Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa
| 3069/06.0TBALM.L2-2 |  |
PRESUNÇÃO JUDICIAL
DEPOIMENTO INDIRECTO
SIMULAÇÃO
ABUSO DE DIREITO
PROCURAÇÃO
(Sumário elaborado pelo Relator)
I - A e mulher, B, intentaram ação declarativa com processo comum, sob a forma ordinária, contra C, e D, pedindo:
a) Seja declarado nulo, porque simulado, o contrato de compra e venda celebrado pelos Réus por escritura que outorgaram em 12 de Novembro de 2002 no 2° Cartório Notarial de ... e aí lavrada a fls. 92 e 93 do Livro 62 M;
b) Seja ordenado, com referência às frações autónomas "C" e "A" do prédio descrito na 2ª Conservatória do Registo Predial de ... sob o n.º 01090/920609, da freguesia de ...
Caparica, respetivamente, o cancelamento das inscrições G-3, Ap. 56/021126 e G-10, Ap. 56/021126;
c) Se condene solidariamente os Réus a pagarem aos Autores uma indemnização a título de danos não patrimoniais, no montante de € 10.000,00 (dez mil euros) acrescida dos juros, à
taxa legal, que se vencerem após a citação.
Alegando, para tanto e em suma, que em 12-06-2001, o A. prometeu comprar a E, de que o Réu D era e é sócio gerente, e que outorgou em representação daquela, a fração autónoma “J” do prédio urbano em construção, sito na ..., que identifica.
A compra e venda foi acordada pelo preço de 45.000.000$00, sendo; a) A título de sinal e princípio de pagamento, a quantia de Esc.
4.000.000$00; b) Reforço de sinal de Esc. 10.000.000$00; c) No ato da escritura de compra e venda, a quantia de Esc. 16.000.000$00; d) O remanescente do preço, constituído pela entrega da fração autónoma sita na Rua de ..., n.º 10 e 10 A, rIc Esq., Sto. António, 2825 …, à qual foi atribuído o valor de Esc. 15.000.000$00.
As quantias referidas nas alíneas a) e b) foram pagas à promitente-vendedora.
Tendo ficado combinado entre o A. A e o R. D, com vista à concretização e cumprimento do negócio prometido, que os Autores emitiriam a favor dele, Réu, procurações que lhe permitissem representá-los na escritura de compra da fração autónoma prometida vender ao A. e outra que lhe permitisse vender as frações autónomas “A” – esta sem relação com o contrato-promessa – e “C”, correspondentes à cave para estacionamento e ao rés-do-chão esquerdo e arrecadação no 4º andar, respetivamente, do referenciado prédio sito na ....
O que os AA. fizeram.
Pressupondo sempre a venda da fração “C” – residência única do agregado familiar dos AA., como o R. D sabia – a liquidação prévia ou simultânea do valor do empréstimo garantido por hipoteca a favor da ..., que a onerava.
Entretanto, porém, veio a promitente-vendedora a fazer saber aos AA. que não existem condições para concluir a construção e sobre ela instituir o regime da propriedade horizontal, e que a sociedade não pode cumprir o contrato-promessa.
Também vindo a saber que o R. D, em 12-11-2002, atuando em representação dos AA. vendeu à C as sobreditas frações autónomas “C” e “A”, declarando a compradora ficar com a hipoteca que onerava a fração “C” a seu cargo.
Sem que porém haja pago quaisquer prestações do empréstimo respetivo.
E sendo que se tratou, tal venda de negócio jurídico simulado, visando tão só garantir o recebimento de empréstimo feito pela C ao R. D, não tendo este pretendido vender as frações à C, nem esta comprá-las.
Sabendo que assim prejudicavam, ou, pelo menos, enganavam, os AA., que vivem no permanente sobressalto de que alguém lhes venha reclamar a casa onde vivem.
Estimando em € 10.000,00 os danos de natureza não patrimonial assim sofridos.
Citados ambos os RR., contestou a Ré C, por impugnação.
Alegando, designadamente, que na véspera da escritura de venda “da fração e garagem” dos AA. ao gerente da R., este foi contactado pelo R. D, informando que aqueles só poderiam entregar a casa em meados de Março de 2003, o que deveria ser consignado na escritura.
Sendo tal aceite pela pelo gerente da C, sob condição de apenas pagar o empréstimo à ... após lhe ser entregue a posse das frações, o que foi aceite pelo R. D em nome dos AA.
Tendo a A. mulher mostrado aquelas ao gerente da R.
Sem que porém a entrega das ditas tenha tido lugar até à data.
Mas vindo a C a pagar a contribuição autárquica/IMI das frações referentes aos anos de 2003, 2004, 2005.
E, aliás, em consequência dos A.A. não terem procedido à entrega das
frações dos autos em 2003 - conforme havia sido acordado, e o gerente da R. necessitava de um apartamento para alojar um familiar, a R. celebrou em Agosto de 2003 com F o contrato promessa que junta, no qual se consignou que a R. poderia de imediato ocupar a fração que recebia em permuta.
Remata com a improcedência da ação.
Comprovado o registo da mesma, o processo seguiu seus termos, operando-se, em audiência preliminar, o seu saneamento e condensação.
Na sessão de 26-6-2009, da audiência final, foi requerida pelo mandatário dos AA. a inclusão na base instrutória de factos que considerou supervenientes e “com manifesta relevância para a boa decisão da causa”.
Sendo o assim requerido indeferido por despacho ditado para a ata, na mesma sessão.
De tal despacho interpondo os AA. recurso de agravo.
Vindo a ser proferida sentença que julgou “improcedente por não provada a presente acção”, absolvendo “os réus de todos os pedidos contra eles deduzidos”.
Uma vez mais inconformados, recorreram os AA.
Já após a apresentação de alegações no recurso de apelação, e a requerimento dos Recorrente, foi proferido despacho de recebimento do agravo interposto do sobredito despacho de indeferimento proferido na sessão de 26-6-2009, com subida “com o primeiro recurso que vier a ser interposto e haja de subir imediatamente”.
Nesta Relação, por Acórdão 07-07-2011, a folhas 487-498, foi concedido provimento ao agravo, anulando-se a sentença e ordenando-se “que se procedesse a um novo julgamento da causa sobre toda a matéria constante da base instrutória, nela se incluindo os dois artigos constantes do articulado superveniente.”.
Baixando os autos à 1ª instância, ali se procedeu a nova audiência final, após o que foi proferida nova sentença que julgou “improcedente por não provada a presente acção”, e, “consequentemente”, absolveu “os réus de todos os pedidos contra eles deduzidos”.
Ainda e sempre inconformados, recorreram os AA., formulando, nas suas alegações, as seguintes conclusões: (…)
Contra-alegou a Ré C, requerendo a retificação de erro material resultante de lapso manifesto na “resposta” ao “quesito” 41º, e a ampliação do âmbito do recurso, pela impugnação da decisão proferida sobre pontos de determinados da matéria de facto, não impugnados pelos recorrentes, com referência aos quadros do art.º 684º-A, n.º 2, do Código de Processo Civil de 1961, e pugnando, em qualquer caso, pela manutenção do julgado.
Recebidos os autos nesta Relação, foi proferido despacho pelo relator, a folhas 725-727, determinando a baixa dos mesmos à 1ª instância, a fim de ali se suprir a lacuna de fundamentação no tocante à “resposta” ao art.º 24º da base instrutória, e ser apreciado o requerimento de retificação da “resposta” ao art.º 41º da mesma base apresentado pela recorrida C, em peça autónoma, a folhas 646-647 e dirigido ao senhor juiz da 1ª instância, com reiteração nas contra-alegações.
O que foi satisfeito por despacho de folhas 732, 733, alterando para “Provado” a decisão relativa ao art.º 41º da base instrutória, com aditamento de um n.º 40 à matéria de facto provada, e discriminada fundamentação da decisão quanto à matéria do art.º 24º.
Na sequência do que vieram os Recorrentes, e quanto à “resposta” ao art.º 24º da base instrutória, sustentar que “Esta fundamentação não pode subsistir e a sua impugnação deve considerar-se no objecto do recurso, assim se alargando o objecto do mesmo (n.º 3 do artigo 617° do Código de Processo Civil).”.
E, “Mais do que isso, não pode subsistir a resposta que foi dada ao artigo 24° da Base Instrutória. Remete-se, portanto, para tudo o que a propósito se concluiu e fundamentou na alegação do recurso, particularmente em III. IV-3, VI e VII da Fundamentação e Artigo 2°, 4° e 5° das Conclusões.”.
Por igual, reconhecendo embora que “esta questão não releva para o (in)sucesso da acção”, impugnando a retificada “resposta” ao art.º 41º da base instrutória…sustentando…em nova conclusão – “Artigo 7º” – o não provado da correspondente matéria.
Ao que respondeu a Recorrida concluindo com a improcedência do “alargamento da apelação a que ora se responde, confirmando-se a absolvição da Apelada dos pedidos.”.
