| Decisão Texto Integral: | Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa
A, S.A., interpôs recurso do despacho do Instituto Nacional da Propriedade Industrial de 20/10/2006, que recusou o registo da marca nacional nº… APOLO.
Alegou, em suma, que a marca cujo registo foi recusado e que deu causa ao recurso é nominativa e constituída pela expressão Apolo, cujo pedido foi apresentado em 23/6/2005.
Contra o pedido de registo de marca, veio a B, SL reclamar, invocando como direito obstativo o seu registo de marca comunitária nº …. Apolo e…., alegadamente destinada a assinalar “materiais de construção não metálicos; tubos rígidos não metálicos para construção; asfalto, pez e betume; monumentos não metálicos; com a excepção de casa pré-fabricadas” na classe 19ª, tendo a recorrente contestado a reclamação.
O teor do despacho recorrido é “Concordo e indefiro”, baseando-se no despacho do chefe de departamento e no parecer dos serviços.
O registo da marca comunitária da reclamante é anterior ao pedido efectuado pela recorrente.
A marca da recorrente está relacionada como seu objecto social, a indústria cerâmica, pelo que inexiste qualquer afinidade de produtos.
Inexistem quaisquer semelhanças gráficas ou fonéticas susceptíveis de induzirem o público em erro ou confusão.
Existem inclusivamente no mercado nacional, designadamente através de outros sinais distintivos de comércio, todos contendo a expressão Apolo – marca nacional nº …. Apolo, nº … Apolo, nº …. Apolo C… e do logótipo nº …. C…. Apolo I.., S.A.
A marca nacional nº …. Apolo não se subsume ao conceito de imitação de marca definido no art. 245 CPI, pelo que deve ser concedido o registo.
O Instituto Nacional da Propriedade Industrial remeteu o processo de registo, dizendo que este contém os elementos de informação suficientes para esclarecer o tribunal.
Apesar de citada, art. 44 CPI, a parte contrária remeteu-se ao silêncio.
Foi proferida decisão que, negando provimento ao recurso, manteve o despacho do Sr. Director de Marcas do INPI que, por subdelegação de competências, indeferiu o pedido de registo da marca nacional nº …. “Apolo”– fls. 102 a 110.
Inconformada A, S.A. apelou formulando as conclusões que se transcrevem:
1ª. A sentença apelada que manteve o despacho do INPI que recusou o registo da marca nacional nº … Apolo deverá ser revogada, por ter feito uma incorrecta apreciação dos factos e não ter interpretado correctamente as disposições legais vigentes, designadamente o art. 239/1 a) e art. 245 CPI.
2ª. O registo da marca da apelada Apolo E… será prioritário face ao pedido apresentado pela apelante, porém os produtos assinalados pelas marcas em confronto não são afins.
3ª. Estes não podem ser considerados isoladamente, ou apenas por critérios eminentemente administrativos como aqueles que são estabelecidos pelo Acordo de Nice para efeitos da sua classificação.
4ª. Os elementos descritivos da denominação social da titular do registo de marca comunitária oponente – F y H – significa que estamos perante uma empresa cuja actividade se centra em produção e/ou comercialização de sistemas de fixação e ferramentas.
5ª. E a descrição dos produtos que a marca oponente reclama nas classes 6 e 7 permite concluir que os produtos que assinala na classe 19, nenhuma relação têm com pavimentos não metálicos ou revestimentos (construção) não metálicos, que são produzidos e comercializados pela apelante.
6ª. Estes produtos estão, de resto, relacionados com o objecto social da apelante, a indústria cerâmica, pelo que não pode ter-se por
verificado o segundo requisito do conceito jurídico de imitação – a identidade ou afinidade dos produtos.
7ª. A marca da recorrente é constituída por uma única palavra Apolo, ao passo que a marca comunitária oponente contém 3 palavras: Apolo e….e f ….
8ª. Sendo certo que a marca da apelante, tal como a marca comunitária oponente, contém a mesma palavra Apolo, as marcas em questão não apresentam semelhanças susceptíveis de induzir o consumidor em erro ou confusão.
9ª. De resto o juízo de confundibilidade deve partir, de uma análise de conjunto das marcas, que não de cada um dos elementos isolados e nessa perspectiva de conjunto as marcas não são confundíveis.
10ª. São ainda evidentes as diferenças ideográficas entre a marca da apelante, constituída apenas pela designação Apolo, e a marca da apelada, constituída pela expressão Apolo E, desde logo pelo facto desta última se traduzir num slogan, contendo assim uma mensagem para o público consumidor, alusiva naturalmente ao tipo de produtos que a marca assinala não apenas na classe 19, mas também nas classes 6 e 7.
