| Decisão Texto Integral: | ACORDAM OS JUÍZES DA 2ª SECÇÃO DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA
I. RELATÓRIO
B...., deduziu, em 19.11.2008, contra C...., procedimento cautelar de restituição provisória de posse, através do qual pede que se ordene a restituição provisória ao requerente da posse da fracção autónoma designada pelas letras “CR”. descrita na Conservatória do Registo Predial sob o nº ..., correspondente ao 7º andar B, do nº ..., sito na Rua ...., da freguesia do Lumiar, em Lisboa.
Fundamentou o requerente, no essencial, esta sua pretensão, na circunstância de, juntamente com a sua esposa, terem adquirido, em 1984, a identificada fracção autónoma identificada que, com o divórcio do casal, o imóvel ter sido adjudicado ao requerente. E, dada a existência de dívidas do requerente para com a administração fiscal, o imóvel foi penhorado em 12.11.2003.
Mais alegou que, com o objectivo de evitar a venda do imóvel e obter crédito bancário bonificado para pagar as dívidas, o requerente e o requerido acordaram que aquele venderia a este o identificado imóvel, sem que para tal tivesse sido entregue qualquer quantia a título de preço, com a condição de o requerente pagar a prestação mensal ao banco, bem como todas as despesas de água, luz e gás da fracção, continuando a residir na referida morada.
Alegou ainda o requerente que tem e sempre teve a sua residência habitual e permanente, bem como o seu domicílio fiscal, na identificada morada, sendo na referida fracção que come, dorme, recebe visitas e recepciona a sua correspondência.
Invocou também que o requerente e o requerido entraram em conflito, tendo o requerido, nomeadamente em Setembro de 2008, trocado a fechadura da porta, impedindo o requerente de entrar na mesma, pelo que desde essa data que o requerente está impedido de entrar na fracção e de aceder aos seus bens pessoais, nomeadamente roupa e calçado que ali tinha.
Foram inquiridas as testemunhas arroladas pelo requerente, tendo sido proferida a decisão de 15.12.2008, a fls. 113 a 119, na qual se considerou estarem preenchidos os requisitos do invocado procedimento cautelar, ordenando-se a restituição provisória, a favor do requerente, da posse da fracção autónoma designada pelas letras "CR", descrita na Conservatória do Registo Predial sob o nº ..., correspondente ao 7º andar B, do nº ..., sita na Rua ...., freguesia do Lumiar, em Lisboa.
Citado o requerido, veio este deduzir oposição, na qual negou que a compra e venda da fracção em causa haja sido alvo de um negócio simulado, salientando ter ficado acordado entre requerente e requerido que, tendo em conta a profissão do requerido (Oficial da Força Aérea Portuguesa) e o facto de grande parte do tempo andar territorialmente deslocado e dada a falta de residência (em Lisboa) do requerente, que o requerido ficaria a habitar, conjuntamente com outro filho (irmão do requerido), a residência, desde que cumprisse certos e determinados requisitos - ficaria responsável pelo pagamento dos consumos de electricidade, água, gás, saneamento, ou seja, despesas que decorrem directamente do uso da fracção em causa.
Negou, por outro lado, que tenham ocorrido transferências de dinheiros a título de pagamento de prestações do crédito à habitação.
Invocou ainda, e em síntese, que a conta bancária indicada pelo requerente não é a conta na qual o requerido recebe o seu vencimento nem ela se encontra associada ao crédito para a habitação por si contraído, sendo a conta de onde é creditado o valor necessário para liquidação do crédito, a conta ...., da K.... onde também, em momento algum, pelo menos com o conhecimento do requerido ou a solicitação deste, foi creditado ou transferido pelo requerente qualquer quantia.
Alegou também que após da venda da fracção ficou acordado, entre requerente e requerido, efectuar-se uma partilha de despesas, entre os habitantes da fracção (requerente e um filho), no que toca as despesas de electricidade, água, gás e demais despesas decorrente do uso da habitação e ainda que respeitasse as regras mínimas e normais de boa convivência, asseio e educação.
Invocou ainda, o requerido, que o requerente sempre revelou um desrespeito para com os demais habitantes do imóvel, encontrando-se o próprio mobiliário em elevado estado de degradação, para além de todo o lixo que se ia acumulando nas várias divisões. E, perante este comportamento, o requerido viu-se obrigado a conceder um prazo ao requerente, seu pai – até Maio de 2008 - para que repensasse as suas regras de co-habitação e convivência, não só por respeito a si, mas também, para com o seu irmão que, naturalmente, se queixava ao ora requerido.
Tal sucessão de acontecimentos levou com que o requerente, mais uma vez, alertasse o seu pai para a situação em causa e que, em breve, alteraria a fechadura se assim se continuasse, o que veio a ocorrer. Esta situação fez com que o requerente solicitasse a uma empresa, convencendo-os da legitimidade que tinha, para entrar na habitação e nessa medida alterou a fechadura da porta, bem como a fechadura da caixa do correio, impossibilitando o requerido de ter acesso à sua correspondência pessoal e procedeu à instalação de um sistema de alarme, com comunicação directa para a polícia.
Após a aludida ocorrência, o requerido, impossibilitado de entrar na fracção, viu-se obrigado a alterar, novamente a fechadura, estando agora o requerente impossibilitado de entrar no imóvel, chegando mesmo a agredir fisicamente o requerido.
Pede, consequentemente, o requerido, sejam afastados os fundamentos invocados pelo requerente, e em consequência, seja revogado o decretamento da providência cautelar de restituição provisória da posse.
Foram ouvidas as testemunhas arroladas pelo requerido e, fixada que foi a matéria de facto apurada, o Tribunal a quo, entendendo que o requerido havia demonstrado indiciariamente deter título para permanecer no espaço que ocupava, porque os pressupostos de ocupação por parte do requerente se esgotaram, considerou inexistir título para a manutenção do requerente no imóvel, razão pela qual determinou que a fracção em causa fosse entregue ao requerido, concedendo ao requerente o prazo de 10 dias para proceder a entrega e remover os seus pertences, abstendo-se de quaisquer actos lesivos da propriedade do requerido.
Inconformado com o assim decidido, o requerente interpôs recurso de apelação, relativamente a tal decisão.