Por despacho proferido na 1ª instância, foi admitido “o requerido alargamento do âmbito do recurso.”.
II – Corridos os determinados vistos, cumpre decidir.
Sendo, preliminarmente, de assinalar que na sequência do despacho do relator de folhas 725-727 e correspondente despacho proferido na 1ª instância, a folhas 732-733, se mostra suprida a “lacuna de fundamentação” relativa à “resposta” ao art.º 24º da base instrutória, sendo questão aliena a da discordância dos Recorrentes quanto ao sentido de tal decisão face à prova produzida.
Sendo que se trata, a insuficiente fundamentação da decisão sobre ponto determinado da matéria de facto, de mera nulidade processual, não recondutível aos quadros das nulidades de sentença.
Posto o que nunca poderia cobrar aplicação quanto ao despacho que supre a falta de fundamentação relativa a ponto determinado da matéria de facto, o disposto no, pelos recorrentes, invocado art.º 617º, n.º 2, do novo Código de Processo Civil, que – tal como o disposto no art.º 670º, n.º 1, do anterior Código de Processo Civil – se reporta às nulidades de sentença e aos casos de reforma da mesma previstos no art.º 616º - anteriormente, art.º 669º - do novo Código de Processo Civil.
Carecendo pois de alcance efetivo o “alargamento do objeto do recurso”, à suprida fundamentação da “resposta” dada ao art.º 24º da base instrutória.
Sem embargo de a impugnação da decisão da 1ª instância quanto à matéria de facto, por aqueles deduzida, poder contemplar a sobredita fundamentação.
Sendo, em qualquer caso, que, como visto, os Recorrentes, notificados do despacho da 1ª instância de 732, 733, remeteram, quanto à “resposta que foi dada ao artigo 24° da Base instrutória (…) para tudo o que a propósito se concluiu e fundamentou na
alegação do recurso, particularmente em III, IV-3, VI e VII da Fundamentação e Artigos 2°, 3°,4° e 5° das Conclusões.”.
Isto posto:
Face às conclusões de recurso, que como é sabido, e no seu reporte à fundamentação da decisão recorrida, definem o objeto daquele – vd. art.ºs 635º, n.º 3, 639º, n.º 3, 608º, n.º 2 e 663º, n.º 2, do novo Código de Processo Civil, sendo que a ação foi proposta em 24-05-2006, tendo a decisão recorrida sido proferida em 02-09-2013 – e presente a ampliação do objeto do recurso – a requerimento dos Recorrentes, decorrente da retificação feita na 1ª instância relativamente à “resposta” ao art.º 41º da base instrutória, e requerida pela Recorrida, a título subsidiário – são questões propostas à resolução deste Tribunal:
- se é de alterar a decisão da 1ª instância quanto à matéria de facto, nos termos pretendidos pelos Recorrentes;
- na positiva, se é de alterar essa decisão, nos termos pretendidos pela Recorrida, na sua ampliação do âmbito do recurso;
- se, em face das alterações da decisão da 1ª instância quanto à matéria de facto, a que porventura haja lugar, é de considerar reunidos os requisitos da simulação, quanto à compra e venda das frações autónomas “C” e “A”, em 12 de Novembro de 2002.
- na positiva, se têm os AA. direito à peticionada indemnização.
*
Considerou-se assente, na 1ª instância, a factualidade seguinte:
“1. Pelas Ap. 10/990604, Ap. 04/940429 e Ap. 08/000121, encontravam-se registadas a favor do Autor, A ..., 1/8 da fracção autónoma “A”, estacionamento na cave do prédio urbano em regime de propriedade horizontal situado na Rua de ..., nº 10, e 10-A da freguesia da ..., descrita na 2ª Conservatória do Registo Predial de ... sob o nº 01090/920609 e inscrito na matriz urbana sob o artigo 4034, bem como a propriedade da fracção autónoma “C”, destinada a habitação correspondente ao rés-do-chão esquerdo do mesmo prédio – Alínea A) da matéria de facto assente;
2. Os Autores por procurações de 12 de Junho de 2001 constituíram o réu, D ,, seu procurador, conferindo-lhe além do mais poderes para comprar a fracção autónoma designada pela letra “J”, para habitação do prédio urbano em regime de propriedade horizontal, sito na Av. Visconde Tojal, nº 33, …, freguesia da …, descrito na Conservatória do Registo Predial sob o nº 286 de 21 de Dezembro de 1994, inscrito na respectiva matriz sob o artigo 229, secção “H” – Alínea B) da matéria de facto assente;
3. Porque a fracção ia ser adquirida pelos Autores com recurso a crédito, estes conferiram ao réu, D ,, os poderes necessários para esse efeito – Alínea C) da matéria de facto assente;
4. Em 12 de Junho de 2001, emitiu o Autor, A ..., a favor do réu, D ,, procuração pela qual lhe conferiu poderes para vender pelos preços e condições que entendesse convenientes as fracções identificadas em 1. – Alínea D) da matéria de facto assente;
5. No dia 12 de Junho de 2001, a autora mulher subscreveu a autorização de fls. 27 dos autos de procedimento cautelar, que entregou ao réu, D , e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido – Alínea E) da matéria de facto assente;
6. A fracção autónoma designada pela “C” referida em 1. era a residência dos Autores - Alínea F) da matéria de facto assente;
7. Pela Ap. 05/940429 foi registada hipoteca voluntária a favor da ..., sobre a fracção “C” a qual garantia o empréstimo no montante de Esc. 12.690.000$00 (Doze milhões e seiscentos e noventa mil escudos) – Alínea G) da matéria de facto assente;
8. Em 12 de Novembro de 2002, no 2º Cartório Notarial de ..., e em representação dos Autores, o réu D, usando os poderes que lhe foram conferidos pelos documentos supra em 4. e 5. supra, declarou vender às Ré, C, ali representada pelo seu sócio gerente …, que por sua vez declarou comprar as fracções autónomas “C” e “A” (desta apenas 1/8) aquela por 50.000,00 euros e esta por 32.500,00 euros – Alínea H) da matéria de facto assente;
9. Mais foi declarado que a compradora destinava as fracções autónomas para revenda e que a seu cargo ficava a hipoteca que incide sobre a fracção autónoma “C” – Alínea I) da matéria de facto assente.
10. A Ré, C, registou definitivamente a seu favor a fracção autónoma “C” pela inscrição G-3 Ap. 56/021126 e a aquisição de 1/8 da fracção autónoma “A” pela inscrição 56/021126 – Alínea J) da matéria de facto assente;
11. Até à data da entrada da petição, a ré, C não contactou os Autores no sentido de que estes lhe entregassem qualquer das fracções, nem sequer se lhes apresentou dona das mesmas – Alínea L) da matéria de facto assente;
12. A ré, C, não obstante ter declarado na escritura que a hipoteca ficava a seu cargo, nunca pagou do empréstimo uma prestação que fosse – Alínea M) da matéria de facto assente;
13. A ré, C, pagou a contribuição autárquica /I.M.I., relativo às fracções desde 2003 a 2005 – Alínea N) da matéria de facto assente;
14. Em 12 de Junho de 2001, o Autor, A, declarou prometer comprar a E, de que o Réu, D, era e é, sócio gerente, com sede na Rua Guilherme Coração, nº 29, c/v Dtª, no …, ..., a fracção autónoma designada pela letra “J” do prédio urbano em construção, situado na Av. …, nº 33, Cabanas, ..., descrito na Conservatória do Registo Predial de … sob o nº 286/211294, conforme consta do contrato – promessa – artigo 1º da Base Instrutória;
15. As negociações com vista à celebração do acordo referido em 14. fê-las o Autor, A ., com o Réu, D . e foi este em representação de E, promitente – vendedora, quem assinou o dito acordo – artigo 2º da Base Instrutória;
16. A compra e venda foi acordada pelo preço de 45.000.000$00 (quarenta e cinco milhões de escudos) a pagar do seguinte modo:
a. A título de sinal e princípio de pagamento a quantia de 4.000.000$00
(quatro milhões de escudos);
b. Reforço de sinal de 10.000.000$00 (dez milhões de escudos);
c. No acto da escritura de compra e venda, a quantia de 16.000.000$00 (dezasseis milhões de escudos) – artigos 3º, 4º e 5º da Base Instrutória.
