| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, no Tribunal da Relação de Lisboa:
I – RELATÓRIO
No processo de contra-ordenação nº 1185/10.3TYLSB, do 1º Juízo do Tribunal do Comércio de Lisboa, a arguida L... & CIA, inconformada com a decisão que, julgando parcialmente procedente o recurso de impugnação judicial, reduziu para € 6.000,00 e € 6.000,00, e, em cúmulo, fixou a coima única de € 9.000,00, o montante das coimas de € 10.911,22 e € 14.963,94, e, em cúmulo, a coima única de € 17.000,00, que lhe haviam sido aplicadas pelo Conselho da Autoridade da Concorrência, pela prática de duas contra-ordenações p. e p. pelos arts. 3º, nº 1 e 5º, nº 2, al. a), do DL nº 370/93, de 29/10, na redacção dada pelo DL nº 140/98, de 16/05, veio interpor recurso da mesma, tendo concluído:
A. Em face do artigo 3.°, n.º 3 do Decreto-Lei n.º 370/93, a noção de desconto promocional é indeterminada e a sua concretização, que se faz qualificando certa situação como preenchendo ou não o conceito, é uma questão de direito.
B. Pelo que deverá este Douto Tribunal corrigir a Sentença Recorrida, de forma a eliminar dos “factos não provados” a natureza não promocional do desconto em discussão nos autos.
C. De lugar algum da lei se pode retirar que o objectivo do Decreto-Lei n.º 140/98 seja o de afastar da definição de preço de compra efectivo todas aquelas vantagens e descontos de que beneficiam tais grandes empresas ou grupos económicos, como parece resultar da Sentença Recorrida.
D. Ao definir a tipologia dos descontos admissíveis, o legislador quis apenas identificar os interesses que legitimam um desconto atendível, e que são aqueles comuns ao fornecedor e ao distribuidor.
E. O que o legislador veio fazer foi, como anuncia o preâmbulo do Decreto-Lei em causa, proceder a uma adaptação da lei conforme às alterações da realidade da vida económica, passando a tipificar como descontos aceitáveis para o cálculo do preço de compra efectivo apenas os descontos “de quantidade, financeiros e promocionais”, independentemente de serem aplicados por grandes ou pequenas superfícies.
F. Resulta da lei, como se pode ler na al. d) do n.º 4 do art. 3° do Decreto-Lei n.º 370/93, que a concorrência ocorre entre agentes económicos do mesmo ramo de actividade.
G. Ora, ao contrário do que parece subjazer à tese do Tribunal a quo, só há relações de concorrência no mesmo mercado do produto ou do serviço - como reconhece, aliás, a própria AdC.
H. Os hipermercados, supermercados e discounts constituem, pois, um mercado autónomo: é a chamada distribuição moderna, que consiste na distribuição a retalho de bens correntes de base alimentar em hipermercados, supermercados e lojas discount, que concorrem entre si no mercado local onde se encontram os estabelecimentos.
I. Em contrapartida, não há relações de concorrência efectiva entre empresas que estão em mercados diferentes.
J. Na parte em que se refere aos fornecedores, a Sentença incorre no mesmo vício: os fornecedores não são concorrentes da Recorrente; pelo contrário, concorrem entre eles, legitimamente, para fornecer bens e serviços à Recorrente e aos seus concorrentes.
K. Daí que a Recorrente não cometa nenhuma infracção quando beneficia de descontos destes fornecedores – de que aliás os seus concorrentes também beneficiam – e repercuta esse benefício no consumidor, uma vez que estes descontos estão expressamente previstos na lei como sendo computáveis no preço de compra efectivo.
L. O objectivo das regras da concorrência é proteger a própria concorrência, ou seja, verificar que as regras do jogo são observadas, e, neste caso específico, garantir que nenhuma empresa abusa do seu poder de mercado para expulsar, contra as regras da leal concorrência e em prejuízo dos consumidores, outras empresas do mercado.
M. Ora, não é esse aqui o caso, pois em momento algum a Recorrente abusou do seu poder de mercado para prejudicar a concorrência.
N. Na verdade, nenhum dos produtos em causa – o Vinho Monte Velho e o Óleo Fula – foi vendido ao público a um preço inferior ao seu preço de compra efectivo.
O. Por um lado, o Vinho Monte Velho foi vendido ao público ao preço de € 4,39, com IVA à taxa de 12%, e o óleo Fula a € 2,04, com IVA à taxa de 12%.