São as seguintes as CONCLUSÕES do recorrente:
i) Não foi tida em conta a prova documental junta aos autos quer na parte da titulação do negócio quer nos depósitos efectuados pelo apelante, violando assim as regras da apreciação da prova mormente os artigos 363° e 376° do C.C. Deu a sentença como provado que o "requerente disponibilizou ao requerido quantias não concretamente determinadas para pagamento das prestações mensais do empréstimo...". Quando constam dos autos talões de depósito somando 7.793,00 €;
ii) Não só não foi gravada a audiência final conforme determina o artigo 386.° do C.P.C como também a sentença apenas se baseou nos testemunhos apresentados pelo requerido em sede de segunda audiência, testemunhos estes parciais e com mero conhecimento indirecto dos factos, violando assim os princípios do contraditório, igualdade das partes, legalidade e apreciação da prova;
iii) Acresce que a par da violação dos citados princípios a douta sentença de que se recorre padece de obscuridade, falta de fundamentação, excesso de pronúncia, vícios estes cominados na sua própria nulidade;
iv) Nos termos do artigo 659.° n.° 3 deverá o juiz tomar em consideração todos os factos admitidos por acordo ou provados por documento fazendo um exame crítico das provas que lhe cumpre conhecer, ora em bom rigor, a sentença recorrida limita-se apenas a remeter a formação da sua convicção para a prova testemunhal apresentada pelo requerido sem fundamentar tal valoração. A não especificação dos fundamentos de facto que justificam a decisão determinam a nulidade da sentença conforme dispõe o artigo 668º, nº 1 alíuea b).
v) Quanto ao excesso de pronúncia diga-se que a sentença dá como provados factos favoráveis ao ora recorrido, pontos vertidos em 3 e 4 da sentença que não foram alegados por nenhuma das partes. Isto é, em momento algum refere o apelado que queria fazer da casa sua habitação permanente ou que o recorrente dali teria de sair quando o primeiro assim o entendesse. Assim sendo a pronúncia sobre tais factos extravasa o corpo do litígio delimitado nos termos do artigo 660.° n° 2 do C.P.C., o que o legislador pune com a nulidade da sentença conforme dispõe o 668.° n° 1 alínea d) do C.P.C.;
vi) Face ao supra exposto, excesso de pronúncia, violação dos princípios basilares, requisitos da sentença, apreciação ilegal da prova, não gravação da audiência, deve proceder-se à anulação da prova produzida em sede de audiência final e bem assim ordenar-se a repetição do julgamento nos termos e para os efeitos do preceituado no artigo 712.° do C.P.C. assim se fazendo a acostumada e premente justiça;
vii) Baseia-se a figura do procedimento cautelar num juízo de prognose favorável, exprimida na expressão latina de bonus fumus iuris, sendo claro e resultante até da prova testemunhal que a intenção das partes era celebrar um contrato de compra e venda fictícia;
viii) Tal simulação acordada entre as partes possibilitou o apelante financiar-se sem perder a titularidade do imóvel porquanto este se mantinha na esfera jurídica familiar;
ix) Deste acordo resultou como peremptório que seria o recorrente a suportar as prestações creditícias assim como todas as despesas inerentes à venda e da própria habitação, nomeadamente o pagamento do IMT, o pagamento dos registos, o pagamento das despesas bancárias e o pagamento da escritura resultante do negócio como resulta do testemunho prestado pelo Sr. D....;
x) Na sequência dos requisitos plasmados no artigo 240.° do C.C., é clara a divergência entre a vontade real e a vontade declarada de ambas as partes assim como o intuito de enganar terceiros – entidade bancária, Fisco e o Sr. E.... - bem como o acordo simulatório;
xi) Demonstrada que está a nulidade da sentença e comprovada que foi a simulação da compra e venda requer-se que seja anulada a prova testemunhal apresentada pelo requerido, se proceda a novo julgamento da mesma e que o contrato subjacente a este procedimento cautelar seja dado como provavelmente simulado.
O apelado não apresentou contra alegações.
Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.
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II. ÂMBITO DO RECURSO DE APELAÇÃO
Importa ter em consideração que, de acordo com o disposto nos artigos 684º, nº 3 e 690º, nº 1 do Código de Processo Civil, é pelas conclusões da alegação do requerente/recorrente, que se define o objecto e se delimita o âmbito do recurso, sem prejuízo das questões de que o tribunal ad quem possa ou deva conhecer oficiosamente, apenas estando este tribunal adstrito à apreciação das questões suscitadas que sejam relevantes para conhecimento do objecto do recurso.
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Face ao teor das conclusões formuladas, importa ponderar sobre as questões aí formuladas, apreciando as mesmas de acordo com a sua precedência lógica, ou seja,
i) NULIDADE DA SENTENÇA NOS TERMOS DA ALÍNEAS B) e D) DO N.º 1 DO ART.º 668º DO CPC:
a) Por falta de especificação dos fundamentos de facto que justificam a decisão;
b) Por excesso de pronúncia;
ii) DA FALTA DE GRAVAÇÃO DA PROVA PRODUZIDA EM AUDIÊNCIA RELATIVAMENTE À OPOSIÇÃO;
iii) DO EXCESSO DE PRONÚNCIA DO DESPACHO QUE DECIDIU DA MATÉRIA DE FACTO;
iv) DA VIOLAÇÃO DAS REGRAS DE APRECIAÇÃO DA PROVA – DESCONSIDERAÇÃO DA PROVA DOCUMENTAL;
v) DOS REQUISITOS DA RESTITUIÇÃO PROVISÓRIA DE POSSE,
por forma a apurar se o requerente/apelante provou tais requisitos de que depende a procedência do requerido procedimento cautelar, designadamente, no que concerne à posse do requerente e ao invocado vício de simulação.
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III . FUNDAMENTAÇÃO
A - OS FACTOS
Foram dados como provados na decisão recorrida os seguintes factos:
1. O requerente, e a então esposa, em 1984, aquando da constituição da propriedade horizontal, adquiriram a fracção autónoma designada pelas letras "CR", descrita na Conservatória do Registo Predial sob o nº ..., correspondente ao 7ª andar B, do nº ..., sita na Rua ...., da Freguesia do Lumiar, em Lisboa;
2. Com o divórcio do casal, o imóvel é adjudicado em partilha ao requerente a 19.09.2000;
3. Em consequências de dívidas para com a administração fiscal, o identificado imóvel foi penhorado em 12.11.2003;
4. Para evitar a venda em execução, e porque o requerido pretendia adquirir uma habitação em Lisboa, requerente e requerido acordaram que o requerente venderia a casa ao requerido, comprometendo-se o requerente a suportar a prestação da casa enquanto nela residisse e a contribuir para as despesas correntes;
5. Mais acordaram requerente e requerido, que aquele continuaria a residir naquela fracção, pagando todas as despesas inerentes aos consumos de água, luz, gás, como aliás sempre o fizera desde há mais de vinte anos;
6. O requerente sempre comeu, dormiu, recebeu visitas e recepcionou a sua correspondência no identificado imóvel;
7. O requerente sempre teve e tem o seu domicílio fiscal na morada do identificado imóvel;
8. Em data que não foi possível apurar requerente e requerido entraram em conflito, tendo este trocado a fechadura da porta de entrada do identificado imóvel, impedindo o requerente de entrar no mesmo;
9. Em data que não foi possível apurar foi colocada cola na fechadura da porta do identificado imóvel e foi arrombada a fechadura da caixa do correio correspondente à identificada fracção;
10. O requerente apresentou várias queixas-crime na PSP do Lumiar;
