| Decisão Texto Integral: | Acordam na Secção de Propriedade Intelectual, Concorrência, Regulação e Supervisão do Tribunal da Relação de Lisboa:
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I.–RELATÓRIO
MISERICÓRDIA – OBRA DA FIGUEIRA, IPSS, com os sinais identificativos constantes dos autos, interpôs recurso judicial do despacho de recusa do registo da marca nacional n.º 628179 “POUSADA NOSSA SENHORA DOS NAVEGANTES”, contra o INSTITUTO NACIONAL DA PROPRIEDADE INDUSTRIAL (INPI) e ENATUR – EMPRESA NACIONAL DE TURISMO, S.A., neles também melhor identificada.
O Tribunal «a quo» descreveu os contornos da acção e as suas principais ocorrências processuais até à sentença nos seguintes termos:
Misericórdia – Obra da Figueira, IPSS, pessoa colectiva nº 5.......6 com sede no Largo ..... ....., 3...-... - F____ F____ (adiante também designada ‘recorrente’), veio nos termos dos artigos 3.º e seguintes do Código da Propriedade Industrial (CPI) interpor recurso da decisão do Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI) que recusou o registo da marca nacional nº 628179 POUSADA NOSSA SENHORA DOS NAVEGANTES, pedindo que seja revogado o despacho recorrido.
Alegou, em síntese, inexistir imitação das marcas nacionais nº 284804 POUSADAS DE PORTUGAL, nº 497126, nº 402806, da União Europeia (UE) nº 10742559 POUSADAS DE PORTUGAL e nº 10738871, bem como dos logótipos nº 235 e nº 26294, registadas em nome de Enatur – Empresa Nacional de Turismo, S.A., pessoa colectiva nº 5.......3 com sede na Av. ..... ..... ....., Nº ... D, 2º, 1...-... - L_____ (adiante também designada ‘recorrida’), que lhe foram opostos em sede de reclamação perante o INPI, ou possibilidade de concorrência desleal, devendo assim o respectivo registo ter sido concedido, contrariamente ao entendimento sufragado no despacho recorrido. [imagens não reproduzidas]
Citada a parte contrária, respondeu sustentando a improcedência do recurso. Alega em síntese que existe imitação, sendo o elemento comum POUSADA suficiente para induzir o consumidor em erro ou confusão sobre a origem comercial dos serviços respectivamente assinalados, que considera afins.
Foram realizadas a instrução, a discussão e o julgamento da causa, tendo sido proferida sentença que decretou:
Pelo exposto, e nos termos das disposições citadas, julgo o presente recurso improcedente e mantenho a decisão do INPI de 30.04.2020, publicada no BPI de 11.05.2020, que recusou o registo da marca nacional n.º 628179 POUSADA NOSSA SENHORA DOS NAVEGANTES.
É dessa sentença que vem o presente recurso interposto por MISERICÓRDIA – OBRA DA FIGUEIRA, IPSS, que alegou e apresentou as seguintes conclusões e pedido:
A.–Salvo o devido respeito, que é muito, entende a Recorrente que andou mal o Tribunal a quo ao manter a decisão proferida pelo INPI, a decisão do INPI de 30.04.2020, que recusou o registo da marca nacional n.º 628179 POUSADA NOSSA SENHORA DOS NAVEGANTES;
B.–Considerou o Tribunal a quo que os serviços assinalados pelas marca registanda nas classe 41, 43 e 45, “destinam-se a satisfazer as mesmas necessidades (de divertimento/lazer, ou de alojamento/acolhimento (incluindo restauração), do mesmo público-alvo (viajantes ou pessoas que pela idade, afastamento do domicílio ou outro interesse ou circunstância procuram abrigo, restauro ou alojamento em estruturas de acolhimento/entretenimento adequadas para o efeito, normalmente por períodos limitados de tempo, sendo igualmente substituíveis ou complementares entre si”;
C.–No entanto, os produtos e serviços para os quais as marcas e logótipo prioritárias da Recorrida estão registados não são semelhantes nem afins dos produtos e serviços para os quais a Recorrente pretende registar a sua marca n.º 628179;
D.–Não estando em causa o regime excecional da marca de prestígio (art. 235.º CPI), a recusa do registo da marca da Recorrente teria de respeitar o princípio da especialidade, que pressupõe uma identidade entre os serviços e/ou os produtos em causa ou, pelo menos, uma afinidade entre os mesmos, que possa induzir em erro ou confusão o consumidor;
E.–Sendo evidente que os serviços aqui em questão não são os mesmos (“idênticos”), uma vez que não existe qualquer afinidade entre os mesmos, já que a Recorrente pretende registar a sua marca para “serviços recreativos para idosos; serviços de lazer; fornecimento de instalações de lazer; serviços de acolhimento (divertimento)”, no âmbito da classe 41.ª da Classificação de Nice; “lares de idosos; serviços de lares de idosos; centros de dia; serviços de centros de dia”, classe 43.ª da Classificação de Nice; e ainda “acolhimento familiar”, classe 45.ª da Classificação de Nice;
F.–As marcas e outros sinais distintivos anteriores de que a Recorrida é titular “mais próximas” referem-se exclusivamente a “serviços hoteleiros” (marca nacional n.º 284804);
G..–Ou à “manutenção de unidades hoteleiras, bem como de locais para o desenvolvimento de empreendimentos turísticos e hoteleiros; gestão comercial de hotéis” (...) “supervisão da exploração dos estabelecimentos hoteleiros” (...) “educação; formação; divertimento; atividades desportivas e culturais” (...) “serviços de restauração (alimentação); alojamento temporário; serviços de assessoria e de informações sobre actividades na área da restauração e hotelaria” (marca nacional n.º 497126 e marcas da União Europeia n.os 010738871 e 010742559); “desenvolvimento e exploração de actividades no sector turístico” (logótipo n.º 26294); “aplicação nos estabelecimentos hoteleiros do termo POUSADA” (logótipo n.º 235);
H..–A Recorrente pretende, sob a marca “Pousada Nossa Senhora dos Navegantes”, prestar serviços de acolhimento em lares e centros de dia para idosos, em que se proporcione, ao mesmo tempo, o entretenimento, ocupação e divertimento destes idosos, num ambiente com características de “acolhimento familiar”;
I..–Sendo que as marcas e logótipos anteriores da Recorrida se destinam, no que aqui pode estar em causa, à prestação de serviços de hotelaria em edifícios com especiais características arquitectónicas ou históricas;
J..–Os serviços e produtos em confronto não são, portanto, semelhantes ou afins;
K..–O seu público alvo é totalmente diferente: no caso da marca da Recorrente, os idosos e reformados em busca de uma residência permanente ou de um centro de dia onde possam passar o seu tempo; no caso das marcas e logótipos da Recorrida, o público em geral, carecido de serviços indiferenciados e transitórios de hotelaria, prestados em locais – hotéis – com características particulares:
L..–Não existe qualquer proximidade de significado económico, destino ou finalidade, não se verificando, também, qualquer relação de concorrência ou de complementaridade entre estes produtos ou serviços: nem os idosos vêem nas “Pousadas de Portugal” uma solução alternativa ou complementar às suas necessidades de um lar de acolhimento ou de um centro de dia, nem os actuais ou potenciais clientes das ditas “Pousadas de Portugal” equacionarão, por troca, fazer férias ou passar uns momentos de lazer num lar da terceira idade ou num centro de dia;
