Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa,
I - Relatório
Partes:
B E OUTROS[1] (Requerentes/Recorridas)
E, representado em juízo pela E, SA, (Requerida/Recorrente)
Pedido
Suspensão, relativamente às Requerentes, da eficácia das chamadas de capital, efectuadas pela Sociedade Gestora em relação às unidades de participação (UP) que detêm no Requerido.
Fundamentos:
- serem titulares de unidades de participação no capital do Fundo, com o valor nominal de 25.000,00 cada[2], representando mais de 33% do capital subscrito do Fundo;
- ter a 1ª Requerente adquirido as unidades de participação subscritas pela L e pelo F com estrita observância ao Regulamento do F e demais legislação aplicável;
- ter sido comunicado (em 13.03.2013) à Sociedade Gestora, pelos Cedentes, que detêm o capital social da cessionária na sua totalidade (100%), atestando ainda a existência e validade da transmissão à luz da lei luxemburguesa, bem como a capacidade da 1ª Requerente para celebrar o negócio jurídico em causa;
- ser de 268.125.000,00 euros, o montante subscrito no Requerido pela totalidade dos respectivos participantes;
- ter sido cobrada, a título de remuneração da Sociedade Gestora do Requerido, a quantia de 20.803.000,00 euros (correspondente a 8% do capital total subscrito);
- ser de apenas 24.870.000,00 euros (correspondente a 9% do capital total subscrito pelos Participantes) o montante que o Fundo investiu, até à data, investimento realizado numa única empresa: a T, SA;
- ter o Requerido iniciado a sua actividade (Maio de 2009) num momento em que não se antecipava a crise das dívidas soberanas (embora o contexto económico mundial se mostrasse adverso em resultado da eclosão, no Verão de 2007, da crise financeira);
- a generalização e intensificação da crise económica e financeira (colapso do financiamento privado internacional que determinou o pedido de assistência financeira (em Maio de 2011 foi celebrado o Programa de Ajustamento Económico entre a República Portuguesa e a Comissão Europeia, o Fundo Monetário Internacional e o Banco Central Europeu) faz temer os investidores no Fundo quanto à rentabilidade do mesmo e à oportunidade de realização de investimentos adicionais;
- terem os Requerentes (e a maioria de outros investidores) manifestado, infrutiferamente, essas preocupações à Sociedade Gestora, insistindo na necessidade de reajustamento dos termos do Regulamento, de forma a assegurar a sua consonância às circunstâncias vividas pelo país;
- ter a sociedade gestora do Fundo ignorado os pedidos e preocupações dos investidores, mostrando-se insensível ao risco do retorno do investimento realizado e dos investimentos a realizar, designadamente pelo risco acrescido de, para alguns investidores no Fundo, tais investimentos se tornarem demasiados onerosos face às novas regras prudenciais[3] a que já se encontram (ou passarão, a curto prazo) a estar sujeitos.
- ter a maioria dos titulares de participações no Fundo (75,7%) reiterado o entendimento (na sequência de uma conferência telefónica realizada) de que o Fundo, tal como se encontra definido, deixou de ser viável, por já não se encontrarem reunidos os fundamentos que levaram à sua constituição, impondo-se a tomada de medidas conducentes à protecção do Fundo e dos interesses dos seus Participantes, particularmente, a redução do seu capital ou, in extremis, a liquidação do Fundo.
- ter a sociedade gestora persistido em não querer discutir a reestruturação (ou liquidação) do Fundo, atitude que se mostra evidenciada ao não contemplar tal matéria na ordem de trabalhos da última assembleia geral de participantes (ocorrida em 17-04-2013), contrariamente ao pedido expresso dos titulares da esmagadora maioria do capital do Fundo, reiterando o propósito de manter a estratégia de investimento, pelo menos até Dezembro do corrente ano (os representantes da Sociedade Gestora afirmaram nessa assembleia que, após terem encetado conversações com alguns dos participantes, designadamente com os portugueses, haviam chegado a um “entendimento” nesse sentido).