P. A Recorrente beneficiou, na aquisição do Vinho, de dois descontos promocionais, um de 15% e outro de 46,9%.
Q. Este desconto de quantidade respeitou todas as exigências contidas no artigo 3.° do Decreto-Lei n.º 370/93.
R. O preço de compra efectivo do Vinho Monte Velho foi, então, de € 3,58, com IVA à taxa de 12%, deduzidos os descontos de que a Recorrente beneficiou.
S. Assim, o preço de compra efectivo é inferior ao preço de venda ao público, pelo que a Recorrente não praticou uma venda com prejuízo relativamente a este produto.
T. A Recorrente beneficiou, na aquisição do óleo Fula, de um desconto promocional no valor de € 1.045,80.
U. Este desconto de quantidade respeitou todas as exigências contidas no artigo 3.° do Decreto-Lei n.º 370/93.
V. O preço de compra efectivo do Óleo Fula foi, então, de € 1,73 com IVA à taxa de 12%, deduzido o desconto de que a Recorrente beneficiou.
W. Assim, o preço de compra efectivo do Óleo Fula é também inferior ao preço de venda ao público, pelo que a Recorrente não praticou uma venda com prejuízo relativamente a este produto.
X. Por outro lado, a tese do Tribunal a quo de que a factura deve identificar a natureza do desconto não tem qualquer cabimento na lei.
Y. A natureza dos descontos relevantes para efeitos do artigo 3.° do Decreto-Lei n.º 370/93 não tem de estar identificada nas respectivas facturas, sendo aliás dever da entidade instrutora a sua qualificação.
Z. O que a lei exige, no n.º 2 do artigo 3.° do Decreto-lei n.º 370/93 é que sejam “(...) descontos directamente relacionados com a transacção em causa que se encontrem identificados na própria factura ou por remissão desta, em contratos de fornecimento ou tabelas de preços e que sejam determináveis no momento da respectiva emissão” (realce nosso).
AA. E o que incumbe à Recorrente, nos termos do n.º 5 do referido artigo, é produzir prova documental do preço de compra efectivo, obrigação que a Recorrente cumpriu integralmente pela junção aos autos das facturas, bem como dos acordos de condições de compra relativo aos Produtos em causa, onde constam todos os elementos necessários à determinação dos respectivos preços de compra efectivos.
BB. Deste modo, pela imposição da identificação da natureza do desconto, não só se está a proceder a uma interpretação contrária ao sentido da lei, como se criam regras, requisitos e restrições que o próprio legislador não previu, violando assim, de forma flagrante, o princípio da legalidade.
CC. Como tal, a exigência de qualificação expressa do desconto pelo fornecedor na factura, ou pela Recorrente em qualquer outro contexto, resulta de uma interpretação da lei que não tem fundamento na respectiva letra, e que é inclusive inconstitucional, por violação do princípio da tipicidade penal, consagrado nos artigos 2.° e 29.°, nºs 1 e 3, da Constituição da República Portuguesa.
DD. Por outro lado, o preço pago pela Recorrente por cada unidade dos Produtos, após aplicação dos descontos, corresponde com o que se encontrava nos acordos de condições de compra celebrados entre aquela e a PD... e a S....
EE. O Tribunal a quo conclui que o desconto não é promocional, por não ter resultado provado que o mesmo se destina a promover um produto, logo não “não há, em nenhum dos descontos em causa, a necessária relação directa com a transacção objecto dos presentes autos”.
FF. Parece evidente que esta conclusão do Tribunal a quo parte de um paradigma de relação fornecedor/retalhista que é o da negociação individual de uma transacção isolada.
GG. Sucede que a realidade económica em que se insere a Recorrente e os seus fornecedores não é enquadrável no paradigma clássico de negociação individual.
HH. Com efeito, tanto a Recorrente como a esmagadora maioria dos seus fornecedores - como a PD... e a S... - operam no mercado da grande distribuição, onde não se enceta, nem se pode encetar, uma nova negociação cada vez que se processa um novo fornecimento.
II. A sofisticação dos agentes económicos em causa, a sua dimensão, bem como as necessidades de fornecimentos regulares, levam a que, quase sempre, as partes negoceiem, à priori de qualquer fornecimento, os termos de uma transacção, tal como aconteceu no caso sub judice, que é a única forma compatível com o volume de compras que empresas como a Recorrente fazem a fornecedores como a PD... e a S....
JJ. As partes, em vez de negociarem um preço ao qual depois o fornecedor aplica um desconto, conforme acontece na negociação clássica de fornecimentos, partem de um preço pré-determinado - o preço de lista do fornecedor, que tem de existir por imposição legal - e negoceiam, precisamente, o preço líquido a que o produto vai ser a final adquirido pelo retalhista.