11ª. Para o público consumidor português não será estranha a marca no seu conjunto, incluindo pois a expressão “e……”.
12ª. O público consumidor português não ignora de resto a presença da apelante no mercado, onde exerce a sua actividade há longos anos, mediante o uso de outros sinais distintivos do comércio, todos contendo a expressão Apolo.
13ª. Não há, por conseguinte, qualquer risco do público consumidor vir a ser induzido em erro, associando indevidamente a expressão ou termo Apolo.
14ª. Em síntese, o tribunal a quo, ao decidir-se pela manutenção do despacho recorrido que recusou o registo da marca nacional nº 391.733 Apolo, violou os arts. 239/1 a) e 245 CPI.
15ª Deve a sentença ser revogada e ser concedido o registo da marca nacional nº 391.733 Apolo.
Não foram apresentadas contra-alegações.
Foram considerados assentes os seguintes factos:
1 – Por despacho de 20712/2006, o Sr. Director de Marcas e Patentes do I.N.P.I., por subdelegação de competência, concedeu o registo de marca nacional nº …. “APOLO”, pedido em 23/6/2006.
2 – Que se destina a assinalar produtos da classe 19ª “pavimentos não metálicos, revestimentos (construção) não metálicos”.
3 – A marca é composta pela palavra “APOLO” impressas em letras de imprensa maiúscula.
4 – F…, S.L. é titular do registo da marca comunitária nº “APOLO e….”, pedida em 1/8/2003 e concedida por despacho de 2/8/2005, destinada a assinalar, entre outros, os seguintes produtos da classe 19ª: “materiais de construção não metálicos, tubos rígidos não metálicos para construção; asfalto, pez e betume, monumentos não metálicos com excepção da casa pré-fabricadas”.
5 – A marca consiste na expressão “APOLO e….” escrita em letras maiúsculas estilizadas, dispostas em duas linhas, sendo o vocábulo “APOLO” de tamanho maior que os restantes, tendo sido reivindicada a cor azul.
6 – A recorrente é titular das seguintes marcas nacionais:
a) Nº …. “APOLO” pedida em 9/1/90 e concedida por despacho de 3/11/97, destinada a assinalar na classe 11ª “louça sanitária”.
b) Nº ….. “APOLO” pedida em 9/1/90 e concedida por despacho de 2/2/98, destinada a assinalar na classe 21ª “faianças decorativas e louças domésticas (produtos não incluídos noutras classes).
c) Nº ….. “APOLO C” pedida em 23/2/90 e concedida por despacho de 7/4/98, destinada a assinalar na classe 19ª “mosaicos, ladrilhos e azulejos”.
Verificados os pressupostos de validade e de regularidade da instância, colhidos os vistos, cumpre decidir.
Vejamos, então:
Atentas as conclusões da apelante que delimitam, como é regra o objecto de recurso – arts. 684/3 e 690 CPC – as questões que cabe decidir consistem em saber se:
a) A marca nacional nº ….“APOLO” e a marca comunitária nº … “APOLO E….” são confundíveis.
A(s) marcas tais como a(s) firma(s) ou denominação social são sinais distintivos do comércio, acrescendo também a estes sinais, o nome e insígnia do estabelecimento e o logótipo.
“A marca desempenha, no jogo da concorrência uma função muito importante. Por seu intermédio pode o empresário acreditar perante a clientela os seus melhores produtos.
Por outro lado se as mercadorias marcadas forem de boa qualidade, a marca surgirá como um símbolo de capacidade ou da seriedade de certa empresa.
Por último, através da marca, pode ainda o empresário, em certos casos, excluir a concorrência” – cfr. Ferrer Correia, Lições de direito Comercial – 314/315.
Como sinal distintivo a marca há-de ser constituída de forma a não ser confundível com outra registada anteriormente para o mesmo produto ou semelhante.
A não ser assim, a marca deixaria de desempenhar a sua finalidade distintiva para se transformar num elemento de confusão.
Esta regra – princípio da novidade ou especialidade da marca – está consagrada na lei (DL 36/2003 de 5/3).
A marca é um sinal distintivo que serve para distinguir os produtos ou serviços de uma actividade económica ou profissional, gozando aquele que a adopta, da propriedade e do exclusivo dela – art. 224 CPI (Código da Propriedade Industrial).