- Na sequência da estratégia por parte da Sociedade Gestora (ignorar em absoluto a pretensão e os interesses dos Participantes e manter em actividade um Fundo que parece apenas servir os interesses da Sociedade Gestora, continuando a cobrar a respectiva comissão de gestão num valor que, até ao momento quase, ultrapassou o valor efectivamente investido) foram realizadas novas chamadas de capital (em 19 de Março de 2013, para 1,734% do capital subscrito, destinada a possibilitar a expansão nacional e internacional do Grupo T; em 9 de Abril de 2013, para 1% do capital subscrito, a título de pagamento da comissão de gestão do 2.º semestre de 2013; em 29 de Abril de 2013, para 13,05% do capital subscrito, com vista à aquisição de uma participação maioritária na sociedade E);
- não terem os Requerentes (nem os Cedentes, que já não são Participantes no Fundo) procedido ao pagamento dos montantes reclamados em sede de “chamadas de capital” por as entenderem totalmente infundadas;
- existirem indícios de que a Sociedade Gestora tem violado o princípio de dedicação exclusiva a que se obrigou com o lançamento do Fundo (a violação da cláusula do “Homem-Chave”, conforme previsto no seu artigo 13.º, terá, entre outras consequências, a suspensão dos novos investimentos, dos investimentos adicionais e desinvestimentos em curso relativamente aos quais não tenham sido celebrados acordos vinculativos prévios à verificação do Caso de Homem-Chave - n.º 2, alínea a)).
Concluem no sentido de que o circunstancialismo descrito lhes confere o direito à resolução do contrato ou à modificação dos seus termos segundo juízos de equidade, ao abrigo do disposto no artigo 437.º, do Código Civil, podendo ainda conduzir à configuração de justa causa para a destituição da Sociedade Gestora, nos termos previstos no artigo 14.º, do Regulamento. Para tal efeito, isto é, para poderem desencadear tais mecanismos, consideram as Requerentes, que se mostra necessário que se mantenham no pleno exercício dos direitos que lhe são conferidos como Participantes, maxime no art. 25º do Regulamento. Nessa medida e segundo as Requerentes, importa que as “chamadas de capital” não as possam vincular, por forma a não se lhes aplicar as consequências da falta de pagamento previstas na lei no actual Regulamento.
Em oposição[4] o Requerido defende a inexistência dos pressupostos para o decretamento da providência, excepcionando ainda a ilegitimidade (activa e passiva) das partes.
Alegou essencialmente:
- Os Participantes de um Fundo da natureza do Requerido não são sócios, mas terceiros que arriscam património, colocando-o num fundo em comum com outros investidores;
- Atenta a natureza e a estrutura legal dos fundos de capital de risco (actividade regulada e sendo o fundo de duração limitada), ao invés do que acontece com as sociedades, a actuação da entidade gestora mostra-se salvaguardada da interferência dos participantes, excepto em situações muito excepcionais;
- O Ex foi criado, num momento de crise económica (em Março de 2009), após o colapso do mercado imobiliário e do mercado financeiro;
- A Ex está neste momento em fase de investimento do seu fundo Ex III, que detém ainda mais de €200.000.000,00 por investir em empresas portuguesas com potencial de crescimento;
- A Requerente (a B) nunca poderia accionar os mecanismos previstos no Regulamento de Gestão, não só porque não é titular das unidades de participação (por não terem sido validamente transmitidas), como não houve qualquer violação de deveres por parte da Sociedade Gestora e os propósitos que pretende atingir impõem desde logo uma arbitragem prévia e uma deliberação por mais de 50% das UPs;
- Por outro lado, caso a providência cautelar fosse decretada, criar-se-ia uma situação de privilégio injustificado para a Requerente, pois esta ficaria isenta de aportar capital e beneficiaria do esforço do investimento dos restantes Participantes;
- Por princípio, a aquisição da qualidade de participante não é livre. Além disso, também é fundamental a capacidade do investidor aportar fundos para cumprir as suas obrigações, circunstância que a Requerente não conseguiu ainda comprovar (“proof of funds”).
- A L não procedeu, como se impunha, pois ao ceder as suas participações à Requerente caber-lhe-ia comprovar a relação que invoca, de acordo com o direito do Luxemburgo, designadamente esclarecendo quais os direitos e obrigações que detém sobre a B, enquanto entidade controladora;
- Tais esclarecimentos são considerados essenciais pela Ex, uma vez que a B é uma sociedade de responsabilidade limitada, constituída com capital social de 12.500,00 €, que se mostra insuficiente para fazer face às chamadas de capital a que se obrigaria caso fosse a legítima adquirente das UPs em causa.