KK. No entanto, esses descontos, negociados a priori, só são levados à prática se e quando ocorram transacções e são descontos condicionais, intrinsecamente relacionados com a transacção a que respeitam.
LL. É fácil então perceber que motivo levou os fornecedores a concedê-los nos termos das condições de fornecimento, muito simplesmente, porque queriam aumentar as suas vendas.
MM. Face ao exposto, os descontos em causa deveriam ter sido considerados para efeitos de determinação do preço efectivo dos Produtos, uma vez que preenchem por completo os requisitos estabelecidos no artigo 3.° do Decreto-Lei n.º 370/93.
NN. Dizem respeito à transacção a que se refere a factura em causa,
00. Estão identificados na mesma factura,
PP. São determináveis, e concretamente determinados, nas facturas em causa.
QQ. E, para além disso, enquanto descontos promocionais encontra-se devidamente identificado, na factura em causa, quanto aos produtos e respectiva quantidade a que se aplicam,
RR. Bem como se encontra devidamente estabelecido nos acordos de fornecimento o período pelo que o mesmo vigora.
SS. Não tendo assim a Recorrente preenchido o tipo contra-ordenacional previsto no artigo 3.° do Decreto-Lei n.º 370/93,
TT. E, por conseguinte, ao condenar a Recorrente pela prática do mesmo, a Sentença Recorrida violou o artigo 1.° do RGCO.
UU. Por outro lado, e ainda que assim não fosse – o que não se concede – a Recorrente interpretou o conceito de “desconto promocional” como aquele que é negociado pelas partes, para valer durante determinado período, relativamente a determinado produto e determinada quantidade e, por isso, actuou na convicção de que, face à realidade económica da sua actividade, os descontos de que beneficiou podiam ser considerados na determinação do preço de compra efectivo.
VV. O Tribunal a quo, considerou que, perante os factos alegados, haveria que analisar a questão sob o ponto de vista da consciência da ilicitude, pelo que se imponha aferir a censurabilidade do erro cometido.
WW. No entanto, a interpretação legal feita pela Recorrida tem correspondência na letra da lei e tem fundamento.
XX. Assim, o erro sobre a ilicitude não é censurável, pelo que a Recorrente, conforme determina o artigo 9.° do RGCO, actuou sem culpa, impondo-se a sua absolvição.
YY. Resulta da análise feita na Sentença Recorrida quanto à determinação da medida da coima, que o Tribunal a quo censurou o método de cálculo utilizado pela AdC na determinação da medida coima,
ZZ. Ora, a Recorrente concorda com o Tribunal a quo quando critica o método utilizado pela AdC para determinação da medida da coima.
AAA. Sucede que desse entendimento não retirou o Tribunal a quo as devidas consequências.
BBB. É que embora tenha diminuído a coima inicialmente aplicada pela AdC à Recorrente, passando de € 17.000,00 para € 9.000,00, o Tribunal a quo incorre, ainda assim, em erro, pois não fundamenta minimamente a coima que aplica a cada uma das contra-ordenações sub judice, violando assim o artigo 18.° do RGCO.
NESTES TERMOS, deve a Arguida ser absolvida da prática das contra-ordenações de venda com prejuízo e, consequentemente, ser dada sem efeito a aplicação das respectivas coimas.
Com as consequências legais, por assim ser de JUSTIÇA!
Respondeu a Exma. Procuradora da República, pugnando pela manutenção da decisão recorrida.
Neste Tribunal, a Exma. Procuradora-Geral Adjunta emitiu parecer pugnando pela rejeição total do recurso.
Cumprido o disposto no artº 417º, nº 2, do CPP, respondeu a Autoridade da Concorrência (AdC) nos termos constantes de fls. 353/356.
A arguida não respondeu.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
II – FUNDAMENTAÇÃO
1. Factos provados:
1. No dia 28 de Maio de 2009 a arguida tinha exposto para venda ao público no seu estabelecimento “L...”, sito na EN 13, 4490 …, os seguintes produtos:
- “Vinho Tinto Monte Velho, 0,751”, com preço de venda ao público de € 4,39, (com IVA incluído de 12%);
- “Óleo Fula, 1,5 Lt.”, com preço de venda ao público de € 2,04 (com IVA incluído de 12%).
