Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa
| 20954/20.0T8LSB.L1-4 |  |
FORMALIDADE AD SUBSTANTIAM
ALTERAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO
DISCRIMINAÇÃO
ÓNUS DA PROVA
II.‒ As partes podem acordar por escrito que o trabalho por tempo completo passe a tempo parcial e vice versa, sendo essa formalidade ad substantiam (art.º 155.º, n.º 1 do CT).
III.‒ Em regra a Relação só pode alterar a decisão sobre factos que o recorrente impugnou; mas pode fazê-lo quanto a factos não impugnados se a decisão desrespeitou prova tarifada (art.os 662.º, n.º 1, e 635.º do CPC).
IV.‒ Ao contrário da 1.ª Instância, a Relação não pode ampliar a matéria de facto com factos que não tenham sido alegados pelas partes nos articulados (art.º 72.º, n.º 1 do CPT).
V.‒ O pedido para que a Relação julgue não provado facto alegado mas que a 1.ª Instância não julgou provado, nem não provado é inútil para a decisão do mérito da causa e do recurso e por isso proibido por lei, devendo ser rejeitado (art.º 130.º do CPC).
VI.‒ O direito do trabalhador resolver o contrato de trabalho conflitua com o de passar a trabalhar a tempo inteiro, levando à nulidade processual da ineptidão da petição inicial (art.º 186.º, n.os 1 e 2, alínea c) do CPC).
VII.‒ Não sendo invocada causa da descriminação (desigualdade de retribuição do trabalho) tipificada na lei, o ónus da prova do facto, constitutivo do direito, corre por conta do trabalhador (art.os 341.º n.º 1 do CC e 24.º, n.º 1 do CT).
(Sumário elaborado pelo relator)
I‒Relatório.
AAA intentou a presente acção declarativa, com processo comum, contra BBB, pedindo que:
• as alegadas condutas da ré ser declaradas ilícitas e a resolução do contrato pela autora resolução por justa causa com fundamento nos factos alegados e previstos no n.º 2 do artigo 394.º do CT, alíneas b), e) e f);
• em consequência, seja condenada a pagar-lhe:
• a quantia de € 28.584,00, a título de indemnização pela força da resolução do contrato, acrescida de juros de mora, à taxa legal, desde o trânsito em julgado da sentença até integral pagamento;
• a quantia de € 10.000,00 a título de indemnização por danos não patrimoniais, pela prática de assédio e de actos discriminatórios contra ela, acrescida de juros de mora, à taxa legal, desde o trânsito em julgado da sentença até integral pagamento;
• as quantias de € 10,37 relativos a férias não gozadas e vencidas em 01/01/2020 e € 1,64 relativos às férias correspondentes ao período entre 01/01/2020 e 29/02/2020, ambas acrescidas de juros de mora, à taxa legal, desde o trânsito em julgado da sentença até integral pagamento
• a entregar-lhe o Certificado de Trabalho.
Para tanto, alegou, em síntese, que:
• era trabalhadora da ré e que pediu uma redução de horário, a qual foi concedida e que quando pediu para voltar ao horário de tempo completo o gerente desta a aconselhou a ir vender …;
• quando aceitou outro trabalho, na sequência daquela não lhe ter concedido o horário completo, o gerente da mesma começou a dirigir-se a si de modo áspero e intolerante, criticando-a e ridicularizando-a, chamou-lhe nomes que a ofenderam, nomeadamente de burra, gorda, incompetente e desajeitada tendo-lhe feito violência psicológica para se ir embora;
• em Janeiro de 2020 concedeu a todas as funcionárias um aumento excepto a si justificando que o fez apenas porque sim;
• nessa medida, resolveu o contrato de trabalho, em 05-02-2020, com efeitos a 29-02-2020.
Citada a ré, foi convocada e realizada audiência de partes, na qual as mesmas não quiseram acordar sobre o litígio que as divide.
Para tal notificada, a ré contestou, por excepção e por impugnação, naquela parte invocando a caducidade do direito de resolução por os factos alegadamente praticados terem ocorrido entre Setembro de 2019 e Dezembro de 2019 e a carta de resolução ter sido enviada em Fevereiro de 2020, não tendo pois observado os 30 dias para resolver o contrato com tal fundamento e, nesta e em resumo:
• negou ter afirmado os nomes que a autora refere;
• quanto ao horário de trabalho, a mesma não tinha disponibilidade para o fazer à noite, pois queria sair às 19h tendo por isso contratado outra assistente;
• quanto aos aumentos salariais, fez alguns, mas não a todos os funcionários: aumentou as recepcionistas, com funções distintas da A., e para premiar o seu empenho; uma das trabalhadoras, assistente dentária, a mesma foi aumentada para restabelecer a igualdade de remuneração auferida por esta e pelas colegas com a mesma categoria; outra, assistente, foi dado um subsídio de transporte na medida em que a mesma mudou de casa.
Proferido despacho saneador, foi julgada a instância válida e regular, relegado o conhecimento da excepção para final, após produção de prova, fixado o objecto do processo e os temas de prova, dispensada a selecção da matéria de facto, admitidas as provas arroladas pelas partes e designada a data para realização da audiência de julgamento.
Realizada a audiência de julgamento, a Mm.ª Juiz preferiu a sentença, na qual julgou a acção parcialmente procedente e, em consequência, condenou a ré a pagar à autora a quantia de € 600 a título de danos não patrimoniais, e a quantia de € 10,37 relativa a férias não gozadas no período de Fevereiro de 2020.
Inconformada, a autora interpôs recurso, pedindo que fosse:
a)-alterada a matéria de facto nos termos das presentes conclusões;
b)-a ré ser condenada ao pagar-lhe indemnização condigna pelos danos morais que lhe causou e que, por isso, não deve ser inferior a € 10.000,00 com os acréscimos legais;
c)-declaradas ilícitas as condutas daquela e a resolução do contrato resolução por justa causa com fundamento nos factos alegados e previstos no n.º 2 do artigo 394.º do Código do Trabalho, alíneas b), e) e f);
d)-a mesma condenada a pagar-lhe a quantia de € 28.584,00, a título de indemnização pela força da resolução do contrato, com os acréscimos legais, culminando a alegação com as seguintes conclusões:
(…)
A ré não contra-alegou.
O Exm.º Sr. Procurador-Geral Adjunto aderiu à argumentação da recorrente.
Nenhuma das partes respondeu ao parecer do Ministério Público.
Cumpre agora apreciar o mérito do recurso, cujo objecto, como pacificamente se considera, é delimitado pelas conclusões formuladas pelo apelante, sem prejuízo embora do conhecimento das questões que o tribunal conhece ex officio.[1] Assim, porque em qualquer caso nenhuma destas nele se coloca, importa apreciar:
i.-a impugnação da decisão proferida acerca da matéria de facto;
ii.-a nulidade da sentença;
iii.-a resolução do contrato de trabalho pela autora e os danos não patrimoniais.
***
II‒Fundamentos.
1.‒Factos julgados provados.