M..–Em conclusão: respeitando o princípio da especialidade, o registo da marca da Recorrente, destinada a serviços bem diferentes, não semelhantes nem afins dos serviços e produtos abrangidos pelas marcas anteriores invocadas pela Recorrida na sua douta Oposição, nunca deveria ter sido recusado;
N..–Se, porém, se considerar existir alguma semelhança ou afinidade entre os “serviços de acolhimento (divertimento)” da marca da Recorrente e os serviços de “divertimento” em geral, das marcas da Recorrida, no âmbito da classe 41.ª, então a recusa da marca da Recorrente deverá ser parcial, afetando apenas estes últimos serviços (divertimento), e não total, conforme dispõe o art. 237.º CPI;
O..–No que respeita aos símbolos em confronto, é evidente que o único elemento comum a ambas é o substantivo “Pousada”, utilizado pela Recorrida no plural e pela Recorrente no singular.;
P..–Como resulta dos autos, as marcas e logótipos da Recorrida pretendem assinalar um determinado tipo de estabelecimento hoteleiro ou uma cadeia de estabelecimentos hoteleiros do mesmo género e, daí, o plural do substantivo “Pousadas”;
Q..–Esta preocupação de identificação de um tipo ou de uma cadeia de estabelecimentos com determinadas características comuns não se manifesta, ao invés, em relação aos serviços de lares e centros de dia para idosos para os quais a Recorrente pretende registar a sua marca e, daí, a utilização do substantivo “Pousada” fazer todo o sentido no singular: “Pousada Nossa Senhora dos Navegantes”, tão simplesmente;
R..–No mais, todos os elementos, gráficos e nominativos, são absolutamente distintos nos sinais em confronto;
S..–Assim, e como referido pelo próprio Tribunal recorrido “os sinais têm de semelhante, a palavra POUSADA[S], não se vislumbrando outras semelhanças gráficas, fonéticas ou conceptuais, à parte a evocação comum do conceito ‘pousada’, de reduzido valor distintivo, enquanto parcialmente descriptivo dos serviços respectivamente assinalados.”;
T..–Com exceção do substantivo “Pousada” ou “Pousadas”, todos os demais elementos que entram na composição das marcas em confronto são diferentes.
U..–Em relação aos produtos e serviços cobertos pelos registos invocados pela Recorrida, o termo “pousada” ou “pousadas” é claramente a designação genérica, o que significa que este é um elemento com muito pouca capacidade distintiva;
V..–A qual residirá, por isso, essencialmente, nos demais elementos que compõem os sinais da recorrida;
W..–Já no que se refere aos produtos e serviços para os quais se pretende registar a marca nacional n.º 628179, a palavra pousada é uma expressão de fantasia, ainda que sugestiva de uma ideia de repouso, tranquilidade e estabilidade (“aposentadoria”), que nada tem a ver com o seu sentido literal de um local de passagem ou de pernoita (transitório), que assume, como vimos, em relação aos produtos ou serviços dos símbolos da Recorrida;
X..–Aliás, como considerou, e bem, o Tribubal a quo, “o reconhecimento pelo consumidor português do sinal POUSADAS DE PORTUGAL como distinguindo «pousadas», estabelecimentos que prestam serviços de alojamento em Portugal, não significa que necessariamente associem qualquer estabelecimento de pousada às marcas POUSADAS DE PORTUGAL”. (sublinhado nosso);
Y..–Pelo que o disposto no art. 11.º, n.º 2 al. c) do Decreto-Lei n.º 39/2008 de 7 de Março, não atribui à Recorrida o exclusivo sobre a palavra POUSADA para distinguir todo e qualquer estabelecimento hoteleiro, estabelecendo apenas uma classificação de grupos de estabelecimentos hoteleiros – sendo os estabelecimentos ‘instalados em imóveis classificados como monumentos nacionais, de interesse público, de interesse regional ou municipal, ou em edifícios que, pela sua antiguidade, valor arquitectónico e histórico, sejam representativos de uma determinada época’, quando explorados directamente pela Recorrida ou com sua licença, classificados como «pousadas». (sublinhado nosso);
Z..–Concluindo que, no caso, “não está desde logo demonstrada qualquer classificação do imóvel onde a requerente do registo prestará os serviços distinguidos pela marca, nada impedindo que um estabelecimento de lar ou acolhimento seja distinguido com uma marca que inclua o vocábulo ‘POUSADA’”. (sublinhado nosso);
AA..– Assim, a designação genérica “Pousada” não pode ser havida como um “monopólio” da Recorrida, pelo simples facto de entrar na composição dos seus símbolos registados ou por se reportar a uma certa categoria legal de estabelecimentos hoteleiros que ela explora, direta ou indiretamente;
BB..– Muito menos tornar-se indisponível, enquanto expressão de fantasia, ainda que sugestiva, para entrar na composição de outras marcas, completamente distintas, no que se refere aos demais elementos que entram na sua composição e destinadas a produtos ou serviços que não são nem similares, nem afins dos estabelecimentos hoteleiros;
CC..–O carácter descritivo que a palavra “Pousada” passou também a assumir, enquanto classificação legal de certos estabelecimentos hoteleiros, ainda veio a diminuir mais a sua capacidade distintiva, sempre e quando seja usada em relação a este tipo de estabelecimentos comerciais, como sucede com a Recorrida;
DD..– No entanto, apesar desta interpretação correta, o Tribunal a quo considerou que o facto de a palavra ser usada no inicio do sinal registando, tal como nos sinais prioritários, é o que mais chama a atenção do consumidor, que vê na expressão subsequente uma mera especificação do local ou ponto de interesse correspondente, no caso, a “Nossa Senhora dos Navegantes”, como poderia ser “Serra da Estrela”, “Palácio Estoy” ou “Castelo Alcácer do Sal”. (sublinhado nosso);
EE..–Ou seja, como se “Nossa Senhora dos Navegantes” da marca registanda correspondesse a um “local” ou a um “ponto de interesse” assimilável aos demais exemplos da comparação que faz, seguramente por lapso: Serra da Estrela, Estoy, Alcácer do Sal… misturando topónimos com uma expressão de fantasia!;
FF..–E concluindo, a partir desta comparação infeliz, que os sinais não têm a necessária distância, por forma a impedir que seja o consumidor induzido em erro ou confusão, ou levado a crer que se trate de serviços provenientes da mesma entidade ou de entidades entre si relacionadas;
GG..–Conclusão essa que a Recorrente não poderá aceitar, uma vez que nenhum risco de confusão será possível com as marcas prioritárias;
HH..–Nem tão-pouco um risco de associação, uma vez que a generalidade dos consumidores deste tipo de serviços não assumirá que os produtos e serviços em causa provenham, todos eles, de uma mesma e única entidade empresarial, tão diferentes eles são de um ponto de vista qualitativo, isto é, quanto à sua natureza e finalidade.
