| Decisão Texto Integral: | Acordam os juízes da 2ª secção (cível) do Tribunal da Relação de Lisboa:
1. RELATÓRIO
JJ… e, MA…, residentes na Av. …, n.º …, ….º, …-… Montijo, deduziram oposição à execução que lhes foi instaurada por BANCO COMERCIAL PORTUGUÊS, S. A., pedindo que a execução seja declarada improcedente e ilegal, e o exequente/apelado condenado
por agir com manifesto abuso de direito em multa condigna e indemnização aos executados/apelantes.
Foi proferida sentença que absolveu o oponente.
Inconformados, vieram os executados/opoentes apelar da sentença, tendo extraído das alegações[1] que apresentaram as seguintes
CONCLUSÕES[2]:
1.) Todos os factos dados por não provados (III-3 da sentença) deveriam ser dados como provados, quer por força do acordo das partes (2 e 3), quer por a Embargada, a quem cabia o ónus da prova, não ter provado a interpelação em sede de julgamento (1);
2.) Ao decidir em sentido contrário, violou a sentença recorrida o art. 342.º, n.º 1 do CC e 410.º, 547.º, 574.º, 591.º e 596.º, n.º 1, do Código do Processo Civil;
3.) Os Embargantes deveriam ter sido interpelados para o vencimento da obrigação;
4.) Não tendo sido os Embargantes interpelados pela Embargada para lhes dar conhecimento da decisão do vencimento do crédito hipotecário, do respetivo valor em dívida e de prazo para o respetivo pagamento, não ficou vencida a obrigação e completo o título executivo, pelo que a execução dos autos carece do seu principal pressuposto de procedibilidade, o título executivo;
5.) Pois para existir uma ação ou uma execução na qual se reclama o pagamento de uma prestação, tem de existir incumprimento;
6.) Ao decidir no sentido contrário, violou a sentença recorrida os art. 780.º, 781.º, 817.º do C.C.
7.) A cláusula 9.ª do contrato de mútuo dado à execução é ilegal e nulo na medida em que viola frontalmente o art. 695.º do CC;
8.) A norma do art. 695.º do CC, 2.ª parte, destina-se a poupar ao credor hipotecário o risco de ver a sua garantia na posse e sob os destinos de outrem estranho à relação jurídica, por oneração ou alienação pelo dono da garantia;
9.) Não é, portanto, subsumível a tal normativo a situação em que o novo proprietário de parte do bem, à revelia do anterior dono, é o próprio credor, já não subsistindo qualquer situação de oneração ou execução pendente;
10.) Ao decidir em sentido contrário, violou a sentença recorrida o art. 695.º do CC;
11.) Ao invocá-la para declarar vencida a obrigação, após ter adquirido parte do bem hipotecado, e,
12.) Permitindo que o contrato se continuasse a vencer normalmente e a ser pago por vários meses após a aquisição, não interpelando os devedores, e criando assim uma expectativa de normalidade,
13.) Fez a Embargada de tal norma um uso não consentâneo com o seu escopo social e económico e violou a confiança e lealdade devida à contraparte na relação jurídica, abusando do seu direito em “venire contra factum proprium”
14.) Ao sufragar tal conduta, violou a sentença o art. 334.º do CC..
15.) Os Embargantes não querem deixar de sublinhar a sua indignação pela maneira insultuosa como a Julgadora adjetiva a sua posição como litigantes: desde “atuação dolosa da parte”, passando por “construção de engenharia jurídica com vista a entorpecer a ação da justiça” até “tese mirabolante” e “absurda”, valeu tudo.
16.) Recorrem ainda os Embargantes da condenação em custas (3 UC) pelo decaimento no pedido de condenação do Banco como litigante de má-fé, condenação de todo injustificada face ao que acima já ficou alegado e que, com base em toda a prova resultante dos autos, V. ªs Ex. ªs apreciarão e bem melhor decidirão.
17.) Pela correta aplicação dos artigos violados, deverá a douta sentença ser revogada e substituída por outra que dê provimento aos embargos deduzidos, naufragando em consequência a execução.
A exequente contra-alegou, pugnando pela improcedência da apelação dos executados.
Colhidos os vistos[3], cumpre decidir.
OBJETO DO RECURSO[4]
Emerge das conclusões de recurso apresentadas por JJ… e, MA…, ora apelantes, que o seu objeto está circunscrito às seguintes questões:
1.) Reapreciação da matéria de facto quanto aos factos não provados nºs 1 a 3.
2.) Da insuficiência de título executivo pela falta de interpelação.
3.) Da ilegalidade da cláusula 9.ª, alínea b), do contrato de mútuo.
4.) Atuação da exequente em abuso de direito.
5.) Condenação em custas pelo decaimento no pedido de condenação como litigante de má-fé.
2. FUNDAMENTAÇÃO
2.1. FACTOS PROVADOS NA 1ª INSTÂNCIA
1.) Por Escritura Pública de Compra e Venda e Empréstimo com Hipoteca, celebrada em 15.05.2002, no Cartório Notarial de Montijo, a cargo de MF…, lavrada de fls. 59 a fls. 60 verso, do livro de notas para escrituras diversas n.°237-J do referido Cartório Notarial, e Documento Complementar que a integra, a Exequente concedeu aos Executados, um empréstimo de € 75 000,00, para aquisição da fração hipotecada, que se destinava a habitação própria secundária.
2.) A hipoteca a favor da Exequente encontra-se registada pela inscrição Ap. 16 de 2002/02/26, conforme cópia da certidão predial da Conservatória do Registo Predial de Montijo.
