Acordam na Secção de Propriedade Intelectual, Concorrência, Regulação e Supervisão do Tribunal da Relação de Lisboa:
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I.–RELATÓRIO:
Nos autos em que se gerou o recurso que se aprecia, figuram como Recorrida a ANACOM–AUTORIDADE NACIONAL DE COMUNICAÇÕES e como arguida NOWO COMMUNICATIONS, S.A., ambas com os sinais identificativos aí constantes.
Nesses autos, o Tribunal «a quo» sintetizou os mais relevantes momentos e elementos processuais, nos seguintes termos:
A ANACOM – Autoridade Nacional de Comunicações, aqui Recorrida, condenou a NOWO COMMUNICATIONS, S.A (de ora em diante, Recorrente) na coima única de 14.000 €, pela prática, a título doloso e em relação de concurso real e efectivo, pela violação do disposto no artigo 61.º, número 1 do D.L. n.º 123/2009, de 21 de Maio e número 4 do artigo 76.º do mesmo diploma (fls. 1121 a 1135 dos autos, 3.º volume dos autos).
Inconformada, a Arguida, ora Recorrente, impugnou a decisão da ANACOM, para o que apresentou douto recurso para este Tribunal (fls. 1162 a 1169, 4.º volume dos autos), invocando, para o efeito e em síntese que, i) a decisão padece do vício de nulidade por contradição insanável na matéria de facto (artigo 410.º, número 2, alínea d) do CPP); ii) as infracções imputadas não constituem actos próprios da Recorrentes; iii) a FIBNET, subcontratada da Recorrente, actuou contra ordens escritas suas; iv) no limite, as infracções devem ser-lhe imputadas apenas a título negligente, sendo de considerar a sua conduta posterior aos factos aqui em causa; v) assim, a ser-lhe aplicada uma sanção deve a mesma ser suspensa, na sua execução, nos termos constantes no número 1, do artigo 31.º da Lei n.º 99/2009, de 4 de Setembro, Regime Quadro das Contra-ordenações do sector das Comunicações, doravante RQ).
A Recorrida, ANACOM, apresentou alegações, contraditando o argumentário expendido pela Defesa e concluindo pela improcedência do recurso (fls. 1171 e seguintes, 4.º volume dos autos).
Procedeu-se à audiência de discussão e julgamento, com produção de prova (cfr. acta).
Foi proferida sentença que decretou:
Em face do exposto e com os fundamentos acima explicitados, julga-se improcedente o douto recurso apresentado, confirmando-se a douta decisão recorrida.
É dessa sentença que vem o presente recurso interposto por NOWO COMMUNICATIONS, S.A., que alegou e apresentou as seguintes conclusões:
1ª- O presente recurso tem por objecto a sentença que condenou a Recorrente pela prática: (i) de uma contra-ordenação prevista e punida no art.º 89.º, n.º 3, al. d) do Decreto-Lei, por violação, a título doloso, do disposto no art.º 61.º, n.º 1 do mesmo diploma legal, na coima de € 10.000,00; (ii) de uma contra-ordenação prevista e punida no art.º 89.º, n.º 3, al. o) do Decreto-Lei, por violação, a título doloso, do disposto no art.º 76.º, n.º 4 do mesmo diploma legal, na coima de € 8.000,00.
2ª-Em cúmulo jurídico, foi a Recorrente condenada ao pagamento da coima única global no valor de € 14.000,00.
3ª-Pese embora alguns dos argumentos avançados pela Recorrente tenham sido incluídos na matéria de facto considerada provada, tal não teve qualquer impacto na decisão final.
4ª-Quando a Recorrente efectuou a fiscalização ao imóvel sito em Évora, não pôde auditar parte das supostas irregularidades, por tal não lhe ter sido autorizado pelo novo arrendatário.
5ª-A Recorrente alegou, em sede de impugnação judicial, que não se encontravam descritos quaisquer factos que admitissem a conclusão no sentido de terem sido as subcontratadas ou a Recorrente a praticar os factos referentes ao imóvel sito em Évora.
6ª-Na sentença recorrida, concluiu-se que as alterações verificadas na infraestrutura foram levadas a cabo pela FIBNET, sem que se avance qualquer sustentação factual para tal conclusão.
7ª-Desde o início, a Recorrente contrapôs que as alterações poderiam dever-se a acto do cliente e que não se compreendia como se havia concluído que eram acto imputável à FIBNET, tendo a Recorrida respondido apenas que não era credível que se tratasse de acto do cliente.
8ª-A conclusão da Recorrida contraria a matéria dos presentes autos.
9ª-Na situação detectada em Castelo Branco, o relatório de fiscalização inicial da Recorrida identificava uma série de alterações na infraestrutura.
10ª-Quando a Recorrente se deslocou ao local, comprovou, contudo, que as alterações tinham sido efectuadas por ordem da proprietária do imóvel e não pelos técnicos da AVEICABO.
11ª-Tais irregularidades não foram, por essa razão, imputadas à Recorrente.
12ª-Constatou-se, ao contrário do que a Recorrida consignou quanto à situação de Évora, que os próprios clientes, por vezes, efectuam alterações às infraestruturas.
13ª-Para que se possa concluir pela imputação das alterações a um determinado operador, sempre se terá de ter por demonstrada, na matéria de facto considerada provada, tal imputação.
14ª-Da matéria de facto constante da decisão final condenatória a imputação dos factos à Recorrente não se mostrava concretizada ou sequer aflorada.
15ª-Tal questão foi novamente suscitada em sede de impugnação judicial.
16ª-Pese embora essencial à descoberta da verdade material e à boa decisão da causa, a questão foi absolutamente ignorada pelo Tribunal a quo, que omitiu pronunciar-se sobre questão essencial submetida à sua apreciação.
17ª-Ao assim proceder, a decisão recorrida incorreu em omissão de pronúncia padecendo, nos termos e para os efeitos do disposto no art.º 379.º, n.º 1, al. c) do CPP, de nulidade.
18ª-Tal estado de coisas consubstancia também, nos termos e para os efeitos do disposto no art.º 410.º, n.º 2, al. a) do CPP, uma insuficiência para a decisão da matéria de facto provada.
19ª-Atento o alegado pela Recorrente, para que se pudesse concluir pela sua responsabilidade, não poderia apenas considerar-se provado que a situação não existia à data da instalação.
20ª-Impor-se-ia que se tivesse feito prova de que as irregularidades não se verificavam antes da instalação e que não resultaram de conduta posterior à instalação (questão expressamente invocada pela Recorrente).
21ª-Não consta, do texto da decisão recorrida, qualquer referência à possibilidade real de as alterações em causa poderem ter sido levadas a cabo pelo cliente – questão oportunamente colocada pela Recorrente.
22ª-Na matéria de facto considerada provada, não há nenhum facto que permita concluir que foi a FIBNET a efectuar as alterações no interior da habitação.
23ª - Não se logrando a prova do nexo de causalidade existente entre a alegada conduta da FIBNET e as irregularidades detectadas, não podia senão absolver-se a Recorrente da prática da contra-ordenação em apreço.
24ª-A Recorrente foi notificada, em sede de audiência de julgamento, da alteração não substancial dos factos, promovida nos termos do disposto no art.º 358.º do CPP.
25ª-Dos factos comunicados, constava que o serviço de auditoria da Recorrente actuava em todo o território nacional.
26ª-Confrontada com tal facto, a Recorrente apresentou a correspondente defesa, tendo sustentado não se afigura ser rigoroso concluir-se que a equipa de auditoria actuava em todo o território nacional.
27ª-À data dos factos, a cobertura de rede da Recorrente não se estendia a todo o território nacional (nem há nada nos autos que o indicie), encontrando-se bastante fraccionada e reduzindo-se a um território real muito menos abrangente.
28ª-A Recorrente não possuía – e não possui – cobertura de rede em todo o território nacional, mas apenas em partes muito circunstanciadas do mesmo.
29ª-A Recorrente defendeu que não podia concluir-se que a equipa de auditoria actuava em todo o território nacional, por tal colidir com a prova produzida em audiência de julgamento e com as regras da experiência comum.
30ª-A argumentação expendida pela Recorrente não foi objecto de qualquer pronúncia por parte do Tribunal a quo, que concluiu, sem qualquer sustento na prova produzida, que a equipa de auditoria da Recorrente efectuava fiscalizações em todo o território nacional.