Termos em que:
a)- deverá ser revogada a decisão recorrida, devendo ser concedido o registo da marca nacional n.º 628179 POUSADA NOSSA SENHORA DOS NAVEGANTES;
b)- caso assim não se entenda, se se considerar existir alguma semelhança ou afinidade entre os “serviços de acolhimento (divertimento)” da marca da Recorrente e os serviços de “divertimento” em geral, das marcas da Recorrida, no âmbito da classe 41.ª, o que apenas por mera cautela de patrocínio se coloca, então a recusa da marca da Recorrente deverá ser parcial, afetando apenas estes últimos serviços (divertimento), e não total, conforme dispõe o art. 237.º CPI.
A ENATUR – EMPRESA NACIONAL DE TURISMO, S.A., respondeu às alegações de recurso concluindo e pedindo:
a)- A decisão recorrida decidiu bem ao manter a decisão do INPI de recusa da marca registanda nº 628179 POUSADA NOSSA SENHORA DOS NAVEGANTES por considerar haver imitação das marcas da Apelante e ainda possibilidade de ocorrerem actos de concorrência desleal.
b)- Porém, a ora Apelada em sede de defesa, apresentou ainda outros fundamentos de recusa os quais não foram atendidos pelo que, apesar de parte vencedora, a Apelada decaiu quanto a outros fundamentos invocados, motivo pelo qual se apresentam as presentes contra-alegações de recurso requerendo ainda, a título subsidiário, nos termos e para os efeitos do disposto no nº 1 do artigo 636º do CPC, que este Venerando Tribunal conheça também do outro fundamento jurídico apresentado em sede de defesa pela ora Apelada, e que adianta-se já que se respeita ao fundamento absoluto de recusa previsto no artigo 231º, nº 3 do CPI, alíneas c) e d) em concatenação com o disposto no artigo 11º do Decreto-Lei 39/2008.
c)- Quanto ao fundamento relativo de recusa previsto nos artigos 232º, nº 1, alíneas b), d) e h), 238º e 311º do CPI a decisão do tribunal decidiu correctamente.
d)-Com efeito, a prioridade dos sinais da Apelada é incontestável pelo que se encontra verificado o requisito previsto na alínea a) do nº 1 do artigo 238º do CPI.
e)- Quanto ao requisito legal previsto na alínea b) do referido artigo e pese embora a sentença recorrida tenha concluído pela existência de afinidade entre os serviços a que se destinam as marcas em conflito, no entendimento da Apelada e como por esta foi defendido, no caso dos serviços da classe 41 existe mais do que afinidade, pois existe uma verdadeira identidade na medida em que:
- quando os serviços especificados são os mesmos, ainda que usando nessa especificação não as mesmas palavras mas palavras sinónimas, tais serviços não deixam de ser idênticos na sua essência como é o caso.
- quando uns serviços, porque mais latos na sua designação, incluem outros mais restritos ou meros exemplos dos primeiros, uns e outros são idênticos.
f)-No caso dos serviços assinalados pelos sinais em confronto na classe 43, como bem concluiu a sentença recorrida, verifica-se existir afinidade na medida em que uns e outros podem circular pelos mesmos canais de oferta e dirigir-se ao mesmo público alvo, o mesmo se passando com os serviços assinalados pelo sinal registando na classe 45ª que de resto repete os da classe 41ª.
g)-Mas, ao exposto, acresce que efectivamente a marca registanda destina-se, na verdade, a assinalar serviços de “turismo social, acolhimento temporário de séniores e alojamento local para jovens” – facto dado como provado - e, nessa medida, dúvidas não pode haver de que se destina a assinalar serviços mais do que afins mas efectivamente idênticos aos das marcas prioritárias. Verdade esta que a Apelante pretende escamotear!
h)-No que respeita ao terceiro requisito legal para que se verifique imitação de marca, a sentença recorrida entendeu que comparando os sinais em conflito, nomeadamente os sinais verbais POUSADAS DE PORTUGAL versus POUSADA NOSSA SENHORA DOS NAVEGANTES, verifica-se que têm em comum a palavra POUSADA, sendo reconhecido, como resulta das regras normais da experiência, que o consumidor tende a focar-se mais no início dos sinais distintivos, até porque a leitura dos mesmos faz-se da esquerda para a direita e porque a segunda parte dos sinais “NOSSA SENHORA DOS NAVEGANTES” versus “DE PORTUGAL” claramente se referem à situação geográfica onde uma e outra Pousada se localizam, sendo que resulta claro dos autos que a POUSADA NOSSA SENHORA DOS NAVEGANTES se situa num edifício recuperado que inclui a Capela de Nossa Senhora dos Navegantes (doc. 9 junto aos autos), pela qual o edíficio é conhecido.
i)- Do exposto e concatenados todos os factores a ter em conta, da comparação entre os sinais em apreço no caso concreto, resulta que:
- os sinais dirigem-se a serviços idênticos por um lado e a serviços manifestamente afins por outros,
- oferecem semelhanças visuais, fonéticas e conceptuais,
- o público relevante pode ser o mesmo, não sendo especialmente atento,
-as marcas prioritárias da Apelada são marcas notórias, altamente reputadas e reconhecidas pelo menos em Portugal, possuindo uma rede vasta de estabelecimentos hoteleiros por todo o país, tendo grajeado vários prémios (conforme factos dados como provados pelo tribunal a quo).
j)- Da conjugação e interligação de todos esses factores, resulta que os sinais em confronto podem ser confundíveis na perspectiva do consumidor que poderá ser induzido em erro ou confusão pois que como de resto bem conclui e bem a sentença recorrida “Em vista da notoriedade do sinal da recorrida, e da profusão de estabelecimentos que explora em diversos locais de interesse histórico ou cultural, será o público facilmente levado a crer tratar-se de mais uma das “POUSADAS DE PORTUGAL”, desta feita a “POUSADA NOSSA SENHORA DOS NAVEGANTES”.
k)- Pelo que a sentença decidiu bem pela recusa da marca registanda nos termos das normas contidas nos artigos 232º, nº 1, alíneas b) e h), 238º e 311º do CPI.
l)- Do pedido de ampliação do objecto de recurso: o fundamento de recusa previsto no artigo 231º, nº 3 do CPI, alíneas c) e d).
m)- Pese embora o âmbito e a finalidade do decreto-lei 39/2008 de 7 de Março serem distintos do âmbito e da finalidade do Código da Propriedade Industrial, o que não se contesta, daí não resulta por si só, nem pode resultar, a irrelevância deste diploma no contexto da Propriedade Industrial e nomeadamente do exame sobre pedidos de registo de marcas.
n)- Efectivamente, o texto do referido artigo 11.º é claro ao estabelecer a proibição da adoção da designação “pousada” por parte de quaisquer entidades que não a ENATUR (ou que por ela não estejam contratualmente autorizados) para designar/nomear/sinalizar/classificar/publicitar/marcar (o que se lhe quiser chamar) um sítio onde serão prestados serviços de alojamento.
o)- E salvo melhor opinião não tinha a Apelada que demonstrar que o “estabelecimento” da Apelante possui ou não alguma classificação nos termos do citado diploma.