E o art. 258 do CPI que: O registo de marca confere ao seu titular o direito de impedir terceiros, sem o seu consentimento, de usar, no exercício de actividades económicas, qualquer sinal igual, ou semelhante, em produtos ou serviços idênticos ou afins daqueles para os quais a marca foi registada, e que, em consequência da semelhança entre os sinais e da afinidade dos produtos e serviços, possa causar um risco de confusão, ou associação, no espírito do consumidor.
Daqui se extrai que o direito à marca pressupõe por um lado, liberdade de utilização, e por outro o seu titular tem a faculdade de se opor ao seu uso por parte de terceiros – Carlos Olavo, CJ XII – tomo 2 – 26.
A marca pode ser constituída por um sinal ou conjunto de sinais, susceptíveis de representação gráfica, incluindo nomes de pessoas, desenhos, letras, números, sons, a forma do produto ou da respectiva embalagem, desde que sejam adequados a distinguir os produtos e serviços de uma empresa dos de outras empresas – art. 222 CPI.
Atentos os elementos que compõem a marca esta pode ser nominativa – constituída por sinais nominativos, nomes, dizeres – figurativa ou emblemática – figuras ou desenhos – mistas – compreendendo simultaneamente elementos nominativos e elementos figurativos ou emblemáticos.
Dispõe o art. 239 CPI que será recusado o registo das marcas, que contenham em todos ou alguns dos seus elementos: “a firma, denominação social, logótipo, nome e insígnia de estabelecimento ou apenas parte característica dos mesmos, que não pertençam ao requerente, ou que o mesmo não esteja autorizado a usar, se for susceptível de induzir o consumidor em erro ou confusão – alínea f); sinais que sejam susceptíveis de induzir em erro o público, nomeadamente sobre a natureza, qualidades, utilidade ou proveniência geográfica do produto ou serviço a que a marca se destina – alínea l); reprodução ou imitação no todo ou em parte de marca anteriormente registada por outrem, para produtos ou serviços idênticos ou afins que possa induzir em erro ou confusão o consumidor ou que compreenda o risco de associação com a marca registada – alínea m); sinais com elevado valor simbólico, nomeadamente, símbolos religiosos, salvo autorização – alínea i).
Por seu turno o art. 245 CPI, sob a epígrafe “Conceito de imitação” estabelece que uma marca deverá considerar-se imitada ou usurpada, no todo ou em parte, por outra quando, cumulativamente: a) A marca registada tiver prioridade; b) Sejam ambas destinadas a assinalar produtos ou serviços idênticos ou de afins; c) Tenham tal semelhança gráfica, figurativa, fonética ou outra que induza facilmente o consumidor em erro ou confusão, ou que compreenda um risco de associação com a marca anteriormente registada, de forma que o consumidor não as possa distinguir senão depois de exame atento ou confronto.
Estes preceitos exaram a preocupação/manifestação do legislador em evitar o risco de confusão ou erro no espírito do consumidor no confronto entre marcas, denominações, ou entre qualquer uma delas.
O critério de distinção entre estes sinais, radica-se fundamentalmente na eventualidade de indução em confusão ou erro.
Tal sucede - susceptibilidade de confusão ou erro -, sempre que se verifique uma situação em que um sinal seja tomado por outro - uma sociedade seja/é tomada por outra.
Também se verifica esta situação de confusão ou erro quando o público possa considerar a existência de identidade que os sinais pretendem distinguir ou que existe uma relação entre essas sociedades, nomeadamente, a existência e uma relação entre duas sociedades, quando tal relação é inexistente, o que pode acarretar um
benefício do prestígio e crédito de uma por outra ou ao invés, o contrário.
Para haver essa semelhança é necessário que a semelhança gráfica, figurativa ou fonética com outra já registada, que induza facilmente em erro e confusão o público, não podendo este distinguir uma da outra, sem ter de efectuar um confronto ou exame atento.
O cidadão médio quase nunca se defronta com os dois sinais ao mesmo tempo, um perante o outro, pelo que a comparação entre os dois não é simultânea, mas sim sucessiva.
Para apreciar o risco da confusão também é necessário ter em atenção a força distintiva dos dois sinais em causa - os sinais fortes tendem a perdurar na memória do público devendo ser apreciados numa visão de conjunto – sendo irrelevantes os respectivos elementos não distintivos.
A impressão do conjunto é que tem mais impacto, é que sensibiliza o público.
Assim, podem os vários elementos do sinal ser diferentes e, no entanto, considerados em conjunto, induzirem em erro ou confusão.
Pode até haver apenas um elemento comum entre os sinais, mas esse elemento ser de tal forma predominante que dê lugar a confusão - cfr. Ac. STJ de 25/3/2009, in www.dgsi.pt.