31ª-Da motivação de facto não consta qualquer sustento que autorize o Tribunal a quo a concluir que a Recorrente actuava em todo o território nacional.
32ª-Salta à vista a absoluta falta de narração, na matéria de facto considerada provada e na motivação de facto, dos elementos que seriam susceptíveis de sustentar a conclusão do Tribunal a quo.
33ª-O Tribunal a quo ignorou, em absoluto, a defesa apresentada pela Recorrente, fazendo tábua-rasa da prova por si produzida.
34ª-Tais insuficiências equivalem à falta de fundamentação, pelo que a decisão recorrida padece, nos termos conjugados do disposto nos arts. 374.º, n.º 2 e 379.º, n.º 1, al. a) do CPP, de nulidade.
35ª-O Tribunal a quo concluiu que, para a instalação dos serviços, bastaria a colocação de um poste.
36ª-Do mesmo passo, concluiu que o imóvel sito em Évora permitia, como se encontrava, suportar os serviços a prestar e a tecnologia a disponibilizar, tendo concluído pela violação do disposto no art.º 61.º, n.º 1 do Decreto-Lei.
37ª-O conceito de infra-estrutura apta, previsto no art.º 3.º, n.º 1, al. h) do Decreto-Lei, contempla, expressamente, a colocação de postes quando os mesmos se revelem necessários.
38ª-Se se conclui que, para a prestação dos serviços em causa, seria necessária a colocação de um poste, não pode concluir-se que a infraestrutura existente permita, qua tale, prestar o serviço – pois que faltava a colocação do poste, sem o que a infraestrutura não se encontrava apta.
39ª-Por outro lado, se se conclui que a infraestrutura existente permita, qua tale, prestar o serviço, não pode concluir-se que era imprescindível a colocação de um poste.
40ª-No imóvel em causa, não se mostrando observado o prescrito no ponto 4.2.2.6 da 2.ª versão do Manual ITED, não podia senão concluir-se que a infraestrutura existente no local não permitia suportar os serviços a prestar e a tecnologia a disponibilizar, pelo que não poderia estar em causa a violação do disposto no art.º 61.º, n.º 1 do Decreto- -Lei, impondo-se a absolvição da Recorrente.
41ª-O Tribunal a quo, concluindo pela necessidade de colocação de um poste e, da mesma sorte, que a infraestrutura permitia suportar os serviços a prestar, incorreu, nos termos do disposto no art.º 410.º, n.º 2, al. b) do CPP, em contradição insanável entre a fundamentação e a decisão.
42ª-Atenta a prova produzida, só se poderia concluir pela necessidade de colocação do poste – como se concluiu - e, consequentemente, pela ineptidão da infraestrutura, o que redundaria, inelutavelmente, na absolvição da Recorrente, que ora se requer.
43ª-A Recorrente defendeu, a título subsidiário, que a FIBNET apenas tinha sido mandatada para efectuar a instalação em cumprimento do Manual ITED em vigor à data dos factos.
44ª-Deparando-se com a necessidade de colocação de um poste, tinha apenas uma solução: comunicar a situação à Recorrente e dar por não concretizada a instalação.
45ª-O Tribunal a quo incluiu, na matéria de facto considerada provada, a argumentação expendida pela Recorrente, sem que, contudo, isso se tenha reflectido na decisão final adoptada.
46ª-Ao não se pronunciar relativamente ao contrato referente a obras de construção civil, não cuidando de conhecer de questões essenciais à descoberta da verdade material e à boa decisão da causa, a decisão recorrida incorreu em omissão de pronúncia padecendo, nos termos e para os efeitos do disposto no art.º 379.º, n.º 1, al. c) do CPP, de nulidade.
47ª-No que respeita à instalação do serviço, o contrato celebrado entre a Recorrente e a FIBNET, obrigava a FIBNET a cumprir, em situações como a dos presentes autos, o dever de aconselhamento junto da Recorrente.
48ª-A FIBNET bem sabia que, nas instalações, se impunha o cumprimento das normas ITED em vigor a cada momento.
49ª-Como considerou provado o Tribunal a quo, a FIBNET decidiu não cumprir o dever de aconselhamento, não comunicando o estado da infraestrutura à Recorrente.
50ª-A partir do preciso momento em que a FIBNET decide não cumprir o dever de aconselhamento e avançar com a instalação não permitida, deixa de actuar ao abrigo da nota de encomenda emitida e, por consequência, fora do mandato conferido pela Recorrente.
51ª-Passa a actuar por sua conta e risco.
52ª-Em contradição com o vertido nos pontos 16 a 18 da matéria de facto considerada provada, o Tribunal a quo veio de concluir que “o acervo probatório apurado evidencia que as subcontratadas atuaram por conta da Recorrente”.
53ª-Se se conclui que, para a colocação de um poste e para a conclusão da instalação, era necessária uma nova nota de encomenda, ao actuar como actuou, a FIBNET excedeu a anterior nota de encomenda.
54ª-O Tribunal a quo concluiu ainda que a Recorrente desconhecia as condições técnicas em que se encontrava a infraestrutura de telecomunicações, sem que daí tenha retirado qualquer efeito útil.
55ª-Se a Recorrente não sabia em que condições técnicas se encontrava a infraestrutura, também não sabia que para instalação seria necessária a colocação de um poste.
56ª-O Tribunal a quo incorreu, nos termos do disposto no art.º 410.º, n.º 2, al. b) do CPP, em contradição insanável entre a fundamentação e a decisão.
57ª-Não poderia senão concluir-se que a FIBNET actuou por sua conta e risco, fora do mandato conferido pela Recorrente, que não pode senão ser absolvida da prática da contra-ordenação em causa.
58ª-Não consta, da matéria de facto considerada provada, qualquer facto que possa sustentar a imputação das condutas em causa a título doloso.
59ª-As afirmações que imputam as condutas à Recorrente a título doloso são desprovidas de sustentáculo factual.
60ª-Desconhecem-se os factos que autorizariam o Tribunal a quo a concluir que a Recorrente representou as contra-ordenações em causa, tendo- -se conformado com a sua realização.
61ª-Para que se possa concluir por uma actuação dolosa imputável à ora Recorrente, é imperioso que se conclua que a Recorrente, por meio de acções ou omissões, representou a prática das contra-ordenações em causa, tendo com elas se conformado.
62ª-Tal não resulta do elenco da matéria de facto considerada provada, do qual não brota qualquer facto que possa, sequer em tese, sustentar a imputação dos factos à Recorrente a título doloso.
63ª-A absoluta omissão de referência a quaisquer factos demonstrativos da suposta actuação dolosa da Recorrente conduz a que, neste segmento, o Tribunal a quo tenha incorrido em insuficiência da matéria de facto provada para a decisão, ex vi do disposto no art.º 410.º, n.º 2, al. a) do CPP.
64ª-Os pontos 16 a 18 da matéria de facto considerada provada, impedem, em absoluto, a imputação a título doloso.
65ª-Não se pode concluir que a Recorrente desconhecia as condições do local e, do mesmo passo, concluir que representou a prática dos ilícitos em apreço, tendo com os mesmos se conformado.
66ª-Não consta, da matéria de facto considerada provada, qualquer acto ou omissão da Recorrente que possa ter contribuído causalmente para a consumação das infracções em apreço.
67ª-O que o Tribunal a quo vem de consagrar é uma verdadeira responsabilidade contra-ordenacional pelo risco.
68ª-A interpretação do disposto no art.º 3.º, n.º 2 do Regime Quadro no sentido de que pode ser a pessoa colectiva arguida responsabilizada por actos ou omissões de pessoa colectiva terceira, distinta e juridicamente autónoma, sem que da matéria de facto considerada provada constem actos ou omissões da pessoa colectiva arguida, é materialmente inconstitucional, por violar o disposto nos arts. 29.°, 30.º, n.º 3 e 32. °, n.º 10 da CRP, o que se argui para os devidos efeitos.
Terminou sustentando a procedência do recurso e a sua absolvição da prática das contraordenações pelas quais foi condenada.