11. O requerente celebrou contrato com a "Securitas Direct", de modo a que a polícia e o requerente fossem avisados de qualquer violação ao referido imóvel;
12. No dia 19.09.2008, cerca das 11.30 da manhã, o requerente foi contactado pela "Securitas Direct", uma vez que se encontravam a arrombar a porta da sua residência;
13. Chegado ao local, o requerente constatou que a pedido do requerido, a seguradora do mesmo havia enviado ao local técnicos da empresa "Casa & Varius" para arrombar a porta do identificado imóvel e colocar uma nova porta no seu lugar;
14. Entretanto chegou também ao local o requerido que informou a polícia, entretanto também chamada e chegada ao local, que era o proprietário do apartamento, mostrando a escritura pública;
15. O requerente, que entretanto se havia introduzido na referida fracção, informou a polícia de que era quem residia na mesma e quem pagava as despesas de água, luz e gás, mas não tinha consigo os documentos comprovativos;
16. O requerente foi algemado pela polícia e foi levado para a 44º Esquadra da PSP;
17. Após, foi colocada nova porta no identificado imóvel e entregue as chaves do mesmo ao requerido;
18. Desde a referida data que o requerente pernoita e vive em casa de amigos sempre que se encontra em Lisboa;
19. Na identificada fracção o requerente tem todos os seus bens pessoais, nomeadamente roupa e calçado;
20. Aquando da compra e venda, o requerido fez saber ao requerente que acaso este deixasse de pagar as prestações e as despesas teria que sair da habitação;
21. Aquando da compra e venda, o requerido fez saber ao requerente que este deveria aceitar as regras que o mesmo impusesse relativamente à limpeza e arranjo da habitação;
22. Bem assim, que teria que sair da habitação quando o requerido entendesse estabelecer aí a sua vida;
23. O requerido propôs-se fazer da casa a sua habitação própria permanente logo que o requerente resolvesse a sua situação habitacional;
24. O requerido encontrava-se a trabalhar fora de Lisboa, só aqui se deslocando aos fins-de-semana, nas férias e ocasionalmente;
25. Nem o requerente nem o requerido tinham qualquer outra habitação na zona de Lisboa;
26. Sempre que vinha a Lisboa, o requerido ficava na casa que adquirira;
27. O requerente disponibilizou ao requerido quantias não concretamente determinadas para pagamento das prestações mensais do empréstimo contraído para aquisição da habitação;
28. O requerente omitiu a disponibilização de quantias não concretamente determinadas para pagamento das prestações mensais do empréstimo contraído para aquisição da habitação;
29. O requerido não concordava com o tipo de utilização dada pelo requerente ao imóvel, designadamente ao nível da conservação, da arrumação e do asseio;
30. Requerente e requerido desentenderam-se quanto à vida em comum na habitação, envolvendo-se verbal e fisicamente de forma reiterada.
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B - O DIREITO
i) NULIDADE DA SENTENÇA NOS TERMOS DA ALÍNEAS B) e D) DO N.º 1 DO ART.º 668º DO CPC:
a) Por falta de especificação dos fundamentos de facto que justificam a decisão;
b) Por excesso de pronúncia.
Estipula-se no artigo 668º do CPC, sob a epígrafe de “Causas de nulidade da sentença”, que:
“1 - É nula a sentença:
a) Quando não contenha a assinatura do juiz;
b) Quando não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão;
c) Quando os fundamentos estejam em oposição com a decisão;
d) Quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento;
e) Quando condene em quantidade superior ou em objecto diverso do pedido.....”
Segundo J. CASTRO MENDES, Direito Processual Civil, II vol., 793 a 811, os vícios de que podem enfermar as decisões judiciais reconduzem-se a cinco tipos:
a) Vícios de essência que, atingindo a sentença nas suas qualidades essenciais, a privam até da aparência de acto judicial, e dão lugar à sua inexistência jurídica;
b) Vícios de formação, que se prendem com os vícios como o do erro e o da coacção;
c) Vícios de conteúdo, vícios na própria decisão em si, nos fundamentos, na decisão, ou nos raciocínios lógicos que os ligam, aqui se incluindo a falta de clareza; o erro material e o erro judicial;
d) Vícios de forma, sujeitos ao regime das nulidades de processo nos termos dos artigos 201º e seguintes do CPC;
e) Vícios de limites, consistentes numa decisão, porventura formalmente regular, contendo só afirmações exactas e verdadeiras, não contém o que deveria conter ou contém mais do que devia.
A recorrente imputa à sentença as nulidades decorrentes das alíneas b), c) e d) do citado normativo, os quais se reconduzem a vícios de conteúdo.
No artigo 668º, n.º 1 al. b) do Código de Processo Civil, prevê-se a sanção para o desrespeito ao disposto no art.º 659º, n.º 2 do Cód. Proc. Civil, que manda que o juiz especifique os fundamentos de facto e de direito da sentença, sendo, aliás, um imperativo constitucional quando, no artigo 205º, n.º 1 da C.R.P. se refere que « as decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente são fundamentadas na forma prevista na lei ».
E, como já referia J. ALBERTO DOS REIS, Cód. Proc. Civil Anot., Vol. V, reimpressão (1981), 139, a necessidade de fundamentação da sentença assenta numa razão substancial e em razões práticas.
Por um lado, porque a sentença deve representar a adaptação da vontade abstracta da lei ao caso particular submetido ao juiz e, por outro lado, porque a parte vencida tem direito a saber a razão pela qual a sentença lhe foi desfavorável, para efeitos de recurso. E, em caso de recurso, a fundamentação é também absolutamente necessária para que o tribunal superior aprecie as razões determinantes da decisão.
Mas, seguindo o entendimento doutrinário e jurisprudencial, uma coisa é falta absoluta de fundamentação e outra é a fundamentação deficiente, medíocre ou errada. Só aquela é que a lei considera nulidade. Esta não constitui nulidade, e apenas afecta o valor doutrinal da sentença que apenas corre o risco, a padecer de tais vícios, de ser revogada ou alterada em via de recurso – cfr. designadamente J. A. REIS, ob. cit., 140 e a título meramente exemplificativo, Acs. STJ de 03.05.2005 (Pº 5A1086) e de 14.12.2006 (Pº 6B4390), acessíveis na Internet, www.dgsi.pt.
Reportando-se esta nulidade à omissão do dever de fundamentar a sentença, nos termos previstos nos n.ºs 2 e 3 do art. 659.º do mesmo código, importa ponderar o que estatui tal normativo.
Quanto à estrutura da sentença, dispõe o n.º 2 deste normativo, que à identificação das partes e ao objecto do litígio, a que se refere o n.º 1 (relatório), se seguem os fundamentos. E nesta parte da sentença, o juiz deve discriminar os factos que considera provados e indicar, interpretar e aplicar as normas jurídicas correspondentes, concluindo pela decisão final.
Em matéria de fundamentação de facto, a sentença terá, portanto, que discriminar os factos que o julgador considera provados, aí se devendo tomar em consideração os factos admitidos por acordo, provados por documentos ou por confissão reduzida a escrito e os que o tribunal deu como provados, fazendo o exame crítico das provas de que lhe cumpre conhecer.
Tal significa, na verdade, que a fundamentação da sentença em termos de matéria de facto não se basta com a discriminação dos factos julgados provados, sendo necessário “fazer o exame crítico das provas de que cumpre conhecer na sentença”.