- As chamadas de capital consubstanciam decisões da Sociedade Gestora (primado da autonomia da sociedade gestora).
- Face à conjuntura macroeconómica, a Ex optou, deliberadamente e de modo a proteger os interesses dos seus investidores, por não investir em 2011.
- Para além disso, caso estivesse a actuar contra os interesses dos seus investidores, a sociedade gestora poderia já ter realizado diversas aquisições, não o tendo feito por se encontrar a agir no melhor interesse dos participantes, por entender que o preço não era o adequado e não correspondia à sua valorização do negócio.
- Antecipa-se que Portugal regresse à trajectória de crescimento no final de 2013 e que consolide este caminho em 2014.
- O Ex poderá ainda vir a utilizar a totalidade do capital subscrito, senão mais [11% (investimento T) + 28% (investimento permitido em 2013) + 30% (investimento permitido em 2014) + 15% (realização de add-ons) +18% (comissão de gestão) = 102%].
- A concentração dos investimentos do Ex na parte final do período de investimento irá beneficiar da recuperação da economia que se antecipa, a qual habitualmente tem coincidido com os melhores desempenhos dos fundos de private equity.
- Durante o período de investimento, a comissão de gestão é estabelecida e calculada de modo totalmente independente da quantidade ou do montante concretamente investido pelo Explorer III.
- A Ex foi seleccionada em 2012 para promover o lançamento do D Portugal Real Estate Fund. O D é um veículo especializado na recuperação de activos turísticos em distress, que assume controlo da gestão através da aquisição de capital, da conversão de dívida em capital ou da tomada de posse dos activos, quer no âmbito de um processo negocial ou de um processo judicial.
- Neste âmbito, a Ex presta assessoria ao Fundo D, pelo que se trata de uma matéria abrangida pela administração da Ex, não sendo por isso verdadeiro que tenha havido qualquer caso “homem-chave”, nos termos do artigo 13.º do Regulamento de Gestão.
- A entender-se a Requerente, putativamente titular das UPs, caso não tivesse de aportar o capital, como lhe competiria, contribuiria para a descapitalização real do Explorer III, e perturbaria o programa de investimentos em curso.
- Tais investimentos mostram-se essenciais para alcançar com sucesso os objectivos do Fundo e consequentemente acautelar o interesse colectivo dos investidores. Ocorre, nessa medida, clara desproporcionalidade entre o alegado benefício da providência requerida e o prejuízo, irreparável ou de difícil reparação que, se fosse decretada, a mesma causaria.
Decisão
Julgou procedente o procedimento cautelar, tendo declarado “suspensas em relação a todos os Requerentes (da presente e da acção apensa), a eficácia das chamadas de capital efectuadas em 22.04.13 pela Sociedade Gestora do F– …, ora Requerido (feitas, no caso da Requerente B S.à.r.l., através das notificações dirigidas à Sociedade L e ao Fundo F”.
Deferindo a pretensão da Requerente B, foi a decisão rectificada por despacho de 24 de Março de 2014 pelo que, onde se lê “chamadas de capital efectuadas em 22.04.13” passou a ler-se “chamadas de capital efectuadas em 19.03.13; 09.04.13 e 22.04.13 – esta última renovada em 29.04.14”.