3.) No âmbito do processo de execução fiscal, que correu termos no Serviço de Finanças de Montijo, sob o número … e Aps. e …, onde foi penhorada ½ da fração hipotecada, foram reclamados créditos pela ora Exequente no montante global de € 67 352,32, relativo ao mútuo acima referido.
4.) No âmbito do processo de execução fiscal foi adjudicado à Exequente ½ da fração, da propriedade do Executado JJ…, pelo montante de € 32 550,00.
5.) Nos termos da cláusula 9ª, alínea b), do Documento Complementar da Escritura de Compra e Venda, Empréstimo com Hipoteca dada à Execução “Apresente hipoteca poderá ser executada: (…) b) se o imóvel ora hipotecado vier a ser alienado, onerado, arrendado, total ou parcialmente, objeto de arresto, execução ou qualquer outro procedimento cautelar ou ação judicial, casos em que se consideram igualmente vencidas e exigíveis as obrigações que assegura.
6.) Permanece em dívida o montante de € 34 930,82, a título de capital, que não foi pago, a que acrescem os juros de mora que se vencerem, à taxa contratual de 5,12%, elevado em 3% ao ano em face da mora.
7.) Apesar de interpelados para o efeito os Executados não procederam ao pagamento do valor em dívida.
8.) A Exequente peticionou o capital em dívida e não juros.
2.2. FACTOS NÃO PROVADOS NA 1ª INSTÂNCIA
1.) Os executados não foram interpelados.
2.) Não há quaisquer prestações em dívida.
3.) As prestações foram sendo pagas pelos executados regularmente.
2.2. O DIREITO
Importa conhecer o objeto do recurso, circunscrito pelas respetivas conclusões, salvas as questões cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras, e as que sejam de conhecimento oficioso.
1.) REAPRECIAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO QUANTO AOS FACTOS NÃO PROVADOS N.ºs 1 A 3.
A Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa – art. 662º, nº 1, do CPCivil.
A reapreciação da matéria de facto por parte desta Relação, tem um campo muito restrito, limitado, tão só, aos casos em que ocorre flagrantemente uma desconformidade entre a prova produzida e a decisão tomada. Com efeito, não se trata de um segundo julgamento até porque as circunstâncias não são as mesmas, na 1ª e na 2ª instância. Não basta, pois, que não se concorde com a decisão dada, pois é necessária a demonstração da existência de erro na apreciação do valor probatório dos meios de prova que efetivamente, no caso, foram produzidos.
Para que possa ser atendido neste tribunal a divergência quanto ao decidido em 1ª instância na fixação da matéria de facto, deverá ficar demonstrado pelos meios de prova indicados pelo apelante, a ocorrência de um erro na apreciação do seu valor probatório, exigindo-se, contudo, e para tanto, que tais elementos de prova sejam inequívocos quanto ao sentido pretendido por quem recorre.
Na realidade, tem que se ter presente, que no âmbito do julgamento em processo civil rege o princípio da livre apreciação das provas, sem prejuízo da observância de formalidade especial para a existência ou prova de um determinado facto, pese embora seja exigível que o julgador decida segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto.
Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição, os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados, os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida, e a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas - art. 640º, nº 1, als. a), b) e c), do CPCivil.
A não satisfação destes ónus por parte do recorrente implica a rejeição imediata do recurso[5].
Ele tem de especificar obrigatoriamente, na alegação de recurso, não só os pontos de facto que considera incorretamente julgados, mas também os concretos meios probatórios, constantes do processo ou do registo ou gravação nele realizada, que, em sua opinião, impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da adotada pela decisão recorrida[6].
Os apelantes nas suas alegações ao impugnarem a decisão proferida sobre a matéria de facto, cumpriram os ónus de especificação/identificação a que se referem os nºs 1 e 2, do art. 640º, do CPCivil, e que correspondem aos factos não provados nºs 1 a 3, que pretendem que sejam considerados provados.
Entendem os apelantes que todos os factos dados por não provados (III-3 da sentença) deveriam ser dados como provados, quer por força do acordo das partes (2 e 3), quer por a embargada, a quem cabia o ónus da prova, não ter provado a interpelação em sede de julgamento.
Facto não provado nº 1
Pergunta-se nos temas de prova controvertidos se ”os executados não foram interpelados”, tendo o tribunal a quo respondido não provado, e fundamentado essa resposta na “ausência de apresentação de qualquer prova”.
Os factos provados só devem conter matéria de facto, devendo estar rigorosamente expurgados de tudo quanto sejam questões de direito: de tudo quanto envolva noções jurídicas. Os factos materiais que possam interessar a estas noções é que devem ser respondidos.
Por vezes o mesmo termo é usado na linguagem jurídica e na linguagem comum. Nas respostas à matéria de facto deve arredar-se o emprego desses termos. Quando tal lá figure algum deles, deve entender-se que foi tomado no seu sentido vulgar, pelo menos quando este seja bem claro e preciso[7].
É questão de facto tudo o que tende a apurar quaisquer ocorrências da vida real, quaisquer eventos materiais e concretos, quaisquer mudanças apuradas no mundo exterior, e é questão de direito tudo o que respeita à interpretação e aplicação da lei.
A matéria de direito respeita à aplicação das normas jurídicas aos factos, à valoração feita pelo tribunal, de acordo com a interpretação ou a aplicação da lei e a qualquer juízo, indução ou conclusão jurídica; o resultado dessa atividade é avaliado segundo um critério de correção ou de justificação[8].
É admissível a utilização, na descrição dos factos provados de conceitos jurídicos simples e inequívocos, correntemente utilizados na linguagem vulgar, desde que não incidam sobre o ponto dúbio do litígio[9].