Todavia, num procedimento cautelar, a decisão sobre a matéria de facto provada ocorre após a produção da prova, em sede de audiência final, por despacho proferido nos termos do disposto no n.º 2 do art. 653.º do Código de Processo Civil, aplicável “ex vi” dos artigos 304º, nº 5 e 384º, nº 3 do mesmo diploma, despacho esse no qual o julgador declarará quais os factos que julga provados e quais os que julga não provados, analisando criticamente as provas e especificando os fundamentos que foram decisivos para a sua convicção.
E, efectuada que seja a análise crítica das provas no âmbito da decisão a que alude o n.º 2 do art. 653.º do Código de Processo Civil, desnecessário se torna proceder a nova repetição dessa fundamentação na sentença.
Dispõe, por outro lado, o artigo 668º, n.º 1, alínea d) do CPC que “ é nula a sentença (...) quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento ”.
Tal significa que o tribunal deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras. E, é tendo em consideração o disposto no artigo 660.º, n.º 2 CPC que se terá de aferir da nulidade prevista na citada alínea d) do n.º 1 do art. 668.º do CPC.
Como esclarece M. TEIXEIRA DE SOUSA, Estudos sobre o novo Processo Civil”, Lex, 1997, 220 e 221, está em causa “o corolário do princípio da disponibilidade objectiva (art. 264.º, n.º 1 e 664.º 2.ª parte) o que significa que o tribunal deve examinar toda a matéria de facto alegada pelas partes e analisar todos os pedidos formulados por elas, com excepção apenas das matérias ou pedidos que forem juridicamente irrelevantes ou cuja apreciação se tornar inútil pelo enquadramento jurídico escolhido ou pela resposta fornecida a outras questões “.
As questões a que alude a alínea em apreciação são, com bem esclarece A. VARELA, RLJ, Ano 122.º, pág. 112, “(...) todas as pretensões processuais formuladas pelas partes que requerem decisão do juiz, bem como os pressupostos processuais de ordem geral e os pressupostos específicos de qualquer acto (processual) especial, quando realmente debatidos entre as partes …”.
Salienta J. ALBERTO DOS REIS, Código de Processo Civil Anotado, V, 143, que não pode confundir-se as questões que os litigantes submetem à apreciação e decisão do tribunal com as considerações, os argumentos, os pressupostos em que a parte funda a sua posição nas questões a apreciar.
Há, por outro lado, decisão “ultra petitum” sempre que o julgador não confina o julgamento da questão controvertida ao pedido formulado pelo demandante ou pelo demandado se deduziu pedido reconvencional ou se defendeu por excepção e conheceu, fora dos casos em que tal lhe é permitido “ex officio”, questão não submetida à sua apreciação, sendo este princípio válido quer para o conhecimento excessivo em termos quantitativos, quer por condenação em diverso objecto.
É, pois, necessário que se verifique uma correspondência entre a pronúncia e a pretensão, isto é, a sentença não pode decidir para além do que está ínsito no pedido, nos termos formulados pelo demandante.
Para delimitar com rigor as questões colocadas pelas partes, ou seja, os limites da sentença, é necessário atender não só ao pedido, como também à causa de pedir.
Sobre os limites da sentença esclarece MANUEL DE ANDRADE, Noções Elementares de Processo Civil, 298, que a sentença deve manter-se no âmbito da acção (pedido, lato sensu), identificada através dos sujeitos, do objecto e da causa de pedir: artigo 661º. O thema decidendum é a acção assim configurada”.
Mas, como se alerta no Ac. do STJ de 06.05.04 (P. 04B1409), acessível na Internet, no sítio www. dgsi. pt, “ (...) terá o julgador que identificar, caso a caso, quais as questões que lhe foram postas e que deverá decidir. .... E se, eventualmente, o juiz, ao decidir das questões suscitadas, tem por assentes factos controvertidos ou vice-versa, qualifica juridicamente mal uma determinada questão, aplica uma lei inapropriada ou interpreta mal a lei que devia aplicar, haverá erro de julgamento, mas não nulidade por omissão de pronúncia ”.
Ora, no caso vertente, conforme decorre do despacho de fls. 370 a 372, a Exma. Juíza do Tribunal a quo, em consequência da prova produzida pelo requerido, por força da alegação expressa na oposição, reformulou a matéria constante do nº 4 dos factos que haviam ficado apurados em consequência da prova produzida, com relação ao que havia sido alegado pelo requerente na petição inicial, e aditou os novos factos resultantes da alegação e prova efectuados pelo requerido, fundamentando essa decisão com base nos depoimentos das testemunhas ouvidas, explicitando inclusivamente o que as mesmas declararam.
E, na decisão recorrida, a Exma. juíza, não efectuou, é certo, o exame crítico da prova, porque já o havia efectuado no despacho proferido após a audiência final, no qual decidiu da matéria de facto provada, despacho esse que antecede a decisão recorrida.
Não se reconduz, pois, à nulidade prevista na alínea b) do nº 1 do artigo 668º do CPC, a invocada omissão do exame crítico das provas na decisão recorrida, proferida após o aludido despacho que decidiu a matéria de facto apurada, com expressa fundamentação.
Acresce que não há nulidade da sentença quando o julgador introduz na decisão sobre a matéria de facto, determinada factualidade que alegadamente extravasa a alegação das partes. Tal poderá, por certo, ser impugnado pela parte que se considere prejudicada por essa circunstância, mas a mesma não se reconduz a um vício de conteúdo da sentença, razão pela qual a aludida alegação do apelante será apreciada em momento ulterior.
Assim sendo, considera-se que os invocados vícios de conteúdo a que se refere o artigo 668º, n.º 1, alíneas b) e d) do Código do Processo Civil, não se verificam na decisão recorrida, como a sua leitura evidencia, pelo que improcede o alegado a esse propósito nas conclusões do apelante.
Importa, então, apurar se há erro de julgamento, o que implica a análise das restantes questões controvertidas a resolver e que se reconduzem, ao cabo e ao resto, aos fundamentos de mérito do recurso.
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ii) DA FALTA DE GRAVAÇÃO DA PROVA PRODUZIDA EM AUDIÊNCIA RELATIVAMENTE À OPOSIÇÃO
Resulta do disposto no n.º 4 do art. 386.º do Código de Processo Civil que “são sempre gravados os depoimentos prestados quando o requerido não haja sido ouvido antes de ordenada a providência cautelar”.
Escreve LOPES DO REGO, Comentários ao Código de Processo Civil, Volume I, 2.ª edição, 35) que esta disposição legal tem por objectivo fundamental proporcionar a efectivação do princípio do contraditório ao requerido, possibilitando-lhe o acesso aos depoimentos que determinaram o juiz a decretar a providência cautelar, sempre que, por efeito directo da lei ou por decisão do juiz, não tenha sido ouvido previamente.
Mas, não tem sido, com efeito, unívoco na jurisprudência o entendimento quanto ao alcance do aludido normativo.
Consideram uns, que aplicando-se à oposição, nos termos previstos no art. 388.º, n.º 1, alínea b), do CPC, “com as adaptações necessárias, o disposto nos artigos 386.º e 387.º” impende sobre o Tribunal o dever oficioso de diligenciar pela documentação da audiência, através da respectiva gravação, ainda que a parte o não haja requerido – v. neste sentido, Ac. STJ de 06.07.2000, BMJ 499, 205 e CJ/STJ 2000, T. II, 153.