17. O remanescente do preço, constituído pela entrega da fracção autónoma sita na Rua de ..., nº 10 e 10º - A, r/c Esqº, Santo António, ..., à qual foi atribuído o valor de 15.000.000$00 (quinze milhões de escudos) – artigo 6º da Base Instrutória;
18. As quantias referidas nas alíneas a) e b) do ponto 16., foram pagas à promitente –vendedora – artigo 7º da Base Instrutória;
19. O Autor e as E, acordaram que a escritura de compra e venda teria de ser celebrada dentro de trinta dias após a saída do registo de propriedade horizontal – artigo 8º da Base Instrutória;
20. O Autor, A e o réu, D, conhecem-se desde crianças relacionavam-se bem e, eram, amigos – artigo 9º da Base Instrutória;
21. O Autor, A, trabalhava no estrangeiro de onde regressou definitivamente em Fevereiro de 2003 – artigo 10º da Base Instrutória;
22. As procurações referidas em 2., 3. e 4., e a autorização referida em 5., foram conferidas com vista à concretização do acordo a que se alude em 14. – artigo 11º da Base Instrutória;
23. A fracção autónoma designada pela letra “A” era usada pelos Autores como parqueamento automóvel - artigo 12º da Base Instrutória;
24. O Réu, D, sabia que a fracção “C” era a única residência dos Autores – artigo 13º da Base Instrutória;
25. O Réu, D, sabia que os autores não queriam vendê-la, nem à fracção autónoma “A” sem que antes ou simultaneamente adquirissem a fracção “J” – artigo 14º da Base Instrutória;
26. O Autor e Réu, D, acordaram que a venda da fracção “C” pressuporia a liquidação prévia ou simultânea do empréstimo a que se alude em 7. – artigo 15º da Base Instrutória;
27. Os Autores vieram a saber que a construção da fracção “J” estava parada desde meados de 2003 e que a promitente vendedora devido à sua situação económica/financeira paralisou a sua actividade não tendo condições para concluir o edifício – artigo 16º da Base Instrutória;
28. Os Autores tomaram conhecimento da escritura a que se alude na alínea H) no início de Março de 2006, tendo entrado em pânico – Artigo 17º da Base Instrutória;
29. O Réu, D, por dificuldades financeiras pediu à Ré, C, através do seu agente, Aníbal ... ..., a quantia de 5.000.000$00 (cinco milhões de escudos) – artigo 18º da Base Instrutória;
30. Para garantir o recebimento dessa quantia e dos juros que terão acordado, o Réu, D ,, aceitou celebrar com a C, a escritura de compra e venda a que se alude em H) – artigo 19º da Base Instrutória;
31. Nem o Réu, D , quis vender as fracções “A” e “C” à C, nem esta lhas quis comprar – Artigo 20º da Base Instrutória;
32. O que o Réu, D ,, quis foi tão só, que a Ré, C lhe emprestasse a quantia de Esc. 5.000.000$00 – Artigo 21º da Base Instrutória;
33. O que a Ré, C quis foi, tão só garantir o recebimento do dinheiro que emprestou – Artigo 22º da Base Instrutória;
34. O Réu D , e a C acordaram que desde que o Réu, D , pagasse o capital e os juros, as fracções ficariam novamente na disponibilidade do Réu, D , – Artigo 23º da Base Instrutória;
35. O Autor tem continuado a pagar as prestações do empréstimo relativo à fracção “C” – artigo 26º da Base Instrutória;
36. Desde que tomaram conhecimento da compra e venda celebrada entre os réus, os Autores vivem angustiados no temor de que em qualquer altura lhes venham reclamar a entrega das fracções autónomas – artigo 27º da Base Instrutória;
37. Os Autores não têm outra casa – artigo 28º da Base Instrutória;
38. A Ré, C até ao momento não pagou o empréstimo à ... – artigo 40º da Base Instrutória;
39. No final da sessão da audiência de julgamento de 22 de Maio de 2009, o gerente da C, , dirigiu-se a João , e disse-lhe: “Se me der os 25 mil euros, eu entrego a casa”, mais afirmando: “a casa nunca me interessou para nada”. – Artigos 42º e 43º dos factos provados.
40. Porque o gerente da C necessitava de um apartamento para alojar um familiar, a Ré, celebrou em 2003, com Carlos …, o acordo a que se alude no documento de fls. 40 a 44 - artigo 41º da Base Instrutória.”.
*
Vejamos.
II – 1 – Da impugnação da decisão da 1ª instância quanto à matéria de facto.
1. Questionam os Recorrentes o decidido na 1ª instância por reporte aos art.ºs 24º, 25º e 41º, da base instrutória.
A saber:
24º - Não provado (que com as declarações a que se alude em H) e o referido em 18° a 23°, os Réus tiveram a intenção de prejudicar ou enganar os Autores).
25º - Não provado (que a Ré, C, não pagou o preço que na escritura declarou ter pago nem qualquer outro).
41º - Provado que “Porque o gerente da C necessitava de um apartamento para alojar um familiar, a Ré, celebrou em 2003, com Carlos ..., o acordo a que se alude no documento de fls. 40 a 44.”.
Propugnando o provado da matéria do art.º 24º, o provado “apenas” (?), quanto ao art.º 25º, de que “A Ré C não pagou o preço declarado na escritura nem qualquer outro”, e o não provado da matéria do art.º 41º.
E isto, assim:
- quanto ao art.º 24º, face ao depoimento da testemunha G;
- no tocante ao art.º 25º, com invocação do depoimento da “testemunha D ,”, concedendo-se a referência como pretendida ao mesmo João ,, e certo ser o primeiro, parte nos autos, não tendo prestado, sequer, declarações;
- relativamente a ambos os art.ºs, sustentando ser o assim propugnado, “decorrência lógica de factos que tinham sido dado por provados (nomeadamente os das alíneas F, H, I, J, L, e M da Matéria Assente e os resultantes das respostas dadas aos artigos 10°, 12°, 13°, 14°, 15°, 17°, 18°, 19°, 20°, 2 I ° e 22° da Base Instrutória.”, e, em qualquer caso, por via de “presunções judiciais tiradas a partir dos factos que ficaram assentes”;
- quanto ao art.º 41º, baseando-se no depoimento da testemunha F.
2. Em causa estando para a Recorrida, o julgado relativamente à matéria dos art.ºs 20º, 21º, 22º, 42º e 43º, da base instrutória.
Ou seja:
20º - Provado que “Nem o Réu, D , quis vender as fracções “A” e “C” à C, nem esta lhas quis comprar”;
21º - Provado que “O que o Réu, D ,, quis foi tão só, que a Ré, C lhe emprestasse a quantia de Esc. 5.000.000$00”;
22º – Provado que “O que a Ré, C quis foi, tão só garantir o recebimento do dinheiro que emprestou”;
42º e 43º - Provado que “No final da sessão da audiência de julgamento de
22 de Maio de 2009 o gerente da Ré, C, dirigiu-se a João , e disse-lhe: "se me der os 25 mil euros, eu entrego a casa" mais afirmando: "a casa nunca me interessou para nada".
Sustentando a Recorrida o não provado da matéria dos sobreditos art.ºs 20º, 21º, e 22º, e o provado apenas, quanto à matéria dos art.ºs 42º e 43º, que “No final da sessão da audiência de julgamento de 22 de Maio de 2009, o gerente da C, Sr. ..., dirigiu-se a João , e disse-lhe: " Se me der os 25 mil euros, eu entrego a casa ", mais afirmando, " a casa já não me interessa para nada ".
Escorando essa sua pretensão:
- quanto aos art.ºs 20º, 21º e 22º, desvalorizando o depoimento da testemunha G ,, que colidiria com o facto provado n.º 13 e com o depoimento da testemunha Carlos Almeida;
- quanto aos art.ºs 42º e 43º, desvalorizando o depoimento da testemunha G , e convocando os depoimentos das testemunhas Luís, Vítor e Carlos.
3. Tendo-se consignado, na fundamentação da decisão da matéria de facto, e no assim ora em causa, como segue:
“A convicção do Tribunal no que tange aos factos 1 ° a 22° da Base Instrutória
firmou-se essencialmente no depoimento da testemunha João ,, irmão do Réu, D
,, e que conjuntamente com este era sócio da empresa "E” ,
revelando conhecimento directo quantos aos factos inerentes ao contrato promessa com as
"E", nomeadamente, os pagamentos que foram efectuados, da razão
subjacente à emissão e entrega das procurações pelos Autores, ao uso que estes faziam das
fracções em apreço nos autos e de que a fracção "C" era e continua a ser a única residência dos Autores.
Este depoimento foi de igual modo corroborado pelos depoimentos das
testemunhas Luís, Vítor e Carlos, amigos e tio dos autores, que deram conhecimento de os Autores serem emigrantes, da sua pretensão de aquisição de uma nova habitação, permutando as fracções em apreço nos autos, o uso que faziam das mesmas, nomeadamente da fracção "A", do seu desconhecimento da venda das fracções com base nas procurações emitidas, senão quando passado algum tempo após o seu regresso a Portugal, estranharam nada receberem para o pagamento das respectivas contribuições, só tendo conhecimento da mesma após tentarem saber da razão porque nada recebiam para pagar, tiveram conhecimento que as fracções já estavam registadas em nome de outra pessoa, mais revelando conhecimento directo, do estado de angústia e medo de perder a sua habitação. Resultou claro também destes depoimentos que os Autores não se encontram desempregados, estando a trabalhar em Angola, não se apurando que não tenham condições para comprar outra casa, assim se limitando a resposta dada ao artigo 28°, mais resultando também destes depoimentos que os Autores continuam a liquidar o empréstimo que contraíram para a sua aquisição.
