a lide visa a obtenção de decisão conforme à verdade e ao direito, sob pena da protecção jurídica que reclamam não ser alcançada.
Daí que o legislador, no art. 266º do Código de Processo Civil, imponha aos magistrados, partes e mandatários “o dever de cooperarem com vista à justa composição do litígio”. E o art. 266º-A do CPCivil, com a epígrafe, dever de boa fé processual, reafirma tal princípio ao aludir ao dever de actuação de boa-fé inerente ao dever de cooperação.
Uma das condutas em que se exprime a litigância de má-fé consiste na alegação, voluntária e consciente, de factos que seriam relevantes para a decisão da causa, mas que a parte sabe que, ao alegar como alega, desvirtua a realidade por si conhecida, visando, por isso, intencionalmente um objectivo censurável. Também actua de má-fé, a parte que litiga com propósitos dilatórios, obstando pela sua conduta temerária, que o tribunal almeje uma rápida decisão, pondo assim em causa o objectivo de realização de uma justiça pronta, que, decidindo o litígio com rapidez, reponha a certeza, a paz social e a segurança jurídica, afrontadas pelo litígio. Quando assim procede, a parte litiga com má-fé material e instrumental, não só porque sabe que não lhe assiste o direito que ajuizou como faz mau uso dos meios processuais.
Segundo Rodrigues Bastos[7], a “má fé processual tinha, entre nós, como requisito essencial o dolo, não bastando a culpa, por mais grave que fosse”. A reforma processual de 95/96 mudou esse estado de coisas, considerando reveladora da má fé no litígio tanto o dolo, como a culpa grave, que designa por negligência grave. A parte tem o dever de não deduzir pretensão ou oposição cuja falta de fundamento não devia ignorar; de não alterar a verdade dos factos ou de não omitir factos relevantes para a decisão da causa; de não fazer do processo ou dos meios processuais um uso manifestamente reprovável com o fim de conseguir um objectivo ilegal, impedir a descoberta da verdade, entorpecer a acção da justiça ou protelar, sem fundamento sério, o trânsito em julgado da decisão; de não praticar omissão grave do dever de cooperação, tal como ele resulta do disposto nos arts. 266.° e 266º-A. Se intencionalmente, ou por falta da diligência exigível a qualquer litigante, a parte violar qualquer desses deveres, a sua conduta fá-lo incorrer em multa, ficando ainda sujeito a uma pretensão indemnizatória destinada a ressarcir a parte contrária dos danos resultantes da má fé”.
De todo o modo, não pode olvidar-se o preceituado no artigo 20.º, n.º1, da Constituição, segundo o qual, a todos é assegurado o acesso ao direito e aos tribunais para defesa dos seus direitos e interesses legítimos, não podendo a justiça ser denegada por insuficiência de meios económicos.
O direito de acesso aos tribunais ou à tutela jurisdicional implica a garantia de uma protecção jurisdicional eficaz ou de uma tutela judicial efectiva, cujo âmbito normativo abrange nomeadamente: (a) o direito de acção no sentido do direito subjectivo de levar determinada pretensão ao conhecimento de um órgão jurisdicional; (b) o direito ao processo, traduzido na abertura de um processo após a apresentação daquela pretensão, com o consequente dever de o órgão jurisdicional sobre ela se pronunciar mediante decisão fundamentada; (c) o direito a uma decisão judicial sem dilações indevidas, no sentido de a decisão haver de ser proferida dentro dos prazos pré -estabelecidos, ou, no caso de estes não estarem fixados na lei, dentro de um lapso temporal proporcional e adequado à complexidade da causa; (d) o direito a um processo justo baseado nos princípios da prioridade e da sumariedade, no caso daqueles direitos cujo exercício pode ser aniquilado pela falta de medidas de defesa expeditas[8].
Assim, a litigância de má-fé exige a consciência de que quem litiga de certa forma, tem a consciência de não ter razão e por isso se tem entendido que a defesa convicta de uma perspectiva jurídica dos factos, diversa daquela que a decisão judicial acolhe, não implica, por si só, litigância censurável a despoletar a aplicação do art. 456º, nºs 1 e 2, do Código de Processo Civil, excepto se não forem observados os deveres de probidade, de cooperação e
de boa-fé.
Só o mau uso desse direito implica uma conduta abusiva, sancionada nos termos do art. 456º do Código de Processo Civil.
3.1. No caso, a sentença recorrida entendeu que o A. teria alegado voluntária e consciente factos que não correspondiam à verdade, nomeadamente quando indicou o ano de 2004, como data da primeira aplicação efectuada no banco Réu.
Todavia, afigura-se plausível a explicação apresentada nestas alegações de que se tratou de lapso do mandatário que analisou os estractos de conta que lhe foram entregues pela parte, sendo o de 2004, o mais antigo que o A lhe apresentou. Daí a afirmação feita na petição de que a aplicação inicial teria sido efectuada em Setembro de 2004 e no montante de 40 474,47 euros.
No entanto, face ao teor da contestação, que veio corrigir o lapso, indicando que a aplicação se iniciara em 2000, e por um montante inferior, tais factos foram aceites pelo A., e por isso, sem qualquer reparo por parte do mesmo foram dados pos assentes. Também não se afigura excessiva interpretação que o julgador dá ao conteúdo da petição inicial, nomeadamente quando defende que os Fundos de Investimento não teriam risco de depreciação, o que para o julgador constitui uma contradição.
