Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa

Acórdãos TRL
Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa

Processo:

231/22.2T8MFR.L1-6

Relator: GABRIELA DE FÁTIMA MARQUES

Descritores: ACOMPANHAMENTO DE MAIOR
INTERROGATÓRIO DO BENEFICIÁRIO
DILIGÊNCIA OBRIGATÓRIA
NULIDADE DA DECISÃO

Nº do Documento: RL

Data do Acordão: 03/23/2023

Votação: UNANIMIDADE

Texto Integral: S

Texto Parcial: N

Meio Processual: APELAÇÃO

Decisão: PROCEDENTE

Sumário: I. No âmbito do regime para acompanhamento de maior o interrogatório do beneficiário constitui uma diligência de prova obrigatória cuja finalidade é fornecer ao juiz, através de um contacto directo e pessoal, elementos sobre a capacidade do requerido.
II. A omissão de tal acto determina que a decisão seja ilegal, não estando a mesma sujeita ao regime das nulidades, mormente da restrição de recorribilidade prevista no art.º 630.º, n.º 2 Código de Processo Civil, sendo sim passível de recurso e não de reclamação.
(Sumário elaborado pela relatora)

Decisão Texto Parcial:

Decisão Texto Integral: Acordam os Juízes na 6ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Lisboa:

I. Relatório:
O Ministério Público intentou acção especial para acompanhamento de maior de I…, alegando, em síntese, padecer de síndroma demencial de etiologia vascular, razão pela qual encontra-se dependente do auxílio de terceiros para a vida quotidiana, não conseguindo reconhecer o dinheiro, manter uma conversa simples, memorizar factos novos nem evocar os do passado recente, encontrando-se desorientado no tempo. Conclui, peticionando que seja declara a necessidade do seu acompanhamento, decretando-se medida prevista no artigo 145.º do Cód. Civil.
Ordenada a citação do beneficiário nos termos do artigo 895.º do Cód. Proc. Civil, não se logrou realizar tal diligência. Por esse motivo foi nomeado, nos termos do n.º 2 do preceito acima referido, bem como no do artigo 21.º do Cód. Proc. Civil, defensor ao beneficiário.
A acção não foi contestada.
Por despacho de 06.09.2022, determinou-se a realização de perícia a que alude o artigo 899.º, n.º 1 do Cód. Proc. Civil.
Junto tal relatório foi proferido o seguinte despacho: «Considerando o conteúdo do relatório pericial que antecede e a vigência da Lei n.º 1- A/2020 de 19.03, dispenso a realização da audição do beneficiário.».
Na mesma data foi proferida sentença que na parte do dispositivo decidiu o seguinte:« a) Declaro a necessidade de representação geral de I…, por razões de saúde, desde 2020; b) Nomeio como seu acompanhante o filho, L…; c) Constituo Conselho de Família, nomeando como vogais do Conselho de Família J… e F…, irmão e nora, respectivamente; d) Designo como Protutor J…; e) Declaro que se desconhece a existência de testamento vital e de procuração para cuidados de saúde.».
O Ministério Público, não se conformando com a decisão de dispensa de realização da audição do beneficiário, e consequentemente com a sentença final já proferida, vem da mesma interpor recurso, formulando as seguintes conclusões:
«1. Por decisão proferida a 17.01.2023, em momento anterior à prolação da sentença, a Mm.ª Juiz do tribunal a quo decidiu dispensar a realização da audição do beneficiário “considerando o conteúdo do relatório pericial e a vigência da Lei n.º 1-A/2020 de 19.03”. 2. Conforme amplamente defendido na nossa jurisprudência nos processos de maior acompanhado, não pode dispensar-se a audição do beneficiário, excepto se estiver cabalmente demonstrada situação que impeça, ou torne gravemente inconveniente, a sua audição.
3. Consideramos que a invocação da vigência da Lei n.º 1-A/2020 de 19.03 (diploma que, na altura da sua entrada em vigor, veio estabelecer medidas excepcionais e temporárias de resposta à situação epidemiológica provocada pelo coronavírus SARS-CoV-2 e da doença COVID-19) não é fundamento suficiente para dispensar a diligência de audição pessoal do beneficiário (até porque no momento da decisão proferida a situação pandémica originada por tal vírus Covid 19 se encontrava devidamente controlada), a qual, diga-se, sempre poderia ser realizada através de meio de comunicação à distância adequado (nesse mesmo sentido vide o art.º 6.º-E/n.º 2 al. b), n.º 4 al. a) e n.º 5 da primeira citada lei).
4. Nada consta no relatório de perícia médico legal junto aos autos que nos permitam ainda concluir que o beneficiário se encontra numa situação que impeça ou torne gravemente inconveniente a sua audição. Aliás, quando vemos que dai consta que “quando questionado sobre se conhecia o motivo de realização do exame pericial respondeu “eu não por causa de nada, vim contigo, tu é que vieste”, desconhecendo o local onde se encontra ou que o exame tinha sido ordenado pelo Tribunal”, pensamos que tal audição, considerando a natureza do presente processo, é necessária e indispensável. 5. Nos processos de maior acompanhado a diligência de audição pessoal e directa do beneficiário é obrigatória e em caso algum pode ser dispensada, sendo que qualquer eventual impossibilidade de proceder àquela audição deve ser pessoalmente verificada pelo juiz, aquando a realização da diligência – art.ºs 897.º e 898.º ambos do Código Processo Civil