Conclusões da apelação
A) O presente recurso tem por objecto a Sentença proferida em 12 de Abril de 2014, pela .. Vara Cível de .., na parte em que decidiu julgar “procedente o presente Procedimento Cautelar” e, consequentemente, declarar “suspensa em relação a todos os requerentes (da presente acção e da apensa), a eficácia das chamadas de capital efectuadas em 22.04.13 pela Sociedade Gestora do Fundo Ex”;
B) Por despacho de 24 de Março de 2014, a sentença foi alvo de rectificação do alegado lapso material: onde se lê “chamadas de capital efectuadas em 22.04.13” passou a ler-se “chamadas de capital efectuadas em 19.03.13; 09.04.13 e 22.04.13 – esta última renovada em 29.04.14”;
C) O Recorrente não se conforma com a decisão recorrida, nem com a alegada rectificação, que entende ilegal, considerando que o Tribunal a quo adoptou uma incorrecta interpretação das normas aplicáveis ao presente caso;
D) As chamadas de capital em causa nos presentes autos, cuja suspensão foi requerida, são as seguintes: 19.03.2013, 09.04.2013 e 22.04.2013 (substituída pela de 29.04.2013);
E) O Tribunal apenas decretou a suspensão da eficácia das chamadas de capital dos requerentes da providência cautelar efectuadas em 22.04.2013, a partir do dia 13 de Março de 2014 e em 19 de Março de 2013, os investidores Recorridos vieram requerer a rectificação da sentença no sentido de a mesma se referir às chamadas de capital de 19.03.2013, de 09.04.2013 e de 22.04.2013, substituída pela de 29.04.2013;
F) Apesar de se tratar de um erro de julgamento, e não de um lapso material, o Tribunal rectificou ilegalmente a sentença e a prova de que não se trata de um lapso material é o facto de na fundamentação de direito da própria sentença constar “Uma das causas de pedir que os requerentes formulam consiste, como vimos, na actuação alegadamente ilícita da Sociedade Gestora do Fundo ora requerido, consubstanciada no que entendem ser estratégia daquela em ignorar as pretensões e interesses dos Participantes. Estratégia que os Requerentes consideram ter expressão nas chamadas de capital de finais de Abril de 2013. (…) Sustentam os Requerentes, em suma, que a aludida ilicitude deflui da recusa da Sociedade Gestora em levar a discussão acerca da reestruturação ou mesmo ou mesmo liquidação do Fundo à Assembleia Geral de 17.04.2013 (…)” [sublinhado no texto original];
G) Ou seja, de acordo com este raciocínio, é inequívoco que a decisão não abrangia as chamadas de capital de 19.03.2013 e de 09.04.2013, anteriores à referida Assembleia Geral de 17.04.2013;
H) Relativamente à chamada de capital de 29.04.2013, não é sustentável que se trate de um mero erro de escrita, uma vez que os Recorridos pretenderam atacar nos articulados, embora não identifiquem quais as chamadas de capital que pretendiam atacar no pedido, a chamada de capital de 22.04.2013. Alegaram, nos mesmos articulados, que a chamada de capital de 29.04.2013, era apenas uma renovação da de 22.04.2013. Assim, constitui entendimento juridicamente plausível que o que releva é a impugnação da chamada de capital original, a de 22.04.2013. Logo, não se pode entender que a não alusão pelo Tribunal a quo à chamada de capital de 29.04.2013, constitua um mero lapso de escrita.
I) De acordo com a Doutrina e a Jurisprudência citadas, os erros, lapsos ou inexactidões materiais, cuja rectificação é consentida, só se verificam quando se escreveu coisa diversa do que se quis escrever, quando o teor da decisão não coincide com o que se tinha em mente escrever, podendo acontecer que se tenha omitido o que se quis consignar ou que se verifique manifesto lapso no que se consignou, isto é, quando seja manifesto que as palavras traíram a intenção do julgador ou que este, por lapso, disse coisa diversa do que tinha em mente;
J) Assim, como parece evidente, estão fora da possibilidade de rectificação os erros ou inexactidões intelectuais verificados no processo interno de formação do juízo expresso na decisão. Na verdade, conforme se julgou no citado acórdão de 23 de Fevereiro de 1962, "os erros materiais a que alude o artigo 667 do Código de Processo Civil abrangem as inexactidões que respeitem exclusivamente a expressão material da decisão, opondo-se-lhes os erros ou inexactidões que se verificam no processo interno de formação do juízo expresso na decisão";
K) Significa isto que só podem ser objecto de rectificação os erros meramente materiais, e não os erros de julgamento. Para se saber se o erro que foi cometido e, ou não, meramente material e, pois, rectificável nos termos do artigo 667, n. 1, do Código de Processo Civil, há, efectivamente, que indagar e verificar qual foi a vontade real, a intenção do julgador, o que e que este tinha em mente, para depois se fazer o confronto com o que se consignou na sentença, com a vontade ou intenção que ai foi declarada, e tirar disso as devidas conclusões. (acórdão de 29.05.1991, no processo n.º 078981, disponível em www.dgsi.pt);
L) De tudo o exposto resulta que a sentença, proferida em 17 de Março de 2014, não enferma de qualquer lapso material susceptível de rectificação, nos termos do disposto no artigo 667.º do CPC, pelo que, por ter havido violação deste preceito, deve o despacho de rectificação ser considerado nulo, nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 201.º, 203.º e 205.º, n.º 3, do CPC, com as legais consequências;
M) O Tribunal a quo não considerou provado, como se referiu, que as preocupações referidas pelos ora Recorridos fossem sufragadas por 75% do capital, mas optou pelo conceito cerca da maioria do capital, que é vago e insuficiente para sustentar a decisão ora recorrida;
N) Por outro lado, não pode o Tribunal a quo fundamentar a sua decisão numa mera suposição: muito provavelmente, as chamadas de capital não viriam a ter lugar. Outro conceito vago e insuficiente, quando é certo que os factos desmentiram esta suposição: chamadas estas que foram integralmente cumpridas por mais de metade dos participantes do Fundo, incluindo os bancos portugueses.