"1.- A Ré é uma clínica que presta serviços de medicina dentária;
2.- No âmbito da sua actividade, a Ré celebrou com a Autora contrato de trabalho com termo certo, com início em 01/10/2004, para o exercício por esta de funções de Assistente Dentária;
3.- Em Setembro de 2016 a A. pediu a redução do horário de trabalho das 40h para as 30h semanais, o que lhe foi concedido e acompanhado de uma redução do vencimento de € 800 mensais para € 600 mensais;
4.- Em Novembro de 2019 a A. pediu para retomar o seu horário completo e o vencimento por inteiro, o que não foi acedido pela R.;
5.- O gerente da R. afirmou à A. que podia ir vender …;
6.-Nessa sequência a A. informou a R. que tinha uma proposta para trabalhar no resto do horário disponível;
7.- Em Janeiro de 2020 trabalhavam na R. duas recepcionistas, …, e …três assistentes dentárias, (…), (…) e a AAA., e ainda a auxiliar de limpeza (…)
8.-(…), recepcionista auferia em Dezembro de 2019, o valor líquido de € 828,59, com o vencimento base de € 800, em termos que constam de fls. 48 dos autos, e em Janeiro de 2020, o vencimento liquido de € 854,85, tendo o vencimento base de € 825, em termos que constam de fls. 49 dos autos e cujo teor se dá por integralmente reproduzido;
9.-(…), recepcionista auferia em Dezembro de 2019, o valor líquido de € 791,28, com o vencimento base de € 800, em termos que constam de fls. 50 dos autos, e em Janeiro de 2020, o vencimento liquido de € 817,55, tendo o vencimento base de € 825, em termos que constam de fls. 51 dos autos e cujo teor se dá por integralmente reproduzido;
10.-(…), assistente dentária, auferia em Dezembro de 2019, o valor líquido de € 752,16, com o vencimento base de € 709,33 e subsidio de transporte de € 37,33, em termos que constam de fls. 52 dos autos, e em Janeiro de 2020, o vencimento liquido de € 874,8, tendo o vencimento base de €800, e o subsídio de transporte de € 40, em termos que constam de fls. 53 dos autos e cujo teor se dá por integralmente reproduzido;
11.-(…), assistente dentária, auferia em Dezembro de 2019, o valor líquido de € 789,01, com o vencimento base de € 780, em termos que constam de fls. 54 dos autos, e em Janeiro de 2020, o vencimento liquido de € 830,25, tendo o vencimento base de € 780, e o subsidio de transporte de € 30, em termos que constam de fls. 55 dos autos e cujo teor se dá por integralmente reproduzido;
12.-(…), auxiliar de limpeza, manteve o seu vencimento mensal em Dezembro de 2019 e Janeiro de 2020;
13.-(…) já tinha trabalhado no consultório da R. antes e voltou a trabalhar em Dezembro de 2019, a fazer um horário em que saia às 20h, horário que os demais assistentes não pretendiam fazer;
14.-A frase referida em 5 dos factos provados foi dita como forma de conselho para a A. aumentar os seus rendimentos;
15.-O ambiente existente entre a A. e o legal representante da R. ao longo dos anos era de brincadeira, em que ambos tinham comentários recíprocos de brincadeira;
16.-Em data concretamente não apurada, mas que terá sido em Novembro de 2019, ou após esta data, o legal representante da R. chamou à A. de burra e gorda;
17.-A A. enviou à R., em 5 de Fevereiro de 2020, a carta registada em que comunicou a resolução com justa causa com o teor e fundamentos que constam de fls. 15 dos autos e cujo teor se dá por integralmente reproduzido;
18.-A R. enviou à A. o certificado de trabalho na data da contestação destes autos".
2.‒Factos julgados não provados.
"1.-O legal represente da R. passou dirigir-se à A. de modo áspero e intolerante, criticava a A., inferiorizando-a, ridicularizando os seus passos, numa postura intimidativa e desestabilizadora;
2.-Chamou a de desajeitada, incompetente, dizendo-lhe 'veja se se despacha a ir embora porque com 45 anos não arranja trabalho como assistente dentária em mais lado nenhum' fazendo-o mesmo à frente dos pacientes e demais assistentes dentárias;
3.-Usou de violência psicológica, constrangimento e humilhação;
4.-A A. perguntou ao legal representante da R. o motivo pelo qual a mesma não foi aumentada tendo este inicialmente respondido 'porque sim', e posteriormente deixou de dar qualquer resposta;
5.-Os factos ocorridos prejudicaram a saúde da A."
3.‒ Motivação da decisão da matéria de facto.
(…)
4.‒O direito.
4.1.‒ A impugnação da decisão da matéria de facto
4.1.1-Vejamos então a impugnação da decisão proferida acerca dos factos provados, para o que e seguindo a linha condutora da apelante se considerará desde logo a apreciação do julgado provado n.º 3, o qual tem a seguinte redacção:
"3.- Em Setembro de 2016 a A. pediu a redução do horário de trabalho das 40h para as 30h semanais, o que lhe foi concedido e acompanhado de uma redução do vencimento de € 800 mensais para € 600 mensais".
A Mm.ª Juiz a quo motivou assim a sua decisão:
"Os factos provados de 1 a 6 dos factos assentes resultaram assentes em sede de articulados processuais".
A apelante pretende que se julgue provado que:
"3.- Em Setembro de 2016 a A. pediu a redução temporária do horário de trabalho das 40h para as 30h semanais para dar apoio à família, o que lhe foi concedido e acompanhado de uma redução do vencimento de € 800 mensais para € 600 mensais".[2]
Para o efeito, a apelante especificou passagens do depoimento de parte da ré (que considera confessório) e da testemunha (…), prestados na audiência de julgamento e um documento (carta que lhe foi enviada pela apelada); e a confissão judicial pela apelada desse facto (alegado nos art.os 5.º a 10.º da petição inicial e aceite no art.º 3.º da contestação).
É sabido que a lei permite que o contrato de trabalho por tempo completo passe a tempo parcial e vice versa, contanto que o acordo seja celebrado por escrito (art.º 155.º, n.º 1 do Código do Trabalho).
Por outro lado, o art.º 364.º do Código Civil estabelece no n.º 1 que "quando a lei exigir, como forma da declaração negocial, documento autêntico, autenticado ou particular, não pode este ser substituído por outro meio de prova ou por outro documento que não seja de força probatória superior" e no n.º 2 que "se, porém, resultar claramente da lei que o documento é exigido apenas para prova da declaração, pode ser substituído por confissão expressa, judicial ou extrajudicial, contanto que, neste último caso, a confissão conste de documento de igual ou superior valor probatório".
Deste segundo normativo podem retirar-se duas ordens de conclusões: a primeira é que a forma escrita é em regra ad substantiam, posto que só assim não será nos casos em que resultar claramente da lei que o documento é apenas exigido para prova da declaração, caso em que a forma escrita poderá ainda em certos casos ser substituída por confissão expressa;[3] e a segunda é que sendo exigida forma escrita, não pode o documento ser substituído por outro meio de prova ou por outro documento que não seja de força probatória superior e, portanto, também o não pode ser por confissão expressa.[4]
No caso, vimos que a lei exige forma escrita para empregador e trabalhador acordarem acerca da novação do contrato de trabalho por tempo indeterminado a tempo inteiro para contrato de trabalho temporário por tempo parcial e, assim sendo, tal formalidade além de ser ad substantiam, a sua prova não pode ser substituída por outro meio que não seja documento com força probatória igual ou superior[5] ‒ mas não, naturalmente, por prova por confissão de parte ou testemunhal.
E assim sendo, a pretensão da apelante autora não pode ser atendida, pois que as provas que especificou não são adequadas a provarem o facto impugnado (note-se que o facto tal qual foi julgado provado no n.º 3 ora impugnado vai em linha com o documento n.º 3 junto pela apelante autora com a petição inicial, o qual, no entanto, deve dizer-se que foi emitido pela apelada ré depois da apelante autora ter resolvido o contrato e não consubstancia qualquer acordo entre ambas nesta matéria mas sim a declaração de acerto de contas entre ambas daí decorrentes).
Todavia, vimos atrás que a Mm.ª Juiz a quo motivou a sua decisão de julgar provado o facto n.º 3 referindo que "os factos provados de 1 a 6 dos factos assentes resultaram assentes em sede de articulados processuais", que tal não podia assim julgar pois que o acordo de alteração do horário para tempo parcial teria que ter sido efectuado por documento escrito e essa formalidade era ad substantiam; e, acrescenta-se agora, a decisão de assim ter julgado não foi impugnada pela apelante autora (mas apenas o referido segmento nele omitido), o que nos leva à situação de, por um lado não se conhecer da impugnação da decisão (com vista a alterar o facto) e, por outro, dever (ou não) manter o essencial dela quando, em qualquer dos casos, foi desrespeitada a forma tarifada para a emissão das declarações.