p)-Desde logo porque decorre imediatamente da citada norma imperativa a impossibilidade subjectiva de a Apelante possuir a classificação e, consequentemente, a impossibilidade de poder usar o nome/sinal identificativo de “Pousada” para identificar a prestação de serviços de alojamento se tal uso não for feito pela Apelada ou por um 3º por esta autorizado. Ora se a aqui Apelada não pediu o registo da marca sob exame e não o autorizou, pelo contrário, a ele se está a opor, daqui decorre necessariamente que a Apelante infringe tal imperativo legal.
q)- Ademais, ainda que se assim não o entendesse (o que apenas aqui se coloca como mera hipótese teórica) encontrando-se o pedido de registo da marca registanda ainda sob exame esta não tem sequer de estar já a ser usada no mercado, pelo que nada haveria a “demonstrar” pela Apelada, pelo que o raciocínio a este respeito seguido pela sentença também por este motivo, que acresce ao anterior, é errado.
r)- Por isso, se fosse concedida, a marca registanda configuraria uma violação da alínea c) do nº 3 do artigo 231º do CPI que determina a recusa do registo que viola a lei.
s)- Acresce ainda que também a alínea d) do nº 3 do artigo 231º do CPI, determina a recusa do registo susceptível de induzir o público em erro nomeadamente sobre a natureza e qualidades do serviços a que a marca se destina.
t)- Ora a ser concedido o registo em causa tais situações de erro são susceptíveis de se verificarem.
u)-Desde logo, porque resulta das regras normais da experiência que provavelmente os clientes e potenciais clientes da Apelada não saberão de cor a lista das 34 (trinta e quatro) pousadas a ela pertencentes e, por esse motivo, é crível que ao se deparem com a designação registanda, sejam levados a crer que se trata de mais um, dos muitos estabelecimentos hoteleiros da Apelada.
v)- Acresce que a circunstância de a designação “pousada” estar reservada legalmente para empreendimentos pertencentes ou autorizados pela ENATUR pelo art. 11.º do citado Decreto-lei), leva a que o público consumidor esteja habituado a ver essa expressão associada unicamente aos hotéis da rede das “Pousadas de Portugal” da Apelada, circunstância esta que aumenta exponencialmente a probabilidade de haver erro ou confusão de um potencial cliente.
w)- A todo o exposto soma-se ainda o facto de a expressão “pousada” ter adquirido, junto dos consumidores portugueses, um “secondary meaning”, que leva pura e simplesmente a maioria das pessoas a identificar, com o nome “pousada”, os estabelecimentos hoteleiros da rede da ENATUR do que decorre a probabilidade praticamente certa de existir risco de confusão.
x)- Pelo que se impõe a recusa do sinal registando também em virtude do disposto na alínea d) do nº 3 do artigo 231º do CPI
Termos em que, nos termos expostos, e nos mais que V. Exas. doutamente suprirão, não assiste qualquer razão à Apelante pelo que deve ser mantida a decisão recorrida que recusou o registo do sinal registando com fundamento nas normas contidas nos artigos 232º, nº 1, alíneas b) e h), 238º e 311º do CPI.
Se assim este Venerando Tribunal não entender, o que apenas se coloca como hipótese de raciocínio e por cautela, sempre haveria outros fundamento para também recusar o registo do sinal registando, nos termos dos motivos absolutos de recusa previstos nas alíneas c) e d) do nº 3 do artigo 231º do CPI, o que se invoca para os legais efeitos, de acordo com o estatuído no artigo 636º, nº 1 do CPC.
Cumprido o disposto na 2.ª parte do n.º 2 do art. 657.º do Código de Processo Civil, cumpre apreciar e decidir.
São as seguintes as questões a avaliar:
1.–Os produtos e serviços para os quais as marcas e logótipo prioritários da Recorrida estão registados não são semelhantes nem afins dos produtos e serviços para os quais a Recorrente pretende registar a sua marca, pelo que o registo nunca deveria ter sido recusado?
2.–Com exceção do substantivo “Pousada” ou “Pousadas”, todos os demais elementos que entram na composição das marcas em confronto são diferentes, não podendo a designação genérica “Pousada” ser havida como um “monopólio” da Recorrida, pelo simples facto de entrar na composição dos seus símbolos registados ou por se reportar a uma certa categoria legal de estabelecimentos hoteleiros que ela explora, direta ou indiretamente?
3.–Sendo positiva a resposta à questão anterior, sempre o registo pretendido deve ser recusado por concorrer o fundamento absoluto de recusa previsto no artigo 231.º, n.º 3 alíneas c) e d) do Código da Propriedade Industrial, em concatenação com o disposto no artigo 11.º do Decreto-Lei n.º 39/2008?
II.–FUNDAMENTAÇÃO
Fundamentação de facto
Vem provado que:
1.–A Recorrida é titular dos seguintes registos:
- marca nacional n.º 284804 POUSADAS DE PORTUGAL, solicitada em 24.07.1992 e concedida em 22.03.1994 para assinalar ‘serviços hoteleiros’ na classe 43 da Classificação de Nice.
-marca nacional nº497126
solicitada em 19.03.2012 e concedida em 1.06.2012 para assinalar os seguintes produtos e serviços nas classes 29, 35, 41 e 43 da Classificação de Nice:
29- carne, peixe, aves e caça; extractos de carne; frutos e legumes em conserva, secos e cozidos; geleias, doces, compotas; ovos; leite e lacticínios; óleos e gorduras comestíveis;
35- serviços de publicidade e de assessoria comercial; consultadoria de negócios comerciais; gestão administrativa e comercial no âmbito da manutenção de unidades hoteleiras, bem como de locais para o desenvolvimento de empreendimentos turísticos e hoteleiros; gestão comercial de hotéis; publicidade através de redes mundiais de comunicação relativa ao desenvolvimento e exploração de actividades no sector turístico incluindo a conservação e recuperação de monumentos e outros edifícios de valor histórico-cultural com vista ao seu aproveitamento turístico e concessão à iniciativa privada e a supervisão da exploração dos estabelecimentos hoteleiros;
41- educação; formação; divertimento; actividades desportivas e culturais
43- serviços de restauração (alimentação); alojamento temporário; serviços de assessoria e de informações sobre actividades na área da restauração e hotelaria.
- marcas da União Europeia (UE) nº 10738871
e n.º 10742559 POUSADAS DE PORTUGAL, solicitadas em 19.03.2012 e 20.03.2012 e concedidas em 25.09.2012 e 25.01.2013, respectivamente, para assinalar os seguintes produtos e serviços nas classes 29, 35, 41 e 43 da Classificação de Nice:
29- carne, peixe, aves e caça; extractos de carne; frutos e legumes em conserva, secos e cozidos; geleias, doces, compotas; ovos; leite e lacticínios; óleos e gorduras comestíveis;
35- serviços de publicidade e de assessoria comercial; consultadoria de negócios comerciais, gestão administrativa e comercial de unidades hoteleiras e de locais para o desenvolvimento de empreendimentos turísticos e hoteleiros; gestão comercial de hotéis; publicidade através de redes mundiais de comunicação relativa ao desenvolvimento e exploração de actividades no sector turístico incluindo a conservação e recuperação de monumentos e outros edifícios de valor histórico-cultural com vista ao seu aproveitamento turístico e concessão à iniciativa privada e a supervisão da exploração dos estabelecimentos hoteleiros;
41-educação; formação; divertimento; actividades desportivas e culturais;
43- serviços de restauração (alimentação); alojamento temporário; serviços de assessoria e de informação sobre actividades nas áreas da restauração e hotelaria.