Acresce que a norma do nº 4 do artigo 386° do CPC que prevê textualmente que são sempre gravados os depoimentos prestados em procedimentos em que o requerido não haja sido ouvido, não distingue, nesses procedimentos, as fases que são obrigatoriamente gravadas e as que não são.
Entendem outros, que a ratio do citado normativo é simplesmente a de permitir a uma das partes ter acesso à matéria de facto, já que a parte contrária não se encontra presente para saber o que foi dito e assim se poder defender.
E, na fase de oposição em que todas as partes estão presentes está salvaguardado o contraditório, e como tal, já não há razão para aplicação do regime excepcional constante do n.º 4 do artigo 386° do C.P.C. – v. neste sentido J. LEBRE DE FREITAS, CPC anot., vol. 2°, 34 (anot. ao artigo 386° do C.P.C.) e Acs R.L. de 14.04.1999, CJ Ano XXIV, t. 2, 107; e de 03.11.2005, (Pº 10.046/2005-6), acessível na Internet no sítio www.dgsi.pt.
Refere também o Ac. STJ de 13.11.2001 (PºJTRC1424), acessível no supra citado sítio da Internet que esta disposição respeita à prova na audiência final para a decisão da providência e não à de produção de prova da oposição do requerido, após o decretamento da providência, para a qual rege o art. 388º nº 1 al. b) e em relação à qual não tem, patentemente, cabimento aplicar o disposto no art. 386º nº 4. Visa o disposto no art. 386º nº 4 satisfazer os interesses do requerido, permitindo-lhe a posteriori, o controlo dos meios de prova anteriormente produzidos e que tenham servido para fundamentar a decisão. Isto claro sempre que não tenha sido ouvido, ou seja, quando não tenha sido exercido o contraditório prévio, o que não sucede na audiência de produção de prova da oposição.
E, discorre também o Ac. STJ de 21.10.1999 (Pº JSTJ00032219) que, I - Nos procedimentos cautelares em que se tomam providências sem audição do requerido os depoimentos são gravados oficiosamente. II - Havendo oposição, os depoimentos do incidente de oposição, só são gravados se for requerida a gravação.
Comungamos deste último entendimento, atento não só o objectivo que está subjacente ao preceituado no nº 4 do artigo 386.º do CPC, como também a sua inserção sistemática, pelo que se considera que este normativo apenas tem aplicação no caso da dispensa de audiência do requerido antes de ser decretada a providência.
Nas situações específicas e em que a lei dispensa a audiência do requerido, como sucede nomeadamente com os procedimentos cautelares especificados da restituição provisória de posse (art. 394.º do CPC) e do arresto (art. 408.º, n.º 1, do CPC), ou quando essa dispensa ocorra por determinação do juiz, por se considerar que a audiência do requerido põe em risco a eficácia da providência (art. 385.º, n.º 1, do CPC), a gravação dos depoimentos na audiência final para a decisão da providência é automática, não necessitando de ser requerida, pela respectiva parte, no requerimento inicial.
Já na audiência de produção de prova da oposição, tem aplicação a regra do artigo 304.º, n.ºs 3 e 4, do CPC, aplicável por remissão expressa do n.º 3 do artigo 384.º do CPC, subsidiariamente aplicável também aos procedimentos cautelares nominados (art. 392.º do CPC).
Assim, sempre que o requerido deduz oposição, após o decretamento da providência, nos termos da alínea b) do n.º 1 do artigo 388.º do CPC, a gravação dos depoimentos tem de ser requerida, em conformidade com o disposto no aludido artigo 304.º, n.º s 3 e 4, do CPC.
É que, como acima ficou dito, nesta fase, em que todas as partes estão presentes, está salvaguardado o contraditório e como tal já não há razão para aplicação do regime excepcional acima descrito e constante do n.º 4 do artigo 386º do CPC.
Ora, no caso em análise, o procedimento cautelar especificado de restituição provisória de posse foi inicialmente decidido sem audição da parte contrária e como tal os depoimentos das testemunhas do requerente foram gravados, em cumprimento do preceituado no n.º 4 do artigo 386° do C.P.C.
Mas, uma vez decretada a providência cautelar e, tendo sido notificado o requerido que deduziu oposição à restituição provisória de posse, não foi requerida, por nenhuma das partes, a gravação dos depoimentos das testemunhas arroladas, nem a mesma foi determinada oficiosamente, nos termos do artigo 522º-B do CPC, pelo que não havia a obrigatoriedade de proceder à gravação da prova, não ocorrendo, pois, qualquer omissão de formalidade legalmente prescrita.
Neste termos, entende-se que nenhuma nulidade foi cometida.
Todavia, a existir nulidade, porque o requerente/apelante esteve presente na audiência final onde não pode deixar de ter presenciado a não gravação dos depoimentos, sempre tal nulidade secundária teria de ser desde logo arguida, de harmonia com o disposto nos artigos 201º e 205º do C.P.C., o que no caso vertente não se verificou, pelo que sanada se encontraria tal pretensa nulidade.
Improcede também o que a este propósito consta das conclusões do recurso do apelante.
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iii) NULIDADE DO DESPACHO DA MATÉRIA DE FACTO POR EXCESSO DE PRONÚNCIA
Vejamos, então, se ocorre a invocada nulidade do despacho que decidiu da matéria de facto provada, na parte em que, segundo invoca o apelante, há excesso de resposta, ou seja, se recorreu o Tribunal a quo, na decisão recorrida, a factos não alegados.
É sabido que vigora no nosso sistema processual civil o princípio do dispositivo, segundo o qual são às partes que incumbe definir os contornos fácticos do litígio, carreando para os autos os factos em que o tribunal se pode basear para decidir.
O demandante deverá, pois, alegar os factos que dão consistência à pretensão por si formulada, competindo ao demandado alegar os factos que servem de base à sua defesa.
E, nos termos do artigo 664º do CPC, o juiz só pode servir-se dos factos articulados pelas partes, sem prejuízo, embora, do disposto no artigo 264º do mesmo diploma.
Preceitua o referido artigo 264º do CPC que: 1. Às partes cabe alegar os factos que integram a causa de pedir e aqueles em que se baseiam as excepções. 2. O juiz só pode fundar a decisão nos factos alegados pelas partes, sem prejuízo do disposto nos artigos 514.º e 665.º e da consideração, mesmo oficiosa, dos factos instrumentais que resultem da instrução e discussão da causa. 3. Serão ainda considerados na decisão os factos essenciais à procedência das pretensões formuladas ou das excepções deduzidas que sejam complemento ou concretização de outros que as partes hajam oportunamente alegado e resultem da instrução e discussão da causa, desde que a parte interessada manifeste vontade de deles se aproveitar e à parte contrária tenha sido facultado o exercício do contraditório.
Tal significa que apenas nos casos excepcionais enumerados no citado normativo é que o juiz poderá ter em consideração factos resultantes da instrução ou da discussão da causa, pese embora os mesmos não hajam sido oportunamente alegados.
Refere-se o preceito aos factos instrumentais e aos factos essenciais à procedência das pretensões ou das excepções deduzidas, que sejam complemento ou concretização de factos oportunamente alegados.