O Ministério Público respondeu às alegações de recurso sem apresentar conclusões em sentido próprio mas indicando, a final, sob a menção «em suma»:
Como achamos ter demonstrado, realmente, e no essencial, o recurso da recorrente nunca ultrapassa a impugnação de matéria de facto da douta sentença, o que lhe está vedado por força do disposto no artigo 75.º/1 do RGCO, sendo que as nulidades e vícios invocados apenas se surpreendem como meras designações que não correspondem ao conteúdo das conclusões.
Deste modo, e afigurando-se que a douta sentença recorrida não contém qualquer nulidade ou vício, fez uma correta interpretação dos factos provados que amplamente motivou, adotou as adequadas soluções de direito, com respaldo na Jurisprudência e na Doutrina, deverá o recurso de NOWO ser julgado totalmente improcedente e manter-se na íntegra a douta sentença recorrida.
Também a AUTORIDADE NACIONAL DE COMUNICAÇÕES respondeu às alegações de recurso concluindo:
1.- Muitas das alegações expostas pela ora Recorrente configuram o questionar da matéria de facto fixada na sentença ora recorrida e que se encontra assente – o que não é admissível, atento o disposto no n.º 1 do artigo 75.º do RGCO.
2.- A conclusão de que foi a FIBNET quem, ao serviço da arguida, instalou a infraestrutura de telecomunicações do edifício sito no Largo ... ..., n.º ..., em Évora, decorre imediatamente de uma alegação exposta pela Nowo na defesa apresentada em resposta à acusação deduzida, logo na fase administrativa do presente processo de contraordenação, e não foi posta em causa na prova produzida em audiência de julgamento.
3.- Foi necessariamente a FIBNET, em nome da arguida e ao seu serviço, a praticar os factos relativos a essa mesma infraestrutura.
4.- Não se verifica, na sentença ora recorrida, qualquer omissão de pronúncia, nem qualquer insuficiência para a decisão da matéria de facto provada.
5.- Resulta dos factos provados n.os 1 a 4 que as alterações em causa foram realizadas pela FIBNET ao serviço da ora Recorrente.
6.- O facto provado n.º 11 decorre, como se refere na sentença ora recorrida, do depoimento da testemunha JC....
7.- A ligação que deveria ter sido efetuada entre a CVM e um poste, já diria respeito a algo para lá das fronteiras da infraestrutura, atento o disposto no ponto 2.6 do Manual ITED (2.ª Edição): quer essa ligação quer o poste não seriam parte daquela infraestrutura.
8.- A necessidade da ligação entre a CVM e um poste a instalar não contraria a conclusão de que a infraestrutura de telecomunicações do edifício sito no Largo ... ..., n.º ..., em Évora, permitia suportar os serviços a prestar e a tecnologia a disponibilizar.
9.-O conceito de infraestruturas aptas não diz respeito a infraestruturas de telecomunicações em edifícios.
10.- Mesmo que assim não fosse – o que não se admite – o facto de postes poderem fazer parte de uma infraestrutura de telecomunicações de um edifício não significaria em nenhuma circunstância que o poste que deveria ser colocado no caso em apreço devesse ser considerado parte da mencionada infraestrutura.
11.- O incumprimento de disposições do Manual ITED (2.ª Edição) não impede que uma infraestrutura não esteja apta para suportar os serviços que, em concreto, um determinado operador pretenda prestar.
12.- Caso o facto de uma infraestrutura de telecomunicações de um edifício não cumprir todas as normas técnicas aplicáveis implicasse a impossibilidade de estar apta para suportar os serviços que, em concreto, um determinado operador pretenda prestar, isso teria implicado que a arguida não tivesse podido instalar os seus serviços na infraestrutura de telecomunicações do edifício sito no Largo ... ..., n.º ..., em Évora, nem colocá-los em funcionamento.
13.- Dos autos não consta qualquer elemento que permitisse concluir pelo incumprimento do Ponto 4.2.2.6 do Manual ITED (2.ª Edição), nomeadamente pelo instalador da infraestrutura.
14.- Uma infraestrutura de telecomunicações de um edifício não se considera apta ou não apta para suportar os serviços que, em concreto, um determinado operador pretenda prestar, consoante este possa ou não ligá-la à sua rede no mesmo dia em que lá se desloque para esse efeito.
15.- Os factos provados n.os 16 a 18 não são contraditórios com o facto não provado B e, consequentemente, o contrato referente a obras de construção civil não tem relevo para a decisão da causa.
16.- Dos contratos celebrados entre a ora Recorrente e a FIBNET, constantes dos autos, não consta qualquer especificação que permita que possam ser consideradas como ordem ou instrução expressa para efeitos do disposto no n.º 3 do artigo 3.º do RQ.
17.- O contrato referente a obras de construção civil não diz respeito às situações constantes do presente processo de contraordenação, por dizer respeito, apenas, a manutenção preventiva e a manutenção corretiva.
18.- A FIBNET, ao instalar os serviços da Nowo na referida infraestrutura, atuou inequivocamente por conta daquela, e nunca por sua conta e risco – como aliás se afirma expressamente na sentença ora recorrida.
19.- Do facto provado n.º 19 não decorre qualquer obrigação para a FIBNET face à ora Recorrente.
20.- Não se provou que, no caso concreto, os técnicos ao serviço da FIBNET tivessem sentido necessidade de esclarecer qualquer dúvida junto da ora Recorrente.
21.- A referida cláusula 8.4 apenas poderá fundamentar responsabilidade contratual da FIBNET perante a ora Recorrente, no âmbito do Direito Civil.
22.- O Tribunal a quo, na sentença ora recorrida, pronunciou-se sobre a vexata quaestio da responsabilidade das pessoas coletivas em termos que a ANACOM subscreve na totalidade.
23.- Do facto provado n.º 7 resulta inequivocamente que os factos foram praticados com dolo, e a alegação apresentada parece dizer respeito a uma hipotética prática dos factos com dolo eventual, quando do facto provado n.º 7 decorre que tais factos foram praticados com dolo direto – pelo que deverá ser considerada como não escrita.
24.- Do facto provado n.º 17 não poderia resultar de forma nenhuma a impossibilidade da prática dolosa dos factos relativos à infraestrutura sita em Évora, que foram praticados pela FIBNET ao serviço da ora Recorrente.
25.- O n.º 2 do artigo 3.º do RQ não viola qualquer norma ou princípio constitucionais.
Terminou sustentando a improcedência do recurso.
Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.
São as seguintes as questões a avaliar:
1.- Pelas razões indicadas nas alegações de recurso, a decisão recorrida incorreu em omissão de pronúncia pelo que é nula atento o disposto na al. c) do n.º 1 do art. 379.º do Código de Processo Penal ocorrendo, também, nos termos e para os efeitos do disposto na al. a) do n.º 2 do art. 410.º do Código de Processo Penal, uma insuficiência para a decisão da matéria de facto provada?
2.- Não se logrando a prova do nexo de causalidade existente entre a alegada conduta da FIBNET e as irregularidades detectadas, não podia senão absolver-se a Recorrente da prática da contra-ordenação em apreço?
3.- Pelas razões também invocadas no recurso a decisão recorrida padece, nos termos conjugados do disposto nos arts. 374.º, n.º 2 e 379.º, n.º 1, al. a), do Código de Processo Penal, de nulidade?
4.- Ao não se pronunciar relativamente ao contrato referente a obras de construção civil, não cuidando de conhecer de questões essenciais à descoberta da verdade material e à boa decisão da causa, a decisão recorrida incorreu em omissão de pronúncia padecendo, nos termos e para os efeitos do disposto no art. 379.º, n.º 1, al. c) do Código de Processo Penal, de nulidade?
5.- Pelas razões indicadas no recurso, o Tribunal «a quo» incorreu, nos termos do disposto no art. 410.º, n.º 2, al. b) do CPP, em contradição insanável entre a fundamentação e a decisão?
6.- Na acção em que se gerou esta impugnação judicial, não poderia senão concluir-se que a FIBNET actuou por sua conta e risco, fora do mandato conferido pela Recorrente, que não pode senão ser absolvida da prática da contra-ordenação em causa?
7.- Da matéria de facto considerada provada não brota qualquer facto que possa sustentar a imputação dos factos à Recorrente a título doloso existindo, consequentemente, insuficiência da matéria de facto provada para a decisão, no quadro do disposto no art. 410.º, n.º 2, al. a), do Código de Processo Penal?