Ao perguntar-se nos temas de prova controvertidos se “os executados não foram interpelados”, o termo ”interpelados”, além de ser conclusivo, integra matéria de direito e não matéria de facto, pelo que não poderia ser dada uma resposta positiva a tal pergunta, e caso o tivesse sido, ter-se-ia que a considerar por não escrita.
Saber se o apelada interpelou os apelantes, é uma conclusão a retirar de outros factos, pelo que, tratando-se de matéria conclusiva, o tribunal a quo, não poderia responder a tal pergunta, pois esta não contem factos, mas uma conclusão a retirar de outros factos, e caso o fizesse, como o fez, a resposta teria que ser negativa, como o foi.
Por outro lado, estando a expressão “interpelação” abrangida na apreciação do objeto do litígio, e caso o tribunal a entendesse que foi usada em termos jurídicos, a mesma não poderia ser objeto de prova, e tendo-o sido, o tribunal teria que responder negativamente à mesma, como o fez.
A conclusão negativa acerca de um determinado ponto temático probatório apenas significa não se ter provado esse ponto, não que se tenha provado o facto contrário, tudo se passando como se aquele facto não tivesse sido sequer alegado (articulado). Daí não poder, em tal hipótese, haver colisão, deficiência ou obscuridade entre decisões parcelares positivas e negativas[10].
Factos não provados nºs 2 e 3
Pergunta-se nos temas de prova controvertidos se “não há quaisquer prestações em dívida”, e se “as prestações foram sendo pagas pelos executados regularmente”, tendo o tribunal a quo respondido não provados, e fundamentado essas respostas na “ausência de apresentação de qualquer prova”, e resultar do depoimento da testemunha que os “embargantes foram interpelados por carta e que as prestações foram pagas até à altura da execução fiscal, tendo começado a acumular desde aí”.
Os embargos de executado apresentam-se como oposição à petição executiva. E se se apresentam como oposição à petição executiva, traduzem-se, no fundo, na contestação dessa petição.
Daqui que se transformando os embargos em processo declarativo - n.º 2 do art. 732º, do CP Civil -, surge precisar que tipo de ação são os embargos.
Tendo presentes os diversos tipos de ação contemplados no art. 10º, do CPCivil e consabido que esses diversos tipos de ação se definem de acordo com a natureza da decisão requerida ao órgão judiciário, poderá precisar-se que os embargos de executado se traduzem numa ação declarativa de simples apreciação negativa, pois pretende-se obter a declaração de inexigibilidade da obrigação exequenda.
Sendo uma ação de simples apreciação negativa parece que, no problema da repartição do ónus da prova, a regra contida no n.º 1, do art. 343º, do CCivil deveria ser observada, ou seja, ao embargado (o exequente) incumbia o ónus de provar a exigibilidade da obrigação exequenda.
Não é, porém, esse o regime do ónus da prova no caso de oposição à execução, já que esta representa, conforme se sublinhou, uma oposição à petição executiva, representando, no fundo, a própria contestação dessa petição.
As razões que levaram o legislador a inverter o ónus da prova nas ações de simples apreciação negativa (que são, segundo Antunes Varela, o «ser mais fácil provar a existência de um direito ou de um facto, apontando para determinada causa específica de um ou outro, do que demonstrar a sua inexistência, eliminando todas as causas possíveis da sua produção»), não têm cabimento, oportunidade, nos embargos de executado em causa.
Na verdade, os embargantes, na sua posição de contestantes da petição executiva, fundamentam o seu pedido, a declaração da inexigibilidade da obrigação exequenda, em factos negativos, mas também em positivos (a inexistência de causa debenti).
Daqui que seja aplicável a regra geral do ónus da prova, consignada no art. 342º, do CCivil.
Conclui-se assim, que os embargos de executado exercem a função de uma ação declarativa em que os embargantes/apelantes aparecem como "autores", e o embargado/apelado aparece como "réu" e, ainda, que se observa a regra geral da repartição do ónus da prova consignada no art. 342º, do CCivil.
Assim sendo, competia aos apelantes e não ao apelado fazerem a prova de ”não haver quaisquer prestações em dívida”, e de que “as prestações foram sendo pagas regularmente”, o que não foi feito.
Acresce dizer que não se podem ter por confessados os factos que estejam em oposição com os expressamente alegados pelo exequente no requerimento executivo (art. 732, nº 3, do CPCivil), razão pela qual, por estarem em oposição com os alegados no requerimento executivo não se poderiam ter por confessados.
Assim sendo, não se vislumbra qualquer erro de julgamento quanto às respostas dadas aos factos não provados nºs 1 a 3, decorrente de concreta e flagrante desconformidade entre as respostas dadas e a prova produzida, ou por não haver outros elementos de prova que infirmem tais respostas, não há erro de julgamento, não havendo por isso, nesta parte, que alterar as respostas dadas pelo tribunal recorrido.
Deste modo, não importa, pois, alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto e que ficou consagrada na decisão proferida em 1ª instância, por não se mostra verificado o condicionalismo previsto no n.º 1, do art. 662º, do CPCivil.
Destarte, nesta parte, improcedem as conclusões 1ª e 2ª da apelação.
2.) DA INSUFICIÊNCIA DE TÍTULO EXECUTIVO PELA FALTA DE INTERPELAÇÃO.
Os embargantes alegam que “deveriam ter sido interpelados para o vencimento da obrigação, e não o tendo sido, não ficou vencida a obrigação e completo o título executivo, pelo que a execução carece do seu principal pressuposto de procedibilidade, o título executivo, pois para existir uma ação ou uma execução na qual se reclama o pagamento de uma prestação, tem de existir incumprimento”.
Vejamos a questão.
Dizem-se «ações executivas» aquelas em que o credor requer as providências adequadas à realização coativa de uma obrigação que lhe é devida – art. 10º, nº 4, do CPCivil.