6. Com efeito, esta audição pessoal deve sempre ocorrer, mesmo que o juiz se tenha que deslocar ao local onde o beneficiário se encontre, pois que um dos princípios orientadores do processo especial de acompanhamento de maiores é o da imediação na avaliação da situação física ou psíquica do beneficiário, não só para se poder conhecer a real situação daquele, mas também para se poder ajuizar das medidas de acompanhamento mais adequadas a essa situação e, a nosso ver, da pessoa que melhor desempenhará as funções de acompanhante.
7. Prescindir da audição pessoal do beneficiário implicaria reduzir, de modo desproporcionado e sem motivo bastante, o seu direito a ser consultado, contrariando assim um dos mais relevantes princípios norteadores do regime do maior acompanhado. 8. Cremos, pois, que o despacho da Mm.ª Juiz do tribunal a quo, que dispensou a realização da audição pessoal e directa do beneficiário, violou a norma legal prevista no art.º 897º, nº 2 do CPC, o que, por ter manifesta influência no exame e decisão da causa, configura uma nulidade processual, nos termos previstos no art.º 195º, nº 1, 2ª parte, do CPC, e que tem como consequência a anulação do processado subsequente, maxime da sentença final, proferida posteriormente.
9. Pelo exposto, deverá ser concedido provimento ao presente recurso, e, em consequência, revogar-se a decisão que dispensou a realização da audição do beneficiário, anular o processado subsequente à decisão recorrida, incluindo a sentença final, e determinar-se a audição pessoal e directa de I…, nos termos do artigo 139º, nº 1 do Código Civil e nos artigos 897º, nº 2 e 898º ambos do Código de Processo Civil.»
Admitido o recurso neste tribunal e colhidos os vistos, cumpre decidir.
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Questão a decidir:
O objecto do recurso é definido pelas conclusões do recorrente (art.ºs 5.º, 635.º n.º 3 e 639.º n.ºs 1 e 3, do CPC), para além do que é de conhecimento oficioso, e porque os recursos não visam criar decisões sobre matéria nova, ele é delimitado pelo conteúdo da decisão recorrida.
Importa assim, saber se no caso concreto:
- Se verifica a nulidade do despacho que determina a dispensa de audição do beneficiário no âmbito da acção para acompanhamento de maior.
*
II. Fundamentação:
Além dos factos ou actos processuais referidos e datados no relatório que antecede, haverá que considerar quer os factos provados contidos na sentença, quer ainda o constante do relatório pericial, pelo que haverá que considerar que:
- Na sentença proferida foram considerados os seguintes factos provados:
1. O beneficiário nasceu a 11 de Setembro de 1949;
2. É irmão de J…, nascido a 14.08.1951, pai de L…, nascido a 27.06.1972, sendo este casado com M…;
3. São os familiares acima identificados quem dispensam os cuidados de que o beneficiário carece;
4. O beneficiário padece de perturbação neurocognitiva major em demência vascular;
5. Em virtude disso, encontra-se dependente de terceiros para a realização das actividades de higiene e alimentação, estando institucionalizado desde Abril de 2020;
6. Encontra-se desorientado no espaço, no tempo e na sua pessoa, apenas conseguindo dizer o seu nome;
7. Revela atitude alheada e apresenta graves défices de memória, quer a curto prazo, na retenção e evocação, quer nas suas componentes semântica, episódica e não declarativa; 8. Apresenta graves défices na linguagem, com afasia de expressão e condução;
9. Compreende apenas ordens simples;
10. Manifesta marcadas dificuldades cognitivas, não reconhecendo o dinheiro e desconhecendo o valor dos bens de consumo;
11. A patologia que afecta o beneficiário é medicamente qualificada como irreversível e incapacita-o desde 2020.
- No relatório pericial na parte relativa ao exame directo do requerido refere-se o seguinte:« Questionado sobre se conhecia o motivo de realização do exame pericial respondeu “eu não por causa de nada, vim contigo, tu é que vieste“ (sic), desconhecendo o local onde se encontra ou que o exame tinha sido ordenado pelo Tribunal. Foi explicado o motivo de realização do exame pericial em termos simples, mas não foi capaz de o compreender. Dadas as dificuldades cognitivas marcadas, não foi questionado sobre quem escolheria para exercer as funções de acompanhante, tendo a informação sido colhida por observação do beneficiário e entrevista com a responsável da instituição onde reside que o acompanhou ao exame pericial.