8.- A interpretação do disposto no art. 3.º, n.º 2, do «Regime Quadro» no sentido de que pode ser a pessoa colectiva arguida responsabilizada por actos ou omissões de pessoa colectiva terceira, distinta e juridicamente autónoma, sem que da matéria de facto considerada provada constem actos ou omissões da pessoa colectiva arguida, é materialmente inconstitucional, por violar o disposto nos arts. 29.º, 30.º, n.º 3 e 32.º, n.º 10, todos da Constituição da República Portuguesa?
II.– FUNDAMENTAÇÃO:
Fundamentação de facto
Vem provado que:
1.- O edifício sito no Largo ... ..., n.º ..., em Évora, possui uma infraestrutura de telecomunicações projetada por VS... e instalada por PA..., que permitia, tal como foi instalada, suportar os serviços e a tecnologia dos operadores de redes de distribuição por cabo;
2.-Essa infraestrutura sofreu alterações, concluídas pela FIBNET – ENGENHARIA E TELECOMUNICAÇÕES, S.A., ao serviço da arguida, entre 23.08.2015 e 27.01.2016, derivadas da instalação de rede de cabo coaxial;
3.- Durante uma ação de fiscalização realizada em 27.01.2016, por Agentes de Fiscalização da Autoridade Nacional de Comunicações, constatou-se que, por via dessas alterações:- a Passagem Área de Topo [Doravante apenas designada por “PAT”: Tubagem que permite a passagem de cabos para ligação às antenas, instaladas normalmente no topo do edifício os dispositivos constituintes do Repartidor de Cliente de Cabo Coaxial – Doravante apenas designado por “RG-CC” – instalados no interior do Armário de Telecomunicações Individual – Doravante apenas designado por “ATI”: Ponto de distribuição instalado na rede individual, onde se encontram alojados os Repartidores de Cliente, que permite a interligação entre redes (coletiva e individual, por exemplo), permitindo a gestão das telecomunicações individuais – para o fornecimento de serviços por parte do operador, não foram ligados à terra, o que põe em causa a segurança de pessoas e bens, bem como o correto funcionamento da cablagem da infraestrutura] foi utilizada para a passagem do cabo coaxial destinado à rede do operador; - a Tomada de Telecomunicações (doravante apenas designada por “TT”: Extremo da rede individual de cliente onde se prevê a ligação de um equipamento, por via do respetivo chicote) da tecnologia coaxial do quarto 1 foi desligada.
4.- Esta situação não existia à data da instalação.
5.- O edifício sito na Rua de ... ..., n.º ..., em Castelo Branco, possui uma infraestrutura de telecomunicações projetada por PG... e instalada por MD..., que concluiu a respetiva execução em 21.05.2015;
6.- A AVEICABO – TELECOMUNICAÇÕES E SERVIÇOS, S.A., ao serviço da arguida, ligou essa infraestrutura à rede da arguida, para a prestação de serviços de comunicações eletrónicas, em 18.05.2015, data anterior à da emissão do termo de responsabilidade ITED pelo instalador;
7.- Ao adotar as condutas descritas, a arguida agiu de forma livre e consciente, uma vez que conhecia as normas legais e regulamentares aplicáveis, sabendo, estar obrigada a utilizar a infraestrutura de telecomunicações já instalada, e que permitia suportar os serviços a prestar; e não poder efetuar uma ligação à rede pública antes da emissão do termo de responsabilidade ITED pelo instalador, e, mesmo assim, optou por proceder às alterações supra referidas na infraestrutura em questão e àquela ligação, bem sabendo que tais condutas eram proibidas e punidas como contraordenações.
8.- Em data posterior a 27.01.2016, a arguida procurou ligar a TT da tecnologia coaxial do quarto 1 do edifício supra referido localizado em Évora, o que não se concretizou por oposição do morador.
9.- Segundo os dados constantes do Relatório e Contas da arguida referente ao ano de 2016: o volume de negócios da empresa foi de 70 952 549,00 euros; os resultados líquidos cifraram se num prejuízo de 19 791 910,00 euros; a empresa teve um número médio de 201 trabalhadores ao seu serviço; obteve um balanço total anual de 223 355 571,00 euros. No ano de 2018, apresentou um resultado líquido negativo do período no montante de - 32 644 313,00 euros, um volume de negócios de 68 298 736,00 euros e um balanço total de 257 832 825,00 euros;
10.- Com reporte aos factos ocorridos em Évora, a CVM – câmara de visita multioperador foi instalada junto ao limite da propriedade, dentro do respectivo lote, bastando, para instalação dos serviços de comunicações, a ligação a um poste, cuja implantação carecia de autorização camarária;
11.- O serviço de auditoria da Recorrente integra, para todo o território nacional, 5 trabalhadores, sendo dois afectos à região norte, dois afetos ao centro e um na região Sul;
12.- Na região Sul, a previsão é de realização de seis auditorias por dia;
13.- No ano de 2015, realizaram-se 2175 inspecções perante um universo de cerca de 17929 instalações;
14.- A Recorrente cessou a ligação contratual que tinha com a FIBNET por razões de competitividade comercial, não tendo despoletado qualquer reacção após ter tido conhecimento, por via de uma auditoria posterior, das desconformidades detectadas;
Do recurso de impugnação judicial
15.- Os factos acima descritos ocorridos, respectivamente, em Évora e Castelo Branco foram executados pela FIBNET e pela Aveicabo, entidades autónomas da Recorrente, por si subcontratadas para a execução dos serviços;
16.- Para instalação do serviço, em Évora, a FIBNET necessitava de emitir uma nova nota de encomenda, a que se seguiria, depois, na Recorrente, um processo interno de aprovação comercial e financeira;
17.- Eram desconhecidas da Recorrente as condições técnicas em que se encontrava a infra -estrutura de telecomunicações existente no edifício do cliente;
18.- Chegados ao local, nem a Fibnet nem qualquer dos seus funcionários ou dirigentes interpelou, por qualquer meio, os serviços da Recorrente com dúvidas ou pedido de autorização, validação, informação ou comunicação de impedimentos ou constrangimentos;
19.- Em 12 de Julho de 2013, AP..., através do endereço de e-mail a....p...@c.........pt remeteu para N... Guia (FIBNET), pelas 9h11m o seguinte e-mail, com o título «RE: garantias ITED»: «Bom dia N... Estes 2 pedidos de amplificadores foram solicitados para resolver problemas de má imagem em clientes, estes tanto podem ser agendados para Clientes com ou sem ITED. A colocação do amplificador pode ser solicitada a pedido da Cabovisão ou sempre que o instalador no acto da instalação detete que é necessário por motivos de sinal e/ou insatisfação do Cliente podendo gerar corte de serviço, este é o processo em vigor de contacto para a linha de apoio para validação. No que diz respeito ao cumprimento das normas do ITED é obrigatório o cumprimento das respectivas normas no acto da instalação, o não cumprimento pode implicar avultadas coimas quer para a Cabovisão, quer para o instalador que executa as instalações. A comunicação das normas e diectrizes do ITED estão refletidas no manual ITED 2 versão, qualquer dúvida que necessite de ser esclarecida, esta poderá ser feita através da nossa área de Gestão de Rede.»
20.- Em resposta, no dia 12 de Julho de 2013, pelas 9h25m, N... Guia – Director departamento Instalações clientes, escreve: «Ok. Se assim é o porque de estarem a perguntar o porque da instalação dos amplificadores e quando os mesmos foram solicitados, coincidiram que não carregariam o código inclusive tenho um email da Susana a questionar o porque? Nesse sentido agradeço os esclarecimentos urgentes sobre este processo, uma vez que já solicitei o mesmo em relação às instalações de ITED as operações de rede.»
21.- Em 6 de Abril de 2017, CA..., com o endereço de e-mail C....A...@.......pt remete a LB..., com o endereço de e-mail l....b...@t......pt, a seguinte comunicação, intitulada «RE:FW: falha de instalação cliente 19094021»: Bom dia Luís, Conforme falamos, este tema das redes ITED tem suscitado algumas dúvidas, nomeadamente à utilização das entradas áereas quando não é possível instalar via subterrâneo. Para esclarecer, existem três tipos de entradas num edifício, ou seja: - A PAT - A ES - A EA Assim se existe a entrada área que não seja a PAT, que pelas fotos enviaste é o que me parece, podes avançar com a instalação do cliente. Em abaixo as 2 FAQ’s das redes ITED indicadas pela ANACOM.