Toda a execução tem por base um título, pelo qual se determinam o fim e os limites da ação executiva – art. 10º, nº 5, do CPCivil.
É o denominado título executivo, peça necessária e suficiente à instauração da ação executiva ou, dito de outra forma, pressuposto ou condição geral de qualquer execução[11].
Podemos defini-lo, na esteira de Manuel de Andrade, como o documento de ato constitutivo ou certificativo de obrigações, a que a lei reconhece a eficácia de servir de base ao processo executivo ou, então, como Mandrioli, como um ato de verificação (accertamento) contido num documento que, no seu complexo, constitui a condição necessária e suficiente para proceder à execução forçada[12].
O título executivo é o documento do qual resulta a exequibilidade de uma pretensão e, portanto, a possibilidade da realização coativa da correspondente prestação através de uma ação executiva[13].
À execução apenas podem servir de base os documentos exarados ou autenticados, por notário ou por outras entidades ou profissionais com competência para tal, que importem constituição ou reconhecimento de qualquer obrigação – art. 793, nº 1, al. b), do CPCivil.
Como requisito de fundo, exige-se, para que os documentos mencionados na alínea b) constituam título executivo, que os mesmos formalizem a constituição de uma obrigação, isto é, sejam fonte de um direito de crédito, ou que neles se reconheça a existência de uma obrigação já anteriormente constituída[14].
Assim, os documentos exarados ou autenticados por notário para serem títulos executivos, devem formalizar o ato de constituição duma obrigação ou o reconhecimento da sua existência.
Por Escritura Pública de Compra e Venda e Empréstimo com Hipoteca, celebrada em 15.05.2002, no Cartório Notarial de Montijo, a cargo de MF…, lavrada de fls. 59 a fls. 60 verso, do livro de notas para escrituras diversas n.°237-J do referido Cartório Notarial, e Documento Complementar que a integra, a Exequente concedeu aos Executados, um empréstimo de € 75 000,00, para aquisição da fração hipotecada, que se destinava a habitação própria secundária – facto provado nº 1.
Mútuo é o contrato pelo qual uma das partes empresta à outra dinheiro ou outra coisa fungível, ficando a segunda obrigada a restituir outro tanto do mesmo género e qualidade – art. 1142º, do CCivil.
Por via do mútuo, o mutuante empresta ao mutuário uma quantia em dinheiro ou outra coisa fungível, ficando o segundo obrigado a restituir, realizando uma prestação do mesmo género e qualidade[15].
Quando a lei define e regula este contrato tem em vista o empréstimo de dinheiro ou outra coisa fungível à margem de qualquer outra relação jurídica[16].
O mútuo é, de sua natureza, um contrato real, no sentido de que só se completa pela entrega (empréstimo) da coisa[17].
Assim, entre apelantes e apelado foi celebrado um contrato de mútuo, porquanto este entregou àqueles a quantia de € 75 000,00, com a obrigação de estes a devolverem num determinado prazo, contrato esse que se completou com a entrega aos mesmos da referida quantia[18].
Temos, pois, que a escritura pública outorgada em 2002-05-15, na qual se constituiu em simultâneo um contrato de mútuo e uma hipoteca como garantia desse mútuo, mais ainda sendo tal mútuo destinado à aquisição de habitação e concedido por uma instituição de crédito autorizada a conceder crédito à habitação, constitui título executivo por importar constituição ou reconhecimento de uma obrigação, como estatuído no art. 703º, al. b), do CPCivil[19].
E, para que esta escritura pública pudesse valer como título executivo seria necessário a interpelação dos apelantes a dar-lhes conhecimento da decisão do vencimento do crédito?
Pensamos que não.
Nos termos da cláusula 9ª, alínea b), do Documento Complementar da Escritura de Compra e Venda, Empréstimo com Hipoteca dada à Execução “Apresente hipoteca poderá ser executada: (…) se o imóvel ora hipotecado vier a ser alienado, onerado, arrendado, total ou parcialmente, objeto de arresto, execução ou qualquer outro procedimento cautelar ou ação judicial, casos em que se consideram igualmente vencidas e exigíveis as obrigações que assegura – facto provado nº 5.
No âmbito do processo de execução fiscal, que correu termos no Serviço de Finanças de Montijo, sob o número … e Aps. e …, onde foi penhorada ½ da fração hipotecada, foram reclamados créditos pela ora Exequente no montante global de € 67.352,32, relativo ao mútuo acima referido – facto provado nº 3.
Assim, face à cláusula 9ª, al. b), das cláusulas gerais constantes do documento complementar, a hipoteca podia ser acionada a partir do momento em que deu entrada em juízo a execução fiscal (imóvel hipotecado vier a ser alienado, onerado, arrendado, total ou parcialmente, objeto de arresto, execução ou qualquer outro procedimento cautelar ou ação judicial), e que levou à penhora de ½ da fração hipotecada.
Não se mostrava, pois, necessária a interpelação dos apelantes a dar-lhes conhecimento da decisão do vencimento do crédito para que a escritura pública valesse como título executivo, pois a hipoteca podia ser acionada a partir do momento em que deu entrada em juízo a execução fiscal, e que levou à penhora de ½ da fração hipotecada.
Destarte, improcedem nesta parte, as conclusões 3ª a 6ª da apelação.
3.) DA ILEGALIDADE DA CLÁUSULA 9.ª, ALÍNEA B), DO CONTRATO DE MÚTUO.