Antecedentes pessoais (sumários)
Não foi possível colher dados biográficos fidedignos dadas as alterações mnésicas graves e os falsos reconhecimentos. Contudo, dadas as alterações cognitivas graves e o exame documental, não se considera que seja necessário obter esta informação por dados colaterais visto que não alteraria a resposta ao objeto pericial.
Terá o diagnóstico de síndrome demencial pelo menos desde 2020, sendo acompanhado em consultas de Neurologia e pela equipa clínica da instituição onde reside. À data da avaliação estaria medicado, do ponto de vista neuropsiquiátrico, (…).
Atividades diárias e funcionalidade
Reside em instituição, tendo dado entrada em nova instituição a 12/09/2022. Desde a entrada nesta instituição não participa nas atividades “é uma pessoa muito inquieta, muito inconstante, depois uma pessoa não pode falar com ele, mesmo tocar temos que ter cuidado, da maneira que a gente toca pode ficar agressivo se estiver distraído [...] urina em todo o lado” (sic). Recebe visitas do filho L… (proposto como Acompanhante).
Está completamente dependente nas atividades básicas da vida diária. Necessita de apoio na locomoção. É dependente em todas as tarefas de higiene, utilizando cueca fralda e urinando indiscriminadamente em vários locais da instituição. Alimenta-se da própria mão, com comida cortada, mas vigiado e com necessidade de orientação. Devido aos défices graves, encontra-se totalmente dependente nas atividades instrumentais da vida diária e não foi considerado necessário avaliar competências relacionadas com o exercício de direitos específicos por existir défice grave na capacidade de decisão (…) O Examinando não consegue fornecer dados acerca do seu património. Não utiliza qualquer divisa monetária ou cartão multibanco no seu dia-a-dia, não reconhece o dinheiro e não sabe o valor de bens comuns.
Observação
Vígil. Aspecto cuidado, com bom estado geral e bons cuidados de higiene e vestes adequadas às circunstâncias sociais e climatéricas. Atitude alheada. Contacto sintónico. Mímica facial mantida. Postura inquieta. Desorientado em todas as referências (sabe apenas o nome). Atenção captável e por vezes fixável. Défices graves da memória (quer a curto prazo, na retenção ou evocação, quer nas suas componentes semântica, episódica e não declarativa), e da linguagem, com afasia de expressão e condução e compreendendo apenas ordens simples. Apraxia. Discurso provocado, por vezes com respostas ao lado. Não se apuram alterações do curso, forma, conteúdo ou controlo do pensamento. Não se apuraram alterações da sensopercepção ou comportamentos sugestivos das mesmas. Humor eutímico. Afeto pouco moldável.».
*
III. O Direito:
A questão essencial a decidir é saber se se verifica a validade ou não do do despacho que determinou a dispensa da audição do beneficiário.    O Tribunal recorrido fundamentou tal dispensa no “teor do relatório pericial” bem como “a vigência da Lei n.º 1- A/2020 de 19.03”.
Defende o Ministério Público que tem sido amplamente defendido na jurisprudência que nos processos de maior acompanhado, não pode dispensar-se a audição do beneficiário, excepto se estiver cabalmente demonstrada situação que impeça, ou torne gravemente inconveniente, a sua audição. Quanto à invocação da vigência da Lei n.º 1-A/2020 de 19.03 (diploma que, na altura da sua entrada em vigor, veio estabelecer medidas excepcionais e temporárias de resposta à situação epidemiológica provocada pelo coronavírus SARS-CoV-2 e da doença COVID-19) entende que não é fundamento suficiente para dispensar a diligência de audição pessoal do beneficiário (até porque no momento da decisão proferida a situação pandémica originada por tal vírus Covid 19 se encontrava devidamente controlada), a qual, diga-se, sempre poderia ser realizada através de meio de comunicação à distância adequado (nesse mesmo sentido vide o art.º 6.º-E/n.º 2 al. b), n.º 4 al. a) e n.º 5 da primeira citada lei).