22.- Após o sucedido, a Recorrente entendeu levar a cabo novas acções de formação, no sentido de sensibilizar os seus colaboradores sobre a matéria.
Fundamentação de Direito:
1.- Pelas razões indicadas nas alegações de recurso, a decisão recorrida incorreu em omissão de pronúncia pelo que é nula atento o disposto na al. c) do n.º 1 do art. 379.º do Código de Processo Penal ocorrendo, também, nos termos e para os efeitos do disposto na al. a) do n.º 2 do art. 410.º do Código de Processo Penal, uma insuficiência para a decisão da matéria de facto provada?
A Recorrente referiu que «alguns dos argumentos» por si avançados foram incluídos na matéria de facto considerada provada mas sem impacto na decisão final, sendo que a questão da imputação dos factos à Recorrente, apesar de essencial à descoberta da verdade material e à boa decisão da causa, foi absolutamente ignorada pelo Tribunal «a quo».
Na mesma sede, invocou um conjunto de circunstâncias que seriam factos, na sua perspectiva, fazendo-o sem reporte enunciativo à factualidade efectivamente colhida.
A este respeito, cumpre recordar que está vedado ao Tribunal de segunda e final instância que repita a análise do material carreado aos autos com vista a concretizar a demonstração fáctica, estando, consequentemente, interdita a reavaliação de concretos elementos de prova qualquer que seja a sua fonte e natureza – cf art. 75.º do DL n.º 433/82, de 27 de Outubro que institui o ilícito de mera ordenação social e respectivo processo (RGCO).
Apenas nas situações muito restritas e tarifadas com precisão nas al. b) e c) do n.º 2 do art. 410.º do Código de Processo Penal, aplicável ex vi do n.º 1 do art. 41.º do RGCO, é possível suscitar discussão com incidência fáctica.
Resulta daqui, de forma clara e inafastável, que os factos a considerar são os que vêm fixados por decisão judicial e não quaisquer encadeados de circunstâncias que as partes porfiem em considerar como correspondentes à realidade.
Quanto aos factos reportados à questão da imputação da conduta à Arguida ora Recorrente temos que os mesmos foram instruídos, apreciados, e incluídos na sentença recorrida, com se vê dos n.ºs 1 a 7 da fundamentação de facto (contendo este último número a fixação dos elementos subjetivos do tipo do ilícito e os anteriores os objectivos).
Quanto ao Direito, o Tribunal que proferiu a decisão questionada pronunciou-se com detalhe sobre a susceptibilidade de imputação dos factos apurados à Arguida, particularmente após a menção «A este respeito alega a Recorrente que esta conduta lhe não pode ser assacada (...)».
Sob um tal contexto, não assume qualquer sentido a invocação da omissão de pronúncia consubstanciadora de nulidade nos termos do estatuído na al. c) do n.º 1 do art. 379.º do Código de Processo Penal, no que tange à imputação à arguida do facto contrário à lei ajuizado nos autos.
A factualidade acima referida não sofre de insuficiência para sustentar a conclusão no sentido da imputação concreta. Não tem, pois, adequação a arguição reportada à materialização do estabelecido na al. a) do n.º 2 do art. 410.º do mesmo encadeado normativo, aplicável neste processo face à remissão normativa já referenciada.
2.- Não se logrando a prova do nexo de causalidade existente entre a alegada conduta da FIBNET e as irregularidades detectadas, não podia senão absolver-se a Recorrente da prática da contra-ordenação em apreço?
O nexo de causalidade entre a conduta da FIBNET e as ilegalidades detectadas emerge, com cristalina nitidez, dos n.ºs 1 a 4 dos factos dados como demonstrados, nas suas vertentes materiais e referentes temporais, complementados pelas menções circunstanciais contidas nos números 16 a 18 dos factos provados.
Não se materializa, pois, a base de sustentação da pretendida resposta positiva à questão proposta.
3.- Pelas razões também invocadas no recurso, a decisão recorrida padece, nos termos conjugados do disposto nos arts. 374.º, n.º 2 e 379.º, n.º 1, al. a), do Código de Processo Penal, de nulidade?
O n.º 2 do art. 374.º do Código de Processo Penal refere-se à estrutura da sentença penal estabelecendo que:
2- Ao relatório segue-se a fundamentação, que consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal.
A al. a) do n.º 1 do art. 379.º do Código de Processo Penal refere ser nula a sentença se não contiver as menções referidas no n.º 2 ora transcrito.
Do exame da sentença à luz do apontado guião estrutural temos que nela encontramos, nítidos, a enumeração dos factos provados e ora intangíveis bem como dos não provados e a detalhada explicação, apelando à razão e ao convencimento, dos motivos da cristalização fáctica, sob a menção «Motivação», espaço lógico que contém enunciado pormenorizado dos elementos instrutórios relevantes e da razão da sua capacidade de gerar convencimento.
Acto contínuo, sob a referência «De Direito», o Tribunal «a quo» invocou as normas relevantes para a análise que lhe era imposta, operando a subsunção às mesmas dos factos apurados (v.d., por exemplo, a referência «Ora, retomando o acervo factual apurado, com facilidade se conclui que a norma não foi observada. Com efeito, apurou-se, nas circunstâncias de tempo, lugar e actuação acima referidas, que os técnicos da FIBNET e AVEICABO, actuando segundo um contrato com a Recorrente, inobservaram aquele normativo»).
No âmbito da alegação que gerou esta pergunta, a Recorrente chegou a referir que «O Tribunal a quo ignorou, em absoluto, a defesa apresentada pela Recorrente, fazendo tábua-rasa da prova por si produzida».
Estamos perante uma afirmação que tem que ser lida como reacção ao facto de determinada matéria não ter sido dado como demonstrada.
Trata-se, porém, de arguição que escapa ao âmbito de intervenção deste Tribunal, que apenas conhece de Direito e da materialização das condições excepcionais incluídas nas al.s b) e c) do n.º 2 do art. 410.º do Código de Processo Penal sendo que, quanto a estas a análise é contextual, atende aos conteúdos patentes na decisão, nunca realizando, por exemplo, reiteração da avaliação instrutória (por assim ser se refere no apontado preceito, «desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum»).
Não existe absoluta falta de fundamentação (e só esta relevaria), quanto a qualquer facto relevante para a decisão e dado como assente.
Tudo conjugado conduz, inexoravelmente, à conclusão pela inexistência da nulidade invocada.
4.- Ao não se pronunciar relativamente ao contrato referente a obras de construção civil, não cuidando de conhecer de questões essenciais à descoberta da verdade material e à boa decisão da causa, a decisão recorrida incorreu em omissão de pronúncia padecendo, nos termos e para os efeitos do disposto no art. 379.º, n.º 1, al. c), do Código de Processo Penal, de nulidade?
Não vêm provados factos relativos ao conteúdo do contrato pressuponente da alegação que gerou esta questão. Não é, pois, aceitável que se sustente que o Tribunal «a quo» se deveria ter pronunciado sobre temática desprovida de factualidade de sustentação.
Aqui como em inúmeros pontos das alegações de recurso, a Recorrente sustenta o seu percurso de ataque à decisão em circunstâncias não adquiridas nos autos. Não é, porém, legítimo fazê-lo já que a subsunção criticável em sede de recurso é a reportada ao que se provou e não ao que se queria provar. Os factos assentes corporizam o material sobre o qual incidem as operações de julgamento. – vd., designadamente, o n.º 2 do art. 374.º do Código de Processo Penal.
Recorda-se, a este nível, que está interdito o juízo fáctico na presente sede e apenas a análise da materialização das circunstâncias referidas no n.º 2 do art. 410.º do Código de Processo Penal, que não ocorre neste caso.
É negativa a resposta a esta questão.
5.- Pelas razões indicadas no recurso, o Tribunal «a quo» incorreu, nos termos do disposto no art. 410.º, n.º 2, al. b) do CPP, em contradição insanável entre a fundamentação e a decisão?
Segundo a Recorrente, haveria contradição da fundamentação ao acolher-se, simultaneamente, que seria necessária a colocação de um poste e que a infraestrutura existente permita, qua tale, prestar o serviço.