Quanto aos factos inerentes "à aquisição das fracções pela C": Mais uma
vez, se mostrou preponderante para firmar a convicção do Tribunal o depoimento de João
,, o qual foi seguro e peremptório em afirmar, que não existiu uma venda, o negócio
mais não visou do que garantir um empréstimo de cinco milhões de escudos que a C, cujo sócio gerente era Aníbal fez à "E" e devido às dificuldades de tesouraria que esta atravessava, dificuldades essas que vieram a determinar precisamente que não conseguissem concluir a moradia prometida vender aos Autores, referindo João , que quando confrontou Aníbal este foi claro em referir que não se preocupasse que não estava interessado em comprar a casa.
Não desconsiderou o Tribunal os depoimentos de:
Miguel Reis que segundo referiu ouviu as conversas a este respeito por o seu
escritório ser no mesmo local da sua empresa;
Luís, ex-sócio da C, que referiu que Aníbal estava à
procura de uma casa para a filha;
António, mediador imobiliário, o qual referiu que Aníbal
s lhe pediu para lhe arranjar urna apartamento que precisava para a
filha; e de Carlos, a pessoa que outorgou o acordo de fls. 40 a 44.
No entanto e sem colocar em causa que efectivamente Aníbal ... queria uma
casa para seus familiares e que habitualmente os negócios da sua vida privada ficassem
titulados em nome da C (o que explicaria a compra em nome da C), o facto é
que, não pode o Tribunal deixar de considerar o sucedido após a primeira sessão da audiência de julgamento nestes autos, mais concretamente o comportamento de Aníbal ... e que corrobora o depoimento de João ,. Com efeito resultou dos depoimentos das testemunhas, João ,, Luís ..., Vítor ... e Jorge ..., que no final dessa sessão, Aníbal ... foi ter com João , dizendo que se lhe desse os 25 mil euros, entregaria a casa que não lhe interessava para nada. Não resultou claro que Aníbal ... tenha expressamente se referido ao termo de "empréstimo", mas ficou claro a referência aos 25 mil euros, precisamente a quantia referida por João , como sendo a que fora mutuada por Aníbal ... e sustentado assim, o depoimento de João , que se nos afigurou credível. Acresce que mal se compreende que tendo Aníbal ... tanta necessidade de uma casa, se tenha predisposto a adquirir uma casa ocupada e mesmo que lhe tenham referido que os mesmos iriam comprar uma moradia construída pela empresa dos irmãos ,, o facto é que é quase um facto notório que nestas situações, a data da efectiva conclusão das obras é sempre incerta, sendo Aníbal ... um homem deste ramo, não o podia deixar de saber, pelo que perante tal urgência, correu o risco de ficar com uma casa que poderia estar ainda por algum tempo ocupada? Não se mostrou verosímil e nesses termos o Tribunal conferiu inteira credibilidade ao depoimento de João , de que as partes não pretendiam a transferência do direito de propriedade, mas sim garantir o pagamento do empréstimo feito por Aníbal ... a D ,. Em suma, sem colocar em causa que Aníbal ... precisasse de um imóvel para os seus familiares, ficou o Tribunal convicto que tenha sido esse o fundamento que o determinou a celebrar o contrato de compra e venda com D , em representação dos Autores.
Já não resultou claro que aquando da "venda" D , e a C, mais concretamente, Aníbal ..., pretendesse efectivamente prejudicar os Autores. Ante o
depoimento de João ,, tudo indicia que D , e o próprio Aníbal ...,
estivessem convictos que ultrapassadas as dificuldades de tesouraria, as construções seriam terminadas e com a venda pago o empréstimo e então tudo ficaria resolvido a permuta acordada com a moradia construída e cumprido o contrato promessa celebrado com os autores, assim se dando por não provada essa intenção de prejudicar os Autores.
Já quanto ao artigo 310, resultou claro do depoimento da testemunha António ...
que o gerente da ré, não entrou na fracção, porque no dia visita, segundo referiu ali não estava ninguém e o réu D , terá alegado não ter chave.
Por último e quanto ao artigo 410 o Tribunal firmou a sua convicção no depoimento da testemunha Carlos ... que se afigurou credível.”.
E ainda, quanto ao art.º 24º - despacho de folhas 732, 733:
“Como se referiu já antes, ante o depoimento de João , ficou o Tribunal que não era intenção de D , e do legal representante da Ré C, Aníbal ..., prejudicar os Autores. Com efeito, em face do depoimento de João ,, firmou o Tribunal a convicção de que na base da celebração da escritura de compra e venda a que se reporta a Alínea H) da matéria de facto assente, nunca esteve a intenção de transferência do direito de propriedade sobre as fracções dos Autores, para a Ré C, pois que tal "acordo" pretendia tão só garantir o pagamento de um "empréstimo" concedido por Aníbal ..., empréstimo esse que foi contraído precisamente para que João ,, mais concretamente, a sociedade E" ultrapassasse as dificuldades de tesouraria com que se deparava e dessa forma concluir a construção da moradia prometida vender aos Autores. Sendo a finalidade do empréstimo precisamente permitir a conclusão da moradia que seria vendida aos Autores, cumprindo assim o contrato promessa com eles acordado, não ficou o Tribunal convicto de que quer João ,, quer o legal representante da Ré, tivessem actuado com o propósito de enganar os Autores, porquanto, como referimos construída a moradia e cumprido consequentemente o contrato promessa de compra e venda da mesma, as fracções dos Autores deixariam de estar na disponibilidade destes, pois que nos termos do contrato promessa celebrado com E", a entrega destas constituía uma forma de pagamento do remanescente do preço, não ficando deste modo estes prejudicados.”.
*
Sendo pois que está aqui assim em causa, a hipótese contemplada no art.º 640º, n.ºs 1 alínea b) e n.º 2, alínea b), do novo Código de Processo Civil, a saber, ter ocorrido gravação dos depoimentos prestados, sendo impugnada a decisão que, também com base neles, proferida foi.
4. Vejamos então, tendo presente que com a “nova formulação” dos termos da “modificabilidade da decisão de facto” da 1ª instância, estabelecida no art.º 662º, n.º 1 do novo Código de Processo Civil – aqui imperante – é sustentável que “a Relação deve alterar a decisão da matéria de facto sempre que, no seu juízo autónomo, os elementos de prova que se mostrem acessíveis determinem uma solução diversa, designadamente em resultado da reponderação dos documentos, depoimentos e relatórios periciais, complementados ou não pelas regras de experiência.”.[1]
E, desse modo, “Sendo a decisão do tribunal a quo o resultado da valoração de meios de prova sujeitos à livre apreciação (…) desde que a parte interessada cumpra o ónus de impugnação prescrito pelo art. 640º, a Relação, assumindo-se como verdadeiro tribunal de instância, está em posição de proceder à sua reavaliação, expressando, a partir deles, a sua convicção com total autonomia. Afinal, nestes casos, as circunstâncias em que se inscreve a sua actuação são praticamente idênticas às que existiam quando o tribunal de 1ª instância proferiu a decisão impugnada, apenas cedendo nos factores da imediação e da oralidade. Fazendo incidir sobre tais meios probatórios os deveres e os poderes legalmente consagrados e que designadamente emanam dos princípios da livre apreciação (art.607º, n.º 5) ou da aquisição processual (art. 413º), deve reponderar a questão de facto em discussão e expressar de modo autónomo o seu resultado: confirmar a decisão, decidir em sentido oposto ou, num plano intermédio, alterar a decisão no sentido restritivo ou explicativo.”.
Devendo reparar-se “que de entre os poderes que então podem ser exercitados nem sequer se exclui o uso de presunções judiciais.". [2]
5. Certo é que a testemunha João ... , – irmão do Réu D ,, e com ele sócio nas “E, estando ligado à parte das obras, enquanto aquele seu irmão tratava da parte de escritório, sendo também amigo do A., de quem viria a ser vizinho, em moradia “ao lado”, caso se tivesse concretizado a construção do empreendimento a que reportava o imóvel prometido vender – depôs, de forma credível e segura, no sentido de a venda arguida de simulada ter sido uma via para dar uma garantia à C num empréstimo por esta concedido ao Réu D ,.
Dado a empresa se deparar com “problemas de tesouraria e de liquidez”.
Dizendo, em resposta a pergunta do mandatário dos AA., que “Eu acredito que o meu irmão não queria enganar o A, mas o acto não foi o mais normal”.
Embora admitisse que ao “vender” a fração do A., contra o combinado, ou seja, antes de os AA. adquirirem a fração “J”, e nada tendo pago por conta da dívida, o seu irmão sabia que os prejudicava.