Especificamente sustenta que nada consta no relatório de perícia médico legal junto aos autos que nos permitam ainda concluir que o beneficiário se encontra numa situação que impeça ou torne gravemente inconveniente a sua audição. Dizendo que apenas consta que “quando questionado sobre se conhecia o motivo de realização do exame pericial respondeu “eu não por causa de nada, vim contigo, tu é que vieste”, desconhecendo o local onde se encontra ou que o exame tinha sido ordenado pelo Tribunal”. Conclui assim, que a audição pessoal do beneficiário deve sempre ocorrer, mesmo que o juiz se tenha que deslocar ao local onde o mesmo se encontre, “pois que um dos princípios orientadores do processo especial de acompanhamento de maiores é o da imediação na avaliação da situação física ou psíquica do beneficiário, não só para se poder conhecer a real situação daquele, mas também para se poder ajuizar das medidas de acompanhamento mais adequadas a essa situação e, a nosso ver, da pessoa que melhor desempenhará as funções de acompanhante”. Logo, entende que prescindir da audição pessoal do beneficiário implicaria reduzir, de modo desproporcionado e sem motivo bastante, o seu direito a ser consultado, contrariando assim um dos mais relevantes princípios norteadores do regime do maior acompanhado. Conclui pela verificação de uma nulidade por violação da norma legal prevista no art.º 897º, nº 2 do CPC, o que, por ter manifesta influência no exame e decisão da causa, nulidade processual essa à qual é aplicável o art.º 195º, nº 1, 2ª parte, do CPC, e que tem como consequência a anulação do processado subsequente, maxime da sentença final.
Apreciando.
O maior impossibilitado, por razões de saúde, deficiência, ou pelo seu comportamento, de exercer, plena, pessoal e conscientemente, os seus direitos ou de, nos mesmos termos, cumprir os seus deveres, beneficia das medidas de acompanhamento previstas nesta Código (art.º 138º do CC, na redacção introduzida pela Lei n.º 49/2018, de 14.8). O acompanhamento é decidido pelo tribunal, após audição pessoal e directa do beneficiário, e ponderadas as provas (art.º 139º, n.º 1 do CC).
O processo de acompanhamento de maior tem carácter urgente, aplicando-se-lhe, com as necessárias adaptações, o disposto nos processos de jurisdição voluntária no que respeita aos poderes do juiz, ao critério de julgamento e à alteração das decisões com fundamento em circunstâncias supervenientes (art.º 891º, n.º 1).
No âmbito do processo especial do acompanhamento de maiores previsto nos art.ºs 891º e ss. do Código de Processo Civil, prevê-se no art.º 897º nº 1 que findos os articulados, o juiz analisa os elementos juntos pelas partes, pronuncia-se sobre a prova por elas requerida e ordena as diligências que considere convenientes, podendo, designadamente, nomear um ou vários peritos. E de acordo com o nº 2 do mesmo preceito estabelece-se que em qualquer caso, o juiz deve proceder, sempre, à audição pessoal e directa do beneficiário, deslocando-se, se necessário, ao local onde o mesmo se encontre. A audição pessoal e directa do beneficiário visa averiguar a sua situação e ajuizar das medidas de acompanhamento mais adequadas (art.º 898º, n.º 1). As questões são colocadas pelo juiz, com a assistência do requerente, dos representantes do beneficiário e do perito ou peritos, quando nomeados, podendo qualquer dos presentes sugerir a formulação de perguntas (n.º 2). O juiz pode determinar que parte da audição decorra apenas na presença do beneficiário (n.º 3).
A propósito de tal preceito refere Margarida Paz ( in “O Ministério Público e o Novo Regime do Maior Acompanhado”, págs. 130-131, incluído no e-book “O Novo Regime Jurídico do Maior Acompanhado”, CEJ, Fevereiro de 2019, disponível em www.cej.mj.pt) “A audição pessoal e directa do beneficiário, na concretização dos princípios constantes do artigo 3.º da Convenção, constitui o respeito pela dignidade inerente, autonomia individual, incluindo a liberdade de fazer as suas próprias escolhas, e independência da pessoa com deficiência [alínea a)], bem como a sua participação e inclusão plena e efectiva na sociedade [alínea c)]. Neste contexto, audição pessoal e directa do beneficiário não deve apenas ocorrer relativamente à tomada de decisão da medida ou medidas de acompanhamento a decretar pelo tribunal. Na verdade, o acompanhado deve ser ouvido relativamente a todas as decisões que sejam tomadas e que lhe digam directamente respeito”.
Também relativamente a esta temática explica Miguel Teixeira de Sousa ( in “O regime do acompanhamento de maiores: alguns aspectos processuais”, págs. 44-45, incluído no e-book “O Novo Regime Jurídico do Maior Acompanhado”, CEJ, fevereiro de 2019, disponível em www.cej.mj.pt) que “(…) O regime do processo de acompanhamento de maiores comporta igualmente uma prova atípica: a audição pessoal e directa do beneficiário (art.º 897.º, n.º 1, e 898.º). Trata-se de um meio de prova que é obrigatório em qualquer processo de acompanhamento de maiores (art.º 139.º, n.º 1, CC; art.º 897.º, n.º 2), dado que, por razões facilmente compreensíveis, se pretende assegurar que o juiz tem conhecimento efectivo da real situação em que se encontra o beneficiário. Isto não impede, no entanto, que, se estiver comprovado no processo que essa audição pessoal e directa não é possível (porque, por exemplo, o beneficiário se encontra em coma), o juiz, fazendo uso dos seus poderes de gestão processual (art.º 6.º, n.º 1) e de adequação formal (art.º 547.º), não deva dispensar, por manifesta impossibilidade, a realização dessa mesma audição”.