Porém, a Recorrente olvidou que o n.º 1 da matéria provada se refere à pré-instalação de uma estrutura de telecomunicações num edifício e sua aptidão para suportar serviços e tecnologia e o n.º 10 à instalação de um poste necessariamente exterior a essa estrutura.
Sendo paralelas as realidades, não há colisão, da mesma forma que duas linhas paralelas não se encontram.
Salvaguardando o sempre muito respeito devido, não tem, pois, qualquer sentido esta vertente das alegações.
O mais invocado neste âmbito (referência ao manual ITED) extravasa o disposto na al. b) do n.º 2 do art. 410.º do Código de Processo Penal e enquadra-se numa manifestação de discordância quanto ao provado, processualmente irrelevante face à cristalização fáctica anterior feita em termos definitivos.
Na tese da Recorrente, existiria contradição entre o «vertido nos pontos 16 a 18 da matéria de facto considerada provada» e a conclusão do Tribunal no sentido de que «o acervo probatório apurado evidencia que as subcontratadas atuaram por conta da Recorrente».
Os referidos pontos reportam-se a necessidade de nota de encomenda e processo interno de aprovação pela FIBNET, ao desconhecimento pela Arguida das condições técnicas da infra-estrutura de telecomunicações do edifício do cliente e à não colocação à Recorrente de «dúvidas ou pedido de autorização, validação, informação ou comunicação de impedimentos ou constrangimentos».
Não existe conflito entre estes elementos circunstanciais e a fixação firme da noção de que as intervenções ocorreram «ao serviço da arguida», ou seja, justamente por conta da Recorrente – vd. pontos 2 e 6 da fundamentação fáctica.
O relevo dos referidos pontos, particularmente do derradeiro, estava dependente da demonstração da existência de prévia vinculação à obrigação de apresentação dos referidos pedidos e dúvidas e consequências contratuais desse comportamento. Esta prova não ocorreu.
Nenhum sentido tem referir-se que os pontos 16 a 18 da matéria de facto julgada provada impedem a imputação a título doloso. Não há linha de colisão com a conclusão pelo preenchimento dos elementos subjectivos do tipo.
Não procede esta vertente da impugnação que se aprecia.
Voltando à questão do poste, a Arguida veio referir que «Se a Recorrente não sabia em que condições técnicas se encontrava a infraestrutura, também não sabia que para instalação seria necessária a colocação de um poste».
De novo confunde dois níveis distintos, o da infra-estrutura edificada e elemento a ela externo. O dito sobre uma não atinge necessariamente o outro.
Na perspectiva da Arguida, não se poderia «concluir que a Recorrente desconhecia as condições do local e, do mesmo passo, concluir que representou a prática dos ilícitos em apreço, tendo com os mesmos se conformado».
Nas palavras do Tribunal «a quo», os ilícitos de prática confirmada emergiriam do facto de se encontrarem «demonstrados os elementos objectivos e subjectivos exigidos pelas normas incriminadoras, (...), o disposto no número 1 do artigo 61.º do D.L. n.º 123/2009, de 21 de Maio e número 4 do artigo 76.º do mesmo diploma» – ou seja, desrespeito da obrigatoriedade de «utilização das infraestruturas de telecomunicações já instaladas sempre que estas permitam suportar os serviços a prestar e a tecnologia a disponibilizar» e ligação da infraestrutura de telecomunicações em edifícios à rede pública.
Estamos perante ilícitos consumados mediante intervenção de empresa subcontratada que agiu ao serviço da Arguida, sociedade comercial claramente definida como destinatária do dever.
Neste contexto, a tese relativa a eventual irresponsabilização da destinatária assenta numa visão afunilada e restrita de autoria sem adequação ao Direito de mera ordenação social e suas noções privativas, como melhor se analisará em sede de resposta à questão número 8. Sendo negativa essa resposta, desaparece qualquer sustentação para esta noção de colisão.
Ainda que assim não fosse, sempre teria a Recorrente que alegar e demonstrar (a ser ela a entidade a realizar directamente as acções físicas sancionadas) as razões pelas quais, desconhecendo as circunstâncias do objecto da intervenção, se teria atrevido a actuar em área de tal rsponsabilidade que até envolvia relevantes sanções às quais agora reage.
É também negativa a resposta dirigida a esta parte da reacção impugnatória.
6.- Na acção em que se gerou esta impugnação judicial, não poderia senão concluir-se que a FIBNET actuou por sua conta e risco, fora do mandato conferido pela Recorrente, que não pode senão ser absolvida da prática da contra-ordenação em causa?
De novo se nota, no contexto da produção desta questão, uma severa desfocagem fáctica. A Recorrente constrói a censura por referência ao que entende que deveriam ser os factos e não ao que efectivamente se provou.
Este quadro, que dispensa dilatadas considerações analíticas sobre a pergunta proposta, coloca de imediato em crise a tese que lhe subjaz.
A base de sustentação material da questão é de sentido oposto ao pretendido – veja-se, particularmente, o fixado no ponto 2 dos factos demonstrados.
Também esta pergunta não merece resposta afirmativa.
7.- Da matéria de facto considerada provada não brota qualquer facto que possa sustentar a imputação dos factos à Recorrente a título doloso existindo, consequentemente, insuficiência da matéria de facto provada para a decisão, no quadro do disposto no art. 410.º, n.º 2, al. a), do Código de Processo Penal?
De novo falta adequação do alegado à realidade dos autos.
Emerge, efectivamente, da matéria de facto provada o preenchimento do elemento subjectivo do tipo do ilícito. Com efeito, o n.º 7 da parte lógica da decisão em que se cristalizaram factos contém a definição do seguinte elemento volitivo:
7.- Ao adotar as condutas descritas, a arguida agiu de forma livre e consciente, uma vez que conhecia as normas legais e regulamentares aplicáveis, sabendo, estar obrigada a utilizar a infraestrutura de telecomunicações já instalada, e que permitia suportar os serviços a prestar; e não poder efetuar uma ligação à rede pública antes da emissão do termo de responsabilidade ITED pelo instalador, e, mesmo assim, optou por proceder às alterações supra referidas na infraestrutura em questão e àquela ligação, bem sabendo que tais condutas eram proibidas e punidas como contraordenações.
Preenche-se, seguramente, a previsão do n.º 3 do art. 14.º do Código Penal – aplicável ex vi do estabelecido no art. 32.º do RGCO.
O ilícito de mera ordenação social atribuído à Recorrente foi praticado com dolo e, consequentemente, estamos perante factualidade subsumível ao disposto no n.º 1 do art. 8.º do referido RGCO.
Não há insuficiência para a decisão da matéria de facto provada.
Não se materializa a previsão da al. a) do n.º 2 do art. 410.º do Código de Processo Penal.
Responde-se negativamente à questão em apreço.
8.- A interpretação do disposto no art. 3.º, n.º 2, do «Regime Quadro» no sentido de que pode ser a pessoa colectiva arguida responsabilizada por actos ou omissões de pessoa colectiva terceira, distinta e juridicamente autónoma, sem que da matéria de facto considerada provada constem actos ou omissões da pessoa colectiva arguida, é materialmente inconstitucional, por violar o disposto nos arts. 29.º, 30.º, n.º 3 e 32.º, n.º 10, todos da Constituição da República Portuguesa?
É o seguinte o conteúdo dos preceitos constitucionais alegadamente violados:
Artigo 29.º
(Aplicação da lei criminal)
1.- Ninguém pode ser sentenciado criminalmente senão em virtude de lei anterior que declare punível a acção ou a omissão, nem sofrer medida de segurança cujos pressupostos não estejam fixados em lei anterior.
2.- O disposto no número anterior não impede a punição, nos limites da lei interna, por acção ou omissão que no momento da sua prática seja considerada criminosa segundo os princípios gerais de direito internacional comummente reconhecidos.
3.- Não podem ser aplicadas penas ou medidas de segurança que não estejam expressamente cominadas em lei anterior.
4.- Ninguém pode sofrer pena ou medida de segurança mais graves do que as previstas no momento da correspondente conduta ou da verificação dos respectivos pressupostos, aplicando-se retroactivamente as leis penais de conteúdo mais favorável ao arguido.