Independentemente da maior ou menor clareza ou da correcção jurídica da linguagem utilizada, afigura-se que o A. pretendia no fundo evidenciar o que por certo é o interesse de qualquer investidor e também para o A, isto é, o de não correr riscos de depreciação nas aplicações bancárias que contratou. Ademais, a subscrição do Fundo de Investimento aqui em apreço, consubstancia-se num contrato de adesão, pelo que é lícita a alegação de que se impunha ao Banco recorrido demonstrar que cumprira a obrigação de comunicar, na íntegra.
A verdade é que o direito de acção é um direito subjectivo autónomo e distinto do direito material que se pretende fazer actuar em juízo, pelo que o seu exercício não está dependente de qualquer requisito prévio de demonstração da existência do direito substancial. Por isso, não litiga de má fé, quem litiga sem direito, mas o faz convicto de que tem razão substancial, ainda que não a tenha.
De tudo quanto esposto fica se conclui que, no caso dos autos não se pode falar num exercício abusivo do direito de acção, elo que não se justifica a condenação do A como litigante de má fé, por se entender que não foram violados os arts. 266º A , e 456º do Código de Processo Civil.
Em suma, não estamos diante de uma situação enquadrável na figura da litigância de má fé, na medida em que não foram ultrapassados os limites daquilo a que Luso Soares chama de “litigiosidade séria", isto é, aquela que "dimana da incerteza"[9]
Concluindo:
1 - a actividade de recolha e difusão de informação, essencial ao sistema bancário, é uma actividade que pode ser lesiva para outrem, nomeadamente para o cliente, se a informação prestada for falsa ou deficiente, e tiver levado o seu destinatário a tomar decisões que, a final, se revelam danosas para si.
2 - No âmbito da última desta actividade que entra a responsabilidade civil, a qual poderá ter uma natureza contratual, no caso de obrigações de informação assumidas pelo banco, atento o art. 798º, do Cód. Civil, delitual, quando a violação resulte do art. 485º do Cód. Civil ou, ainda, colocar-se a meio termo quando estejam em causa deveres específicos que não se reconduzam a obrigações
3 - Por um lado, o banco deve informar sempre que, no contexto negocial da relação estabelecida, tal comportamento se apresente como necessário ao desenvolvimento dessa relação, nomeadamente quando da informação prestada ao cliente possa depender uma correcta execução das ordens recebidas ou um maior rigor técnico dos serviços prestados, tudo num quadro amplo de salvaguarda dos interesses do cliente.
4 - Por outro lado, se e quando o banco informe, deverá fazê-lo com veracidade e rigor, por força da sua condição de profissional diligente que pauta a respectiva actuação, no âmbito daquela relação, pelos vectores derivados do princípio geral da boa fé negocial, da confiança ínsita à relação e da salvaguarda dos interesses dos clientes.
5 - Porém, este dever de informação ao cliente que impende sobre o banco, no âmbito de uma relação negocial estabelecida, não significa, obviamente, que o cliente tenha um direito absoluto a uma informação exacta por parte do banco, o que muitas vezes escapa ao controlo da própria entidade bancária, sem culpa desta
6 - A litigância de má-fé exige a consciência de que quem pleiteia de certa forma tem a consciência de não ter razão.
7 - A defesa convicta de uma perspectiva jurídica dos factos, diversa daquela que a decisão judicial acolhe, não implica, por si só, litigância censurável a despoletar a aplicação do art. 456º, nºs 1 e 2, do Código de Processo Civil, todavia, se não forem observados os deveres de probidade, de cooperação e de boa-fé, patenteia-se litigância de má fé.
8 - O direito de acção é um direito subjectivo autónomo e distinto do direito material que se pretende fazer actuar em juízo, pelo que o seu exercício não está dependente de qualquer requisito prévio de demonstração da existência do direito substancial.
9 - Não litiga de má fé, quem litiga sem direito, mas o faz convicto de que tem razão substancial, ainda que não a tenha.
IV – DECISÃO
Termos em que se acorda em alterar a sentença recorrida, absolvendo o A. da condenação como litigante de má fé, assim sendo absolvido da indemnização a favor do R. e da multa aplicadas.
Custas na proporção dos respectivos decaimentos.
Lisboa, 11 de Abril de 2013.
(Fátima Galante)
(Manuel Aguiar Pereira)
(Gilberto Santos Jorge)
[1] Manual de Direito Bancário, 3ª Ed., 2006, Almedina, págs. 284 e segs.
[2] Manual de Direito Bancário, 3ª Ed., 2006, Almedina, págs. 284 e segs.
[3] Menezes Leitão, Informação Bancária e Responsabilidade, in Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Inocêncio Galvão Telles, Vol. II, Direito Bancário, págs. 225 e segs
[4] António Pedro de Azevedo Ferreira, in A Relação Negocial Bancária, Conceito e Estrutura. Quid Juris, 2005, págs. 652 a 654.
[5] Ângelo Luminoso, in Responsabilità della banca per false ou inesate informazione, Riv. Dir. Comum, 82, 1984, págs. 189 a 215.
[6] Ângelo Luminoso, ob. cit. , págs. 194 e segs.
[7] Notas ao Código de Processo Civil”, vol. II, 3ª Edição – 2000 – pág. 221/222:
[8] Cfr. Ac. TC de 26 de Outubro de 2011 (Relator Carlos Fernandes Cadilha), Diário da República, 2.ª série, N.º 231 — 2 de Dezembro de 2011
[9] Fernando Luso Soares, A Responsabilidade Processual Civil, Coimbra, 1987, pag. 26.