Mas sendo aqui igualmente certo estar em causa o engano ou prejuízo implicados na simulação da venda da fração dos AA., que não o engano ou prejuízo decorrentes do incumprimento do acordado no sentido de a “venda” da dita fração não poder ter lugar sem que antes ou simultaneamente os AA. adquirissem a fração “J”.
Como quer que seja, arredada embora a intenção de prejudicar, o animus nocendi – e assim na consideração de que o “Réu D , e a C acordaram que desde que o Réu, D , pagasse o capital e os juros, as fracções ficariam novamente na disponibilidade do Réu, D ,”, dessa forma se viabilizando o cumprimento do contrato promessa celebrado com o A., e que previa o pagamento do remanescente do preço, através da datio in solutum da fração autónoma dos AA., sendo o empréstimo contraído para fazer face a dificuldades financeiras da empresa – incontornável resulta a intenção de enganar…
Recuperando a citação feita no despacho do relator de folhas 725-727, recordar-se-á que, como assinala Menezes Cordeiro,[3] os requisitos da simulação “devem ser invocados e provados por quem pretenda prevalecer-se da simulação ou de aspectos do seu regime.
O acordo entre as partes é importante para prevenir a confusão com
o erro ou a reserva mental; a divergência entre a vontade e a declaração
surge como dado existencial da simulação; o intuito de enganar terceiros
- a não confundir com a intenção de os prejudicar - prende-se com a actuação (logo: voluntária) de criar uma aparência.” (sublinhado nosso).
E tal atuação voluntária no sentido de criar uma aparência…de contrato de compra e venda da fração dos AA., objetiva-se no provado de terem o Réu D , e a Ré C acordado no empréstimo por esta, àquele, de 5.000.000$00, mediante a prestação de garantia pelo D ,, traduzida na celebração de escritura de compra e venda à C, das frações autónomas dos AA., sem que, de facto, quer aquele quer esta, quisessem efetivamente vender e comprar tais frações…
...Ficando acordado “que desde que o Réu D , pagasse o capital e os juros, as fracções ficariam novamente na disponibilidade” daquele.
Antes se havendo assim tratado do “expediente” “imposto” pela circunstância de as procurações outorgadas pelo A. ao R. D ,, conferirem poderes apenas…“para vender” as aludidas frações.
Procurando deste modo as “partes” no mútuo, utilizar como “garantia” daquele, as frações autónomas dos AA….sob a veste formal do negócio de compra e venda das ditas, contemplado na procuração outorgada…
Sendo pois inarredável o intuito de enganar os AA., contornando as balizas definidas na referida procuração.
Intuito necessariamente comum ao Réu D , e à Ré C, também ela representada no acto da escritura e assim sabedora dos termos da intervenção do Réu D.
Por outro lado – e agora no que à matéria do art.º 25º da base instrutória respeita – meridiano é que não tendo as partes querido efetivar uma compra e venda…mas apenas uma dissimulada prestação de garantia, não houve lugar ao pagamento de qualquer “preço”, consabidamente um efeito obrigacional da compra e venda, cfr. art.º 879º, alínea c), do Código Civil.
Como aliás decorre do provado de se ter tratado, a entrega dos 5.000.000$00, de prestação a título de mútuo, e de no final da audiência de julgamento de 22 de Maio de 2009, o gerente da C ..., dirigindo-se a João ,, lhe haver dito: "Se me der os 25 mil euros eu entrego a casa".
Sendo a testemunha João ,, perentória quanto a nada mais haver sido entregue pela C além dos 5.000.000$00, embora o seu irmão e Réu D ,, não tenha utilizado todo aquele montante, pois pagou os juros “logo à cabeça”, recebendo assim “cerca de 21.000,00 euros”.
Anotando-se, por último, o inconsequente da citação, pela Recorrida – e no sentido de se não poder suprir por via da presunção judicial a carência de prova dum facto sujeito a julgamento – do Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 29 de Novembro de 2005.[4]
E desde logo por isso que tal aresto não contempla situação em que, como é o caso, foi impugnada a decisão da 1ª instância no sentido do não provado dos factos respetivos, e com fundamento no erro na apreciação da prova testemunhal produzida, sendo as convocadas presunções a operar coadjuvantemente.
Antes nele se tratando do “facto de ter sido respondido não provado ao quesito em que se perguntava se a quantia em litígio fora entregue a título de empréstimo, para, depois, a 2ª instância ter concluído pela existência de tal tipo de contrato.”.
Mas sendo que “Quando se pergunta no quesito se a autora emprestou não se sabe se o que se pretende demonstrar é o acto vulgar de ceder uma coisa para depois ser devolvida ou se, erradamente, a própria qualificação do negócio em litígio, o próprio thema decidendum. Não podendo ser formulado o quesito, dele não podem ser extraídas quaisquer consequências, nomeadamente, a de impedir o recurso à presunção judicial. Podia, por isso, a Relação indagar da existência do "empréstimo" para qualificar o negócio como um mútuo. Acresce que ao concluir como concluiu, também se poderia entender que esse tribunal não estava realmente a fazer uma presunção judicial, mas apenas a fazer a qualificação jurídica dos factos.”.
Para além de, como visto, o novo paradigma do julgamento pela Relação, da impugnação da decisão da 1ª instância quanto à matéria de facto, comportar o recurso, sem limitações, às presunções judiciais.
*
Assim, e na procedência, nesta parte, das conclusões dos AA. passarão as “respostas” aos art.ºs 24º e 25º da base instrutória a ser do teor seguinte:
24º - Provado que com as declarações a que se alude em H e o referido em 18º a 23º os RR. tiveram a intenção de enganar os Autores.
25º - Provado.
Aditando-se à matéria de facto provada dois números 34-A e 34-B, como segue:
34-A - Com as declarações a que se alude em H e o referido em 18º a 23º os RR. tiveram a intenção de enganar os Autores.
34-B – A Ré C não pagou o preço que na escritura declarou ter pago nem qualquer outro.
5.1. Já no tocante à matéria, dada como provada, do art.º 41º da base instrutória, pretendem os Recorrentes que o depoimento de F, considerado a propósito na decisão da 1ª instância quanto à matéria de facto, não suporta a resposta de «provado».
Fazendo-o em termos que desvalorizam em absoluto o chamado depoimento indireto.
Como é sabido “O depoimento é direto quando a testemunha perceciona os factos pelos próprios sentidos e o relata com base em tal fonte de conhecimento. É indireto quando a testemunha tem conhecimento de um facto através do que lhe transmitiu um terceiro (através de uma representação oral, escrita ou mecânica), não provindo o conhecimento da testemunha sobre o facto da sua perceção sensorial imediata. Comummente a testemunha que presta depoimento indireto é designada de testemunha de ouvir-dizer.”.[5]
E, inexistindo em processo civil norma expressa equivalente à do art.º 129º do Código de Processo Penal, ponto é que, como referia Alberto dos Reis[6] “o juiz pode formar a sua convicção através do depoimento de testemunha auricular e em sentido contrário ao do depoimento de testemunha ocular”.
Considerando Lebre de Freitas[7] que “não está excluída a inquirição da «testemunha de ouvir dizer», mas o depoimento daquela de quem ouviu o relato dos factos a provar tem maior valor probatório”.
Também Luís Filipe Pires de Sousa[8] concluindo que “não pode ser afastada a admissibilidade da testemunha indireta porquanto tal colidiria com um sistema misto mas em que livre apreciação da prova é preponderante.”.
Mas, tudo isto, sem prejuízo de existirem “factos com relevância processual que são, pela sua própria natureza e condicionalismo, insuscetíveis de prova testemunhal direta, de prova documental, inspeção judicial e mesmo de prova pericial. Neste tipo de condicionalismos, os únicos meios probatórios admissíveis são as declarações de parte (Artigo 466º do atual Código de Processo Civil) e as testemunhas indiretas.
A propósito da admissibilidade da declarações de parte com factos favoráveis ao declarante em situações insuscetíveis de outros meios de prova, REMÉDIO MARQUES assinala que "(…) a recusa, nestas raras eventualidades, em admitir e valorar livremente ou apenas como base de presunções judiciais as declarações favoráveis ao autor, volve-se, desde logo, numa concreta e intolerável ofensa do direito à prova, no quadro do direito de acesso aos tribunais e ao direito e de uma tutela jurisdicional efetiva (art. 20º, n.º1, da Constituição)." Acompanhamos sem reservas este raciocínio, sendo que - no nosso entender - esta argumentação abrange também a relevância e a atendibilidade do depoimento indireto na precisa medida em que, nas situações insuscetíveis de outros meios de prova, o julgador apenas se poderá socorrer das declarações de parte e das testemunhas indiretas.
Deste modo, e no limite, admitimos que o juiz possa fundar a sua convicção quanto a tal tipo de factualidade apenas nas declarações de parte e/ou nos depoimentos indiretos. Necessário é que a valoração dos mesmos, feita segundo as singularidades do caso concreto e as máximas da experiência convocáveis, permita ao julgador atingir o patamar da convicção suficiente”.[9]
Sendo esse, agora e precisamente, o caso.