O) Da matéria de facto apurada e ora transcrita, em especial no que respeita às três comunicações enviadas pelos participantes nas datas de 13 de Dezembro de 2012, 14 de Março de 2013 e 11 e Abril de 2013, concluiu o Tribunal a quo que, “desde Dezembro de 2012, que a Sociedade Gestora sabia que perto ou até mais de 50% dos Participantes pretendia a convocação de uma Assembleia Geral para aprovação da constituição de Comissão de Investimentos e para discutir as novas chamadas de capital;
P) Em nenhuma das comunicações, nem na de 13 de Dezembro de 2012 nem na de 14 de Março de 2013, é solicitada a convocação da Assembleia de Participantes para a redução ou liquidação do Fundo. Tal matéria é apenas abordada na comunicação, efectuada por email, em 11 de Abril de 2013, seis dias antes da assembleia convocada com mais de um mês de antecedência.
Q) A referida comunicação de 11 de Abril sempre seria extemporânea, pois a referida Assembleia de Participantes foi convocada no dia 15 de Março de 2013;
R) Foi, assim, violado o artigo 378.º do Código das Sociedades Comerciais
S) Andou mal o Tribunal a quo ao considerar que ao “sobrevalorizar determinados interesses em detrimento de outros que participantes detentores de cerca da maioria do capital lhe vinham veiculando deste Dezembro de 2012 (…) a Sociedade Gestora pretendeu obstar a que, na Assembleia de 17.04.13, fosse exercida a faculdade prevista no art. 2º, nº2, do Regulamento. A saber, a de deliberar a liquidação do Fundo com os votos de 51% do capital. Deste modo, não agiu no interesse exclusivo dos participantes. Não apresentou propostas, não convocou a dita Assembleia Geral nem esteve nesta, orientada exclusivamente para os legítimos interesses dos Participantes. Violou, por isso, norma regulamentar (art. 12º, nº3, do Regulamento)”.
T) De acordo com o artigo 2.º, n.º 2, do Regulamento de Gestão: “Os investidores que detenham pelo menos 51% do capital do Fundo poderão deliberar, sob proposta da Sociedade Gestora, a liquidação e partilha antecipada do Fundo ou ainda a prorrogação do período de duração do mesmo por um máximo de dois períodos suplementares de até um ano, cada, para permitir a conclusão de desinvestimentos”
[sublinhado nosso];
U) Nos termos do disposto no artigo 32.º, n.º 3, do Decreto-Lei n.º 375/2007: “As reduções de capital do F cujas condições não decorram directamente da lei e que não se encontrem previstas no respectivo regulamento de gestão dependem de deliberação da assembleia de participantes tomada, sob proposta da entidade gestora, por maioria de, pelo menos, dois terços dos votos emitidos” [sublinhado nosso];
V) Resulta clara e inequivocamente da citada disposição do Regulamento e da citada norma legal, que, quer a redução quer a liquidação dependem de uma proposta dessa mesma sociedade;
W) O Tribunal a quo, ao decidir como decidiu, configurou o artigo 2.º n.º 2 do Regulamento de Gestão como uma cláusula de livre rescisão unilateral da maioria simples dos participantes. Com efeito, no final do dia, o Tribunal a quo entendeu que bastava a maioria querer, sem qualquer justificação, para colocar um termo ao fundo. Esta tese, completamente desprovida de respaldo legal, reitere-se, levaria a que, por exemplo, se 51% dos participantes quisesse comprar casas de férias na Jamaica em vez de continuar a investir em capital de risco, pudesse acabar com o fundo de um dia para o outro, ao arrepio das obrigações de entrada de capital a que legalmente se vinculou, o que, consequentemente, provocaria a interrupção dos investimentos dos restantes 49% dos participantes. Além deste entendimento (o do Tribunal a quo) violar os mais rudimentares princípios que regem o direito dos contratos (artigo 406.º do Código Civil), se o mesmo vingasse, destruiria, obviamente, a actividade de capital de risco;
X) Do n.º 3 do artigo 12.º do Regulamento resulta claramente que é uma competência, e não um dever, da Sociedade Gestora definir os interesses dos participantes e que as actividades que constam das várias alíneas desse número cabem na referida competência;