Os embargantes alegam que ”a cláusula 9.ª do contrato de mútuo dado à execução é ilegal e nulo na medida em que viola frontalmente o art. 695.º do CCivil, pois esta destina-se a poupar ao credor hipotecário o risco de ver a sua garantia na posse e sob os destinos de outrem estranho à relação jurídica, por oneração ou alienação pelo dono da garantia, não sendo portanto, subsumível a tal normativo a situação em que o novo proprietário de parte do bem, à revelia do anterior dono, é o próprio credor, já não subsistindo qualquer situação de oneração ou execução pendente”.
Vejamos a questão.
É igualmente nula a convenção que proíba o respetivo dono de alienar ou onerar os bens hipotecados, embora seja lícito convencionar que o crédito hipotecário se vencerá logo que esses bens sejam alienados ou onerados – art. 695º, do CCivil.
Admite-se apenas que se convencione o imediato vencimento do crédito hipotecário. Sob este aspeto, nenhum limite se poderia estabelecer à liberdade contratual[20].
Neste artigo, a lei proíbe mesmo a cláusula pela qual o dono se obrigaria a não alienar ou a não onerar os bens hipotecados. O regime procura o equilíbrio entre, por um lado, os interesses dos titulares de bens hipotecados, designadamente quanto à possibilidade de deles disporem, e, por outro lado, os interesses dos credores, designadamente quanto à preservação do valor dos bens hipotecados e à facilidade de execução dos mesmos (a alteração de titularidade e a oneração adicional podem retirar valor aos bens e tornar a sua execução mais trabalhosa)[21].
A penhora, como peça fundamental do processo executivo, apresenta-se, assim, como uma apreensão de bens, um desapossamento de bens do devedor, um ato que retira da disponibilidade material do devedor e subtrai relativamente à sua disponibilidade jurídica bens do património[22].
A penhora, ao lado da função de especificação, a caracterizar como uma separação de certos e determinados bens do resto do património do devedor, tem igualmente uma função de afetação, a definir como uma adstrição ou sujeição dos bens isolados à realização do fim da execução[23].
A satisfação do direito do exequente – e, com ele, a dos credores com garantia real sobre os bens penhorados que venham a reclamar o pagamento dos seus créditos na execução - é conseguida, no processo de execução, mediante a transmissão de direitos do executado, seguida, no caso de ser feita para terceiro – pode sê-lo para o próprio exequente -, do pagamento da dívida exequenda.
Mas, para que essa transmissão se realize, há que proceder previamente à apreensão dos bens que constituem o objeto desses direitos, ao mesmo tempo paralisando ou suspendendo, na previsão dos atos executivos subsequentes, a afetação jurídica desses bens à realização de fins do executado, que fica consequentemente impedido de exercer plenamente os poderes que integram os direitos de que sobre eles é titular, e organizando a sua afetação específica à realização dos fins da execução.
É nessa apreensão judicial de bens do executado, ainda que em poder de terceiro, que se traduz a penhora, que é assim o ato judicial fundamental do processo de execução para pagamento de quantia certa, aquele em que é mais manifesto o exercício do poder coercitivo do tribunal: perante uma situação de incumprimento, o tribunal priva o executado do pleno exercício dos seus poderes sobre um bem que, sem deixar ainda de pertencer ao executado, fica a partir de então especificamente sujeito à finalidade última de satisfação do crédito do exequente, a atingir através da disposição do direito do executado nas fases subsequentes da execução. Sendo estas como que a decorrência natural da penhora, esta é o ato executivo por excelência, mediante o qual o tribunal passa a ter a disponibilidade material do bem penhorado[24].
No caso dos autos, o crédito hipotecário venceu-se com a penhora (que se traduziu na apreensão do bem hipotecado) que ocorreu no processo execução fiscal e não só aquando da venda de ½ da fração hipotecada.
Assim, logo que ocorreu a penhora de ½ do imóvel, a hipoteca podia ser acionada, sendo por isso lícita a cláusula 9ª, alínea b), ao dispor que a hipoteca poderá ser executada se o imóvel hipotecado vier a ser alienado, onerado, arrendado, total ou parcialmente, objeto de arresto, execução ou qualquer outro procedimento cautelar ou ação judicial.
Tal cláusula é válida, não violando o disposto no art. 695º, do CCivil, que estatui ser lícito convencionar que o crédito hipotecário se vença logo que os bens hipotecados sejam alienados ou onerados.
Destarte, improcedem nesta parte, as conclusões 7ª a 10ª da apelação.
4.) ATUAÇÃO DA EXEQUENTE EM ABUSO DE DIREITO.
Entende a apelante que a apelada ”ao invocar (a cláusula 9, alínea b)) para declarar vencida a obrigação, após ter adquirido parte do bem hipotecado e, permitindo que o contrato se continuasse a vencer normalmente e a ser pago por vários meses após a aquisição, não interpelando os devedores, e criando assim uma expectativa de normalidade, fez de tal norma um uso não consentâneo com o seu escopo social e económico e violou a confiança e lealdade devida à contraparte na relação jurídica, abusando do seu direito em “venire contra factum proprium”.
Vejamos a questão.
É ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito - art. 334º, do CCivil.
A proibição do venire contra factum proprium cai no âmbito do abuso de direito através da fórmula legal que considera ilegítimo o exercício de um direito «quando o seu titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa‑fé»[25].
A locução venire contra factum proprium nulli concidetur tem origem canónica: a ninguém é permitido agir contra o seu próprio ato. À partida, ela exprime a reprovação social e moral que recai sobre aquele que assuma comportamentos contraditórios[26].
A boa-fé não se circunscreve a atos isolados do contratante, antes abrange completamente o comportamento de um cidadão, na sua intrínseca coerência e na sua titularidade.
É um critério de reciprocidade - comportamento devido e esperado - que deve ser observado nas relações jurídicas entre sujeitos do mesmo grau, que têm a mesma identidade moral.