Certo que sendo Aníbal ... legal representante da Ré C, e estando como tal impedido de prestar depoimento como testemunha – cfr. art.º 617º, do Código de Processo Civil de 1961 e 496º do novo Código de Processo Civil – a não se admitir a prova “indireta”, restaria a livre apreciação das declarações que aquele prestasse nos quadros, ao tempo, do art.º 653º, n.º 1, parte final do Código de Processo Civil, implicando a iniciativa, não vinculada, do Tribunal…
Sem que, relativamente a facto do foro volitivo do declarante, se reconheça, à partida, maior credibilidade às declarações daquele, em tribunal, relativamente ao depoimento de testemunha, em interação socio/profissional com a qual o dito haja manifestado um desígnio ou propósito.
Reitera-se: o chamado depoimento indireto, exigindo maiores ou menores cautelas e reservas, na sua livre valoração, consoante as matérias e contextos a que reporte, não é objeto de desvalorização ou limitação no processo civil.
Certo que reproduzida a gravação áudio do depoimento da testemunha F – outorgante, como promitente vendedor, no “contrato promessa de permuta” de 04-08-2003, celebrado com a C, como promitente-compradora, então representada por Aníbal ... ..., que nestes autos outorgou procuração, como representante daquela, – não se vislumbram razões para pôr em dúvida a sinceridade do dito Sr. ... quando referiu àquela testemunha – que com ele tinha uma relação de absoluta confiança, entregando-lhe logo as chaves da casa prometida permutar, mesmo antes de formalizado o contrato-promessa respetivo – ter urgência na casa, que “Era para pôr a filha”.
*
Improcedendo pois, e nesta parte, as conclusões dos AA./recorrentes.
6. Assim procedendo a impugnação deduzida pelos AA./recorrentes, quanto à decisão da 1ª instância reportada aos art.ºs 24º e 25º da base instrutória – com integração do requisito da simulação que descartado fora na sentença recorrida, perante o quadro factual prévio – importa conhecer da impugnação da decisão da 1ª instância quanto à matéria de facto, subsidiariamente deduzida pela Recorrida, nos quadros do art.º 636º, n.º 2, do novo Código de Processo Civil.
6.1. Desde logo, é de rejeitar que o provado da matéria dos art.ºs 20º, 21º e 22º, da base instrutória, “colida” com o facto provado n.º 13, bem como, de resto, com o depoimento da testemunha Carlos ….
Que a ré, C, tenha pago a contribuição autárquica /I.M.I., relativa às fracções desde 2003 a 2005, não exclui a realidade de nem o Réu, D , ter querido vender as fracções “A” e “C” à C, nem esta lhas ter querido comprar; pretendendo o Réu, D ,, tão só, que a Ré, C lhe emprestasse a quantia de Esc. 5.000.000$00, e a Ré, C, tão só garantir o recebimento do dinheiro que emprestou.
Nada obsta a que, por acordo, as despesas de “conservação” da coisa entregue em garantia do cumprimento de uma obrigação, ou parte delas, corram por conta do credor/garantido.
Sendo a própria lei a estabelecer expressamente, a obrigação do credor garantido de guardar e administrar como um proprietário diligente a coisa entregue em penhor, ou de praticar os atos indispensáveis à conservação do crédito empenhado, respondendo pela sua existência e conservação, cfr. art.ºs 671º, alínea a), e 683º, do Código Civil.
Isto para além de que, e por outro lado, se a ré C pagou a contribuição autárquica /I.M.I., relativa às frações desde 2003 a 2005…já “não obstante ter declarado na escritura que a hipoteca ficava a seu cargo, nunca pagou do empréstimo uma prestação que fosse”…
O que – e sabido sendo que as instituições de crédito garantidas por hipoteca, executam os devedores, fazendo penhorar o imóvel hipotecado…– logo “neutraliza” as ilações que a recorrida pretende estabelecer a partir do facto do pagamento de tal contribuição.
Refira-se ainda que, como resulta dos depoimentos prestados, designadamente por João ,, o A. estava emigrado no estrangeiro, confiando plenamente no R. D ,.
Apenas tendo estranhado não lhe ter sido cobrado o IMI quando, vindo a Portugal, o constatou.
E também o depoimento da testemunha F, referindo, como visto já, que a casa por si a “vender” ao Sr. ..., com muita urgência, era para “pôr a filha” deste, não bule com a referida matéria provada dos art.ºs 20º, 21º e 22º da base instrutória.
Sendo, também aqui, de contrapor ao elaborado argumentário da Recorrida, a singeleza do provado de que “Até à data da entrada da petição (em 24-05-2006) a ré, C, não contactou os Autores no sentido de que estes lhe entregassem qualquer das frações, nem sequer se lhes apresentou dona das mesmas.”.
O que – sendo impressivo quanto ao verdadeiro animus da C relativamente ao negócio celebrado com o R. D , – sempre arredaria o nexo pretendido pela Recorrida, entre a vontade real da C relativamente às frações dos autos – que aliás declarou, na escritura pública de “compra e venda” respetiva, destinarem-se a “revenda” – e o negócio celebrado com a testemunha Carlos ….
6.2. Mas também não colhe a ensaiada descredibilização do depoimento da testemunha João ,.
Na tese da Recorrida aquela testemunha teria denotado “um manifesto "peso na consciência" pelo facto de a empresa E, Lda., da qual era sócio, não ter concluído o prédio pelo qual o seu "amigo A", ora Apelante, deu 14.000 contos a título de sinal, mais a fracção dos autos, e do seu amigo ter em consequência da conduta da testemunha ter perdido tanto dinheiro, pelo que o seu depoimento foi pensado unicamente para ajudar o seu amigo a minorar o prejuízo sofrido.”.
E “Assim sendo, dúvidas não restam de que a testemunha João , tem interesse directo no presente processo porquanto a improcedência da presente acção fará aumentar os valores que a testemunha terá de entregar ao Apelante para ressarcimento dos prejuízos sofridos pelo mesmo com o negócio que efectuou com a empresa da qual a testemunha João , era sócio gerente e por isso se justifica que tenha efectuado um depoimento tão parcial.”.
Omitindo, e desde logo, que a referida testemunha se demarcou da iniciativa da “compra e venda” das frações dos AA., que atribuiu ao desespero do seu irmão, D ,, na circunstância das dificuldades que atravessava a “E”, só tendo sabido do “negócio” no dia seguinte ao da escritura…
Certo, e como visto já, que a dita testemunha estava ligada à parte das obras, sendo o seu irmão quem tratava da parte de escritório/contabilidade.
E isto, assim, sem prejuízo de – tendo sido sócio com aquele seu irmão na referida empresa – manifestar que, dispondo do dinheiro para o efeito, ressarciria o A., de quem se considera amigo.
Mas sendo que não é responsável pelas dívidas contraídas, a título pessoal, pelo seu referido irmão, e que, relativamente às dívidas da sociedade, por elas responde diretamente o património social, cfr. art.º 197º, n.º 3, do Código das Sociedades Comerciais.
Como anota Menezes Cordeiro,[10] “Os sócios não respondem pelas dívidas sociais (197.º/3), apenas pelas entradas próprias e, subsidiária e solidariamente, pelas quotas dos outros sócios.”.
Sendo que, em caso de liquidação, encerrada esta e extinta a sociedade, “os antigos sócios respondem pelo passivo social não satisfeito ou acautelado, até ao montante que receberam na partilha, sem prejuízo do disposto quanto a sócios de responsabilidade ilimitada.”, cfr. art.º 163º, n.º 1, do Código das Sociedades Comerciais.
Logo assim se alcançando o inconsistente do alegado pela Recorrida, no sentido do interesse direto no processo, da testemunha João ,, na sustentada medida em que “a improcedência da presente acção fará aumentar os valores que a testemunha terá de entregar ao Apelante para ressarcimento dos prejuízos sofridos pelo mesmo com o negócio que efectuou com a empresa.”.
O que a Recorrida parece confundir é o reconhecimento, pela testemunha, de que o seu irmão e a empresa de que ambos são/eram sócios, não corresponderam às obrigações assumidas perante um cliente, que era também um amigo, com a falta de isenção dessa mesma testemunha.
O que, perante os elementos dos autos constantes, e a reprodução do depoimento respetivo, se nos afigura desajustado.
Sendo de menorizar, neste plano, a referência da testemunha quanto a nada ter dito ao A. acerca do empréstimo contraído por seu irmão junto da C, “na esperança de conseguir – eu – realizar dinheiro, de alguma forma, para pagar ao Sr. ... os € 25.000,00”.
Tal circunstância nada tira ou põe ao que se deixou enunciado em matéria de responsabilidade perante credores da sociedade.
Para além de se dever conceder que aquela testemunha não estará particularmente orgulhosa, seja do comportamento do seu irmão, seja do seu próprio “silêncio” subsequente, perante o autor…
*
Improcedendo pois, e nesta parte, as conclusões da Recorrida.