5.- Ninguém pode ser julgado mais do que uma vez pela prática do mesmo crime.
6.- Os cidadãos injustamente condenados têm direito, nas condições que a lei prescrever, à revisão da sentença e à indemnização pelos danos sofridos.
Artigo 30.º
(Limites das penas e das medidas de segurança)
(...)
3. A responsabilidade penal é insusceptível de transmissão.
Artigo 32.º
(Garantias de processo criminal)
(...)
10.- Nos processos de contra-ordenação, bem como em quaisquer processos sancionatórios, são assegurados ao arguido os direitos de audiência e defesa.
O n.º 2 do art. 3.º da lei 99/2009, de 04.09, que consagrou o regime quadro das contra-ordenações do sector das comunicações, atribui responsabilidade pelas contra-ordenações «cometidas em actos praticados em seu nome ou por sua conta, pelos titulares dos seus órgãos sociais, pelos titulares dos cargos de direcção e chefia e pelos seus trabalhadores no exercício das suas funções, bem como pelas infracções cometidas por seus mandatários e representantes, em actos praticados em seu nome ou por sua conta».
Resulta deste preceito, de forma directa e imediata, que estamos diante de um conceito alargado e abrangente de autoria que vai bem mais longe do que o erigido no art. 26.º do Código Penal.
A conclusão no sentido de que, na área técnica que nos ocupa, vigora esse conceito alargado podemos também extraí-la do tratamento normativo dado à comparticipação nos n.ºs 1 e 2 do Artigo 16.º do RGCO que estatuem:
1- Se vários agentes comparticipam no facto, qualquer deles incorre em responsabilidade por contraordenação mesmo que a ilicitude ou o grau de ilicitude do facto dependam de certas qualidades ou relações especiais do agente e estas só existam num dos comparticipantes.
2- Cada comparticipante é punido segundo a sua culpa, independentemente da punição ou do grau de culpa dos outros comparticipantes.
(...)
Este conjunto normativo, e particularmente o n.º 1, consagra, com a necessária clareza, uma noção alargada e mais extensa de autoria por comparação com o estabelecido no preceito que constitui a sede legislativa do conceito de autor em matéria penal, ou seja, o referido art. 26.º do Código Penal e sua norma complementar – o art. 27.º, relativo à cumplicidade.
Não se contém no art. 16.º qualquer precisão distintiva no que tange a formas diversas de comparticipação. Este facto permite-nos extrair, por confronto com o regime penal, particularmente atendendo ao disposto no n.º 3, que o legislador quis simplificar o quadro classificativo relativo ao ilícito de mera ordenação social omitindo o estabelecimento de fronteiras entre as várias formas de comparticipação e tratando o o cúmplice como um responsável pela contra-ordenação integrável na noção alargada vertida no n.º 1.
Estamos, pois, ante um conceito unitário de autor. E este conceito unitário ou opção clara pela indivisão dogmática surge com o intuito de facilitar a intervenção do aplicador numa área pré-assumida como de menor relevo ético-juridico (v.d., neste sentido, o afirmado, a propósito da construção Feuerbach, por DA COSTA ANDRADE, Manuel, RDE 6/7 (1980/1981), pág. 92, particularmente ao afirmar: «o Direito Penal de polícia sanciona acções em si e originariamente não antijurídicas isto é, acções que mantendo-se embora no espaço de liberdade do cidadão, ultrapassam, contudo, os limites criados pelo Estado. Ao contrário do que sucede com o crime, a infracção de polícia releva não da justiça mas da utilidade» sendo que esta conclusão não é distinta se a abordagem for perspectivada a partir da noção de «direito penal administrativo» de Goldschmidt ou da de «direito de mera ordenação social de Eberhard Schmidt).
O regime de punibilidade das contra-ordenações e o inerente processo contra-ordenacional, ao mostrarem-se marcados por essa noção utilitária e por particulares preocupações de eficácia, compressão de prazos, mecanismos de tutela e alijamento de complexidades desnecessárias, tornam legítima e adequada a conclusão no sentido de que o critério especial de emanação normativa relativo à materialização da causalidade ou contributo causal abrange quer as infrações de resultado quer as de mera atividade. E já que o legislador não distingue [(…) nec nos distinguere debemus)].
O art. 16.º em apreço atribui ao conceito de autoria uma noção alargada que abrange qualquer contributo relevante para o desenho e materialização do facto ilícito – vd., neste sentido, FIGUEIREDO DIAS, Para uma dogmática do direito penal secundário, RLJ 116, nota 104.
De forma tão intensa se afirma esta pulsão normativa que expressamente se verbalizou na norma que incorre em responsabilidade por contraordenação qualquer agente, ainda que destituído de qualidades ou relações das quais dependa a ilicitude ou o grau desta.
Tem particular acerto o afirmado a este respeito por SILVA DIAS, Augusto, in Direito das Contra-ordenações, Almedina, Coimbra, 2018, nos seguintes termos:
– 35.- Pouca utilidade têm para este efeito os critérios adoptados para distinguir entre as várias figuras da comparticipação previstas nos arts. 26.º e 27.º do CP, designadamente o critério do domínio do facto. Primeiro porque, (...), gizado que foi nos quadros dogmáticos do conceito restritivo de autor, para diferenciar autoria e participação e entre as diversas formas de autoria, o critério do domínio do facto adequa-se mal a disposições, como a do n.º 1 do art. 16.º do RGCO, que parificam a responsabilidade dos comparticipantes.
Depois, porque a realidade da comparticipação no âmbito do ilícito contraordenacional é mais complexa do que a da comparticipação criminosa uma vez que, como vimos, os agentes de uma contra-ordenação podem ser simultaneamente pessoas singulares, entes colectivos e associações sem personalidade jurídica; a contra-ordenação cometida por qualquer deles consiste muitas vezes num facto omissivo; e no domínio das contra-ordenações verifica-se uma ampla difusão de infracções negligentes, que não conhecem diferença entre autoria e participação (...). Neste cenário, não só é difícil identificar diferentes modalidades de comparticipação como é inútil convocar para tal diferenciação critérios, como o do domínio do facto, que foram pensados para a actuação comparticipativa dolosa de pessoas singulares.
Finalmente, porque, sendo a estrutura do ilícito típico contra-ordenacional baseada na violação de um dever, autor será em regra a pessoa singular ou colectiva que surge como destinatária do dever e pratica a acção ou omissão que se traduz na respectiva violação. O domínio do facto não é um critério adequado para determinação da autoria em infracções que consistem na violação de um dever pois é irrelevante neste quadro quem tem o domínio da acção lesiva ou perigosa para o bem jurídico (...). Mesmo que se trate de uma infracção comum e o dever possa ser violado por qualquer pessoa é sempre preciso determinar quem é ou quem são os respectivos destinatários no caso concreto. Se a empregada doméstica recém-contratada deposita o saco do lixo reciclável no passeio, ao lado do equipamento ali colocado para recolha de resíduos sólidos, autores da infracção são os proprietários da casa que produziram o lixo e não cuidaram da sua organização e depósito de acordo com o dever. Autor não é, pois, quem teve o domínio do facto, quem decidiu acerca do se, do quando e do como da colocação do lixo no passeio público, mas o munícipe ou munícipes responsáveis pela organização e depósito correctos daquele saco de lixo. Faz todo o sentido neste contexto afirmar que «comparticipante é todo o agente que cause o facto descrito, o que inclui a lesão do dever» (...).
– 36.- A diferenciação dos contributos de autor e cúmplice deve assentar antes em critérios de imputação objectiva cuja formulação básica é a seguinte: será punido como autor quem cria um risco proibido de violação do dever que se materializa efectivamente nessa violação. A caracterização da autoria requer assim a cumulação de dois elementos: pertença do agente ao círculo dos destinatários do dever; e criação por ele de um risco proibido de violação desse dever. Se o agente não pertencer àquele círculo ou não criar o risco que se projecta na violação do dever não deve ser punido como autor, mas eventualmente como cúmplice, nos termos do art. 16.o, n.° 3. Deste modo, o espaço próprio da cumplicidade e da atenuação especial da coima é o dos contributos juridicamente relevantes mas que não alcançam a criação e a competência pelo risco de violação do dever. O problema, como é bom de ver, não se resolve apenas através de uma operação de parte geral, sendo necessária sempre a interpretação dos elementos do tipo contra-ordenacional em questão (...).