Todavia, neste último caso, a parte interessada terá de manifestar a vontade de deles se aproveitar, sendo necessário facultar à parte contrária o exercício do contraditório.
Nos presentes autos, a Exma. Juíza do Tribunal a quo, certamente em resultado dos depoimentos prestados pelas testemunhas ouvidas a propósito da oposição – como o demonstra a explanação dada na respectiva fundamentação da decisão da matéria de facto – aditou à factualidade dada como provada dois factos – nºs 3 e 4 – dos quais decorre que: (…) “O requerente teria de sair da habitação quando o requerido entendesse estabelecer aí a sua vida”- (Facto nº 3) e ainda “O requerido propôs-se fazer da casa a sua habitação própria permanente, logo que o requerente resolvesse a sua situação habitacional”- (Facto nº 3).
E, razão assiste ao apelante, já que tais factos não foram, com efeito, alegados pelo requerido na deduzida oposição.
Acresce, por outro lado, que não estando em causa factos instrumentais, tão pouco ocorre a situação excepcional prevista no supra citado artigo 264º, nº 3 do CPC, nada constando dos autos que o requerido, atento o que terá sido referido pelas testemunhas, haja manifestado a vontade de se aproveitar desses factos e que haja sido facultado à parte contrária o exercício do contraditório.
Todavia, o recurso a factos não alegados, nomeadamente se dados como provado em termos excessivos face às questões formuladas, não importa a nulidade do despacho que decidiu sobre a matéria de facto.
A única consequência será não considerar escrita tal matéria excessiva, não sendo o excesso atendível para a decisão (de direito) da causa.
Assim sendo, considera-se não escrita a matéria constante dos Nºs 22 e 23 da Fundamentação de Facto, razão pela qual procede nesta parte o alegado pelo recorrente.
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iv) DA VIOLAÇÃO DAS REGRAS DE APRECIAÇÃO DA PROVA – DESCONSIDERAÇÃO DA PROVA DOCUMENTAL
Á regra básica da imodificabilidade da decisão de facto proferida na 1ª instância, contrapõe-se a excepção decorrente do artigo 712º do CPC que permite a alteração da matéria de facto nos seguintes casos:
a) Se do processo constarem todos os elementos de prova que serviram de base à decisão sobre os pontos da matéria de facto em causa ou se, tendo ocorrido gravações dos depoimentos prestados, tiver sido impugnada, nos termos do artigo 690º-A, a decisão com base neles proferida;
b) Se os elementos fornecidos pelo processo impuserem decisão diversa, insusceptível de ser destruída por quaisquer outras provas;
c) Se o recorrente apresentar documento novo superveniente e que, por si só, seja suficiente para destruir a prova em que a decisão assentou.
E, por seu turno, estabelece o nº 1 do artigo 690º-A do mesmo diploma legal quais os procedimentos que o recorrente deve assumir para que tal reapreciação possa ocorrer.
Está, por outro lado, consagrado no artigo 655º do CPC o princípio da prova livre, segundo o qual o tribunal aprecia livremente as provas e decide segundo a convicção prudente que tenha formado acerca de cada facto, salvo se a lei exigir, para a existência ou prova do facto jurídico, qualquer formalidade especial, pois neste caso esta não pode ser dispensada.
De harmonia com esse princípio, ao qual se contrapõe o princípio da prova legal, as provas são apreciadas livremente, sem nenhuma escala de hierarquização, de acordo com a convicção que geram no julgador acerca da existência de cada facto, só cedendo às situações de prova legal que se verifiquem, designadamente, tendo em consideração o disposto nos artigos 350º, nº 1, 358º, 371º e 376º todos do Código Civil, nos casos de prova por confissão, por documentos autênticos, por certos documentos particulares quanto à materialidade das suas declarações e por presunções legais.
Defende-se comummente na jurisprudência que, nos casos de provas contraditórias, deverá atender-se à convicção criada no espírito do juiz, desde que na sua formação hajam sido observadas as regras de prudência na apreciação dessas provas, e que as mesmas hajam sido valoradas de acordo com critérios de razoabilidade.
A modificabilidade da matéria de facto pelo Tribunal da Relação terá sempre lugar nos casos de manifesta desconformidade entre as provas produzidas e a decisão proferida, desconformidade essa que se terá de traduzir num evidente erro na apreciação das provas, que não pode deixar de implicar uma decisão diversa.
Tal pressupõe uma clara distinção entre erro na apreciação da matéria de facto e discordância do sentido em que se formou a convicção do julgador.
Como refere MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA, Estudos sobre o novo Processo Civil, 374, a revisão ou reponderação das provas em 2ª instância satisfaz-se com a averiguação de saber se, dentro dos condicionalismos da instância recorrida, essa decisão foi adequada, pelo que esses recursos controlam apenas a "justiça relativa" dessa decisão.
Assim, sempre que o tribunal de 2ª instância está perante uma situação que permite a modificabilidade da decisão de facto nomeadamente, através da valoração da prova testemunhal, não poderá deixar de ter presente que tal reapreciação não pode subverter o princípio da livre apreciação da prova consagrado no artigo 655º do Código do Processo Civil.
Entende-se, por isso, que a reponderação da matéria de facto, no caso de gravação da audiência, não pode deixar de ter em conta a oralidade, concentração e a imediação que presidiu à produção da prova na 1ª instância, já que se tem de entender que o controle da 2ª instância sobre a decisão da matéria de facto proferida na 1ª instância não visa a formação de uma nova convicção sobre cada facto impugnado, mas sim a razoabilidade da fundamentação invocada para a formação daquela convicção.
Ora, no caso em apreciação, e como acima ficou dito, apenas foi gravada – como cumpria - a 1ª produção de prova, não tendo sido efectuada gravação da 2ª produção de prova restrita à audição das testemunhas apresentadas pelo oponente – porque não requerida.
E, não tendo sido integralmente gravada a prova produzida em audiência, não dispõe este tribunal de “todos os elementos de prova que serviram de base à decisão sobre os pontos de facto da matéria de facto em causa”, já que não tem acesso aos depoimentos prestados na 2ª produção de prova e na qual assentou a decisão atinente aos novos elementos carreados para o processo pelo requerido e que determinaram a formação da convicção do Tribunal a quo oposta à anterior.
Não pode, pois, haver lugar à alteração da matéria dada como provada, tendo em consideração o disposto na alínea a) do nº 1 do artigo 712º do CPC, uma vez que, nos termos do artigo 396º do Código Civil, a prova testemunhal foi livremente apreciada pelo tribunal a quo, e sendo certo que, como acima ficou dito, ainda que verificados os circunstancialismos previstos no citado normativo, qualquer modificação apenas poderia ter lugar no caso de ser razoável concluir que a mesma enfermava de erro.
Mas, a alínea b) do nº 1 do artigo 712º do Código de Processo Civil consente a modificabilidade da decisão de facto “Se os elementos fornecidos pelo processo impuserem decisão diversa, insusceptível de ser destruída por quaisquer outras provas”.
Vejamos, então, se os elementos constantes do processo impõem decisão sobre a matéria de facto diversa da considerada pelo Tribunal a quo e que tornam a decisão insusceptível de ser destruída por quaisquer outras provas.