7. No tocante à matéria dos art.ºs 42º e 43º da base instrutória, logo se rejeita, também aqui, e pelas mesmas razões, a apreciação do depoimento da testemunha João ,, “com as reservas supra referidas”, como defende a Recorrida.
Tendo aquele sido expresso no sentido acolhido vertido na “resposta” aos art.ºs 42º e 43º da base instrutória.
Não se concedendo que dos depoimentos das testemunhas Luís..., Vítor ... e Carlos da ..., se “extraia” que o gerente da C, Sr. ..., no final da sessão da audiência de julgamento de 22 de Maio de 2009, dirigindo-se a João , lhe tenha dito: " Se me der os 25 mil euros, eu entrego a casa ", mais afirmando, " a casa já não me interessa para nada”.
Aliás os próprios excertos dos depoimentos transcritos pela Recorrida, apontam no sentido de se não tratar de um interesse “apenas atual”.
Assim e quanto ao de Luís José Lopes dos ...:
“Advogado dos Apelantes: Relativamente à casa qual foi a expressão?
Luís … dos ...: A expressão que eu me apercebi é que ele não se
interessava pela casa. Não queria a casa para nada.
Advogado dos Apelantes: Mas não queria já ou ... ?
Luís … dos ...: Eu não me apercebi de algo temporal. Não queria a casa para nada.”.
E do depoimento de Carlos da ...:
“Carlos da ...: Terá dito: "Arranja-me € 25.000,00 e eu desisto já da acção; a casa não me interessa para nada."
Advogado da Apelada: A casa não me interessa para nada?
Carlos da ...: Exacto.”.
Mais sendo, porém, que reproduzido o registo áudio respetivo, se constata ter a Recorrida tido o cuidado de omitir, relativamente ao depoimento de Luís dos ..., a referência, por este, de que: “As pessoas estavam a falar (…) e o Sr. ... dirigiu-se ao Sr. , a dizer-lhe que desde o momento que lhe dessem os € 25.000,00 que lhes tinha emprestado, as coisas ficariam saldadas.”.
E, bem assim, que a instâncias do mandatário da parte contrária, mais esclareceu aquela testemunha que o referido Sr. ... disse: “Eu nunca me interessou a casa para nada”, embora depois, e a nova instância, já tornasse a referir que a expressão seria “não quero a casa para nada”, embora ressalvando que “A minha memória já (?)”
Reafirmando, em qualquer caso, ter a certeza de que o Sr. ... se referiu aos € 25.000,00 “do empréstimo”.
E, quanto ao depoimento de Vítor ..., omite a Recorrida – numa estratégia de alegação mal compaginável com a boa-fé – ter o mesmo referido que o Sr. ..., na ocasião, dirigindo-se ao Sr. ,, disse: “que se lhe dessem os 25.000,00”, “para fechar o negócio”, e “que a casa nunca lhe interessou” “disso tenho a certeza” (reiteradamente, minuto 14,00-14,54 do ficheiro).
Finalmente, e no tocante ao depoimento da testemunha Carlos da ..., também aqui – prosseguindo na mesma senda – omite a Recorrida ter esta testemunha afirmado que, na mesma ocasião, o Sr. ..., dirigindo-se ao Sr. ,, disse “Por duas vezes, arranja-me 25.000,00 euros e eu desisto já da ação” e “esta casa nunca me interessou” (reiteradamente, minuto 8,24 – 8,44 do ficheiro).
*
Com improcedência, também aqui, das conclusões da Recorrida.
II – 2 – Da simulação da compra e venda das frações autónomas dos AA., “C” e “A”, em 12 de Novembro de 2002.
1. Considerou-se, na sentença recorrida, que “cotejando o elenco dos factos provados é de concluir que não lograram os Autores, provar todos requisitos do negócio simulado, sendo certo que, tratando-se de factos constitutivos do direito de que se arrogam”.
E, assim, por isso que “provaram os Autores a existência da divergência entre a vontade real e a vontade declarada, já que contrariamente ao declarado na escritura de compra e venda das fracções, não era intenção a venda das fracções, ou seja, a transferência do direito de propriedade sobre as fracções, mas sim “onerar” tais fracções, constituindo estas uma garantia de pagamento de um empréstimo concedido pela “declarada compradora” ao “declarado vendedor”. Mais provaram a existência do acordo simulatório entre ambas as partes. No entanto, não provaram um dos requisitos da simulação, concretamente, que os simuladores actuaram com intuito de enganar terceiros (animus decipiendi), concretamente, os Autores, e este era um dos requisitos essência(i)s para a verificação da nulidade por simulação do negócio celebrado.”.
Porém, provado se julgou, e afinal, que com as declarações de compra e venda das fracções autónomas “C” e “A” (desta apenas 1/8), prestadas aquando da celebração da escritura pública de 12 de Novembro de 2002, no 2º Cartório Notarial de ..., quando efetivamente pretenderam “onerar” aquelas como garantia de empréstimo feito pela C ao Réu D ,, os RR. tiveram a intenção de enganar os Autores.
Posto o que verificado está, também, aquele terceiro elemento da simulação, incluído na noção decorrente do n.º 1 do art.º 240º, do Código Civil.
Ora sendo nulo o negócio simulado – cfr. art.ºs 240º, n.º 2, e 241º, n.º 1, última parte, do Código Civil – confrontamo-nos com uma forma de “invalidade absoluta, insanável e de eficácia automática”.[11]
Operando a sua declaração retroativamente – vd. art.º 289º, n.º 1, do Código Civil – significando “este regime que tudo se deve passar como se o acto não existisse, pelo que, em regra, são destruídos ab initio, isto é, desde o momento da celebração, todos os efeitos que, porventura, se hajam entretanto produzido.”.[12]
Isto, sem prejuízo da tutela dos direitos de terceiros adquirentes, nos quadros do art.º 291º, do Código Civil, situação que aqui não está em causa.
E sem prejuízo da qualidade dos AA., enquanto representados na simulada compra e venda, de terceiros em relação à mesma, por serem alheios ao conluio, e em vista do disposto no art.º 259º, do Código Civil.[13]
Não se tendo assim operado, por via da simulada compra e venda, o efeito essencial da transmissão da propriedade – vd. art.º 879º, alínea a), do Código Civil – sobre as frações dos AA., para a pretensa compradora C.
2. O registo de aquisição das referidas frações autónomas, a favor da C, no registo predial, não pode subsistir, por isso que sendo nulo o título com base no qual aquele foi lavrado, nulo é o próprio registo.
Como refere Isabel ... Mendes,[14] “É muito importante a delimitação correcta do âmbito das alíneas a) e b) do artigo 16°, porque, uma vez assente que se referem a invalidades substantivas, é lícito concluir que o mesmo artigo é manifestamente incompleto na enumeração dos casos de registo nulo. Não pode deixar de ser considerado como tal um registo lavrado com base em título ferido de nulidade. Assim, uma vez declarada judicialmente a nulidade do título que serviu de base ao registo, entendemos que este deveria também ser considerado nulo, designadamente para efeito de aplicação do disposto no artigo 17° deste Código.”.
Neste sentido, podendo ainda ver-se o Acórdão da Relação de Coimbra de 31-05-1994.[15]
O registo nulo deve ser cancelado, suprindo a ordem do tribunal, em ação em que tenham sido partes os interessados, o consentimento destes, cfr. art.ºs 120 e 121º, n.º 2, do Código do Registo Predial.
Dest’arte procedendo aqui as conclusões dos Recorrente.
II – 3 – Da indemnização.
Vem aquela peticionada pelos AA., a título de danos não patrimoniais, ocasionados quer pelo temor de perderem as frações autónomas que lhes pertencem, quer pelo sobressalto em que constantemente se encontram de alguém lhes vir a reclamar a entrega da casa onde vivem e assim ficarem sem um teto sob o qual se possam abrigar.
Tendo resultado provado, com interesse neste plano, que:
- 28. Os Autores tomaram conhecimento da escritura a que se alude na alínea H) no início de Março de 2006, tendo entrado em pânico – Artigo 17º da Base Instrutória;
- 36. Desde que tomaram conhecimento da compra e venda celebrada entre os réus, os Autores vivem angustiados no temor de que em qualquer altura lhes venham reclamar a entrega das frações autónomas – artigo 27º da Base Instrutória;
Sendo a medida desse pânico e angústia, de perspetivar em função do facto de a fração “C” ser a única residência dos Autores – artigo 13º da Base Instrutória – que não têm outra casa – artigo 28º da Base Instrutória – e que, obviamente por isso, não queriam vendê-la, nem à fração autónoma “A” sem que antes ou simultaneamente adquirissem a fração “J” – da artigo 14º da Base Instrutória – e sempre com a liquidação prévia ou simultânea do empréstimo contraído junto da ..., garantido por hipoteca sobre a fração “C” – do art.º 15º da mesma Base.