Teve inteira razão o Tribunal «a quo» ao salientar que, na área técnica em que se situa o ilícito em apreço, a censura dirige-se não a quem tem o domínio do facto mas a quem é titular do dever.
Estamos, pois, perante, um regime específico de punição e definição da autoria.
Quanto às obrigações, elas estavam atribuídas à pessoa colectiva ora Recorrente.
Relativamente à assunção das intervenções, estas encontravam-se sob o seu controlo e responsabilidade. Tudo foi feito ao seu serviço – vd., particularmente, os pontos 2 e 6 da matéria provada.
Não se demonstrou a existência de um qualquer controlo, muito menos um controlo fino, através de instruções orientadas para a conformação às normas cogentes aplicáveis, incidente sobre o processo de execução e menos o desrespeito, pelas entidades subcontratadas, de quaisquer imposições da arguida no sentido de garantir o cuidadoso cumprimento da lei. Não se patenteou, também, a actuação destas à luz de interesses e critérios próprios.
No que tange ao juízo de constitucionalidade é extensa a jurisprudência do Tribunal Constitucional a apontar para a não justificabilidade do mesmo face à autonomia do domínio contra-ordenacional ante o jus-criminal – vd. por todos, os Acórdãos n.ºs 227/1992, 441/1993, 74/1995, 574/1995, 245/2000, 547/2001, 50/2003, 41/2004, 160/2004, 117/2007, 304/2007, 336/2008, 99/2009, 150/2009, 405/2009, 643/2009, 316/10, 561/2011, 85/2012, 466/2012, 139/2012, 201/2014, 76/2016 e 297/2016.
Merecem destaque algumas afirmações constantes dessas decisões da jurisdição constitucional:
Quer isto significar que a configuração constitucional do processo contra-ordenacional, se o subordina ao reconhecimento de um conjunto de garantias inerentes à respectiva natureza sancionatória, não o equipara, contudo, ao processo penal, não conduzindo, por isso, no plano da aplicação do direito ordinário, à directa transposição para o primeiro de todas e quaisquer regras expressamente previstas para o segundo, designadamente em termos de os elementos que este particularmente inclui se tornarem, só por isso, comuns àquele.
Da modelação constitucional do processo contra-ordenacional extraem-se, portanto, duas ideias de sentido aparentemente oposto mas complementar: a de que o processo contra-ordenacional, como sancionatório que é, se encontra subordinado ao reconhecimento de um conjunto de garantias que o aproximam do processo penal; e a de que tais garantias não são equivalentes ou equiparáveis às garantias asseguradas no âmbito do processo criminal, designadamente em termos de viabilizar a conversão daquela aproximação numa sobreposição integral de regimes. (405/2009)
Ora, esta distinção tem relevância no relacionamento desses direitos com a ordem jurídico-constitucional. Como refere o mesmo autor «são diferentes os princípios jurídico-constitucionais, materiais e orgânicos, a que se submetem a legislação penal e a legislação das contraordenações». A submissão do direito das contraordenações às garantias essenciais do direito penal, isto é, às garantias relativas à segurança, certeza, confiança e previsibilidade dos cidadãos, não significa que as normas e princípios constitucionais em matéria penal tenham que ser aplicadas ao domínio contraordenacional com a mesma intensidade e com as mesmas exigências. A indiferença ético-social das condutas que integram as contraordenações coloca diferente grau de exigência ao legislador ordinário na configuração dos respetivos ilícitos, já que não se trata de prevenir ou reprimir condutas ofensivas de bens jurídico-constitucionais, independentemente da sua proibição legal, mas sim de advertir ou admoestar a inobservância de certas proibições ou imposições legislativas.» (76/2016)
Para efeitos de distinção entre ambos os ilícitos, a jurisprudência do Tribunal Constitucional tem seguido fundamentalmente os critérios da ressonância ética e dos diferentes bens jurídicos em causa (Acórdãos n.os 158/92, 344/93, 469/97, 461/2011, 537/2011, 45/2014, 180/2014). E com fundamento na diferente natureza do ilícito, da censura e das sanções, tem considerado que os princípios constitucionais com relevo em matéria penal não valem com a mesma extensão e intensidade no domínio contraordenacional. Não obstante estar consolidado na jurisprudência constitucional que o direito sancionatório público, enquanto restrição de direitos fundamentais, participa do essencial das garantias consagradas explicitamente para o direito penal, tem-se decidido reiteradamente que os princípios que orientam o direito penal não são automaticamente aplicáveis ao direito de mera ordenação social (Acórdãos n.os 344/93, 278/99, 160/04, 537/2011, 85/2012).» (297/2016)
Segundo tal entendimento - sufragado e desenvolvido por Frederico Lacerda da Costa Pinto -, «o critério material da autoria deve [...] encontrar-se na teoria da causalidade: qualquer contributo causal para o facto da parte de uma pluralidade de agentes faz com que cada um deles incorra em responsabilidade por contra-ordenação», uma vez que «o que se exige para imputar uma contra-ordenação a um agente é [...] que esse agente tenha um contributo causal ou co-causal para o facto, que pode inclusivamente consistir numa acção ou numa omissão» (...).
De acordo com o conceito extensivo de autor, «autor de uma contra-ordenação é todo o agente que tiver contribuído causalmente para a sua realização, independentemente da maior ou menor extensão do tipo preenchido» (...)» (643/2009)
(…) em geral, mas também no que se refere às contraordenações ora em causa, o dolo não pressupõe ou implica qualquer "intenção" especial (…) (139/2012)
E, isto, essencialmente porque se deverá aceitar que, no domínio contra-ordenacional, não são automaticamente aplicáveis os princípios que regem a legislação penal, designadamente no que toca às exigências da autoria do acto-tipo para efeito de incriminação.
Na verdade, tal como o Tribunal afirmou no Acórdão n.º 160/04 ao recusar a equiparação «por analogia ou identidade de razão - que não existe - » entre a acusação (ou condenação) penal e a contra-ordenacional, a norma do artigo 30.º n.º 3 da Constituição, não pode ser estendida, sem mais, à responsabilidade contra-ordenacional. (561/2011)
Ora, não obstante a doutrina e a jurisprudência constitucionais irem no sentido da aplicação, no domínio contra-ordenacional, do essencial dos princípios e normas constitucionais em matéria penal, não deixa de se admitir, como se escreveu no citado acórdão n.º 50/03, a "diferença dos princípios jurídico-constitucionais que regem a legislação penal, por um lado, e aqueles a que se submetem as contra-ordenações". Diferença, esta, que cobra expressão, designadamente, na natureza administrativa (e não jurisdicional) da entidade que aplica as sanções contra-ordenacionais (como se decidiu no acórdão n.º 158/92, publicado no DR, 2.ª série, de 2 de Setembro de 1992) e na diferente natureza e regime de um e outro ordenamento sancionatório (cf. v. g. acórdãos n.º s 245/00 e 547/01, (…) (150/2009)
Não há, in casu, violação do princípio da legalidade e sua derivada tipicidade, antes o conceito de autoria está claramente balizado por lei em termos específicos que atendem às particularidades da concreta motivação sancionatória do legislador na área do Direito de mera ordenação social.
Se o conceito de autoria cobre as actuações punidas, não se pode, a nenhum título, falar em transmissão de responsabilidade por contra-ordenações.
Ainda, de forma alguma é admissível considerar que a Arguida (que, por força do afirmado sabia e podia antever, desde que iniciou a sua acção, que versava em res ilicita) possa ter sido prejudicada no exercício dos seus direitos de audição e defesa. Aliás, antes o respeito por esses inalienáveis direitos brota dos autos.
É negativa a resposta à questão proposta.
Com esta solução completa-se o ciclo analítico que conduz à conclusão inafastável e flagrantemente devida pela improcedência do recurso.
III.–DECISÃO:
Pelo exposto, julgamos o recurso improcedente e, em consequência, confirmamos a decisão impugnada.
Custas pela Arguida Recorrente fixando-se a taxa de justiça em 3 UCs.
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Lisboa, 16.03.2021
Carlos M. G. de Melo Marinho (Relator)
Ana Isabel de Matos Mascarenhas Pessoa (1.ª Adjunta)