O supra mencionado fundamento está correlacionado com o valor legal da prova. Daí que, ao abrigo da aludida alínea, a alteração das respostas só é admissível quando haja no processo um meio de prova plena, resultante de documento, confissão ou acordo das partes, e esse meio de prova plena diga respeito a determinado facto sobre o qual o Tribunal também se pronunciou em sentido divergente.
Já salientava ALBERTO DOS REIS, Código de Processo Civil Anotado, vol. I, pág. 472 que, se estivesse junto aos autos documento susceptível de fazer prova plena ou cabal de determinado facto e o juiz, na sentença, tivesse admitido facto oposto, incumbiria ao Tribunal da Relação fazer prevalecer a força probatória do documento.
No caso em análise invocou o apelante que o Tribunal a quo não teve em conta a prova documental junta aos autos, quer na parte da titulação do negócio, quer nos depósitos efectuados pelo apelante, violando assim as regras da apreciação da prova, mormente os artigos 363° e 376° do C.C., dando como provado que "requerente disponibilizou ao requerido quantias não concretamente determinadas para pagamento das prestações mensais do empréstimo...", quando constam dos autos talões de depósito somando € 7.793,00.
Como é sabido, o contraditório subsequente ao decretamento de uma providência, mediante oposição, tem por finalidade a apresentação de outros factos que não foram anteriormente tidos em conta pelo julgador, dada a inexistência de prévio contraditório, de modo a afastar os fundamentos da providência, ou determinar a sua redução.
Nesta segunda fase do procedimento cautelar ter-se-á de concatenar a matéria de facto anteriormente consignada nos autos, com os novos factos que vierem a ser apurados, em sede de oposição, para se decidir se será de manter ou não a providência decretada.
Como resulta da fundamentação da decisão sobre a produção de prova oferecida pelo requerido, a mesma assentou nos depoimentos das testemunhas F..., G... e H..., respectivamente, companheiro da mãe do requerido e ex-mulher do requerente, filho do requerente e irmão do requerido e ex-mulher do requerente e mãe do requerido, os quais como salienta a Exma. Juíza do Tribunal a quo depuseram com manifesto conhecimento da motivação que presidiu à compra e venda da fracção, dos pressupostos da mesma, e das exigências e condições acordadas e desentendimentos subsequentes.
O Tribunal a quo estribou, pois, a sua convicção em tais depoimentos.
E atentas as distintas alegações das partes, no que se refere aos montantes disponibilizados pelo requerente, a não correspondência entre os documentos oferecidos, quer pelo requerente, quer pelo requerido e, não sendo possível sopesar o que terá, porventura, sido relatado a esse respeito pelas testemunhas, para aferir da eventual divergência entre a prova documental e a prova testemunhal, não é possível valorar, de forma superior, a prova documental apresentada pelo requerente/apelante, tanto mais que as partes declararam e consta da acta da audiência final levada a cabo em 16.04.2009, a fls. 368, que, quer requerente, quer requerido, são titulares da conta bancária nº .... da K... para onde, segundo alega o requerente, terão sido transferidas diversas quantias.
De resto, a prova indicada pelo recorrente, mediante documentos particulares, conjugada com a restante prova produzida, mormente a documental, também oferecida pelo requerente, não logrou convencer o Tribunal a quo, como se conclui da fundamentação da decisão recorrida, quando refere que não foi possível apurar os exactos montantes disponibilizados pelo requerente. Daí ter o Tribunal a quo dado tão somente como provado que, na verdade, o requerente disponibilizou ao requerido quantias para pagamento das prestações mensais do empréstimo contraído para aquisição da habitação, sem que, no entanto, haja logrado determinar concretamente o seu valor.
Ora, na verdade, de todos os elementos de prova, designadamente, dos documentos aludidos pelo apelante, não resulta demonstrada a verificação de erro na apreciação do seu respectivo valor probatório pois, para que tal sucedesse, necessário seria que os mencionados meios de prova se mostrassem inequívocos no sentido pretendido pela recorrente, o que não sucede.
Não foi, pois, postergada a força probatória de qualquer documento que não pudesse ser afastado, nomeadamente, pela prova testemunhal.
Inexistindo no processo qualquer documento com força probatória para alterar a decisão sobre a matéria de facto proferida pelo tribunal a quo, improcede, nessa parte, a pretensão do apelante. *
v) DOS REQUISITOS DA RESTITUIÇÃO PROVISÓRIA DE POSSE
por forma a apurar se o requerente/apelante provou tais requisitos de que depende a procedência do requerido procedimento cautelar, designadamente, no que concerne à posse do requerente e ao invocado vício de simulação.
Importa ponderar sobre os requisitos de que depende a procedência do requerido procedimento cautelar de restituição provisória de posse.
Como é sabido, são três os requisitos contidos no artigo 393º do CPC para determinar o decretamento da restituição provisória de posse de que o requerente visou obter com a propositura do presente procedimento cautelar.
Em primeiro lugar, a POSSE, consistente, segundo o disposto no artigo 1251º do Código Civil, no poder que se manifesta quando alguém actua por forma correspondente ao exercício do direito de propriedade ou de outro direito real e que engloba dois elementos essenciais: - o corpus, os actos materiais praticados sobre o objecto possuído (retenção, uso, fruição, transformação); e o animus, intenção do possuidor ou detentor da coisa de exercer nesta, por conta própria, ou em seu directo proveito, o direito de propriedade.
Mas muito embora para a procedência deste procedimento cautelar se torna necessária a demonstração da posse, facilita a lei a tarefa, ao presumir o animus depois de feita a demonstração do corpus - v. artigo 1252º nº 2 do CC.
Em segundo lugar, o ESBULHO, que significa o desapossamento do possuidor de uma coisa, total ou parcialmente, privando-o, contra sua vontade, do poder de facto sobre a mesma, ou seja, do exercício de retenção ou fruição dessa coisa ou da possibilidade de continuar esse exercício.
Finalmente, a VIOLÊNCIA que pode ser exercida sobre as pessoas, as coisas, pode ser física ou moral.
A invocação da posse do requerente incidente sobre a identificada fracção autónoma de que este foi proprietário até a ter vendido ao requerido assenta na invocação de ter sido intenção das partes celebrar um contrato de compra e venda fictício.
E, reitera o requerente/apelante, nas suas alegações de recurso, que foi tal simulação acordada entre as partes que possibilitou ao apelante financiar-se sem perder a titularidade do imóvel.
Decorre do nº 1 do artigo 240º do Código Civil que são requisitos cumulativo da simulação:
§ A divergência intencional entre a vontade e a declaração das partes;
§ A combinação ou conluio que determine a falsidade dessa declaração (acordo simulatório):
§ A intenção ou propósito de enganar ou prejudicar terceiros.
A simulação que se traduz num vício da vontade pode ser absoluta ou relativa. Na simulação absoluta as partes não quiseram realizar nenhum negócio. Tratando-se, porém, de simulação relativa, o artgio 241º, nº 1 do Código Civil manda aplicar ao negócio dissimulado, que está em harmonia com a vontade das partes, o regime que lhe corresponderia se fosse concluído sem dissimulação, não sendo a sua validade prejudicada pela nulidade do negócio simulado.