2. A aquisição pela arguida do produto “Vinho Tinto Monte Velho, 0,751”, foi efectuada nos termos constantes da factura nº ...82, de 24.3.2009, emitida por PD... – …, S.A., dela constando o preço de uma caixa com 6 unidades (750m1) de € 42,54, a que acresce 12% de IVA, o desconto de 15% e o desconto de 46,9%.
3. Na parte final da referida factura pode ler-se “Sobre estes produtos incidem ainda os descontos e outras contrapartidas decorrentes de todos os contratos e acordos celebrados entre as partes nos termos do art. 3° do Dec.-Lei nº 370/93 de 29 de Outubro”.
4. A arguida e a sociedade PD... – …, S.A., celebraram um acordo regulador, válido entre 31.1.2010 até 31.1.2011, do qual consta o preço de facturação líquido do produto “Vinho Tinto Monte Velho, 0,751”, de € 7,09.
5. No acordo referido consta o preço de facturação líquido para o produto “Monte Velho” Vinho tinto regional 2007, 0,751, de € 7,09.
6. A aquisição pela arguida do produto “Óleo Fula, 1,5 Lt.”, foi efectuada nos termos constantes da factura nº 71000844322, de 27.4.2009, emitida S... Portugal - Consumer Goods, SA, dela constando o preço unitário de € 1,602, por palete de 360x1,51, e um “Desc. Op. E/L P 1.045,80”.
7. Na parte final da referida factura pode ler-se “Sobre estes produtos incidem ainda os descontos e outras contrapartidas decorrentes de todos os contratos e acordos celebrados entre as partes nos termos do art. 3° do Dec.-Lei nº 370/93 de 29 de Outubro”.
8. A arguida e a sociedade S..., S.A., celebraram um acordo regulador, válido por 12 meses, a partir de 30.6.2009 e até 30.6.2010, do qual consta o preço de facturação liquido do produto “Óleo Fula, 1,5 Lt.”, de € 4,45.
9. A arguida quis colocar à venda os produtos referidos em 1. pelo preço por que o fez, conhecendo a disposição legal que define o modo de cálculo do preço efectivo de compra.
10. No exercício de 2007 a arguida teve um volume de vendas de 1.144.782.997,39 e um resultado líquido de exercício de € 88.229.643,69.
2. Factos não provados:
1 - Os descontos referidos em 2. e 6. são descontos promocionais.
3. Em sede de fundamentação da decisão de facto consta da sentença o seguinte:
«A convicção do tribunal relativamente à matéria de facto dada como provada fundou-se na análise crítica do teor dos documentos juntos aos autos, nomeadamente o auto de noticia de fls. 9, o talão de compra de fls.10, a factura da PD... – …, S.A. de fls.18, a factura da S..., S.A. de fls. 20/21, as condições de compra de fls. 71 a 75 e 76 a 80 e prestação de contas da arguida do ano de 2008».
4. Como é sabido o âmbito do recurso é delimitado pelo teor das conclusões que o recorrente extrai da respectiva motivação (artº 412º, nº 1, do CPP, ex vi do disposto no artº 74º, nº 4, do DL nº 433/82, de 27/10, doravante designado por RGCO) e que os poderes de cognição deste Tribunal ad quem se confinam à matéria de direito (artº 75º, nº 1, do RGCO).
Com efeito, de acordo com este último normativo, “(...) a 2ª instância apenas conhecerá da matéria de direito”. Deste artigo decorre uma limitação legal do objecto do recurso a questões de direito – cfr. Simas Santos e Jorge de Sousa, “Contra-Ordenações, Anotações ao Regime Geral”, 2ª edição, pág. 433, referindo que apesar de o artº 75º deixar em aberto a possibilidade de recurso sobre matéria de facto, “neste diploma, no entanto, não se prevê, em nenhuma das suas redacções, qualquer hipótese em que se admita recurso relativo a matéria de facto”.
Deste modo, o Tribunal da Relação apenas poderá apreciar matéria de facto no âmbito do artº 410º, nº 2, do CPP, uma vez que, segundo tal preceito, mesmo nos casos em que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso à matéria de direito, o recurso pode ter como fundamentos os vícios aí referidos nas alíneas a), b) e c), desde que resultantes “do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com a regras da experiência comum”.
Ora, da leitura atenta da matéria de facto, resulta que do teor do facto dado como não provado sob o número 1, temos de considerar que não estamos perante verdadeiro facto naturalístico, entendido como ocorrência da vida real, fenómeno da natureza ou manifestação concreta dos actos dos seres vivos, susceptível de ser levado à matéria de facto dada como não provada, mas antes perante uma questão de direito.