Quid juris quanto ao confronto entre a marca nacional nº …. “APOLO” e a marca comunitária nº …. “APOLO E….”? São susceptíveis de ser confundíveis?
Para podermos aquilatar o risco de confusão teremos que fazer apelo ao homem médio, entendendo-se este como o consumidor ou utilizador final medianamente esclarecido.
As marcas em causa são marcas nominativas.
Verifica-se a existência, entre as duas, de um elemento comum – APOLO.
De notar que a marca da apelante utiliza o elemento/termo só por si, em letras maiúsculas, enquanto que a marca da apelada utiliza também, para além do termo/elemento em letras maiúsculas, em letras mais pequenas, o termo e…...
Se há alguma diferença no aspecto gráfico, é evidente a identidade fonética entre ambas no respeitante ao sinal mais forte que é “APOLO”.
Na memória de um cidadão médio, esse sinal, palavra APOLO, em letras maiúsculas, existente entre ambas, (a expressão “e…” desempenha uma função acessória), é aquela que permanece e é associada aos produtos que a mesma se destina a assinalar.
Acresce ainda que, a marca nacional nº “APOLO” destina-se a assinalar produtos da classe 19ª “pavimentos não metálicos, revestimentos (construção) não metálicos e a marca comunitária nº , destina-se a assinalar, entre outros, os seguintes produtos da classe 19ª: “materiais de construção não metálicos; tubos rígidos não metálicos para a construção; asfalto, pez e betume; monumentos não metálicos com excepção de casa pré-fabricadas”.
Confrontando os produtos que ambas assinalam verifica-se que estes são parcialmente coincidentes e afins - ambas assinalam genericamente materiais de construção, sendo que “os pavimentos não metálicos, revestimentos (construção) não metálicos”, (classe 19ª) da apelante estão abrangidos/contidos nos produtos (classe 19ª) da apelada.
Os produtos assinalados por ambas apresentam a mesma utilidade ou finalidade, têm idêntica aplicação e satisfazem a mesma necessidade do consumidor.
Também aqui o cidadão/consumidor médio pode ser levado a pensar – risco de confusão – que ambas fazem parte do mesmo grupo empresarial, prestam os mesmos serviços e fornecem os mesmos produtos.
Não colhe o argumento de que a apelante é titular de outras marcas caracterizadas pela expressão APOLO.
Na verdade, tais marcas destinam-se a assinalar produtos que não são idênticos, nem afins – louças sanitárias, faianças decorativas, louças domésticas, mosaicos, ladrilhos azulejos – dos produtos assinalados pela marca da apelada, inexistindo, quanto a estes, qualquer imitação ou risco de confusão.
A marca da apelada foi registada 2/8/2003 e a da apelante em 23/6/2005, pelo que aquela tem prioridade relativamente a esta.
Assim, concluiu-se que entre as marcas em confronto existe semelhança susceptível de induzir em erro o consumidor médio/normal, quando confrontado com as mesmas.
Acresce ainda que, a marca registanda tem a designação APOLO tout court.
Apolo era um deus do Olimpo – deus da luz e do sol – representava a harmonia, a moderação, da beleza, da poesia e das artes.
Era o patrono do Oráculo de Delfos – deus dos adivinhos e profetas.
Apolo é sempre representado como um jovem, frequentemente nu, para simbolizar a pureza e a perfeição.
Algumas das mais célebres representações de Apolo – Apolo Belvedere - encontra-se nos museus do Vaticano e também no museu do Louvre - Apolo lício.
O seu culto iniciou-se na Grécia Antiga e foi adoptado pelos romanos.
Actualmente Apolo deixou de ser objecto de culto, não é um deus venerado, no entanto continua a ser objecto de estudo, existem representações museológicas, funciona como símbolo para a cultura ocidental.
Representando a palavra Apolo um deus, figura da mitologia grega e romana, é insusceptível de apropriação enquanto marca.
Destarte, não sendo apropriável o nome designação Apolo, a apelante não pode apropriar-se do mesmo, registando-o.
Também por esta razão, o recurso improcede.
De salientar que, a marca da apelante (palavra/vocábulo “APOLO”), versus a marca da apelada (APOLO e…) pode configurar a ocorrência de situação de “concorrência desleal” – art. 24/1 d) e 317 a) CPI.
Assim, também por esta via, justificava-se a recusa do registo da marca requerida pela apelante.
Pelo exposto, acorda-se em julgar a apelação improcedente e, consequentemente, confirma-se a sentença recorrida.
Custas pela apelante.
Lisboa, 26 de Novembro de 2009
Carla Mendes
Octávia Viegas
Rui da Ponte Gomes |