Sobre esta questão já decidiu o Supremo Tribunal de Justiça que "as modificações a introduzir na matéria de facto pela Relação devem, em princípio e em consonância com o princípio do dispositivo, respeitar o conteúdo da impugnação do recorrente, dado que é a respectiva síntese conclusiva que baliza e traça o objecto do recurso; só assim não será nos casos em que, independentemente da referida impugnação, tenha sido desrespeitada prova tarifada ou vinculada ou a Relação tenha de proceder à harmonização dos factos modificados com outros não impugnados com a finalidade de evitar contradições (art.os 662.º, n.º 1, e 635.º do CPC)";[6] e repisou naquela solução quando decidiu que "I. Os poderes oficiosamente concedidos à Relação para alteração da matéria de facto restringem-se, por um lado, aos casos contidos na previsão das normas das alíneas a) a c) do n.º 2 do artigo 662.º, do Código de Processo Civil, ou seja, os concernentes à renovação dos meios de prova, à produção de novos meios de prova e à anulação da decisão sobre a matéria de facto com vista à correcção de determinadas patologias. E, por outro lado, aos casos contidos na previsão do n.º 1 do citado artigo 662.º em que a Relação limita-se a aplicar regras vinculativas extraídas do direito probatório material, designadamente quando o tribunal recorrido tenha desrespeitado a força plena de certo meio de prova ou tenha considerado provado certo facto com base em meio de prova legalmente insuficiente. II. Fora deste contexto normativo, fica a Relação impedida de alterar, oficiosamente, a decisão sobre a matéria de facto, podendo apenas fazê-lo por iniciativa dos recorrentes sobre quem recai, então, o ónus de impugnação nos termos previstos no artigo 640.º do Código de Processo Civil".[7]
Deste modo, face à esclarecedora jurisprudência atrás citada, restará agora oficiosamente julgar não provado o facto julgado provado n.º 3.
E porque assim é, impõe-se reconsiderar a situação do horário de trabalho da apelante autora em face do que alegou na petição inicial e da prova produzida nos autos, tendo em conta, naturalmente, o disposto no art.º 663.º, n.º 2 do Código de Processo Civil.
Assim, cumpre atender em primeiro lugar que a apelante alegou no art.º 2. da sua petição inicial que "no âmbito da sua actividade, a Ré celebrou com a Autora contrato de trabalho com termo certo, com início em 01/10/2004, para o exercício por esta de funções de Assistente Dentária – cfr. Doc.1 que se junta e cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido"; e, depois, que como documento n.º 1 juntou o contrato de trabalho celebrado com a apelada ré, cuja cláusula 4.ª refere que "o horário de trabalho será de 40 horas, assim repartidas (…)".
Por sua vez, na contestação a apelada ré não impugnou especificadamente aquele facto nem tampouco o referido documento.
Assim sendo, fica claro que o facto, que é relevante para o conhecimento do mérito da causa, está provado em consonância com o disposto nos art.os 374.º, n.º 1 e 376.º, n.º 1 do Código Civil e 574.º, n.º 2 do Código de Processo Civil e por isso, considerando o atrás exposto (art.º 663.º, n.º 2 do Código de Processo Civil), deve ser aditado aos provados, ficando assim:
"3.‒Tendo acordado que o horário de trabalho seria de 40 horas semanais, assim distribuídas:
Entrada: 9 horas
Saída: 21 horas
Descanso para almoço: Das 13 às 17 horas
Descanso semanal: Domingos
Descanso suplementar: Sábados".
Entretanto, não pode ser ignorada a realidade (de facto) traduzida na circunstância de a partir de 01-10-2004 a apelada ter efectivamente trabalhado 30 horas e como contrapartida ter percebido a retribuição de € 600 mensais e isso ser mantido nos provados (as consequências jurídicas de tudo isto não vêm por ora ao caso).
Assim, adita-se considera-se assente, por acordo das partes, que:
"3‒a.-Desde 01-10-2004 a apelada vem trabalhando 30 horas e como contrapartida recebendo € 600 mensais".
4.1.2- A apelante impugna também a decisão proferida pela Mm.ª Juiz a quo acerca dos factos julgados provados n.os 4 e 13, cuja redacção pretende que seja alterada, aditado um novo facto e ainda julgado não provado um outro.
Os factos impugnados rezam assim:
"4.-Em Novembro de 2019 a A. pediu para retomar o seu horário completo e o vencimento por inteiro, o que não foi acedido pela R.
13. (…) já tinha trabalhado no consultório da R. antes e voltou a trabalhar em Dezembro de 2019, a fazer um horário em que saia às 20h, horário que os demais assistentes não pretendiam fazer".
A Mm.ª Juiz a quo motivou assim a sua decisão:
"Do depoimento de (…) resultou que esta já tinha trabalhado no consultório antes e volta a trabalhar em Dezembro de 2019, a fazer um horário em que saia às 20h, que era o horário que ninguém pretendia fazer, segundo disse a própria e o legal representante da R. confirmou. E isso mesmo se deu por provado em 13 dos factos provados".
Por sua vez, a apelante pretende que os factos em questão passem a ter a seguinte redacção (e aditando-se, por conseguinte, o facto n.º 4-a):
"4.‒Em Novembro de 2019 a A. pediu para retomar o seu horário completo e o vencimento por inteiro, o que não foi acedido pela R. porque pretendia ter só duas assistentes por o gerente ser o único médico dentista da clínica e preferiu contratar a GC......
4-a)-Quando a A. pediu para retomar o seu horário completo e o vencimento por inteiro a Ré nunca lhe propôs ficar com o horário das 12h às 20h.
13.- (…) já tinha trabalhado no consultório da R. de Fevereiro de 2016 a Maio de 2019 e voltou a trabalhar em Dezembro de 2019, a fazer um horário das 12h às 20h".
E por fim, pretende que se julgue como não provado o seguinte facto:
"A A. se recusou a fazer o horário das 12h às 20h".
Para tal especificou passagens das suas declarações de parte, das declarações de parte da apelada e dos depoimentos das testemunhas (…) e (…) e ainda o documento n.º 4 junto com a contestação.
Vejamos então se lhe assiste razão.
No que concerne ao facto julgado provado n.º 4, na impugnação está em causa apenas o segmento em que se refere "…porque pretendia ter só duas assistentes por o gerente ser o único médico dentista da clínica e preferiu contratar a (…)" (o primeiro está inequivocamente provado por confissão da ré: art.os 11.º a 14.º e 19.º da petição inicial e 5.º a 11.º da contestação; diga-se que ali não foi expressamente alegado que a apelante pediu para retomar o vencimento por inteiro, mas isso está claramente implícito, bem se compreendendo, pois, que assim tivesse sido sem mais julgado provado).
O segmento impugnado ("…porque pretendia ter só duas assistentes por o gerente ser o único médico dentista da clínica e preferiu contratar a (…)") não foi alegado pela apelante nem pelo apelada e, por conseguinte, não pode ser objecto de julgamento em recurso. É que, conforme vem sendo uniformemente considerado pela jurisprudência, mormente do Supremo Tribunal de Justiça, "o Tribunal da Relação não pode ordenar à 1.ª instância a ampliação da matéria de facto com factos que não tenham sido alegados pelas partes nos articulados"; o que se afere, de resto, da circunstância do n.º 1 art.º 72.º do Código de Processo do Trabalho estatuir que "… se no decurso da produção da prova surgirem factos essenciais que, embora não articulados, o tribunal considere relevantes para a boa decisão da causa, deve o juiz … tomá-los em consideração na decisão, desde que sobre eles tenha incidido discussão".[8]
Ou seja e em resumo, a norma em causa apenas se dirige ao juiz do julgamento e não também ao do recurso e, assim sendo, nessa parte não se conhecerá da apelação.