Com efeito, como bem refere a recorrente, saber se um determinado desconto é promocional depende da concretização do conceito de desconto promocional para efeitos do artº 3º, do DL nº 370/93, de 29/10.
E tanto assim é, que o tribunal recorrido concretizou o conceito de desconto promocional nos seguintes (transcritos) termos: “Descontos promocionais são os descontos concedidos pelo fornecedor como forma de incentivar a venda do seu produto, ou seja, como modo de o promover” (pág. 6 da sentença recorrida).
E a AdC define desconto promocional nos seguintes (transcritos) termos: “desconto promocional é algo excepcional, resultando, nomeadamente, do lançamento, pelo fornecedor, de um novo produto no mercado ou de uma política comercial do mesmo fornecedor que queira esgotar o stock de tal produto e, por isso, realiza uma promoção do preço respectivo” (pág. 6 da decisão da AdC e fls. 157 dos autos).
Ou seja, em face do artº 3º, nº 3, do DL nº 370/93, de 29/10, a noção de desconto promocional é indeterminada e a sua concretização, que se faz qualificando certa situação como preenchendo ou não o conceito, é uma questão de direito.
Ora, o mencionado em 1 dos factos não provados não tem susceptibilidade para se inscrever no elenco da matéria de facto, de forma que para todos os efeitos é como se não constasse dos factos não provados.
Como assim, elimina-se o nº 1 dos factos não provados.
5. A arguida recorrente foi condenada pelo cometimento de duas contra-ordenações por venda com prejuízo.
Tendo em conta os elementos já enunciados no relatório que antecede, importa decidir se deverá ser aplicado o desconto indicado para cálculo do preço de compra efectivo de cada um dos dois artigos (“Vinho Tinto Monte Velho, 0,75/l” e “Óleo Fula, 1,5 Lt.”) que se encontravam para venda no estabelecimento comercial da arguida recorrente.
A evolução histórica poderá de alguma forma contribuir para a melhor compreensão do que pretenderá o legislador incluir nos descontos elegíveis para a definição de preço de compra efectivo.
A noção de vendas com prejuízo, entendida como prática restritiva de uma leal concorrência, surgiu com o DL nº 253/86, de 25 de Agosto para a actividade do comércio a retalho: no artigo 14° deste diploma legal proibia-se a venda ou oferta para venda de um produto por um preço inferior ao seu preço de compra efectivo acrescido dos impostos aplicáveis a essa venda.
Definindo-se por preço de compra efectivo o preço encontrado após a dedução dos descontos de qualquer natureza concedidos pelo fornecedor (nº 2).
Com o DL nº 370/93, de 29 de Outubro, mantém-se a proibição, estendendo-se o âmbito de aplicação do regime a todas as relações entre agentes económicos.
No que aqui mais nos interessa, a descrição típica passou a estabelecer que para o cálculo do preço de compra efectivo fossem considerados, não todos os descontos de qualquer natureza concedidos pelo fornecedor, mas apenas os descontos contidos na factura de venda.
Posteriormente, o DL nº 140/98, de 16 de Maio veio alterar a redacção do DL nº 370/93, de 29 de Outubro, contando-se entre os propósitos do legislador, além de estender o âmbito de proibição à venda com prejuízo ao consumidor, também o de eliminar as incertezas geradas pela redacção anterior no que respeita ao cálculo do chamado “preço de compra efectivo” (cfr. Preâmbulo).
Na nova redacção, hoje vigente, tendo em conta o disposto nos nºs 2 e 3 do artº 3° do citado DL nº 370/93, de 29 de Outubro, os descontos relevantes para o cálculo do preço de compra efectivo terão de reunir cumulativamente as seguintes características:
Em primeiro lugar, exige-se uma expressa identificação no documento. Só serão considerados os descontos que se encontrem identificados na própria factura de compra ou por remissão desta em contratos de fornecimento ou tabelas de preços; Este requisito decorre em nosso entender do texto legal (nº 2) e, porque a lei não excepciona, tem aplicação quanto a todos os descontos.
Em segundo lugar, os descontos terão de pertencer a uma de três categorias: numa previsão mais restrita a partir da revisão de 1998, são agora susceptíveis de serem considerados apenas os descontos de quantidade, os descontos financeiros e os descontos promocionais desde que, quanto a estes últimos, seja possível a identificação do produto, respectiva quantidade e período de vigência [Na interpretação do nº 3 do artº 3° do DL 370/93, de 29/10, consideramos que a ausência de uma vírgula a seguir a promocionais e a própria natureza de cada um dos tipos de descontos permitem concluir que o legislador pretendeu estabelecer a exigência de identificação de incidência quanto a produto, quantidade e tempo apenas para os chamados descontos promocionais].