- logótipo n.º 235
, solicitado em 1.08.1996 e concedido em 14.02.1997;
-logico nº 235
,solicitado em 19.03.2012 e concedido em 4.06.2012 para identificar a recorrida no âmbito da actividade ‘arrendamento de bens imobiliários; desenvolvimento exploração de actividades no sector turístico incluindo a conservação e recuperação de monumentos e outros edifícios de valor histórico-cultural com vista ao seu aproveitamento turístico e concessão à iniciativa privada e a supervisão da exploração dos estabelecimentos hoteleiros’;
2.–Em 1.08.2019, a recorrente solicitou junto do INPI o registo da marca nº 628179 POUSADA NOSSA SENHORA DOS NAVEGANTES, para assinalar ‘serviços recreativos para idosos; serviços de lazer; fornecimento de instalações de lazer; serviços de acolhimento (divertimento)’ na classe 41, ‘lares de idosos; serviços de lares de idosos; centros de dia, serviços de centros de dia’ na classe 43 e ‘acolhimento familiar’ na classe 45, cfr. doc. junto a fls. 47-47v dos autos, que se dá por reproduzido.
4.–Em 28.10.2019, a recorrente reclamou junto do INPI contra o mencionado pedido de registo da marca nº 628179 POUSADA NOSSA SENHORA DOS NAVEGANTES, invocando designadamente imitação das suas referidas marcas registadas (ponto 1 do presente enunciado de factos) e concorrência desleal, nos termos constantes de fls. 49-60 dos autos, que se dão por reproduzidos.
5.–Em 6.01.2020, a recorrida contestou a reclamação da recorrente contra o seu mencionado pedido de registo de marca, nos termos constantes de fls. 81-84 dos autos, que se dão por reproduzidos.
6.–Em 29.01.2020 e 17.02.2020, recorrida e recorrente apresentaram exposições suplementares junto do INPI, em reforço dos argumentos esgrimidos nas aludidas reclamação e contestação, respectivamente, nos termos constantes de fls. 85-94 e 95-97 dos autos, que se dão por reproduzidos.
7.–Por decisão de 30.04.2020, publicada no BPI de 11.05.2020, o INPI considerou a mencionada reclamação da recorrida procedente e recusou o pedido de registo de marca nº 628179 POUSADA NOSSA SENHORA DOS NAVEGANTES da recorrente, nos termos constantes de fls. 98-101 dos autos, que se dão por reproduzidos.
8.–O comunicado de imprensa relativo à apresentação do projecto da Pousada Nossa Senhora dos Navegantes, disponível no site da recorrente www.mof.pt refere ser o objectivo principal dessa ‘Pousada o Turismo Social, acolhimento temporário de seniores e alojamento local para jovens’, cfr. doc. 9 junto a fls. 149-149v que se dá por reproduzido e a seguinte captura de ecrã do referido site:
9.–Em comunicado datado de 9.07.2018 relativo à ‘Casa dos Pescadores de Buarcos’, a recorrente refere-se à assinatura em 29.06.2018 de um contrato de financiamento para ‘recuperação total daquele edifício, destinado a Turismo Social, acolhimento temporário de seniores e alojamento local para jovens, com a designação POUSADA DE N.ª SENHORA DOS NAVEGANTES’, nos termos constantes do doc. 8 junto a fls. 148v dos autos, que se dá por reproduzido.
10.–Na notícia publicada em https://www.figueiranahora.com relativa à referida apresentação do projecto da Pousada Nossa Senhora dos Navegantes (ponto 8 do presente enunciado de factos), refere-se designadamente que, ‘segundo explicou o provedor JS....., “é um projecto abrangente destinado ao Turismo Senior, Saúde e Educação” que visa o acolhimento temporário de seniores e alojamento local para jovens’, e que ‘Toda a pousada vai ter apoio médico permanente e internamentos temporários’, nos termos constantes do doc. 10 junto a fls. 150-151v dos autos que se dá por reproduzido.
11.–As marcas POUSADAS DE PORTUGAL são reconhecidas pelos consumidores portugueses.
14.–Da rede de estabelecimentos hoteleiros POUSADAS DE PORTUGAL fazem parte, nomeadamente, a ‘Pousada Serra da Estrela’, ‘Pousada Palácio Estoy’, ‘Pousada Viseu’, ‘Pousada Sagres’, ‘Pousada Castelo Alcácer do Sal’, ‘Pousada Convento Arraiolos’, ‘Pousada Mosteiro Crato’, ‘Pousada Forte da Horta’, ‘Pousada Palacete Alijó’, ‘Pousada Castelo Estremoz’ e ‘Pousada Ourém’, cfr. doc. 12 junto a fls. 154-159v dos autos, que se dá por reproduzido e https://www.pousadas.pt/pt/hoteis.
15.–A criação e exploração das POUSADAS DE PORTUGAL estão ligadas à preservação e restauro de edifícios de interesse histórico e arquitectónico e defesa do património cultural para fins turísticos, cfr. docs. 13 e 14 juntos a fls. 160-162v dos autos, que se dão por reproduzidos.
16.–A Pousada de Lisboa recebeu o prémio Condé Nast Johansens 2016, cfr. doc. 15 junto a fls. 163-164 dos autos, que se dá por reproduzido.
17.–26 Pousadas de Portugal foram distinguidas com o prémio de Excelência Booking.com 2015, cfr. doc. 16 junto a fls. 164v dos autos, que se dá por reproduzido.
Fundamentação de Direito
1.–Os produtos e serviços para os quais as marcas e logótipo prioritários da Recorrida estão registados não são semelhantes nem afins dos produtos e serviços para os quais a Recorrente pretende registar a sua marca, pelo que o registo nunca deveria ter sido recusado?
Não se colocam, no caso em apreço, dificuldades específicas ao nível da caracterização dos signos em confronto.
Estamos perante duas marcas, já que tais sinais são subsumíveis à «fattispecie» do art. 208.º do Código da Propriedade Industrial (CPI). Existe, «in casu», a finalidade de distinguir serviços através das palavras escolhidas como elementos distintivos e caracterizadores.
Não se materializa qualquer das excepções referenciadas no art. 209.º do mesmo encadeado normativo.
No âmbito do estabelecido nas alíneas que compõem o n.º 1 do art. 238.º do CPI, a marca registada considera-se imitada ou usurpada quando se preencham, cumulativamente, os pressupostos:
a.-Prioridade;
b.-Coincidência de objecto; e
c.-Susceptibilidade de confusão, erro ou associação.
Face aos factos colhidos nos autos, o Tribunal «a quo» concluiu, com facilidade, pelo preenchimento do primeiro requisito, ou seja, o referente temporal acima indicado. E fê-lo com acerto.