Acerca da audição do beneficiário, corporizando de algum modo o elemento histórico/trabalhos preparatórios, o Conselho Superior de Magistratura no parecer que emitiu aquando da preparação da futura Lei n.º 48/2018, de 14.8, referiu: «A obrigatoriedade de audição do visado vem consagrar a revogação do criticado regime actual, no sentido da dependência do contacto pelo juiz (interrogatório judicial) da circunstância de ter havido contestação./ Aplaude-se a nova inversão do paradigma, consagrando-se a necessidade de contacto directo entre o juiz e o putativo beneficiário de acompanhamento./ Tratando-se de norma processual, será explicitada no respectivo regime./ De qualquer forma e para que dúvidas não restem e como forma de sublinhar a importância estrutural desse contacto directo, o Executivo aceitou a sugestão do CSM de aditamento da expressão “pessoal e directa” após “audição”, afastando a possibilidade de redução dessa mesma audição ao chamamento (ou convocação) aos autos e subsequente resposta do requerido - pois também com esta formalidade ele é ouvido.» - Vide Parecer do CSM sobre a proposta de Lei n.º 110/XIII/3.ª (GOV) relativa ao regime do maior acompanhado, em substituição dos institutos da interdição e da inabilitação, emitido em 04.3.2018 e remetido à Assembleia da República, ao Presidente da Comissão de Assuntos Constitucionais, Direitos, Liberdades e Garantias. Posição similar foi assumida no parecer da Ordem dos Advogados, datado de 07.5.2018, sobre a mesma proposta de Lei: «Terceira nota tem a ver com o mecanismo procedimental pelo qual se decreta judicialmente o regime do acompanhamento, porquanto (i) não só a audição “pessoal e directa” prevista no artigo 139º deve ser obrigatória (ii) como ainda obrigatória deve ser [o que não resulta dos artigos 897º e 899º da proposta] a prova pericial para apoio à decisão…».
Igualmente Emídio Santos (in “Das Interdições e Inabilitações”, págs. 67 e seguinte), defendendo, mesmo à luz do regime instituído pelo DL n.º 329-A/95, de 12.12, que “O interrogatório constitui uma diligência de prova obrigatória cuja finalidade é fornecer ao juiz, através de um contacto directo e pessoal, elementos sobre a capacidade do requerido.”.
Também Maria Inês Costa ( in “A audição do beneficiário no regime jurídico do maior acompanhado: notas e perspectivas”, Julgar Online, Julho de 2020) sustenta que “a obrigatoriedade da audição é especialmente vincada no n.º 2 do artigo 897.º do Código de Processo Civil, pela utilização pelo legislador das expressões “em qualquer caso” e “sempre”, não deixando dúvida sobre a intenção daquele no sentido de que a decisão final a proferir neste tipo de processos especiais seja invariavelmente precedida da audição do beneficiário pelo juiz (alterando, como já mencionado, o regime anterior, que só a exigia se fosse deduzida contestação – cf. n.º 2 do artigo 896.º do Código de Processo Civil, na sua versão anterior)”.
Com efeito, a audição do beneficiário destina-se também a facultar-lhe a participação na definição da sua situação e nas decisões a tomar em respeito pela sua autonomia e autodeterminação, o que implica que o mesmo tenha alguma capacidade de se expressar. Donde a dispensabilidade de tal audição apenas pode ser equacionada se estiver clinicamente comprovada a absoluta incapacidade de comunicação do requerido e o seu alheamento do meio envolvente, que configure a diligência da audição pessoal e directa do beneficiário como sendo de execução impossível. Entendemos em conformidade que o objectivo de tal diligência não é apenas “ouvir” o beneficiário, mas sim averiguar a sua situação e ajuizar das medidas de acompanhamento mais adequadas, constituindo dever do juiz escrutinar a situação real do beneficiário, o que normalmente só pode ser feito na presença do beneficiário.
Em convergência, escreveu-se no Acórdão desta Relação de 16.09.2019 (proc. 12596/17.3T8LSBA.L1-2, in www.dgsi.pt) referindo-se aos casos em que comprovadamente a audição não se possa realizar “não deixará de ter aqui aplicação o princípio da limitação dos actos, não sendo lícito realizar no processo actos inúteis (cf. art.º 130.º do CPC). Também no acórdão desta Relação, de 10.9.2019 (Proc. nº 14219/18.4T8LSB-A.L1-7 ) se sumariou que: «1. O objectivo da audição pessoal prevista no art.º 898º do CPC é apurar a situação concreta do beneficiário, nomeadamente a sua capacidade de entendimento e de reacção às perguntas que lhe sejam efectuadas por forma a que as medidas de acompanhamento aplicadas sejam as mais adequadas ao caso concreto. 2. Em situação de impossibilidade de se efectuar a audição pessoal do Requerido, em virtude da sua incapacidade de entendimento, far-se-á constar tal situação em acta, sendo efectuado o respectivo relatório pericial em conformidade com essa situação, sendo as medidas aplicadas em conformidade com a (in)capacidade de entendimento apurada e demais conclusões constantes do relatório perícia» (endereço da net aludido).