Em terceiro, apenas serão considerados os descontos em que seja possível estabelecer uma relação directa com transacção em causa.
Em quarto e último lugar, os descontos terão de ser determináveis no momento da emissão da factura de compra.
Vejamos o caso concreto:
Como decorre da matéria de facto provada, a recorrente tinha para venda no seu estabelecimento “L...”, sito na EN 13, 4490 …, os seguintes produtos:
- “Vinho Tinto Monte Velho, 0,751”, com preço de venda ao público de € 4,39, (com IVA incluído de 12%);
- “Óleo Fula, 1,5 Lt.”, com preço de venda ao público de € 2,04 (com IVA incluído de 12%).
Invoca a recorrente que deverão ser considerados os dois descontos promocionais de 15% e 46,9% constantes da factura relativa ao “Vinho Tinto Monte Velho, 0,751”, e o desconto promocional, intitulado “Desc. Op. Esp. E/L” (que significa “Desconto Operação Especial Eur./litro”), no valor de € 1.045,80 constante da factura relativa ao “Óleo Fula, 1,5 Lt.”.
É manifesta a sem razão da recorrente.
Como é sabido, os descontos promocionais são concedidos pelo fornecedor como forma de incentivar a venda do seu produto ou de o promover.
Para serem atendíveis, no cálculo do preço de compra efectivo, devem ser identificáveis quanto ao produto, respectiva quantidade e período por que vão vigorar (nº 3, do artº 3º, do DL nº 370/93, de 29/10).
No caso em apreço aqueles descontos não podem ser considerados uma vez que, como bem se refere na decisão recorrida, «quanto ao produto “Vinho Tinto Monte Velho, 0,751”, o desconto consta da factura sem qualquer tipo de identificação, limitando-se a factura a referir um desconto de 15% e um desconto de 46,9%.
Esta forma de estabelecer um desconto não é aceitável e impede que o mesmo seja considerado, dado que não há um mínimo de caracterização do desconto na factura como desconto promocional, de quantidade ou financeiro.
Por outro lado, se é certo que na parte final da referida factura pode ler-se “Sobre estes produtos incidem ainda os descontos e outras contrapartidas decorrentes de todos os contratos e acordos celebrados entre as partes nos termos do art. 3° do Dec.-Lei n° 370/93 de 29 de Outubro”, do acordo regulador celebrado entre a sociedade PD... – …, S.A. e a arguida apenas consta que o mesmo é válido entre 31.1.2010 até 31.1.2011, sem sequer mencionar a existência de um desconto, mas apenas de um preço de facturação liquido.
Ora constando da factura tão só a referência a percentagens de descontos, sem qualquer explicitação, é forçoso concluir não poderem tais descontos ser considerados em sede de determinação do preço de compra efectivo por não estar minimamente caracterizada a sua natureza.
O mesmo se diga quanto ao produto “Óleo Fula, 1,5 Lt.”, pois da factura consta um “Desc. Op. E/L P 1.045,80”, cujas siglas não são, desde logo, perceptíveis, não sendo, portanto, possível aferir se tal desconto é em função da quantidade, financeiro ou promocional.
Também neste caso, na parte final da referida factura pode ler-se “Sobre estes produtos incidem ainda os descontos e outras contrapartidas decorrentes de todos os contratos e acordos celebrados entre as partes nos termos do art. 3° do Dec.-Lei n° 370/93 de 29 de Outubro”. E também do acordo entre a arguida e a sociedade S..., S.A., apenas consta que as condições de compra são válidas por 12 meses, a partir de 30.6.2009 e até 30.6.2010, sem qualquer menção a desconto mas apenas a um preço de facturação liquido de € 4,45.
Ora, se é certo que a elaboração da factura é incumbência do fornecedor, não é menos certo que à arguida cabia, ao receber as facturas, conferi-las.
Acresce que é à arguida, enquanto compradora, que cabe ter em atenção a questão da remissão da factura para acordos e contratos que contenham descontos já que os mesmos relevam para efeitos de cálculo do preço de compra efectivo, como é do seu conhecimento, e, reflexamente, para a fixação do preço de venda.
Conforme se referiu supra, esta forma de discriminar os descontos não está correcta, já que das facturas não resulta minimamente caracterizado o tipo de desconto impedindo assim a sua apreciação e conclusão quanto à sua natureza.