Relativamente ao facto aditando 4-a ("Quando a A. pediu para retomar o seu horário completo e o vencimento por inteiro a Ré nunca lhe propôs ficar com o horário das 12h às 20h"), também não foi alegado pela apelante na petição inicial; mas foi alegado o seu contrário, implicitamente embora, pela apelada ré na contestação ("54.º Sucede que, a assistente dentária em causa fazia o horário das 12h00 e as 20h00, horário que a Autora não aceitava fazer, pois não queria sair depois das 19h00"). E uma vez que se não trata de matéria de excepção, não podia considerar-se ter havido acordo das partes acerca dele e nessa medida ser julgado provado, como de resto não foi (art.º 574.º do Código de Processo Civil); embora, naturalmente, em tese pudesse ser em face das provas produzidas na audiência de julgamento e, designadamente, das ora especificadas pela apelante autora, o que nos empurra para a consideração da impugnação da correspondente decisão (neste caso, decisão de não julgar o facto, fosse provado ou não provado).
Das provas especificadas pela apelante deve desde logo afastar-se, por irrelevante, o documento n.º 4 junto com a contestação, pois que ou se trata de manifesto lapso da sua parte ou de eventual erro de inserção no processo, pois que embora os documentos só estejam numerados a partir do sexto, o quarto nada tem a ver com a temática em apreciação (os três primeiros são fotografias aparentemente extraídas de uma rede social e o quarto é um documento "Comprovativo de Comunicação de Cessação de Atividade", emitido pela segurança Social; o quinto é também um "Comprovativo de Comunicação de Admissão de trabalhador" emitido por pela segurança Social referente à testemunha (…), mas que não releva para este ponto da impugnação já que ali não refere qual seria o horário da trabalhadora).
No que respeita às passagens dos depoimentos das testemunhas (…) e (…) também nada acrescentam à tese da apelante, pois nenhuma se referiu ao facto em crise (ou seja, nunca ter a apelada proposto à apelante ficar com o horário das 12h às 20h)
Por fim, sobre isto as partes disseram coisas antagónicas, não se vendo qualquer razão para acreditar mais numa do que noutra.
Assim sendo, não se pode dizer que a prova especificada pela apelante autora impunha decisão diversa da recorrida, como teria que ser para que se pudesse atender à sua pretensão (art.º 640.º, n.º 1 do Código de Processo Civil), pelo que nesta parte se não concede a apelação (e se é verdade que a apelada disse que foi em " Julho, Junho [de 2019]" a sua oferta para alterar o horário de trabalho da apelante, bem se percebe que não andasse a repetir a questão [IM: "mas não a questionou sobre a possibilidade de ficar até ao fim, pois não?", referindo-se às 20:00 horas; como disse a parte, "eu já tinha questionado antes"]; é que devendo as coisas ser vistas com razoabilidade, sempre convirá reter que na perspectiva da apelante esta é que na relação de trabalho seria a primordial interessada na alteração do seu horário).
Apreciemos agora a impugnação da decisão que julgou provado o facto 13 e com isso decidir se a sua redacção deve ser alterada para a proposta pela apelante.
Os pontos em dissenso são extirpar do facto julgado provado o segmento "horário que os demais assistentes não pretendiam fazer" e substituir o advérbio "antes" pela expressão "de Fevereiro de 2016 a Maio de 2019".
No que concerne ao primeiro aspecto ("horário que os demais assistentes não pretendiam fazer"), salvo o devido respeito pela motivação da Mm.ª Juiz a quo mas a verdade é que a testemunha (…) não disse que ninguém pretendia fazer aquele horário mas sim e apenas que ninguém queria fazer horas além do respectivo horário, o que é substancialmente diferente, como de resto refere a apelante; pelo que não podia de modo algum servir do suporte à decisão em apreço.
Por outro lado, a apelante especificou passagens do depoimento da testemunha (…), que trabalhou na apelada como assistente dentária entre 2010 e 2020, em que, respondendo a questões em que lhe foram colocadas pela Ilustre Mandatária acerca de saber se estaria "disponível, se fosse preciso fazer o horário" de "fecho da clínica", "definitivamente", respondeu, após prolongada pausa, que "se tivesse que ficar ficava"; todavia, nisso foi contrariada pelas declarações de parte da apelada ("quando eu fiquei só com a (…) e a (…) e vi-me obrigado a pôr a (…) foi porque nenhuma das duas queria fazer o final. Se não por uma terceira pessoa").
Importa considerar que o único médico dentista que trabalhava na clínica era o representante legal da apelada e, às segundas-feiras, uma higienista dentária, pelo que, conforme a parte também declarou, a existência de três assistentes ia além do máximo necessário para o seu normal funcionamento, pelo que a contratação da terceira trabalhadora (precisamente a (…), em Dezembro de 2019, para fazer a hora de fecho) terá razoavelmente encontrado fundamento na invocada recusa das demais trabalharem mais uma hora, para assim assegurarem o horário de encerramento da clínica (para cuja hora nenhuma delas estava então contratada).
Deste modo, conjugando tudo o que por último se disse (a acentuada "pausa para pensar" da testemunha face a uma pergunta de resposta simples e intuitiva e a evidente razoabilidade da motivação invocada pela apelada), não vemos que nesta parte a prova impusesse diferente decisão da recorrida.
Relativamente ao segundo aspecto em apreço (se a (…) já tinha trabalhado no consultório da R. não apenas antes de 2019 mas concretamente "de Fevereiro de 2016 a Maio de 2019"), quando interrogada ela própria o afirmou (diga-se, de resto que a Mm.ª Juiz a quo até afirmou, na sequência do depoimento daquela testemunha, que este não era assunto controvertido) e, portanto, nessa medida ter-se-á que alterar o facto, ficando assim:
"13.-(…) já tinha trabalhado no consultório da R. de Fevereiro de 2016 a Maio de 2019 e voltou a trabalhar em Dezembro de 2019, a fazer um horário das 12h às 20h, horário que os demais assistentes não pretendiam fazer".
Resta por apreciar a pretensão da apelante de se julgar como não provado o facto em que se refere que "[2.] a A. se recusou a fazer o horário das 12h às 20h".
Esse facto, que foi alegado no art.º 54.º da contestação da apelada, não foi objecto de decisão por parte da Mm.ª Juiz a quo e por isso não consta dos provados nem dos não provados.
Porém, a verdade é que a ser julgado como não provado um facto sobre cuja realidade o tribunal recorrido se tenha pronunciado nunca poderá relevar para a decisão da causa, pois que apenas significa isso, não provado, insusceptível, portanto, de fundamentar a declaração do direito ajuizado ou a ausência dele. Dito de outra forma, nessa parte seria inútil a apreciação da impugnação, sendo certo que a lei proíbe a prática de actos desta natureza,[9] conforme pacificamente vem sendo reconhecido pela jurisprudência,[10] mormente nos casos em que seja patente,[11] como é no caso sub iudicio, pelo que nessa parte se não conhecerá da apelação.
4.1.3-Pretende ainda a apelante que se adite o seguinte facto aos provados:
"6-a)-Em Novembro de 2019, além da Autora só trabalhavam na clínica duas assistentes dentárias, (…) que saiu no dia 08 desse mês e (…)".
Para esse efeito especificou passagens do depoimento da testemunha (…) e os documentos n.os 4 e 5 juntos com a contestação.
Por outro lado, a apelante pretende que pelos mesmos fundamentos seja aditado o seguinte facto aos factos não provados:
"[3.]-Em Novembro de 2019 a Ré tinha no quadro laboral 4 assistentes dentárias".
O facto probando foi alegado pela apelada no art.º 54.º da contestação ("na verdade, uma das quatro assistentes dentárias que a Ré tinha ao seu serviço, (…), cessou o contrato de trabalho que a ligava à Ré a 08/11/2019 por sua iniciativa…").
A apelada contra-alegou dizendo agora que tal se ficou a lapso da sua parte, pois que nunca lá trabalharam mais do que três assistentes dentárias.
Os citados documentos (os supra referidos "Comprovativo de Comunicação de Cessação de Atividade" e "Comprovativo de Comunicação de Admissão de trabalhador" emitidos pela Segurança Social) não provam em toda a sua extensão que assim fosse, pois que só referem a cessação de actividade da trabalhadora (…) com efeitos a partir de 08-11-2019 e a admissão da trabalhadora (…)em 03-12-2019, pelo que em face disso sempre ficaria por saber quantas assistentes dentárias lá trabalhavam (fossem três, quatro ou outro qualquer número). Porém, as passagens do depoimento da testemunha (…) especificadas pela apelante confirmam ad nauseam usque a realidade do alegado.