Y) A lei confere inequivocamente o encargo de procurar e definir os interesses dos participantes à Sociedade Gestora. Se assim não fosse, um escrutínio meramente democrático dos participantes poderia levar a situações aberrantes como a do exemplo que acima se ofereceu;
Z) Além do mais não se consegue alcançar qual o fundamento em que o Tribunal a quo se baseia para afirmar que foram subvalorizados uns interesses em detrimento de outros. O que os factos demonstraram foi que os interesses de todos foram prosseguidos pela Sociedade Gestora, uma vez que os investimentos foram retomados e o Fundo encontra-se de boa saúde, tendo as contas de 2013 sido aprovadas;
AA) A solução encontrada pelo Tribunal a quo, além de totalmente ilegal como se demonstrou, é que confere um tratamento de privilégio, completamente injustificado e violador das obrigações assumidas, a alguns dos participantes, os ora Recorridos. Pois decreta que as chamadas de capital não produzam efeitos relativamente a eles, mas produzam efeitos relativamente aos demais participantes que continuaram e continuam a cumprir. Muito embora, obviamente, esta decisão judicial só produza efeitos para o futuro e, portanto, os efeitos já produzidos mantêm-se na ordem jurídica, a verdade é que esta decisão configura uma exoneração dos ora Recorridos relativamente às obrigações que assumiram, o que representa um tratamento de favor, que discrimina os restantes participantes;
BB) Por outro lado, como já se disse, os investidores, que não são sócios da Sociedade Gestora, mas sim Participantes do fundo que apenas de modo muito restritivo podem exercer direitos contra a Sociedade Gestora;
CC) No seguimento do que ficou dito resulta que nem a Sociedade Gestora violou quaisquer deveres, nem os Participantes tinham legitimidade para propor a introdução de quaisquer assuntos na ordem de trabalhos;
DD) Pelo contrário, o Tribunal a quo foi quem violou grosseiramente o disposto nos artigos 2.º, n.º 2, 12.º, n.º 3, do Regulamento de Gestão, artigo 32.º, n.º 3, do Decreto-Lei n.º 375/2007, de 8 de Novembro, bem como o artigo 406.º do Código Civil.
EE) Refere ainda o Tribunal a quo que os ora Recorridos sustentam que é legítimo não terem cumprido as chamadas de capital, uma vez que a sociedade gestora também não cumpriu, por seu turno, o dever de levar à Assembleia Geral os apontados temas. E que a citada pretensão subsume-se à previsão do artigo 428º do Código Civil que regula a excepção de não cumprimento dos contratos no caso de não existirem prazos certos para cumprimento das obrigações nos contratos bilaterais. Instituto que a jurisprudência admite que se aplica igualmente ao contraente não faltoso que deva cumprir em segundo lugar caso a contraparte incumpra;
FF) Em primeiro lugar, como já vimos, a Sociedade Gestora não tem o dever mas a competência de propor a redução ou a liquidação antecipada do fundo, pelo que cai por terra este entendimento do Tribunal a quo. Em segundo lugar, se este entendimento estivesse correcto, não se alcança por que motivo esta excepção de não cumprimento apenas beneficiaria os ora Recorridos. Em terceiro lugar e por último, nos termos do artigo 428.º do Código Civil, para que opere a excepção de não cumprimento, é necessário que se verifique um sinalagma entre a prestação cujo cumprimento se pretende recusar e a prestação que não é cumprida pelo outro contraente e que as prestações correspectivas tenham de ser cumpridas no mesmo prazo. É bom de ver que nenhum destes requisitos legais se encontra preenchido no caso sub judice. Efectivamente, não existe qualquer sinalagma entre o alegado dever de convocar assembleias de participantes para reduzir ou liquidar antecipadamente o fundo e o dever dos participantes pagarem as chamadas de capital a que se obrigaram. O sinalagma consiste em uma prestação ser a razão de ser