Mas comprovadamente a impossibilidade de ocorrer tal audição terá que advir do relatório, nomeadamente nos casos que que o beneficiário não tem condições médicas para ser ouvido, v.g., por estar numa situação de coma, sendo que neste caso não se justificará obrigar o Juiz (e demais intervenientes processuais) a uma deslocação a um hospital apenas para constatar isso mesmo.
Seguindo de perto o decidido no Acórdão da Relação de Coimbra de 19/05/2020 ( Proc. nº 312/19.0T8CNT-A.C1, in www.dgsi.pt/jtrc): 1. As palavras da lei são às vezes tão explícitas e categóricas que não podem exprimir mais do que um pensamento - sem prejuízo do eventual contributo de outros elementos interpretativos (v. g., o racional-teleológico e o histórico-evolutivo), em tais situações, o significado linguístico absolutamente nítido e preciso do texto da lei apenas consente uma única interpretação.
2. A interpretação literal/elemento linguístico ou gramatical do art.º 897º, n.º 2 do CPC (poderes instrutórios no processo especial de acompanhamento de maiores) mostra que o legislador pretende que o beneficiário seja sempre ouvido pelo juiz, no sentido de verificar a situação real e ajuizar das medidas de acompanhamento mais adequadas (art.º 898º, n.º 1 do CPC), o que apenas pode ser feito na sua presença - o juiz procede à audição “pessoal e directa” e fá-lo “sempre”, “em qualquer caso”.
3. Mostrando-se impossível a audição pessoal do beneficiário em virtude da sua incapacidade de entendimento, far-se-á constar em acta, realizando-se o relatório pericial e aplicando-se as medidas em conformidade com a (in)capacidade de entendimento apurada.
4. A audição do beneficiário pelo juiz só não ocorrerá (não sendo marcada) se se revelar totalmente impossível (por exemplo, beneficiário que permanece em coma).
No caso dos autos importa ter presente o teor do relatório pericial na parte relativa ao exame directo do requerido, no qual se refere, com relevância, que: «Questionado sobre se conhecia o motivo de realização do exame pericial respondeu “eu não por causa de nada, vim contigo, tu é que vieste“ (sic), desconhecendo o local onde se encontra ou que o exame tinha sido ordenado pelo Tribunal. Foi explicado o motivo de realização do exame pericial em termos simples, mas não foi capaz de o compreender. Dadas as dificuldades cognitivas marcadas, não foi questionado sobre quem escolheria para exercer as funções de acompanhante, tendo a informação sido colhida por observação do beneficiário e entrevista com a responsável da instituição onde reside que o acompanhou ao exame pericial. (…)». Tudo o demais constante, quer quanto aos antecedentes pessoais, quer às actividades diárias e funcionalidades do requerido, advém de informação obtida junto das pessoas da instituição onde o mesmo actualmente se encontra, informando-se que deu «(…) entrada em nova instituição a 12/09/2022. Desde a entrada nesta instituição não participa nas actividades “é uma pessoa muito inquieta, muito inconstante, depois uma pessoa não pode falar com ele, mesmo tocar temos que ter cuidado, da maneira que a gente toca pode ficar agressivo se estiver distraído [...] urina em todo o lado” (sic). (…) Está completamente dependente nas actividades básicas da vida diária. Necessita de apoio na locomoção. É dependente em todas as tarefas de higiene, utilizando cueca fralda e urinando indiscriminadamente em vários locais da instituição. Alimenta-se da própria mão, com comida cortada, mas vigiado e com necessidade de orientação (…)». No tocante à Observação directa efectuada pelo perito que subscreve o relatório expõe-se o seguinte: «Vígil. Aspecto cuidado, com bom estado geral e bons cuidados de higiene e vestes adequadas às circunstâncias sociais e climatéricas. Atitude alheada. Contacto sintónico. Mímica facial mantida. Postura inquieta. Desorientado em todas as referências (sabe apenas o nome). Atenção captável e por vezes fixável. Défices graves da memória (quer a curto prazo, na retenção ou evocação, quer nas suas componentes semântica, episódica e não declarativa), e da linguagem, com afasia de expressão e condução e compreendendo apenas ordens simples. Apraxia. Discurso provocado, por vezes com respostas ao lado. (…)».
Manifestamente não ocorre impossibilidade de comunicação com o beneficiário, aliás, o relatório comprova sim essa possibilidade, tanto que retira determinadas conclusões desse mesmo exame directo e observação. Logo, não se verifica o fundamento invocado pela decisão recorrida como motivo da dispensa de audição (frise-se, obrigatória) do beneficiário.