Vem suscitada dúvida quanto ao segundo elemento.
A este nível, cumpre referir que, após análise dos objectos propostos para as intervenções associadas às marcas em confronto, tem que se concluir que existe alguma coincidência. Com efeito, há sobreposição ao nível do objecto «divertimento», apesar de serem seguramente distintos os serviços, quanto ao mais, já que uns são apontados aos utentes comuns dos serviços de hotelaria e ao negócio a essa área associado (no que tange às marcas registadas) e os outros aos idosos e à satisfação das suas necessidades de acolhimento e conforto (no que se reporta à marca registanda).
Também se pode vislumbrar alguma afinidade, ainda que remota, entre «lares de idosos», «serviços de lares de idosos» e «acolhimento familiar» da marca registanda e os «serviços hoteleiros» e «alojamento temporário» das marcas registadas já que, em ambas as situações, se faculta dormida e alimentação.
Neste sentido, a pergunta acima colocada merece uma resposta negativa quanto à primeira parte sendo que, porém, relativamente à segunda vertente, não é possível formular resposta conclusiva, já que a mesma depende da ponderação do terceiro requisito acima enunciado, avaliação que se realizará em sede de análise da questão seguinte.
2.–Com exceção do substantivo “Pousada” ou “Pousadas”, todos os demais elementos que entram na composição das marcas em confronto são diferentes, não podendo a designação genérica “Pousada” ser havida como um “monopólio” da Recorrida, pelo simples facto de entrar na composição dos seus símbolos registados ou por se reportar a uma certa categoria legal de estabelecimentos hoteleiros que ela explora, direta ou indiretamente?
Face ao cristalizado mediante instrução dos autos, é mandatório concluir que entre as marcas da Recorrida e as da Recorrente, não existem pontos comuns.
As marcas registadas anteriores são mistas sendo que ostentam, na parte verbal, a menção «POUSADAS DE PORTUGAL» e, na parte gráfica, em vermelho e branco, o que parece representar dois montes separados por uma estrada, um sol e um arco ogivado eventualmente tentando referenciar a prestação de serviços de hotelaria em monumentos históricos (quaisquer, em qualquer ponto). A marca registanda, bem mais simples e menos ambiciosa, tem uma composição vocabular extensa («POUSADA NOSSA SENHORA DOS NAVEGANTES») mas de natureza exlusivamente verbal e reportada a um único estabelecimento e ponto geográfico.
Nem sequer a palavra «Pousada» é, pois, comum aos elementos em contenda, já que este vocábulo corresponde, na marca registanda, ao modo singular da palavra que exorna as marcas registadas.
Ainda que essa coincidência existisse ou se considerasse que o radical singular seria suficiente para introduzir um decalque, sempre se justificaria dizer o que se passa a enunciar.
Os factos provados não são subsumíveis ao previsto em qualquer das alíneas do n.º 1 do art. 234.º do Código da Propriedade Industrial e menos no art. 235.º cujs pressupostos de convocação aplicativa não se patentearam, sequer.
A este respeito, justifica-se lançar aqui as considerações que já vertemos no âmbito do acórdão proferido na Apelação n.º 96/19.1YHLSB, com o seguinte teor:
À luz da boa técnica que ao Tribunal cabia aplicar, impunha-se a análise de conjunto, a ponderação da capacidade de produzir impacto e a vocação para sensibilizar, sendo certo que «o consumidor médio» «apreende normalmente uma marca como um todo e não procede a uma análise das suas diferentes particularidades» – vd., neste sentido, os acórdãos do TJUE C-251/95, SABEL, C-39/97, Canon, C-108/97 e C-109/97, Windsurfing Chiemsee Produktions, C-342/97, Lloyd Schuhfabrik Meyer, C-425/98, Marca Mode e do Tribunal de Primeira Instância T-292/01, Phillips-Van Heusen e T-112/03, L'Oréal.
Essa ponderação não se faz de forma linear e homogénea. Antes a mesma é desequilibrada e atende mais a uns elementos do que a outros.
O consumidor assim identificado realiza uma análise globalizante, indiciária, de conjunto, faz associações ligeiras e rápidas, atende mais às diferenças do que às semelhanças, compara convicções difusas (porque assentes na memória) com percepções físicas pouco densas, deixa-se atrair por imagens, sons e palavras geradoras de impressões mais marcantes, faz rápidas sínteses e, no final do processo, não logra aperceber-se de toda a realidade, seus detalhes e respectivas características particulares.
A avaliação central que se pede ao julgador em situações do presente jaez é bem mais psicológica do que jurídica, já que se lhe requer que reconstitua e intua o olhar do consumidor perante expressões ou signos que exornem a apresentação comercial e económica dos actores. E é assim porque se visa como fim último salvaguardar a livre e equilibrada concorrência e, como finalidades derradeiras, a garantia de iguais oportunidades para todos os potenciais agentes, a protecção do consumidor e o eficaz funcionamento da economia. Há, pois, aqui, no que tange à teleologia, um marcante balanço entre os direitos individuais e as finalidades colectivas.
Ora, feita a referida análise de conjunto extraímos que apenas a palavra «Pousada» surge como elemento comum entre as marcas em cotejo. O mais é distinto e dissonante e a noção global emergente dos referentes combinados é suficientemente distinta
«Pousada» corresponde a vocábulo do léxico lusitano de uso comum que não se demonstrou que tenha adquirido eficácia distintiva específica e exclusiva com o curso dos anos, face ao exercício da actividade da Recorrente.
É significativo, neste âmbito, o exemplo encontrado nos autos relativo às «Pousadas da Juventude» que patenteia, face à coexistência do distinto projecto económico apontado por esta denominação objecto de conhecimento colectivo, a falta de sentido identificativo absoluto e concentrador de todas as referências.
Não se verifica a aquisição de sentido secundário.
E quanto ao primário, temos que o mesmo corresponde à menção «Casa onde se pousa quando se viaja; estalagem, albergaria, hospedaria» no Grande Dicionário da Língua Portuguesa, de José Pedro Machado, conforme citado no Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 12-07-2005, processo n.º 0520789, in http://www.dgsi.pt.
Faz sentido recordar, neste ponto, atenta a similitude temática, o referido no Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 19.06.2014 (processo n.º 437/12.2YHLSB.L1-6, que partilha o Relator com a presente decisão), nos termos que se enunciam:
Estes elementos semânticos recordam que nunca «Hotel» e «Vila» podem assumir relevo distintivo, atento o seu carácter neutro e comum. Não existe, em tais vocábulos, qualquer preponderância enquanto elementos de referenciação e separação onomástica. De tal forma assim é que seria impensável, em condições de normalidade, denominar um Hotel de «Hotel», tão só.
O elemento de distinção, em estabelecimentos de alojamento temporário, é pois, a denominação escolhida e não o tipo de alojamento em causa, sendo perfeitamente compreensível que, encontrado o vocábulo distintivo, a entidade proprietária de um hotel a queira usar, em fase de expansão do seu negócio, por referência a outros tipos de alojamento tais como «motel», «albergue», «vila» (qualquer que seja a sua grafia) «hotel resort» ou «turismo rural».