da outra. Com o devido respeito, é um absurdo jurídico configurar o alegado dever de convocar as assembleias de participantes para reduzir ou liquidar os fundos como a razão de ser do pagamento das chamadas de capital: é evidente que uma coisa não tem nada a ver com a outra e, muito menos, constitui a respectiva razão de ser. Por outro lado, estas prestações aqui em causa, até porque não têm nada a ver uma com a outra, têm prazos distintos (o que é ainda mais notório relativamente às chamadas de capital anteriores à Assembleia de Participantes de 17 de Abril de 2013). É assim inequívoco que os requisitos do artigo 428.º não se encontram preenchidos;
GG) O tribunal a quo violou, assim, o artigo 428.º do Código Civil;
HH) Estatui o n.º 1 do artigo 10.º do Regulamento de Gestão a regra de que “A transmissão a qualquer título das unidades de participação depende do consentimento do Conselho de Administração da Sociedade Gestora.” E o n.º 3 do mesmo artigo que a Sociedade Gestora “(…) deverá pronunciar-se no prazo de 60 dias (…)”;
II) Por via desta regra, pretende-se defender que esta relação de confiança não deixe de existir por força da transmissão. Por isso, a excepção só se poderá verificar nos casos em que não só se invoque que a transmissão de UPs é feita para entidades “afiliadas ou entidades em relação de controlo ou de grupo ”, como se prove a sua existência, “de acordo com a lei do transmitente, à sociedade gestora”;
JJ) A transmissão das UPs foi feita não por um transmitente, mas por dois, o F e L, que, para poderem beneficiar da excepção prevista no referido artigo 10.º, n.º 6, do Regulamento de Gestão deveriam ter demonstrado a sua qualidade e que a B era sua “filial” ou “entidade em relação de controlo ou de grupo”;
KK) Mas não prestaram à Ex esclarecimentos sobre os fundos a utilizar pela B para vir a cumprir as obrigações de entrada, esclarecimentos considerados essenciais pela Ex perante o facto de se tratar de uma sociedade de responsabilidade limitada, constituída com capital social de € 12.500,00, objectivamente insuficiente para fazer face às chamadas de capital a que se obrigaria caso fosse a legítima adquirente das UPs em causa;
LL) Recorde-se que a B foi constituída no dia 13 de Março de 2013, pelo que não estava, como não está, esclarecida, assegurada e garantida, nomeadamente através da supervisão, a proveniência legítima dos fundos, ou mesmo a existência de tais fundos, em termos equiparáveis aos exigidos pela legislação portuguesa;
MM) E ainda que existisse o direito de alienar as UPs à B sem o consentimento da Ex, sempre se pode invocar que tal direito estaria a ser exercido de forma abusiva, com fins proibidos e excedendo os limites da boa fé;
NN) O Tribunal a quo violou, assim, o disposto no artigo 10.º, n.º 1, do Regulamento de Gestão e o artigo 334º do Código Civil, e a alegada transmissão das UPs é, nos termos do disposto no artigo 294.º do Código Civil, nula.
Com as conclusões a Recorrente juntou um documento.
Contra alegações (conclusões)
A) As alegações do Recorrente improcedem integralmente, sendo destituídas de fundamento legal e constituindo mesmo mais um exemplo de como o Recorrente persiste em actuar à margem da lei e do Direito, não tendo sido por acaso que o próprio Tribunal “a quo” teceu considerações particularmente duras sobre a conduta do Recorrente.
B) O Recorrente efectua uma interpretação redutora e descontextualizada da Sentença e dos respectivos fundamentos quando alega que o Tribunal “a quo” não poderia ter feito uso do art.667.º do CPC, uma vez que no presente caso não estaríamos, pretensamente, perante um “lapso material” na Sentença, mas sim perante um “erro de julgamento”.
C) Atendendo ao Requerimento Inicial, à factualidade considerada indiciariamente provada, à lógica e ao raciocínio seguido pelo Tribunal, é patente que a decisão proferida pelo Tribunal “a quo” abrangia as chamadas de capital de 19.03.2013, 09.04.2013 e 17.04.2013.