Por seu lado, a questão da apelante pretender que fosse julgado não provado o facto "[3.] em Novembro de 2019 a Ré tinha no quadro laboral 4 assistentes dentárias" fica ipso facto resolvida, pois que se "além da Autora só trabalhavam na clínica duas assistentes dentárias" é apodíctico concluir, segundo as regras da lógica aristotélica que se não provou que as assistentes dentárias a trabalhar na apelada eram quatro (não fora isso e a pretensão não poderia ser atendida pelas razões que atrás já se assinalou).
Deste modo, concluindo-se que a prova especificada pela apelante m questão impunha a decisão proposta pela apelante quanto à primeira questão, aditar-se-á o seguinte facto:
"6-a Em Novembro de 2019, além da Autora só trabalhavam na clínica duas assistentes dentárias, (…) que saiu no dia 08 desse mês e (…).
(…)
4.1.7-A apelante pede que se adite o seguinte facto aos provados:
"16-a)-O legal represente da R. passou dirigir-se à A. inferiorizando-a, ridicularizando os seus passos, numa postura intimidativa e desestabilizadora".
Não especificou nenhuma prova, limitando-se a concluir (de similar alegação) que isso decorre "em face dos pontos 14, 15-a) e 16 dos factos provados na redacção das conclusões (10), (11) e (12) supra, deve ser eliminado o ponto 1 factos não provados".
A não especificação de provas que impusessem decisão diferente da recorrida tem o efeito que atrás já se assinalou de nesta parte se não poder conhecer da impugnação (art.º 640.º, n.º 1, alínea b) do Código de Processo Civil); por outro lado, a circunstância de se não se ter atendido à alteração / adição dos factos pressupostos da alteração deste (14, 15-a e 16) sempre levaria a que nesta parte se tivesse que negar a apelação.
4.1.8-A apelante pede que se altere o facto provado n.º 18, do qual consta que "18. A R. enviou à A. o certificado de trabalho na data da contestação destes autos", no sentido de passar a constar que "18. A R. só enviou à A. na data da contestação destes autos em 12/11/2020, o certificado de trabalho pedido pela A. na carta de 05/02/2020, referida em 17 dos factos provados".
Fundamentou a sua pretensão na confissão da apelada feita no art.º 80.º da contestação (o que de resto a mesma reafirmou na contra-alegação).
O segmento aditando relativo à data em que a contestação foi apresentada e, com ela, o certificado de trabalho, não carecia de alegação nem prova pois que disso o tribunal conhece ex officio (art.º 412.º, n.º 2 do Código de Processo Civil); já o mesmo se não pode dizer da data em que a apelante autora lho pediu e por isso se concederá a impugnação com esse fundamento (art.os 356.º, n.º 1 e 358.º, n.º 1 do Código Civil).
Deste modo, concede-se a apelação (alterando-se a primeira porque se altera a segunda parte do facto, pois que per se tal se não justificava), ficando assim:
"18.-A ré só enviou à autora o certificado de trabalho pedido na carta de 05-02-2020 na data da contestação (12-11-2020)".
(…)
4.2.‒A nulidade da sentença.
A apelante autora pretende na alegação que se anule a sentença por ter omitido pronúncia sobre o seu alegado direito a retomar o horário integral (e para o caso de se considerar nulo o seu acordo disso, tal deveria ter declarado com as consequências legais).[12]
Na acção a apelante autora pediu apenas que deviam "as alegadas condutas da Ré ser declaradas ilícitas e a resolução do contrato pela Autora resolução por justa causa com fundamento nos factos alegados e previstos no n.º 2 do artigo 394.º do CT, alíneas b), e) e f) e, em consequência, (…) a Ré ser condenada a pagar à Autora (…).
Como está bem de ver, a apelante autora não pediu que a apelada fosse condenada a reconhecer o seu direito a retomar o horário integral; e, se o fizesse, certamente que o mesmo conflituaria com o primeiro dos pedidos por ela deduzidos ("as alegadas condutas da Ré ser declaradas ilícitas e a resolução do contrato pela Autora resolução por justa causa"), por evidente ilogicidade, já que não poderia a um tempo resolver o contrato de trabalho que celebrara com a apelada ré e passar a trabalhar a tempo inteiro por conta dela; o que, bem o sabemos, a ter ocorrido tal dedução petitória produziria uma nulidade processual, decorrente da ineptidão da petição inicial (art.º 186.º, n.os 1 e 2, alínea c) do Código de Processo Civil).
Por outro lado, a apelante autora também não fundamentou a resolução do contrato de trabalho no desrespeito pela apelada ré do seu direito a trabalhar em horário completo, nem sequer aí reclamou nem na acção peticionou a sua condenação que lhe pagasse qualquer quantia por virtude disso.[13]
Ora, se é verdade que na sentença o juiz deve apreciar e decidir todas as questões que as partes coloquem no processo e, ainda, naturalmente, as que sejam do seu conhecimento oficioso, naturalmente que já não o deve fazer relativamente às que se situem fora desse perímetro (art.º 608.º, n.º 2 do Código de Processo Civil), razão por que se não pode dizer que a sentença tivesse omitido pronúncia sobre questão de que devesse conhecer e, por conseguinte, que seja nula nos termos do art.º 615.º, n.º 1, alínea d) do Código de Processo Civil.
4.3.‒ A justa causa da resolução do contrato de trabalho pela autora.
4.3.1-A apelante autora pretende que, alterada a matéria de facto, sejam as condutas da ré declaradas ilícitas e com isso a resolução do contrato por ela considerada por justa causa com fundamento nas alíneas b), e) e f) do n.º 2 do artigo 394.º do Código do Trabalho.[14]
Todavia, o Código do Trabalho estipula no n.º 1 do art.º 395.º estatui que "o trabalhador deve comunicar a resolução do contrato ao empregador, por escrito, com indicação sucinta dos factos que a justificam, nos 30 dias subsequentes ao conhecimento dos factos" e no n.º 3 do art.º 398.º que "na acção em que for apreciada a ilicitude da resolução, apenas são atendíveis para a justificar", cuja interpretação não tem suscitado dúvidas na jurisprudência de que são mesmo "apenas os factos invocados na comunicação de resolução do contrato de trabalho podem fundamentar a existência de justa causa para a mesma, a apreciar na respectiva acção judicial"[15] e, com isso relacionado, que tal formalidade é ad substantiam;[16] e pela mesma linha de pensamento segue a doutrina, dando conta de que "apesar da referência da lei ao carácter «sucinto» desta indicação, a descrição clara dos factos justificativos da resolução é importante, uma vez que, em caso de impugnação judicial da resolução, são estes factos os único atendíveis pelo tribunal nos termos do art.º 398.º, n.º 3".[17]
Olhando ao documento n.º 2 junto com a petição inicial, no qual a apelante autora comunicou à apelada ré que resolvia o contrato de trabalho e que constitui o facto julgado provado n.º 17, vemos que tem o seguinte conteúdo:
"Exmos. Senhores,
Pela presente comunico a resolução com justa causa, produzindo efeitos a partir do de 29/02/2020, do meu contrato de trabalho celebrado em 01 de Outubro de 2004 com V, Exas, nos termos do artigo 394.º, n.os 1 e 2, alíneas b) e e), conjugado com os artigos 23.º, n.º 1, alínea b) e 25.º, n.os 1 e 8 do Código do Trabalho, por discriminação de tratamento por não me ter sido atribuído o aumento de remuneração e benefícios em dinheiro, que foi concedido com início em Janeiro de 2020 a todos os demais funcionários da Clínica, desfavorecimento que foi confirmado verbalmente pelo Senhor Dr. (…)sem justificação.