Reconhecendo-se razão ao dito pelo Tribunal «a quo» no que se reporta à maior atenção dada pelo consumidor aos elementos verbais não pode, ainda, deixar de se ter presente que as marcas da Recorrente são também figurativas o que adiciona um elemento adicional, ainda que não tão relevante, ao processo de destrinça.
São também também distintos a sonoridade, expressividade, semântica conjugada e ritmo de leitura dos vocábulos (sendo este marcado pela maior extensão do signo verbal do Recorrido e pela sua maior riqueza vocabular).
Acresce que, se as marcas da Recorrente exprimem um projecto global, um âmbito de actividade, a marca «POUSADA DE MAFRA – PALÁCIO DOS MARQUESES» surge geolocalizada (referindo apenas a localidade de Mafra) e apontada a um exclusivo espaço monumental.
Esta noção surge complementada pelos referentes acolhidos entre os factos provados sob os n.ºs 7 e 8. Deles resulta que o consumidor, ainda que ultrapasse a «linha» da mera comparação vocabular e de signos gráficos, encontra uma realidade rica que identifica o espaço de intervenção económica abrangido pela marca posta em crise neste processo em termos que, da mesma forma, não contêm potencial de erro ou confusão.
Aceita-se como adequada a conclusão – face aos contornos fácticos da decisão – no sentido de que não se colheram elementos seguros que permitam a subsunção do factos colhidos e fixados ao art. 235.º do Código da Propriedade Industrial. Não há igualdade ou semelhança, conforme se procurou revelar supra.
Não emerge do demonstrado noção segura da criação flagrante de um sentido secundário para metade da marca da Recorrente, ou seja, para a palavra «pousada» desgarrada da construção gramatical possessiva ou de pertença «de Portugal». Não há vestígios sólidos da apropriação da denominação de todo um tipo da semântica secular referenciadora de alojamentos e do encerramento do mercado quanto a apenas um dos elementos das marcas da ora Impugnante.
Não afasta esta conclusão o facto de se constatar a existência de uma forte ajuda directa e aparentemente parcial do legislador através da atribuição categorial de um tipo de negócio a um só agente, com eventual colocação em risco da equilibrada e sã concorrência que se espera marcada por iguais oportunidades concedidas a todos os operadores económicos.
Flui do exposto não se poder considerar preencher-se, em concreto, a previsão constante da al. c) do n.º 1 do art. 238.º do encadeado normativo sempre sob referência e, consequentemente, da al. b) do n.º 1 do art. 232.º.
E esta circunstância afasta, flagrantemente e sem margem para dúvidas, a sombra da concorrência desleal, particularmente ao nível da possibilidade de subsunção do apurado a qualquer das alíneas do n.º 1 do art. 311.º do Código da Propriedade Industrial.
Sobretudo, releva muito, aqui, o que sumariámos nesse aresto jurisprudencial, na forma que aqui se reproduz:
I.–O Decreto-lei n.º 39/2008 de 7 de Março que «Aprova o regime jurídico da instalação, exploração e funcionamento dos empreendimentos turísticos» não visou criar regimes de exclusividade onomástica ou relativos ao uso de símbolos atribuindo titularidade privativa sobre determinados vocábulos para efeitos de constituição de marcas mas apenas regular uma actividade;
II.–A questão da admissibilidade de instalação de empreendimento turístico não tem cruzamento relevante com as da propriedade industrial já que, enquanto aí se cura da regulação da actividade dos empreendimentos turísticos e acesso à mesma, aqui o que importa é averiguar da possibilidade de existência de imitação, usurpação ou concorrência desleal, sempre com vista a garantir o bom funcionamento do mercado e, consequentemente, de toda a economia;
III.–«Pousada» corresponde a vocábulo do léxico lusitano de uso comum que não se demonstrou que tenha adquirido eficácia distintiva específica e exclusiva com o curso dos anos face ao exercício da actividade da Recorrente.
Seia ocioso, logo inútil, logo proscrito pelo princípio da economia processual enunciado no art. 130.º do Código de Processo Civil, o lançamento de considerações paralelas e redundantes. Flui do dito, com a necessária nitidez, não se preencher o requisito «susceptibilidade de confusão, erro ou associação», acima apontado, nestes termos se respondendo, pois, à questão proposta.
3.–Sendo positiva a resposta à questão anterior, sempre o registo pretendido deve ser recusado por concorrer o fundamento absoluto de recusa previsto no artigo 231.º, n.º 3 alíneas c) e d) do Código da Propriedade Industrial, em concatenação com o disposto no artigo 11.º do Decreto-Lei n.º 39/2008?
O n.º 3 do art. 231.º do Código da Propriedade Industrial impõe a recusa do registo de uma marca que contenha «c) Expressões ou figuras contrárias à lei, moral, ordem pública e bons costumes» e «d) Sinais que sejam suscetíveis de induzir o público em erro, nomeadamente sobre a natureza, qualidades, utilidade ou proveniência geográfica do produto ou serviço a que a marca se destina».
Face ao que brota dos autos, não se entende, sequer, a referência, no pedido subsidiário da Recorrida, à al. c) ora transcrita. Não se extrai do fixado mediante produção de prova agressão à lei vigente, menos à moral, ao travejamento jurídico do sistema e aos bons costumes.
Por outro lado, face ao patenteado na resposta à questão anterior, não existe qualquer margem de subsunção do demonstrado nos autos à «fattispecie» da al. d) do n.º 3. Não há risco de disrupção do funcionamento do mercado, emergente de indução dos consumidores em erro, qualquer que seja a sua natureza e etiologia.
Tem conexão relevante com o apreciado o que inscrevemos no aresto jurisprudencial acima invocado, da forma que agora se enuncia:
No âmbito das alegações que geraram a presente questão, a Recorrente veio invocar motivos absolutos de recusa de marca («absolute grounds», na terminologia internacional), fazendo-os assentar na leitura conjugada de preceitos cogentes do Código da Propriedade Industrial e de um diploma avulso – o Decreto-lei n.º 39/2008 de 7 de Março que «Aprova o regime jurídico da instalação, exploração e funcionamento dos empreendimentos turísticos».
Este último conjunto normativo teve como finalidade, conforme expressamente se reconheceu no respectivo preâmbulo, consagrar o «novo regime jurídico da instalação, exploração e funcionamento dos empreendimentos turísticos, procedendo à revogação dos diversos diplomas que actualmente regulam esta matéria e reunindo num único decreto-lei as disposições comuns a todos os empreendimentos, de modo a tornar mais fácil o acesso às normas reguladoras da actividade».
Visou-se, por seu intermédio, agilizar o licenciamento, simplificar procedimentos, dilatar a responsabilização dos promotores, garantir uma melhor fiscalização por parte das entidades públicas e promover a qualificação da oferta turística. No quadro do processo de concretização desses desideratos, procedeu-se, através do diploma legal, à diminuição significativa das tipologias e sub-tipologias existentes introduzindo-se um sistema uniforme de graduação dos empreendimentos, com excepção dos de turismo de habitação e de turismo no espaço rural. Criou-se, ainda, no mesmo contexto, o Registo Nacional dos Empreendimentos Turísticos.