Há abuso de direito se alguém exercer o direito em contradição com uma sua conduta anterior em que fundadamente a outra parte tenha confiado[27].
A conceção adotada de abuso de direito é a objetiva. Não é necessária a consciência de se excederem, com o seu exercício, os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico do direito; basta que se excedam esses limites[28].
O abuso de direito pode manifestar-se num venire contra factum proprium, ou seja, numa conduta anterior do seu titular, que, objetivamente interpretada face à lei, bons costumes e boa-fé, legitima a convicção de que tal direito não será exercido[29].
Estruturalmente, o venire postula duas condutas da mesma pessoa, licitas em si e diferidas no tempo. A primeira - o factum proprium - é contrariada pela segunda. O óbice reside na relação de oposição entre ambas[30].
Só se considera como venire contra factum proprium a contradição direta entre a situação jurídica originada pelo factum proprium e o segundo comportamento do autor[31].
No venire positivo, uma pessoa manifesta uma intenção ou, pelo menos, gera uma convicção de que não irá praticar certo ato e, depois, pratica-o mesmo. No venire negativo, o agente em causa demonstra ir desenvolver certa conduta e, depois, nega-a[32].
A doutrina hoje dominante reconduz o venire contra factum proprium a uma manifestação de tutela da confiança. A base legal residirá no art. 334.° e na boa fé objetiva; a sua aplicação passa, porém, pela confiança[33].
Os efeitos do abuso de direito nesta especial modalidade exigem a verificação dos seguintes pressupostos: 1 - Uma situação objetiva de confiança: uma conduta de alguém que de facto possa ser entendida como uma tomada de posição vinculante em relação a dada situação futura; 2 - Investimento na confiança: o conflito de interesses e a necessidade de tutela jurídica surgem quando uma contraparte, com base na situação de confiança criada, toma disposições ou organiza planos de vida de que lhe surgirão danos se a confiança legítima vier a ser frustrada; 3 - Boa fé da contraparte que confiou: a confiança do terceiro ou da contraparte só merecerá proteção jurídica quando de boa fé e tenha agido com cuidado e precaução usuais no tráfico «jurídico»[34].
A ilegitimidade do abuso de direito tem as consequências de todo o ato ilegítimo: pode dar lugar à obrigação de indemnizar; à nulidade, nos termos gerais do art. 294°; à legitimidade de oposição; ao alongamento de um prazo de prescrição ou de caducidade[35].
O excesso cometido tem de ser manifesto, para poder desencadear a aplicabilidade do art. 334º, do CCivil.
Por isso, os tribunais só podem fiscalizar a moralidade dos atos praticados no exercício dos direitos ou a sua conformidade com as razões sociais e económicas que os legitimam, se houver manifesto abuso.
Porém, para que haja o citado abuso tem no uso do direito de haver sempre um excesso manifesto[36].
O que significa que a existência do abuso do direito tem de ser facilmente apreensível sem que seja preciso o recurso a extensas congeminações.
Há abuso de direito quando um comportamento, aparentando ser exercício de um direito, se traduz na não realização dos interesses pessoais de que esse direito é instrumento e na negação de interesses sensíveis de outrem[37].
Em primeiro lugar, é abusivo o comportamento emulativo, isto é, que visa apenas prejudicar outrem. Em segundo lugar, sempre que de um comportamento derivem utilidades atuáveis pelo direito invocado, quando a essas utilidades se juntem (escusadas) desutilidades para outrem (já encobertas pelo direito), há, nessa medida, abuso de direito. Em terceiro lugar, é abusivo o comportamento que se diz exercício dum direito quando – não constituindo tal exercício, mesmo em abstrato, uma vantagem objetiva -, se revela resultar dele, em concreto, apenas (ou sobretudo) uma desvantagem para terceiros[38].
O excesso tem de ser manifesto, havendo que atender, de modo especial, às conceções ético-jurídicas dominantes na coletividade, para determinar quais são os limites impostos pela boa fé e pelos bons costumes.
Ora, não ocorreu qualquer ato por parte do apelado que tenha motivado a penhora do imóvel por parte dos serviços de finanças do Montijo, e foi a penhora que ocorreu em tal processo fiscal que despoletou o vencimento do crédito hipotecário.
O apelado exerceu o seu direito de reclamar o seu crédito hipotecário na execução fiscal, e por isso é que interveio na venda de ½ do imóvel penhorado, na qualidade de credor hipotecário.
Toda a situação criada pela execução fiscal é da única responsabilidade dos apelantes, e a penhora do imóvel hipotecado foi consequência dessa execução, tenho o apelado exercido o seu direito de reclamar o seu crédito.
Não decorre da sua ação, nem os apelantes lograram indiciar que o apelante tenha exercido o seu direito de reclamar o seu crédito em violação da confiança legítima que o comportamento contraditório do titular do direito possa ter gerado na contraparte, nem se vislumbrando qualquer comportamento contraditório por parte deste.
Assim, perante os factos provados, não se pode dizer que o apelado tenha adotado uma conduta anterior que tenha suscitado nos apelantes a confiança de que era possível continuarem a cumprir as suas obrigações prestacionais.
O apelado não criou pois aos apelantes justificadas expectativas de que era possível continuarem a cumprir as suas obrigações prestacionais.
Concluindo, não entrando em contradição com uma sua conduta anterior que levasse os apelantes, fundadamente, a confiar que era possível continuarem a cumprir as suas obrigações prestacionais, o apelado não agiu em abuso de direito.
Destarte, improcedem, nesta parte, as conclusões da 11ª a 14ª da apelação.
5.) CONDENAÇÃO EM CUSTAS PELO DECAIMENTO NO PEDIDO DE CONDENAÇÃO COMO LITIGANTE DE MÁ-FÉ.