A tese de que não há que averiguar da natureza do desconto por o preço relevante é o preço liquido constante da factura não colhe já que na prática o mesmo implicaria que se fizesse tábua rasa do diploma legal aplicável e que regulamenta os descontos atendíveis. Com efeito, a seguir a tal tese teríamos de concluir que todo e qualquer desconto que viesse reflectido na factura seria sempre atendível, interpretação que não encontra no espírito do Dec.-Lei 370/93 qualquer correspondência.
Nos termos legais os referidos descontos apenas poderiam ser atendidos se tivessem correspondência com um desconto acordado pelas partes no Acordo Geral de Fornecimento e que fossem descontos promocionais, isto é, descontos concedidos como forma de incentivar a venda do produto e que fossem identificáveis quanto ao produto, à quantidade e ao período.
Ora nada resultou provado que permita concluir que o desconto em causa é concedido como forma de promover o produto.
Significa isto que não há, em nenhum dos descontos em causa, a necessária relação directa com a transacção objecto dos presentes autos e, por conseguinte, não podem ser considerados para cálculo do preço de compra efectivo.
Face a todo o exposto e confirmando as contas apresentadas pela AdC na decisão recorrida, no que ao produto “Vinho Tinto Monte Velho, 0,751”, respeita, constata-se que o mesmo estava a ser vendido a € 4,39, com IVA à taxa de 12%, quando o seu preço de compra efectivo foi de € 7,09, sem IVA.
Relativamente ao produto “Óleo Fula, 1,5 Lt.”, este encontrava-se exposto para venda a € 2,04, com IVA à taxa de 12%, quando o seu preço de compra efectivo foi de € 4,45, sem IVA.
Uma vez que a arguida colocou os produtos supra referidos à venda por preço inferior ao respectivo preço de compra efectivo, conclui-se que a arguida praticou as contra-ordenações que lhe são imputadas».
Trata-se de fundamentação clara e que não merece censura, nada mais cumprindo acrescentar nesta sede.
Improcede, pois, esta faceta do recurso.
6. Argumenta a recorrente que interpretou o conceito de “desconto promocional” como aquele que é negociado pelas partes, para valer durante determinado período, relativamente a determinado produto e determinada quantidade e, por isso, actuou na convicção de que, face à realidade económica da sua actividade, os descontos de que beneficiou podiam ser considerados na determinação do preço de compra efectivo. Que esta interpretação legal tem correspondência na letra da lei e tem fundamento. Assim, o erro sobre a ilicitude não é censurável, pelo que a Recorrente, conforme determina o artigo 9.° do RGCO, actuou sem culpa, impondo-se a sua absolvição (conclusões UU a XX).
A este respeito, recorde-se o que diz a sentença recorrida:
«A arguida invoca falta de consciência da ilicitude.
Está aqui em causa um erro sobre o sentido global do ilícito, isto é, há erro sobre a proibição quando o agente erra sobre o sentido global do ilícito; conhece a factualidade mas não tem conhecimento da ilicitude da sua conduta. Tal erro será censurável se a falta de consciência da ilicitude se ficou a dever a uma qualidade desvaliosa e jurídico-penalmente relevante da personalidade do agente.
Pelo contrário, se o agente, apesar daquela falta, mantém uma consciência ético-jurídica fundada numa atitude de fidelidade ou correspondência a exigências ou pontos de vista de valor juridicamente relevantes, então o erro é desculpável (Figueiredo Dias, in “O problema da consciência da ilicitude em Direito Penal”, 3ª ed., p. 341 segs.).
No caso dos autos a arguida considerou os ditos descontos por fazer uma interpretação própria da norma proibitiva.
Há, portanto, na actuação da arguida um erro sobre a lei que a levou a agir na convicção de estar a exercer um direito que erroneamente julgou existir. Será tal erro desculpável? Afigura-se-nos que não. À arguida impunha-se actuar com o cuidado a que uma “pessoa portadora duma recta consciência ético-jurídica teria, informando-se e esclarecendo-se convenientemente sobre a proibição legal” (Ac. RC de 19 de Outubro de 1983, CJ VIII, T. IV, p. 83), designadamente junto da DGCC. Ora, a interpretação feita pela arguida não encontra qualquer correspondência na letra ou no espírito da norma violada, sendo assim uma interpretação que não corresponde minimamente a um ponto de vista juridicamente relevante.
Tendo a arguida conhecimento da norma violada não é desculpável que não tenha procurado assegurar-se junto da AdC de que a interpretação que estava a dar à norma era a correcta.