Deste preâmbulo, uma conclusão liminar se extrai com a necessária segurança: o apontado Decreto-Lei não visou criar regimes de exclusividade onomástica ou relativos ao uso de símbolos no quadro do Direito de marcas, atribuindo titularidade exclusiva sobre determinados vocábulos, mas regular uma actividade (a dos empreendimentos turísticos).
Descendo ao pormenor, temos que Recorrente invocou o estabelecido nos arts. 11.º, 41.º e 42.º do texto normativo sob referência para estear a sua conclusão de estarmos perante motivo absoluto de exclusão de registo.
Estatuem tais artigos que:
Artigo 11.º
Noção de estabelecimento hoteleiro
1-São estabelecimentos hoteleiros os empreendimentos turísticos destinados a proporcionar alojamento temporário e outros serviços acessórios ou de apoio, com ou sem fornecimento de refeições, e vocacionados a uma locação diária.
2-Os estabelecimentos hoteleiros podem ser classificados nos seguintes grupos:
a)- Hotéis;
b)- Hotéis-apartamentos (aparthotéis), quando a maioria das unidades de alojamento é constituída por apartamentos;
c)-Pousadas, quando explorados directamente pela ENATUR - Empresa Nacional de Turismo, S. A., ou por terceiros mediante celebração de contratos de franquia ou de cessão de exploração, e instalados em imóveis classificados como monumentos nacionais, de interesse público, de interesse regional ou municipal, ou em edifícios que, pela sua antiguidade, valor arquitectónico e histórico, sejam representativos de uma determinada época.
(...)
Da análise dos dois últimos preceitos temos que os mesmos não fornecem o pretendido subsídio para a conclusão pela nulidade do registo da marca à luz do disposto no n.º 1 do art. 259.º do Código da Propriedade Industrial, já que o problema em apreço surge a outro nível, fora do Direito das marcas e num quadro de afirmação do princípio da verdade ao nível do uso dos elementos referenciadores de um determinado tipo de alojamento.
O primeiro desses dois artigos apenas deixa claro que os nomes dos estabelecimentos devem corresponder a uma tipologia, classificação e características, reais logo não emergindo de atribuições prévias desgarradas dessas categorias, sendo que o seu n.º 2 limita o seu campo de incidência ao empreendimento turístico «hotel» o que surge totalmente à margem do que se aprecia.
Aliás, sempre acresceria a esta desfocagem temática o facto de a Recorrente não ter feito a devida prova da posse de um conjunto de características que das quais o Recorrido estaria desprovido, que lhe conferissem, necessariamente, uma determinada classificação, antes sustentando que o nome lhe teria sido atribuído em exclusividade pelo legislador, sem ligação a determinadas qualidades que a Recorrida não possuiria, logo por opção político-económica.
Assim sendo, sempre os dois referidos preceitos seriam irrelevantes no caso em apreço (com a agravante de um deles referir apenas hotéis).
Mais, também não o seriam por o diploma não incidir sobre a matéria das marcas mas sobre a temática que supra se enunciou – «novo regime jurídico da instalação, exploração e funcionamento dos empreendimentos turísticos».
A questão da admissibilidade de instalação do empreendimento turístico em apreço não tem cruzamento relevante com a da propriedade industrial já que, enquanto aí se cura da regulação da actividade dos empreendimentos turísticos e acesso à mesma, aqui o que importa é averiguar da possibilidade de existência de imitação, usurpação, potencialidade de indução em erro ou concorrência desleal, sempre com vista a garantir o bom funcionamento do mercado e, consequentemente, de toda a economia.
Não é confundível a problemática da avaliação da susceptibilidade de licenciamento de um estabelecimento de alojamento com a da admissibilidade da marca que o exorne.
É com esta noção presente que devemos abordar o art. 11.º invocado no recurso. Não são confluentes as questões incidentes sobre a susceptibilidade de licenciamento de alojamentos com as da propriedade intelectual.
Não faria sentido, neste contexto, que, obtido o presumido deferimento camarário de pedido de licenciamento (em função do funcionamento efectivo que se extrai dos n.ºs 7 e 8 dos facto provados), precedido de Parecer não obstaculizante do «Turismo de Portugal, I.P.» (ao qual cumpre verificar o cumprimento das normas do Decreto-Lei sob exegese, nos termos do disposto nos n.ºs 1 e 2 do art. 26.º), admitido o funcionamento da Recorrida nos termos que resultam dos referidos números e não tendo sido posto em causa, com sucesso, o decidido, pelos meios adequados (à míngua de prova nesse sentido e face ao funcionamento efectivo do estabelecimento), se viesse tentar corrigir os resultados do processo de licenciamento invocando a questão da admissibilidade da marca numa sede totalmente distinta quanto aos respectivos objectivos. Estaríamos, manifestamente, perante meio de reacção desfocado, lateralizado, ínvio, impróprio e correspondente a mero pretexto.
Neste quadro, é mandatória a conclusão no sentido de que as previsões e estatuições lançadas no referido artigo 11.º não possuem relevo a este nível e menos face aos contornos do caso em apreço.
De acordo com o disposto na al. d) do n.º 3 do art. 231.º do Código da Propriedade Industrial, invocada pela Recorrente, deve ser recusado o registo de uma marca que contenha «Sinais que sejam suscetíveis de induzir o público em erro, nomeadamente sobre a natureza, qualidades, utilidade ou proveniência geográfica do produto ou serviço a que a marca se destina».
Ora se a categoria do estabelecimento foi atribuída pelos meios legais de licenciamento (não constando dos autos factos provados em sentido distinto, não tendo sido invocada a sua falta e sendo a alegação da não concessão de alvará de licenciamento com fundamento na categoria escolhida para o estabelecimento, facto inegavelmente relevante e compreendido no ónus demonstrativo da ora Recorrente – cf. n.º 1 do art. 342.º do Código Civil e arts. 30.º e 36.º do Decreto-Lei 39/2008) e se, como diz a Impugnante, a atribuição da classificação não surge em função de características mas de uma definição normativa impositiva e de fecho de mercado feita no art 11.º acima referenciado, nenhuma razão há para considerar existir risco de indução em erro quanto a natureza, qualidades, utilidade ou proveniência geográfica (que não foram enunciadas na definição legal e não se provou que tenham sido assumidas pelo consumidor ou por qualquer autoridade com competências para o licenciamento do estabelecimento).
É negativa a resposta que se impõe dar à questão ora avaliada.
III.–DECISÃO
Pelo exposto, concedendo provimento ao recurso, julgamos a apelação procedente e, em consequência, revogamos a sentença impugnada e o despacho objecto do recurso inicial, determinando a concessão do registo da marca nacional n.º 628179 «POUSADA NOSSA SENHORA DOS NAVEGANTES».
Custas pela Recorrida.
*
Lisboa, 10-03-2022
Carlos M. G. de Melo Marinho - (Relator)
Eurico José Marques dos Reis - (Relator inicial)
Ana Isabel de Matos Mascarenhas Pessoa - (1.ª Adjunta)
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