Os apelantes alegam que ”é injustificada a condenação em custas (3 UC) pelo decaimento no pedido de condenação do Banco como litigante de má-fé”.
Vejamos a questão.
A ideia que está na base do incidente processual é a de que, no processo que é próprio de uma determinada ação ou de um recurso, se incrusta uma questão acessória e secundária que implica a prática de atos processuais extravasantes do núcleo processual da espécie em que se inserem[39].
O incidente verdadeiro e próprio pressupõe, pois, em regra, a existência de uma questão a resolver que se configure como acessória e secundária face ao objeto da ação ou do recurso e como ocorrência anormal e com autonomia processual em relação ao processo principal[40].
Nesta ótica, não é incidente a atividade processual prevista como normal em relação ao processo da ação ou do recurso, pelo que não pode ser considerado como tal o que se inclua na tramitação normal do processo[41].
Ora, a base ou origem da responsabilidade é a má fé do litígio. O facto que a lei quer atingir é o de a parte ter litigado de má fé[42].
A litigância de má fé surge,…, como um instituto processual, de tipo público e que visa o imediato policiamento do processo[43].
Assim, com tal instituto pretende-se sindicar o comportamento da parte ao litigar, e não decidir uma questão acessória face ao objeto da ação e que implique a prática de determinados atos processuais.
Não gozando o pedido por litigância por má fé de uma autonomia processual em relação ao objeto do processo, incluindo-se na tramitação normal do processo, o mesmo não pode ser configurado como um incidente processual, e consequentemente, a sua dedução não está sujeita a custas.
Por não ter autonomia, quer processual, quer tributária, a questão da litigância de má fé não dá lugar à condenação em custas[44].
Ora, os apelantes pediram a condenação do apelado como litigantes de má fé, tendo tal pedido sido julgado improcedente.
Para efeito da condenação em custas, considera-se como processo autónomo para efeitos de sujeição a custas «cada ação, incidente, procedimento cautelar ou recurso, corram ou não por apenso, desde que o mesmo possa dar origem a uma tributação autónoma» (art. 1º, nº 2, do Regulamento das Custas Processuais).
Concluindo, incluindo-se a sua dedução na tramitação normal do processo, o mesmo não reveste a natureza de incidente processual, não havendo lugar a qualquer condenação em custas, no caso da sua procedência ou improcedência.
Deverá, pois, ser revogada a sentença proferida pelo tribunal a quo, na parte em que condena os apelantes nas “custas do decaimento no pedido de condenação do Banco Embargado como litigante de má fé, as quais se fixam em 3 UC”, por estas não serem devidas.
Destarte, procede, pois, a conclusão 16ª, devendo, nesta parte, ser revogada a sentença proferida pelo tribunal a quo.
3. DISPOSITIVO
3.1. DECISÃO
Pelo exposto, acordam os juízes desta secção cível (2ª) do Tribunal da Relação de Lisboa em julgar parcialmente procedente o recurso de apelação e, consequentemente, revoga-se a decisão recorrida na parte em que que condena os apelantes nas custas “pelo pedido de condenação do Banco Embargado como litigante de má fé”.
3.2. REGIME DE CUSTAS
Custas pelos apelantes, porquanto a elas deram causa por terem ficado vencidos (o apelado não se pronunciou sobre a condenação dos apelantes como litigantes de mé fé)[45].
Lisboa, 2020-02-06
Nelson Borges Carneiro
Pedro Martins
Inês Moura
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[1] Para além do dever de apresentar a sua alegação, impende sobre o recorrente o ónus de nela concluir, de forma sintética, pela indicação dos fundamentos por que pede a alteração ou anulação da decisão – ónus de formular conclusões (art. 639º, nº 1) – FRANCISCO FERREIRA DE ALMEIDA, Direito Processual Civil, volume II, 2ª edição, p. 503.
[2] O recorrente deve apresentar a sua alegação, na qual conclui, de forma sintética, pela indicação dos fundamentos por que pede a alteração ou anulação da decisão. Versando o recurso sobre matéria de direito, as conclusões devem indicar, as normas jurídicas violadas; o sentido com que, no entender do recorrente, as normas que constituem fundamento jurídico da decisão deviam ter sido interpretadas e aplicadas, e invocando-se erro na determinação da norma aplicável, a norma jurídica que, no entendimento do recorrente, devia ter sido aplicada – art. 639º, nºs 1 e 2, do CPCivil.
[3] Na sessão anterior ao julgamento do recurso, o processo, acompanhado com o projeto de acórdão, vai com vista simultânea, por meios eletrónicos, aos dois juízes-adjuntos, pelo prazo de cinco dias, ou, quando tal não for tecnicamente possível, o relator ordena a extração de cópias do projeto de acórdão e das peças processuais relevantes para a apreciação do objeto da apelação – art. 657º, n.º 2, do CPCivil.
[4] Nas conclusões da alegação, pode o recorrente restringir, expressa ou tacitamente, o objeto inicial do recurso – art. 635º, nº 3, do CPCivil.
Todas as questões de mérito que tenham sido objeito de julgamento na sentença recorrida e que não sejam abordadas nas conclusões do recorrente, mostrando-se objetiva e materialmente excluídas dessas conclusões, têm de se considerar decididas, não podendo delas conhecer o tribunal de recurso.
Vem sendo entendido que o vocábulo “questões” não abrange os argumentos, motivos ou razões jurídicas invocadas pelas partes, antes se reportando às pretensões deduzidas ou aos elementos integradores do pedido e da causa de pedir, ou seja, entendendo-se por “questões” as concretas controvérsias centrais a dirimir.
[5] AMÂNCIO FERREIRA, Manual dos Recursos em Processo Civil, 4ª ed., Revista e Atualizada, Almedina, p. 157, nota (333).