Conclui-se, pois, que a arguida agiu com erro que lhe é censurável.
Assim, não está excluída a culpa.».
Lida a argumentação jurídica expendida na sentença recorrida, e que se deixou transcrita, nada mais se impõe acrescentar em sua sustentação.
Nos termos expostos, improcede este segmento do recurso.
7. Por último, entende a recorrente que a coima aplicada é excessiva e que o tribunal “a quo” não fundamentou a coima que aplica a cada uma das contra-ordenações, com o que violou o artº 18º, do RGCO.
Carece de razão a recorrente.
Com efeito, no que tange à medida da coima, consta da sentença recorrida o seguinte:
«Determinada a prática da contra-ordenação resta apenas apurar a sanção a aplicar.
As contra-ordenações praticadas pela arguida são punidas com uma coima de Esc. 500.000$00 a Esc. 3.000.000$00 (art. 5°, nº 2 al. a), do Decreto Lei nº 370/93), ou seja, € 2.493,99 a € 14.963,93.
“A determinação da medida da coima faz-se em função da gravidade da contra-ordenação, da culpa, da situação económica do agente e do benefício económico que este retirou da prática da contra-ordenação.” (art. 18° nº 1 do Decreto Lei nº 433/82 de 27/10).
A arguida agiu com dolo, pese embora o facto de ter actuado com erro sobre a ilicitude censurável.
No que concerne à situação económico-financeira da arguida provou-se que a mesma, no ano de 2008, teve um resultado líquido do exercício de € 88.229.643,69.
Por outro lado não há elementos que permitam apurar o benefício alcançado por não terem sido juntos quaisquer documentos, designadamente contabilísticos, que permitiriam apurar esse benefício.
Assim, no que concerne ao benefício económico retirado da prática da infracção, nada ficou demonstrado nos autos pelo que não poderá ser tido em consideração. Também não ficou provado que a arguida tenha antecedentes contra-ordenacionais.
As necessidades de prevenção especial são elevadas, dada a actividade a que a arguida se dedica, urgindo motivá-la ao cumprimento da lei.
Não se mostram, porém, elevadas as necessidades de prevenção geral, atenta a largueza do mercado em que se insere e a dispersão nacional de estabelecimentos de venda a retalho de todas as dimensões.
A AdC, sopesando estes critérios, elabora uma construção que parte do meio da moldura aplicável para, de seguida, determinar a coima concreta.
A arguida, bem, insurge-se contra este método de cálculo já que nada na lei permite tal construção. Com efeito, este modo de aplicação da coima é característico da AdC mas não tem acolhimento legal. Sucede que tal não implica a anulação ou nulidade da decisão recorrida, uma vez que cabe ao Tribunal, nesta sede, ajuizar se a coima concreta aplicada, independentemente do modo de determinação, é ou não adequada.
Considerando a factualidade apurada, os critérios supra elencados e atendendo a que a moldura abstracta aplicável é de € 2.493,99 e € 14.963,64, o Tribunal entende adequado fixar a medida da coima em € 6.000 por cada contra-ordenação praticada.
Efectuando o cúmulo jurídico das coimas, nos termos do disposto no artigo 19° do Dec.-Lei nº 433/82 de 27/10, condena-se a arguida na coima única de € 9.000.».
Sabido que na determinação da medida da coima deve levar-se em consideração a gravidade da contra-ordenação, a culpa, a situação económica do agente e o benefício económico que este retirou da prática da infracção, bem como dos antecedentes do infractor relativamente ao não cumprimento das disposições do presente diploma e dos seus regulamentos (artº 18º, nº 1, do RGCO) e ainda que, de acordo com o disposto no artº 71°, nº 2, do C. Penal, deverá atender-se a todas as circunstâncias que deponham a favor ou contra o agente, nenhuma censura merece, pois, o decidido, não se verificando a violação do artº 18º, do RGCO invocada pela recorrente.
III – DECISÃO
Face ao exposto, acordam os juizes da 9ª Secção deste Tribunal da Relação em:
- Conceder parcial provimento ao recurso interposto pela arguida L... & CIA, decidindo-se eliminar o nº 1 dos factos não provados;
- Manter, em tudo o mais, a sentença recorrida.
Não é devida tributação (artº 513º, nº 1, do CPP, na redacção do DL nº 34/2008, de 26/02).
Lisboa, 3 de Novembro de 2011
Relator: Carlos Benido;
Adjunto: Francisco Caramelo; |