Vejamos se face à matéria dada como provada, detém o requerente o direito de que se arroga e se fez prova do invocado vício da vontade, sabendo-se, como se sabe, que compete àquele que invoca a intencionalidade da divergência entre a vontade e a declaração, a alegação e prova dos factos concretos reveladores da verificação dos requisitos cumulativos da simulação acima enunciados, enquanto elementos constitutivos do direito que invoca.
É que, com efeito, os factos concretos reveladores do intuito de enganar terceiros ou da divergência entre a vontade declarada e a vontade real têm que ser necessariamente alegados pela parte que se pretende prevalecer da simulação, no caso vertente, o requerente/apelante.
Da prova produzida, ainda que indiciariamente, resultou que o requerente e a sua então esposa adquiriam, em 1984, a fracção autónoma em causa nos autos e que, após o divórcio, tal fracção foi adjudicada em partilha ao requerente – v. Nºs 1 e 2 da Fundamentação de Facto.
Sucede que o requerente vendeu ao requerido, seu filho, a fracção autónoma em causa, tendo ficado acordado entre ambos que o requerente continuaria ali a habitar, suportando este a prestação da casa enquanto nela residisse e pagando também todas as despesas inerentes aos consumos de água, luz, gás e que caso deixasse de pagar as prestações e as despesas teria de sair da habitação - v. Nºs 4, 5 e 20 da Fundamentação de Facto.
Mais se provou que, aquando da venda, o requerido fez saber ao requerente que este deveria aceitar as regras que o mesmo impusesse, relativamente à limpeza e arranjo da habitação, sendo certo que o requerido não concordava a com o tipo de utilização dada pelo requerente ao imóvel, designadamente, ao nível da conservação, da arrumação e do asseio - v. Nºs 21 e 29 da Fundamentação de Facto.
Acresce que também ficou demonstrado que o requerido, que se encontrava a trabalhar fora de Lisboa, se deslocava ao andar em causa aos fins de semana e nas férias, ocasionalmente, ali permanecendo sempre que vinha a Lisboa - v. Nºs 24 e 26 da Fundamentação de Facto.
O elenco dos factos provados antes descrito não revela, pois, os pressupostos da verificação do vício da simulação a que se reporta o citado artigo 240º do C.C.
Como claramente se atesta na decisão recorrida, não se mostram verificados os requisitos do vício de simulação defendido pelo requerente, tanto mais que dúvidas não restam quanto à vontade do requerente de vender a fracção em causa e à vontade do requerido de comprar a dita fracção, mantendo-se nesta, a co-habitação de requerente e requerido.
Não logrou o requerente fazer prova do invocado vício de simulação.
Na verdade, requerente e requerido desentenderam-se quanto á vida em comum na habitação, envolvendo-se verbal e fisicamente de forma reiterada, o que deu origem a que o requerido haja trocado a fechadura da porta de entrada do imóvel, impedindo o requerente, transitoriamente, de entrar no mesmo, já que, como decorre da factualidade apurada, o requerente logrou aceder, de novo, á fracção em causa, o que deu origem a novas desinteligências, com participações às autoridades policiais e à colocação e nova porta e entrega das chaves ao requerido - v. Nºs 8, 10 a 15º e 16º da Fundamentação de Facto.
Quanto ao acordo firmado entre requerente e requerido, menciona-se na decisão recorrida que: O que há de essencial respigar deste acordo é a co-habitação consentida pelo requerido, já que se trata inequivocamente de imóvel sua propriedade, entre requerente e requerido, tendo como condição o pagamento da prestação mensal ao banco credor do mútuo contraído e de comparticipação em despesas, o que levou o Tribunal a quo – e bem – a afastar a qualificação do contrato em causa, como sendo de comodato.
E, como dispõe o artigo 1129º do C.C. o comodato é o contrato gratuito pelo qual uma das partes entrega a outra certa coisa, móvel ou imóvel, para que se sirva dela, com a obrigação de a restituir.
Mas, apesar do comodato ser um contrato não formal, gratuito, não se estipulando qualquer contrapartida como equivalente ou correspectivo do uso da coisa, tal não obsta a que sejam impostos àquele a quem foi concedido o direito de usar a coisa, o pagamento de certos encargos, designadamente os relativos aos consumos domésticos. Trata-se da figura do comodato modal que, pese embora não expressamente prevista na lei, é admitida pela doutrina e jurisprudência – v. neste sentido e entre outros, PIRES DE LIMA E ANTUNES VARELA, Cód. Civil Anot., Vol. II, 4ª ed., 742 e Ac. STJ de 21.05.1998, CJ/STJ, ano VI, T.II, 95.
Mas, tão pouco o acordo em causa nos autos se circunscreve à identificada figura do comodato modal, já que foi acordado, como acima ficou dito, não só que o requerente assumiria o pagamento dessas despesas relativas aos consumos domésticos, mas também ficaria com o encargo de proceder ao pagamento da prestação da casa, encargo este que se não apurou se terá sido pontualmente cumprido – v. Nºs 27 e 28 da Fundamentação de Facto.
E, essa obrigação a cargo do requerente não pode deixar de se entender, na economia do contrato, como uma contraprestação onerosa devida pela fruição da fracção, ainda que não a título exclusivo, mas sendo também tal acordo celebrado entre requerente e requerido insusceptível de ser qualificado, quer como arrendamento ou direito de uso e de habitação.
Concorda-se, portanto, com a argumentação expendida na decisão recorrida quanto à qualificação do contrato verbal estabelecido entre requerente e requerido como integrando um contrato atípico. E, igualmente se concorda que a fruição partilhada da fracção em causa, por parte do requerente, por tolerância do proprietário - o requerido - apesar das contrapartidas acordadas, não é susceptível de conferir ao requerente a posse do imóvel, da qual o requerido nunca abriu mão.
E sendo o requerente um mero detentor da coisa, há que concluir, em consonância com o decidido na decisão recorrida, que falece o primeiro dos pressupostos indispensáveis para o decretamento da restituição provisória de posse, razão pela qual não goza o requerente da tutela do pretendido procedimento cautelar.
Nestes termos, atenta a não verificação dos requisitos legais de que depende a procedência do requerido procedimento cautelar de restituição provisória de posse, improcede a apelação, mantendo-se a decisão recorrida.
O apelante será responsável pelas custas respectivas, nos termos do artigo 446º, nºs 1 e 2, do Código de Processo Civil.
De acordo com a decisão constante de fls. 260 a 263, ao apelante foi concedido apoio judiciário na modalidade de dispensa total de taxa de justiça e demais encargos com o processo.
***
IV. DECISÃO
Pelo exposto, acordam os Juízes desta 2ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Lisboa em julgar improcedente o recurso, mantendo-se a decisão recorrida.
Condena-se o apelante no pagamento das custas respectivas, sem prejuízo do apoio judiciário que lhe foi concedido.
Lisboa, 16 de Julho de 2009
Ondina Carmo Alves – Relatora
Ana Paula Boularot
Lúcia Sousa |