[6] LEBRE DE FREITAS - ARMINDO RIBEIRO MENDES, Código de Processo Civil Anotado, Artigos 676º a 943º, Vol. 3º, Coimbra Editora, 2003, p. 53.
[7] MANUEL DE ANDRADE, Noções Elementares de Processo Civil, p. 187.
[8] REMÉDIO MARQUES, Acão Declarativa à Luz do Código Revisto (Pelo DL n.º 303/2007, de 24/08), p. 35.
[9] LEBRE DE FREITAS, A Acão Declarativa Comum, À Luz do Código Revisto, Coimbra Editora, p. 170.
[10] FERREIRA DE ALMEIDA, Direito Processual Civil, volume II, 2ª ed., p. 409.
[11] AMÂNCIO FERREIRA, Curso de Processo de Execução, 11ª ed., p. 27.
[12] AMÂNCIO FERREIRA, Curso de Processo de Execução, 11ª ed., p. 27.
[13] TEIXEIRA DE SOUSA, Acão Executiva Singular, p. 63
[14] LEBRE DE FREITAS-JOÃO RESDINHA-RUI PINTO, Código de Processo Civil Anotado, 2ª ed., volume 2º, pp. 93/4.
[15] ROMANO MARTINEZ, Da Cessação do Contrato, 2ª ed., p. 371.
[16] ANTUNES VARELA, RLJ, ano 102º, p.253.
[17] PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, Código Civil Anotado, 2ª ed., volume II, p. 601.
[18] “No que se reporta à escritura pública junta aos autos, mostra-se constitutiva da aquisição do direito a uma prestação - constitutiva como é de contrato de mútuo de valor superior a €25 000,00, e correlativamente, como recognitiva da obrigação de restituição própria do mútuo. Efetivamente, a entrega aos mutuários, aqui executados, dos 75 000€ correspondentes à quantia mutuada verificou-se, segundo o exarado na correspondente escritura, na própria data da mesma que os segundos outorgantes se “confessam devedores ao Banco Comercial Português, S. A., que a terceira outorgante representa, da importância de setenta e cinco mil euros, que do mesmo Banco receberam a título deste empréstimo e que vai ser aplicada na presente aquisição” – in sentença proferida pelo tribunal a quo.
[19] RUI PINTO, Manual da Execução e Despejo» Coimbra Editora, p. 189, entende que «A escritura pública de mútuo em que está previsto o prazo de restituição e as condições do empréstimo e na qual os mutuários tenham declarado no final que "aceitam o contrato na forma exarada", implica o reconhecimento da obrigação de restituir, pelo que pode ser utilizado como título executivo».
[20] PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, Código Civil Anotado, 4ª ed., volume I, p. 718.
[21] ANA PRATA, Código Civil Anotado, 2ª ed., pp. 916/17.
[22] AMÂNCIO FERREIRA, Curso de Processo de Execução, 11ª ed., p. 201.
[23] AMÂNCIO FERREIRA, Curso de Processo de Execução, 11ª ed., p. 202.
[24] LEBRE DE FREITAS-JOÃO RESDINHA-RUI PINTO, Código de Processo Civil Anotado, 2ª ed., volume 3º, pp. 339/40.
[25] ANTUNES VARELA, Direito das Obrigações, vol. 1º, 6ª ed., p. 517.
[26] MENEZES CORDEIRO, Tratado de Direito Civil Português, Parte Geral, Tomo I, p. 200.
[27] VAZ SERRA, RLJ, ano 111°, p. 296.
[28] PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, Código Civil Anotado, Volume I, (artigos 1º a 761º), 4ª Edição Revista e Atualizada, 1987, p. 298.
[29] Acórdão da Relação de Coimbra de 1977-07-01, CJ, 4° vol., p. 800.
[30] ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO, Tratado de Direito Civil Português, Parte Geral, Tomo IV, 2005, p. 278.
[31] ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO, Tratado de Direito Civil Português, Parte Geral, Tomo IV, 2005, p. 280.
[32] ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO, Tratado de Direito Civil Português, Parte Geral, Tomo IV, 2005, p. 280.
[33] ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO, Tratado de Direito Civil Português, Parte Geral, Tomo IV, 2005, p. 290.
[34] Acórdão da Relação do Porto de 2001-03-20, CJ, Tomo V, p. 183.
[35] PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, Código Civil Anotado, 4.a ed., Vol. 1, Coimbra Editora, pp. 299/300.
[36] PINTO FURTADO, Código Comercial Anotado, vol. II, tomo 2º, p. 540.
[37] COUTINHO DE ABREU, Do Abuso de Direito, Livraria Almedina, 1983, p. 43.
[38] COUTINHO DE ABREU, Do Abuso de Direito, Livraria Almedina, 1983, pp. 44/45.
[39] SALVADOR DA COSTA, Os Incidentes da Instância, 10ª edição, p. 7.
[40] ALBERTO DOS REIS, Comentário ao Código de Processo Civil, vol. III, pp. 563/564.
[41] SALVADOR DA COSTA, Os Incidentes da Instância, 10ª edição, p. 8.
[42] ALBERTO DOS REIS, Código de Processo Civil Anotado, vol. II, 3ª ed., p. 261.
[43] ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO, Litigância de Má Fé, Abuso do Direito de Acão E Culpa “In Agendo”, p. 28.
[44] Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 2001-06-28, CJ, tomo 2º, p. 140.
[45] A decisão que julgue a ação ou algum dos seus incidentes ou recursos condena em custas a parte que a elas houver dado causa ou, não havendo vencimento da ação, quem do processo tirou proveito – art. 527º, nº 1, do CPCivil. |