Não é porém a celebração de negócio simulado – que reporta aos quadros da falta e vícios da vontade – e em relação ao qual os AA. são terceiros – como a Ré C o é em relação ao contrato-promessa referido no n.º 14 da matéria de facto – por si só imediatamente recondutível à categoria do ato ilícito, que implica a violação de “direito subjetivo proprio sensu”[16] ou de qualquer disposição legal destinada a proteger interesses alheios, cfr. art.º 483º, n.º 1, do Código Civil.
No entanto, como expende Menezes Cordeiro no seu “Tratado…”[17]– após dar conta da longa tergiversação doutrinária e jurisprudencial em matéria da eficácia externa das obrigações/relatividade na responsabilidade civil – o terceiro poderá “sempre contratar com o devedor: quando o faça, exerce a sua liberdade contratual. Mesmo quando atinja direitos alheios, não há a ilicitude, explicitamente exigida pelo artigo 483.°/1. Repare-se: para que o artigo 483.°/1 funcione, não basta que se atinjam direitos alheios: é necessário que isso suceda ilicitamente e, ainda, com culpa. O abuso do direito retira a “licitude” de quem exerça a sua liberdade contratual. Recorde-se que o abuso do direito é uma locução tradicional para exprimir os valores fundamentais do ordenamento, veiculados, em cada caso concreto, pelo princípio da boa fé. Se o terceiro age defrontando a confiança, ou em venire contra factum proprium ou, ainda, só para prejudicar o credor, em desequilíbrio no exercício, comete abuso. Cessa a liberdade contratual: o seu acto passa a ser ilícito. Verificados os demais pressupostos, entre os quais a culpa, temos responsabilidade civil.”.
E “A aplicação do abuso do direito, tudo visto, no domínio da eficácia externa das obrigações, funcionará da forma seguinte:
- existe um contrato entre duas pessoas; por exemplo, um contrato-promessa entre A e B;
- C, terceiro, é livre de contratar com A. o que implicará, por parte
deste, o incumprimento da promessa;
- C não é responsável porque, embora tenha violado um direito
alheio (A não agiu sozinho!) não o fez ilicitamente: agiu dentro de
uma permissão geral de contratar;
- todavia, se C penetrou no círculo de A/B. se aí obteve informações privilegiadas, se induziu A a não cumprir, cobrindo, designada mente, cláusulas penais ou outras consequências, há abuso: estão a ser violados os valores fundamentais da confiança e da tutela da materialidade subjacente (boa fé):
- havendo abuso, cessa a permissão: revela-se, então, em toda a plenitude, a tutela aquiliana do crédito de B (483.°/1):
- provada a culpa, há dever de indemnizar.”.
Classificando aquele Autor os deveres de atuação segundo a boa-fé, em deveres acessórios de proteção, de informação e de lealdade.[18]
Quanto ao intuito de prejudicar, com a simulação da compra e venda das frações do A., foi o mesmo dado por não provado.
Ainda assim, ponto é que a simulação da compra e venda, implicando a utilização da procuração e autorização emitidas pelos AA. a favor do R. D ,, sem que liquidado fosse o empréstimo contraído para a aquisição da fração “C”, e sem que os AA. antes ou simultaneamente adquirissem a fração “J”, e, em qualquer caso, para viabilizar uma “oneração” da dita fração “C”, em garantia de terceiro, determinou o incumprimento do mandato a que reportam as ditas procuração e autorização, conferidas que foram “com vista à concretização” do prometido contrato.
Sendo incontornável, no confronto da factualidade apurada, o conluio dos RR., nessa utilização enganosa.
Que, traduzindo deslealdade manifesta, afronta a confiança necessariamente subjacente à outorga – por parte dos Autores, sendo que o A ... e o réu, D ,, conhecem-se desde crianças relacionavam-se bem e eram amigos – da procuração e autorização referidas, atentando também contra o princípio da primazia da materialidade subjacente,[19] exigindo que os exercícios jurídicos sejam avaliados em termos materiais, de acordo com as efetivas consequências que acarretem.
Assim se conduzindo a celebração da simulada compra e venda, com a utilização da procuração e autorização respetivas, ao plano do ato ilícito, igualmente violador, in casu, do direito dos AA. à sua integridade moral, cfr. art.º 25º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa e 70º do Código Civil.
Sendo de dar por verificada a culpa dos RR., cuja atuação, como é imediato, se não mostra conforme à do homem médio colocado na posição daqueles, e em face das circunstâncias do caso concreto, cfr. art.º 487º, n.º 2, do Código Civil.
Sendo mesmo de assacá-la de dolosa, posto que sabendo os RR. assim defraudarem os AA. no tocante ao uso para que foram conferidas a procuração e autorização respetivas.
E dando-se por verificado o nexo de causalidade adequada, na formulação negativa, entre essa atuação negocial, dos RR., atentatória da boa-fé, na sua dimensão relativa aos direitos de personalidade, e os sobreditos danos ....
Que são indemnizáveis, nos quadros dos art.ºs 483º e 496º, n.ºs 1 e 4, do Código Civil.
Julgando-se ajustado, em via de equidade, e desse modo tendo em atenção as circunstâncias referidas no art.º 494º, do mesmo Código, o montante, atualizado à presente data, de € 5.000,00 para cada um dos AA., total € 10.000,00.
Sobre o qual incidem juros de mora, desde a data deste acórdão, cfr. art.º 566º, n.º 2, do Código Civil, e Acórdão uniformizador de jurisprudência n.º 4/2002, in DR n.º 146, de 27706/2002.
Nesta parcial medida procedendo aqui as conclusões dos Recorrentes.
III – Nestes termos, acordam em julgar a apelação parcialmente procedente, revogando correspondentemente a sentença recorrida--------------
e julgam a ação parcialmente procedente,--------------------------------------------------
declarando declarado nulo o contrato de compra e venda celebrado pelos Réus por escritura que outorgaram em 12 de Novembro de 2002, no 2° Cartório Notarial de ... e aí lavrada a fls. 92 e 93 do Livro 62 M,-------------
ordenando, com referência às frações autónomas "C" e "A" do prédio descrito na 2ª Conservatória do Registo Predial de ... sob o n.º 01090/920609, da freguesia de ...Caparica, respetivamente, o cancelamento das inscrições G-3, Ap. 56/021126 e G-10, Ap. 56/021126,--------
e condenando os RR., solidariamente, a pagar a cada um dos AA., a título de indemnização por danos não patrimoniais, a quantia de cinco mil euros (€ 5.000,00), total, dez mil euros (€ 10.000,00), ------------------------------------------------
acrescida de juros de mora, à taxa supletiva legal, vencidos desde a presente data, até integral pagamento,-------------------------------------------------------
absolvendo os RR. do excedentemente pedido.
Custas, em ambas as instâncias, por AA. e RR. na proporção de 8% para aqueles e 92% para estes.
*
Lisboa, 2014-05-22
Ezagüy Martins
Maria José Mouro
Maria Teresa Albuquerque
[1] Abrantes Geraldes, in “Recursos no novo Código de Processo Civil”, 2013, Almedina, pág. 224.
[2] Idem, pág. 227.
[3]In "Tratado ... ", I, Parte Geral, tomo I, 1999, Almedina, pág. 555.
[4] Proc. 05B3162, Relator: BETTENCOURT DE FARIA, in www.dgsi.pt/jstj.nsf.
[5] Luís Filipe de Sousa, in “Prova testemunhal”, 2013, Almedina, pág. 177.
[6] In “Código de Processo Civil Anotado”, Vol. IV, pág. 358.
[7] In “Introdução ao processo civil…”, Coimbra Editora, 1996, pág. 156.
[8] In op. cit., pág. 197.
[9] Luís Filipe de Sousa, in op. cit. pág. 198.
[10] In “Código das Sociedades Comerciais Anotado”, 2009, Almedina, pág. 543.
[11] Apud Carvalho Fernandes, in “teoria geral do direito Civil”, II, 3ª Ed., UCE, 2001, pág. 465.
[12] Idem, pág. 475.
[13] Assim, Carvalho Fernandes, in op. cit., pág. 296, nota 7, e o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 12-09-2013, Proc. 2154/08.9TBMGR.C1.S1, Relator: FONSECA RAMOS, in www.dgsi.pt/jstj.nsf.
[14] In “Código do Registo Predial”, 13ª Ed., 2003, pág. 163.
[15] Relator: Nunes da Cruz, in Col. Jurisp., Ano XIX, tomo III, pág. 29
[16] Menezes Cordeiro, in “Tratado…”, II, Tomo III, 2010, Almedina, pág. 447.
[17] II, tomo I, 2009, págs. 405-407.
[18] In “Da boa fé no direito civil”, Colecção Teses, Almedina, (2ª Reimpressão), 2001, págs. 587 e seguintes.
[19] Cfr. a propósito, Menezes Cordeiro, in “Tratado…”, I, Tomo I, 1999, págs. 184-190.