Agradeço o pagamento dos créditos emergentes da resolução do contrato de trabalho, nos termos do artigo 396.º do Código do trabalho, com efeito a partir de 29/02/2020, a saber:
- EUR 8 181, 75 (oito mil cento e oitenta e um euros e setenta e cinco cêntimos) indemnização por justa causa na resolução do contrato de trabalho;
- EUR 1 270,00 (mil duzentos e setenta euros) - férias não gozadas e vencidas no dia 01101/2020 e respetivo subsídio;
- EUR 109,09 (cento e nove euros e nove cêntimos) - férias proporcionais e respetivo subsídio, correspondentes ao período de 01/01/2020 a 29/02/2020;
- EUR 100,00 (cem euros) - Subsídio de Natal proporcional ao período de 01/01/2020 a 29/02/2020.
Agradeço igualmente que até ao fim do dia 28/02/2020 me seja entregue a Declaração Modelo 5044 da Segurança Social e o Certificado de Trabalho.
Com os melhores cumprimentos".
Quer isto dizer, portanto, como de resto assinala a sentença recorrida, que o único facto invocado pela apelante autora na comunicação à apelada ré da sua vontade de resolver o contrato de trabalho foi "por não me ter sido atribuído o aumento de remuneração e benefícios em dinheiro, que foi concedido com início em Janeiro de 2020 a todos os demais funcionários da Clínica". Isto porque todas as referências normativas ali feitas (nos termos do artigo 394.º, n.os 1 e 2, alíneas b) e e), conjugado com os artigos 23.º, n.º 1, alínea b) e 25.º, n.os 1 e 8 do Código do Trabalho) não são, por definição, factos e, por conseguinte, não têm relevância para a temática de que nos vimos ocupando;[18] o mesmo se deve dizer quanto às conclusões que possam ter sido retiradas pelo trabalhador a propósito dos factos invocados (como no caso da apelante autora ter considerado o não pagamento "discriminação de tratamento"),[19] pois que, como é apodíctico concluir, por natureza deles se diferenciam.
Deste modo, a apreciação da justa causa para a apelante autora resolver o contrato passa e apenas pela consideração do facto comunicado à apelada ré, que foi apenas este: "por não me ter sido atribuído o aumento de remuneração e benefícios em dinheiro, que foi concedido com início em Janeiro de 2020 a todos os demais funcionários da Clínica".
A questão que fica por apreciar é, portanto, a de saber se a apelante autora foi discriminada salarialmente face às demais trabalhadoras[20] da apelada ré e sobre questão em tudo similar já este Colectivo teve oportunidade de se pronunciar no acórdão de 27-01-2021, no processo n.º 8819/19.2T8SNT.L1, da Comarca de Lisboa Oeste, Juízo do Trabalho de Sintra – Juiz 2, referindo o seguinte:
"Conforme dissemos, a apelação da autora coloca três questões: (1) a desigualdade de tratamento retributivo face à trabalhadora (…).
4.2.2.1-No que respeita à primeira, dispõe o art.º 24.º do Código do Trabalho, no n.º 1 que 'o trabalhador (…) tem direito a igualdade de oportunidades e de tratamento no que se refere (…) à formação e promoção ou carreira profissionais e às condições de trabalho, não podendo ser privilegiado, beneficiado, prejudicado, privado de qualquer direito ou isento de qualquer dever em razão, nomeadamente, de ascendência, idade, sexo, orientação sexual, identidade de género, estado civil, situação familiar, situação económica, instrução, origem ou condição social, património genético, capacidade de trabalho reduzida, deficiência, doença crónica, nacionalidade, origem étnica ou raça, território de origem, língua, religião, convicções políticas ou ideológicas e filiação sindical, devendo o Estado promover a igualdade de acesso a tais direitos' e o n.º 2 que 'o direito referido no número anterior respeita, designadamente: (…) c) A retribuição e outras prestações patrimoniais (…)'.
Por outro lado, o art.º 25.º do mesmo diploma estatui no n.º 1 que 'o empregador não pode praticar qualquer discriminação, directa ou indirecta, em razão nomeadamente dos factores referidos no n.º 1 do artigo anterior', no n.º 2 que 'não constitui discriminação o comportamento baseado em factor de discriminação que constitua um requisito justificável e determinante para o exercício da actividade profissional, em virtude da natureza da actividade em causa ou do contexto da sua execução, devendo o objectivo ser legítimo e o requisito proporcional", no n.º 5 que "cabe a quem alega discriminação indicar o trabalhador ou trabalhadores em relação a quem se considera discriminado, incumbindo ao empregador provar que a diferença de tratamento não assenta em qualquer factor de discriminação'.
Debruçando-se sobre esta questão, decidiu o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 01-06-2017, no processo n.º 816/14.0T8LSB.L1.S1, publicado em http://www.dgsi.pt, que '2. O art.º 24.º, do mesmo diploma legal, consagra o direito à igualdade no acesso a emprego e no trabalho, elencando, de forma exemplificativa, factores susceptíveis de causar discriminação (…). 3. Quando as situações referidas são invocadas como factores de discriminação, nomeadamente, no plano retributivo, o legislador, no n.º 5, do art.º 25, do diploma legal referido, estabelece um regime especial de repartição do ónus da prova, em que afastando-se da regra geral, prevista no art.º 342.º, n.º 1, do Código Civil, estipula uma inversão do ónus da prova, impondo que seja o empregador a provar que a diferença de tratamento não assenta em qualquer factor de discriminação. 4. Já quando for alegada violação do princípio do trabalho igual salário igual, sem que tenha sido invocado quaisquer factos susceptíveis de serem inseridos nas categorias do que se pode considerar factores de discriminação, cabe a quem invocar o direito fazer a prova, nos termos do mencionado art.º 342.º, n.º 1, dos factos constitutivos do direito alegado, não beneficiando da referida presunção'.
Transportando a lição do Supremo Tribunal de Justiça para o caso sub iudicio diremos desde logo que a apelante não invocou nenhuma das situações do tipo das que são exemplificadamente elencadas no n.º 1 do art.º 24.º do Código do Trabalho.
Assim sendo, conforme se depreende do supra citado aresto, porque foi a apelante quem invocou o direito em juízo, cabia-lhe 'fazer a prova, nos termos do mencionado art.º 342.º, n.º 1, dos factos constitutivos do direito alegado, não beneficiando da referida presunção'. E isso não ocorreu, razão pela qual nesta parte a apelação não pode ser provida".
Volvendo ao caso sub iudicio, também aqui se constata que a apelante autora não invocou que a razão da descriminação de que estaria a ser objecto se fundasse em qualquer um dos factores elencados no n.º 1 do art.º 24.º do Código do Trabalho (recordemo-los: a "ascendência, idade, sexo, orientação sexual, identidade de género, estado civil, situação familiar, situação económica, instrução, origem ou condição social, património genético, capacidade de trabalho reduzida, deficiência, doença crónica, nacionalidade, origem étnica ou raça, território de origem, língua, religião, convicções políticas ou ideológicas e filiação sindical") e, por conseguinte, o ónus da prova do facto (a desigualdade de retribuição do seu trabalho face à das demais trabalhadoras da apelada ré) corria por sua conta, nos termos gerais do art.º 341.º n.º 1 do Código Civil.
A apelante autora alegou mas não provou que acordara com a apelada ré a redução do horário de trabalho com a consequente diminuição da retribuição e, portanto, fica claro que o horário de trabalho que a vinculava e à apelada ré era de 40 horas semanais,[21] não se colocando, portanto, a questão de saber se tinha ou não direito a qualquer outro, embora efectivamente viesse trabalhando apenas 30 horas por semana e recebendo a correspondente retribuição.
Por outro lado, em Novembro de 2019 a apelante autora pretendeu não só retomar a prestação de trabalho por 40 horas como voltar a receber a correspondente retribuição de € 800,00 mensais, o que era direito seu mas a apelada ré lhe negou,[22] pelo que a partir de então entrou em mora,[23] sendo o incumprimento presumivelmente culposo.[24]
A falta culposa de pagamento da retribuição pode fundamentar a justa causa para o trabalhador resolver o contrato;[25] porém, o fundamento que a apelante autora invocou para a resolução do contrato não foi esse mas o de "não me ter sido atribuído o aumento de remuneração e benefícios em dinheiro, que foi concedido com início em Janeiro de 2020 a todos os demais funcionários da Clínica", o que valorou como sendo uma "discriminação de tratamento".