Vejamos, porém, o segundo argumento, ou seja, a vigência da Lei n.º 1-A/2020 de 19.03, diploma que, na altura da sua entrada em vigor, veio estabelecer medidas excepcionais e temporárias de resposta à situação epidemiológica provocada pelo coronavírus SARS-CoV-2 e da doença COVID-19.
Quanto a este fundamento seguimos de perto o decidido no Acórdão desta Relação datado de 6/12/2022 (proc. nº 39/22.1T8MFR.L1-8, in www.dgsi/jtrl), que em situação em tudo idêntica (emanada do mesmo Tribunal) decidiu que “O quadro legal invocado na decisão recorrida não autoriza a dispensa de realização de diligência judicial obrigatória. Tal diligência devia ter sido realizada por meio de comunicação à distância ou presencialmente”.
Com efeito, dispõe o art.º 6º-E da Lei 1-A/2020, de 09/03, sob a epígrafe “regime processual excepcional e transitório”: “1 - No decurso da situação excepcional de prevenção, contenção, mitigação e tratamento da infeção epidemiológica por SARS-CoV-2 e da doença COVID-19, as diligências a realizar no âmbito dos processos e procedimentos que corram termos nos tribunais judiciais, tribunais administrativos e fiscais, Tribunal Constitucional, Tribunal de Contas e demais órgãos jurisdicionais, tribunais arbitrais, Ministério Público, julgados de paz, entidades de resolução alternativa de litígios e órgãos de execução fiscal regem-se pelo regime excepcional e transitório previsto no presente artigo.
2 - As audiências de discussão e julgamento, bem como outras diligências que importem inquirição de testemunhas, realizam-se:
a) Presencialmente, nomeadamente nos termos do n.º 2 do artigo 82.º da Lei n.º 62/2013, de 26 de agosto, na sua redacção actual; ou
b) Sem prejuízo do disposto no n.º 5, através de meios de comunicação à distância adequados, nomeadamente teleconferência, videochamada ou outro equivalente, quando não puderem ser feitas nos termos da alínea anterior e a sua realização por essa forma não colocar em causa a apreciação e valoração judiciais da prova a produzir nessas diligências, excepto, em processo penal, a prestação de declarações do arguido, do assistente e das partes civis e o depoimento das testemunhas.
3 - Em qualquer caso, compete ao tribunal assegurar a realização dos actos judiciais com a observância do limite máximo de pessoas e demais regras de segurança, de higiene e sanitárias definidas pela DGS.
4 - Nas demais diligências que requeiram a presença física das partes, dos seus mandatários ou de outros intervenientes processuais, a prática de quaisquer outros actos processuais e procedimentais realiza-se:
a) Preferencialmente através de meios de comunicação à distância adequados, nomeadamente teleconferência, videochamada ou outro equivalente; ou
b) Quando tal se revelar necessário, presencialmente.
5 - As partes, os seus mandatários ou outros intervenientes processuais que, comprovadamente, sejam maiores de 70 anos, imunodeprimidos ou portadores de doença crónica que, de acordo com as orientações da autoridade de saúde, devam ser considerados de risco, não têm obrigatoriedade de se deslocar a um tribunal, devendo, em caso de efectivação do direito de não deslocação, a respectiva inquirição ou acompanhamento da diligência realizar-se através de meios de comunicação à distância adequados, designadamente teleconferência, videochamada ou outro equivalente, a partir do seu domicílio legal ou profissional. (…)”.
Logo, nada justifica nem sequer a estatuição do diploma invocado que permita prescindir da audição do beneficiário, ou mais concretamente justificar tal ausência, pelo que deixa de ter sustento o despacho recorrido.
Quanto à consequência jurídica da omissão da audição do beneficiário, tem sido entendido pela jurisprudência, nomeadamente a supra citada, que a omissão de tal acto enferma da nulidade prevista no art.º 195º, nº 1, 2ª parte, do CPC (cfr. art.º 897º, nº 2 do CPC), por ter influência no exame e decisão da causa. Seguindo-se tal raciocínio entende-se que não obstante a arguição de nulidade processual seguir o regime geral previsto no art.º 149º do C.P.C., de acordo com o qual o prazo é de 10 dias, perante o Tribunal onde foi cometida, por meio de reclamação, logo, apenas da decisão que sobre a mesma recair se poderia interpor recurso, a questão constitui um desvio a esta regra. Para tanto defende-se que o caso de a nulidade se revelar por efeito de uma decisão recorrível, em que o meio próprio para a impugnar é o recurso (neste sentido, entre outros, Antunes Varela, in “Manual de Processo Civil”, pág. 393), por se entender que “se, entretanto, o acto afectado de nulidade for coberto por qualquer decisão judicial, o meio próprio de o impugnar deixará de ser a reclamação (para o próprio juiz) e passará a ser o recurso da decisão”). É certo que a nulidade invocada surge coberta pela sentença proferida na mesma data, mas o recurso não incide sobre esta especificamente, mas sim pela omissão do acto anterior.
A propósito desta temática importa porém, ter presente o referido por Miguel Teixeira de Sousa ( in blog do IPPC, sob o tema "Dos despachos recorre-se, contra as nulidades reclama-se", constante das notas datadas de 30/01/2023 e de 08/02/2023 ). Com efeito, nos ensinamentos de Alberto dos Reis ( in “Comentário ao Código de Processo Civil II pág. 507) "A arguição da nulidade só é admissível quando a infracção processual não está ao abrigo de qualquer despacho judicial; se há um despacho a ordenar ou autorizar a prática ou a omissão do acto ou da formalidade, o meio processual para reagir contra a ilegalidade que se tenha cometido, não é a arguição ou a reclamação por nulidade, é a impugnação do respectivo despacho pela interposição do recurso competente. Eis o que a jurisprudência consagrou nos postulados; dos despachos recorre-se, contra as nulidades reclama-se". Ora, refere então Miguel Teixeira de Sousa “repare-se que Alberto dos Reis fala de "reagir contra a ilegalidade" (não contra a nulidade) quando "há um despacho a ordenar ou autorizar a prática ou a omissão do acto ou da formalidade" e nunca relaciona a nulidade processual com uma decisão.”.
Logo, volvendo aos ensinamentos de Alberto dos Reis: "Desde que um despacho tenha mandado praticar determinado acto, por exemplo, se porventura a lei não admite a prática desse acto[,] é fora de dúvida que a infracção cometida foi efeito do despacho; por outras palavras, estamos em presença dum despacho ilegal, dum despacho que ofendeu a lei de processo. Portanto, a reacção contra a ilegalidade traduz-se num ataque ao despacho que a autorizou ou ordenou; ora o meio idóneo para atacar ou impugnar despachos ilegais é a interposição do respectivo recurso [...]" (in ob. cit. pág. 507 s.).
Daqui resulta que não estamos perante uma nulidade processual, mas sim uma ilegalidade do despacho que decidiu a omissão ou a prática do acto e é precisamente por isso que o meio de reacção é o recurso, e não a reclamação própria das nulidades processuais (art.º 196.º 2.ª parte, CPC). Daí que seja de aplicar o brocado "Dos despachos recorre-se, contra as nulidades reclama-se".
Outro argumento reforça ainda esta ideia plenamente aplicada ao caso dos autos – a omissão de um acto obrigatório – que determina que a decisão seja ilegal, pois no dizer de Miguel Teixeira de Sousa tal retira-se do disposto no art.º 630.º, n.º 2, CPC. Ou seja, “(c)omo se sabe este artigo restringe a recorribilidade, entre outras, das decisões que se pronunciam sobre nulidades processuais inominadas ou secundárias (que são as que se encontram reguladas no art.º 195.º CPC). Perante isto, suponha-se que um tribunal dispensa indevidamente a realização da audiência prévia. Pergunta-se: o recurso dessa decisão está submetido às restrições impostas pelo art.º 630.º, n.º 2, CPC? A resposta é óbvia: esse recurso não está sujeito a essas restrições. A justificação é evidente: a impugnação da decisão não está submetida a essas restrições, pela muito simples razão de que é uma decisão que nada tem a ver com uma nulidade processual. Confirma-se, assim, o equívoco de associar uma decisão que é ilegal por dispensar o que não podia dispensar ou por impor o que não podia impor à matéria das nulidades processuais. Trata-se, tout court, de uma decisão ilegal.”.
No caso dos autos a omissão da audição no caso concreto constitui uma decisão ilegal, o que determina a sua revogação, bem como os actos subsequentes.
Pelo exposto, julga-se procedente o recurso interposto pelo Ministério Público e, em consequência, revoga-se por ilegalidade a decisão que dispensou a audição do beneficiário e o acto subsequente, a sentença, devendo ser proferido despacho a determinar a audição (pessoal e directa) do beneficiário, e, após ser proferida nova sentença.
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IV. Decisão:
Por todo o exposto, Acorda-se em julgar procedente o recurso de apelação interposto pelo Ministério Público e, consequentemente, revoga-se a decisão que dispensou a audição do beneficiário e o acto subsequente, a sentença, devendo ser proferido despacho a determinar a audição (pessoal e directa) do beneficiário, e, após, ser proferida nova sentença.
Sem custas, por se prever a isenção tendo em conta a natureza do processo (art.º 4.º, n.º 2, al. h) do RCJ).
Registe e notifique.

Lisboa, 23 de Março de 2023
Gabriela de Fátima Marques
Adeodato Brotas
Vera Antunes