A Mm.ª Juiz a quo fundamentou assim a não descriminação salarial da apelante autora:
"A A. auferia a remuneração base de € 800 quando praticava o horário das 40h semanais, e passou a receber € 600 por um horário de 30h semanais, o que proporcionalmente equivale a um vencimento base igual.
Porém, constatamos que uma das assistentes, a (…), tinha um vencimento base inferior ao da A., e passou a ter em Janeiro de 2020 um vencimento base igual, de € 800. Ou seja, a trabalhadora foi efectivamente aumentada mas o seu aumento não constituiu um acto discriminatório para com a A., pois discriminação era esta, sendo assistente dentária e aparentemente com as mesmas funções e responsabilidades da A. auferir menos que esta. Donde, não há no aumento desta trabalhadora qualquer violação do principio da igualdade face à A., nem qualquer acto discriminatório, mas apenas uma igualação de vencimentos. A tal acresce o facto desta trabalhadora fazer um horário que nenhuma outra assistente quis fazer.
O que dizer então da trabalhadora (…)? Esta teve efectivamente um aumento no valor auferido pois passou a ser-lhe pago um subsídio de transporte. Escuda-se a R. no facto desta ter mudado de casa e nessa medida passar-se a justificar a sua atribuição. Porém a verdade é que a trabalhadora já tinha mudado de casa antes e não nessa data. Por outro lado, o vencimento base desta trabalhadora era ainda assim inferior ao da A., e continuou a sê-lo. Nessa medida, o facto de lhe ter sido atribuído em Janeiro um subsídio de transporte quando tinha mudado de casa uns meses antes, não constitui necessariamente uma discriminação face à A. pois efectivamente a R. pode pretender compensar a sua trabalhadora pela despesa acrescida de deslocação até ao trabalho. A haver discriminação poderia, e deveria, a A. ter invocado que também ela tem semelhante despesa de deslocação e que a atribuição de um subsídio a uma colega sua sem que lhe fosse atribuído a si constituía uma discriminação. O que não sucedeu.
Nessa medida, sendo absolutamente lícita a atitude da R. em agir como agiu, a mesma não violou qualquer direito laboral da A., não a discriminou, nem faltou aos seus deveres enquanto entidade empregadora".
Fossem as coisas linearmente assim e não tivesse a apelante autora um horário de 40 horas semanais e não haveria dúvidas de que a solução propugnada pela Mm.ª Juiz a quo não mereceria ser objecto de quaisquer dúvidas.
Porém, a questão está em que o horário da apelante era mesmo aquele e não o de 30 horas semanais, pelo que os € 600,00 que a apelada ré lhe pagava de retribuição já não permitem, sem mais, fazer a correspondência comparativa directa entre a sua retribuição e a das demais trabalhadoras com a categoria de assistente dentária; e por isso se deve questionar se tal produz ou não qualquer efeito na questão que levou a apelada a resolver o contrato.
Ora, tendo presente que o facto resolutivo invocado foi a descriminação da apelante "por não me ter sido atribuído o aumento de remuneração e benefícios em dinheiro", a verdade é que a retribuição de cada hora por ela trabalhada não era de valor inferior ao de cada hora retribuída às outras trabalhadoras com a categoria de assistente dentária mesmo após o aumento de que beneficiaram e, portanto, daí não resultou qualquer discriminação a seu desfavor; é certo que a situação era ilícita (pois deveria trabalhar mais 10 horas por semana e por isso receber mais € 200,00 por mês), ponto em que se não acompanha a sentença recorrida, mas é igualmente seguro que isso não serviu de fundamento à resolução do contrato e de que se não pode conhecer.
Está claro que se se estivesse a comparar o valor da retribuição recebida pelo horário a que tinha direito (€ 600,00 por 40 horas semanais) então a situação poderia ser diferente, mas a verdade é que tal não foi considerado pela apelante como a causa da resolução do contrato ‒ esta circunscreveu-se ao aumento efectivo na retribuição das demais trabalhadoras face àquela que a própria apelante recebia e não pela que hipoteticamente poderia ter pensado que deveria receber (e se utilizámos o advérbio de modo foi apenas porque em boa verdade não é facto assente que tivesse conjecturado essa hipótese; mas é certo, outrossim, que a não comunicou à apelada ré e é apenas isso que releva considerar).
4.3.2‒Com vimos, não se provou factos que integrassem justa causa para a apelante autora resolver o contrato de trabalho.
Esses factos eram constitutivos do seu direito e, por conseguinte, o ónus da prova corria por sua conta, ex vi do n.º 1 do art.º 342.º do Código Civil.[26]
Assim sendo, a resolução do contrato de trabalho foi ilícita e não lhe conferia o direito a ser indemnizada pela força da resolução do contrato, como teria se fosse esse o caso, nos termos do art.º 396.º do Código do Trabalho.[27]
Daí que também nesta parte se não possa conceder a apelação.
4.3.3‒Por fim, a apelante autora pediu que a sentença fosse revogada e a apelada ré condenada a pagar-lhe a quantia de € 10.000,00 a título de indemnização por danos não patrimoniais pela prática de actos discriminatórios e de assédio contra ela.
No que concerne ao pedido de condenação por danos decorrentes de actos discriminatórios, já sabemos que se não provou que tal se tivesse verificado e que o ónus da prova de que assim fora corria por conta da apelante uma vez que foi esta quem se arrogou titular do direito (art.º 342.º, n.º 1 do Código Civil); pelo que nesta parte se não poderá igualmente conceder a apelação.
Quanto ao assédio, a apelante autora sustenta que resultou do facto da apelada ré lhe ter chamado burra e gorda.[28]
A sentença recorrida configurou o facto como uma ofensa ao direito de personalidade da apelada, que este tipo de direitos são civilmente tutelados pelos art.os 70.º e seguintes do Código Civil, pelo que, sendo esse o único facto relevado provado, condenou a apelada a pagar-lhe a quantia de € 600,00, o que na verdade se ajusta à gravidade da conduta e por isso se não vê razão para alterar o decidido.
Apesar de ter obtido provimento parcial na apelação (na parte em que impugnou a decisão da matéria de facto) a apelante é a única responsável pelas custas porquanto isso não teve qualquer relevo quanto ao vencimento final da mesma (art.º 527.º, n.os 1 e 2 do Código de Processo Civil).
***
III‒Decisão.
Termos em que se acorda:
i.- quanto à impugnação da decisão da matéria de facto:
a)-e também oficiosamente, reformular o facto julgado provado n.º 3, ficando assim;
"3.-Tendo acordado que o horário de trabalho seria de 40 horas semanais, assim distribuídas:
Entrada: 9 horas
Saída: 21 horas
Descanso para almoço: Das 13 às 17 horas
Descanso semanal: Domingos
Descanso suplementar: Sábados";
b)-alterar os seguintes factos provados, que ficarão assim:
"13.-(…) já tinha trabalhado no consultório da R. de Fevereiro de 2016 a Maio de 2019 e voltou a trabalhar em Dezembro de 2019, a fazer um horário das 12h às 20h, horário que os demais assistentes não pretendiam fazer.
18.‒A ré só enviou à autora o certificado de trabalho pedido na carta de 05-02-2020 na data da contestação (12-11-2020)";
c)-aditar os seguintes factos aos julgados provados:
"3-a, Desde 01-10-2004 a apelada vem trabalhando 30 horas e como contrapartida recebendo € 600 mensais;
6-a Em Novembro de 2019, além da Autora só trabalhavam na clínica duas assistentes dentárias, (…), que saiu no dia 8 desse mês e (…)".
ii.‒quanto às questões jurídicas, negar provimento à apelação e confirmar a sentença recorrida.
Custas pela apelante (art.º 527.º, n.os 1 e 2 do Código de Processo Civil e 6.º, n.º 2 do Regulamento das Custas Processuais e Tabela I-B a ele anexa).
***
Lisboa, 27-10-2021.
(António José Alves Duarte)
(Maria José Costa Pinto)
(Manuela Bento Fialho)
[1]Art.º 639.º, n.º 1 do Código de Processo Civil. A este propósito, Abrantes Geraldes, Recursos no Processo do Trabalho, Novo Regime, 2010, Almedina, páginas 64 e seguinte.
[2]Ou seja, o que a apelante autora pretende é apenas que se adicione os segmentos "… temporária… para dar apoio à família…" ao facto julgado provado e não também que se reaprecie o julgamento da conformidade probatória do restante.
[3]Neste sentido, acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, de 05-05-2005, no processo n.º 3598/2005-6 e de 29-09-2020, no processo n.º 97/17.4T8STC.E1.S1 e da Relação de Lisboa, de 05-05-2005, no processo n.º 3598/2005-6 e de 07-11-2007, no processo n.º 6197/2007-4, todos publicados em http://www.dgsi.pt.
[4]Acórdão da Relação de Guimarães, de 17-12-2014, no processo n.º 397/09.7TBPVL.G1, publicado em http://www.dgsi.pt.
[5]Acórdão da Relação do Porto, de 06-06-2016, no processo n.º 424/13.3TTVFR.P1, publicado em http://www.dgsi.pt.
[6]Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 22-02-2017, no processo n.º 1512/07.0TBCSC.L1.S1, publicado em http://www.dgsi.pt.
[7]Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 08-09-2021, no processo n.º 1721/17.4T8VIS-A.C1.S1, publicado em http://www.dgsi.pt.
[8]Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 18-04-2018, no processo n.º 205/12.1TTGRD.C3.S1; no mesmo sentido, seguiram os acórdãos da Relação de Lisboa, 16-03-2016, no processo 37/13.0TBHRT.L1-4, da Relação do Porto, de 16-01-2017, no processo n.º 2311/14.9T8MAI.P1 e de 07-10-2019, no processo n.º 3633/17.2T8VFR.P1, da Relação de Évora, de 26-04-2018, no processo n.º 491/17.0T8EVR.E1, da Relação de Coimbra, de 28-04-2017, no processo n.º 2282/16.7T8LRA.C1 e, por fim, da Relação de Guimarães, de 05-03-2020, no processo n.º 1984/18.8T8BCL.G1, como aquele publicados em http://www.dgsi.pt.
[9]Art.º 130.º do Código de Processo Civil.
[10]Neste sentido, vd. os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, de 28-04-2015, no processo n.º 2776/10.8TVLSB.L1-1, da Relação de Lisboa, de 21-12-2016, no processo n.º 14440/15.7T8LRS.L1-6 e de 10-10-2017, no processo n.º 23656/15.5T8SNT.L1-7, da Relação do Porto, de 22-09-2014, no processo n.º 324/13.7TTVLG.P1 e de 19-10-2015, no processo n.º 544/13.4TTGDM.P1, da Relação de Coimbra, de 20-04-2016, no processo n.º 202/12.7TBPNI.C1 e de 16-02-2017, no processo n.º 52/12.0TBMBR.C1 e da Relação de Guimarães, de 10-09-2015, no processo n.º 639/13.4TTBRG.G1, de 15-12-2016, no processo n.º 86/14.0T8AMR.G1 e de 11-07-2017, no processo n.º 5527/16.0T8GMR.G1, todos publicados em http://www.dgsi.pt.
[11]Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 13-07-2017, no processo n.º 442/15.7T8PVZ.P1.S1, publicado em http://www.dgsi.pt.
[12]Também neste domínio volta a retomar a narrativa da sentença ter violado o n.º 2 do art.º 72.º do Código do Processo do Trabalho, mas sobre essa questão nada mais há a acrescentar ao atrás que já foi dito.
[13]Facto provado n.º 17 (e, concretamente, o documento n.º 2 junto com a petição inicial, para onde remete).
[14]Normas essas que referem o seguinte: "2. Constituem justa causa de resolução do contrato pelo trabalhador, nomeadamente, os seguintes comportamentos do empregador: (…); b) Violação culposa de garantias legais ou convencionais do trabalhador; (…); e) Lesão culposa de interesses patrimoniais sérios do trabalhador; f) Ofensa à integridade física ou moral, liberdade, honra ou dignidade do trabalhador, punível por lei, praticada pelo empregador ou seu representante".
[15]Acórdão da Relação do Porto, de 08-09-2014, no processo n.º 58/11.7TTVRL.P2; no mesmo sentido, vd. os acórdãos da Relação de Coimbra, de 29-04-2020 e da Relação de Lisboa, de 29-04-2020, no processo n.º 2023/19.7T8VFX.L1-4, como aquele publicados em http://www.dgsi.pt.
[16]Acórdãos da Relação do Porto, de 26-03-2012, no processo n.º 1282/10.5TTBRG.P1, de 29-02-2016, no processo n.º 1282/10.5TTBRG.P1 e de 29-05-2017, no processo n.º 2364/15.2T8PRT.P1, todos publicados em http://www.dgsi.pt.
[17Maria do Rosário Palma Ramalho, Tratado de Direito do Trabalho - Parte II, 5.ª edição, Almedina, 2014, páginas 1099 e seguinte; no mesmo sentido, Diogo Vaz Marecos, Código do Trabalho, Comentado, 2020, 4.ª edição, Almedina, Coimbra, página 1009.
[18]Neste sentido, vd. Diogo Vaz Marecos, Código do Trabalho, Comentado, 2020, 4.ª edição, Almedina, Coimbra, páginas 1008 e seguinte; também assim decidiu o acórdão da Relação do Porto, de 29-05-2017, no processo n.º 2364/15.2T8PRT.P1, publicado em http://www.dgsi.pt, a propósito de um caso próximo deste.
[19]Neste sentido, vd. o acórdão da Relação do Porto, de 12-09-2016, no processo n.º 896/13.6TTMTS.P1, publicado em http://www.dgsi.pt.
[20]Como judiciosamente referiu a sentença recorrida, relevem apenas da sua categoria profissional de assistente dentista, pois que, quanto às demais trabalhadoras, tendo outra categoria profissional afasta o termo de comparação para aferir da desigualdade de tratamento.
[21]Facto provado n.º 3.
[22]Facto provado n.º 4.
[23]Art.º 323.º, n.º 1 do Código do Trabalho.
[24]Art.os 11.º, 278.º, n.os 1, 2, 3 e 4 e 127.º, n.º 1, alínea b) do Código do Trabalho e 762.º, n.º 1, 798.º e 799, n.º 1 do Código Civil.
[25]Art.os 323.º, n.º 3 e 394.º, n.º 2, alínea a) do Código do Trabalho.
[26]Acórdão da Relação de Coimbra, de 08-05-2012, no processo n.º 1481/19.4T8LRA.C1, publicado em http://www.dgsi.pt.
[27]Neste sentido, vd. os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, de 08-10-2014, no processo n.º 1113/12.1T4AVR.C1.S1, publicado em https://www.stj.pt/wp-content/uploads/2018/01/boletimsocial2014.pdf e da Relação do Porto, de 09-01-2012, no processo n.º 218/08.8TTVRL.P1, publicado em http://www.dgsi.pt.
[28]É certo que também procurou fazê-lo na com o fundamento de que a pretensão da apelante autora de que seria uma situação similar à dos crimes continuados (art.º 30.º do Código Penal). O que é inaceitável, por um lado porque no caso da discriminação salarial está em causa um bem material (a retribuição, logo, dinheiro) e nas expressões que lhe foram dirigidas pela apelada ré bens imateriais (a sua honra e consideração); por outro, as expressões foram-lhe dirigidas em Novembro de 2019 (facto provado n.º 16) e a pretensa discriminação teria ocorrido apenas com o aumento salarial das outras duas trabalhadoras e o não aumento do seu próprio salário e isso foi no mês de Janeiro seguinte (facto provado n.º 5), pelo que tampouco se provou que tudo isso ocorrera num quadro homogéneo de execução por parte da apelada ré, como teria que ser para aqui se poder vivificar a figura
criminal em apreço.