D) A questão da recusa em levar à discussão a redução / liquidação antecipada do Fundo à Assembleia de 17.04.2013 representa o culminar do incumprimento dos deveres da Sociedade Gestora que já se arrastava há diversos meses através de um comportamento omissivo, displicente e negligente para com os Participantes do Fundo.
E) A chamada de capital de 29 de Abril de 2013 corresponde a uma simples renovação da chamada de 22 de Abril de 2013 (destinada à realização de um investimento na sociedade E) referida pelo Tribunal “a quo” no segmento decisório.
F) A aludida chamada de capital teve que ser renovada, uma vez que a primeira comunicação de 22.04.2013 não cumpria os requisitos de fundamentação e justificação da decisão de investimento exigidos pelo art. 5.º, n.º 3 do Regulamento de Gestão do Fundo, em virtude de uma omissão da própria Sociedade Gestora.
G) A vontade da Exma. Senhora Juíza foi clara no sentido de que a sua decisão abrangia as quatro chamadas de capital supra mencionadas, sendo que tal resulta dos fundamentos e do pedido deduzido pelos Requerentes, da factualidade considerada indiciariamente provada, dos fundamentos, da lógica e do raciocínio da decisão proferida pelo Tribunal “a quo”, e por fim, do facto de a Sentença ter sido “Procedente” e não “Parcialmente Procedente”.
H) Não existe qualquer “erro de julgamento”, uma vez que não ocorreu qualquer erro no processo interno de formação da vontade do Julgador.
I) A Exma. Senhora Juíza simplesmente exprimiu-se de uma forma diferente daquela que efectivamente pretendia, o que resultou em que uma parte do teor da decisão não coincidisse exactamente com o seu pensamento, o que é perfeitamente compreensível atenta a extensa fundamentação e motivação da Sentença proferida.
J) De resto, a identificação das chamadas de capital que o Recorrente agora vem questionar em sede de recurso, sempre foi pacífica entre as partes ao longo do processo.
K) As alegações do Recorrente respeitantes à matéria da violação dos deveres de gestão são ilustrativas a interpretação distorcida que o mesmo faz da lei, do Regulamento, dos seus deveres e dos direitos dos Participantes.
L) Do quadro factual atinente a esta matéria é notório que existia uma forte preocupação por parte dos investidores relativamente aos pressupostos de constituição e à viabilidade do Fundo em causa, emergente da atípica degradação económica e financeira que se assistia, a qual já vinha a ser veiculada à Sociedade Gestora há vários meses.
M) Os Recorridos simplesmente pretendiam aquilo que já vinham a comunicar há diversos meses, apelando à discussão de propostas de solução para a grave situação que o Fundo atravessava, esperando que a Sociedade Gestora agisse tendo em conta os interesses dos Participantes, conforme lhe é legalmente exigível.
N) Contudo, a Sociedade Gestora, recusou-se a considerar as preocupações dos Participantes e a discutir tais temas em sede própria, optando por seguir uma postura “cega” no sentido de exigir fundos aos Recorridos e realizar chamadas de capital, que sublinhe-se, visavam pretensos novos investimentos que nem sequer chegaram a concretizar-se.
O) Se é apenas da competência da Sociedade Gestora o poder de propor à deliberação da Assembleia de Participantes a liquidação, a partilha antecipada, a prorrogação ou a redução do Fundo, então, por uma questão de lógica, não faz qualquer sentido argumentar que uma proposta efectuada pelos Participantes com vista à discussão e deliberação de tais matérias seria “extemporânea”.
P) Os Recorridos não questionam que a gestão do Fundo deve ser efectuada de forma independente pela Sociedade Gestora, sem a interferência de terceiros, nos termos do art. 12.º, n.º 2 do Regulamento.
Q) Sucede que, tal competência de administração do Fundo consubstancia um verdadeiro “poder-dever”, que não é livre e constitui o objecto de um dever de gestão que a sociedade gestora assume mediante celebração do contrato de administração com os Participantes.
R) O art. 12º, n.º 3 do Regulamento – que espelha o artigo 12º, do DL 375/2007, de 8 de Novembro – determina que a Sociedade Gestora tem o dever de actuar “por conta dos Participantes e no interesse exclusivo destes, competindo-lhe praticar todos os actos e operações necessários ou convenientes à boa administração do Fundo, de acordo com critérios de elevada diligência e competência profissional”.
S) A Sociedade Gestora deve assim agir, no exercício da gestão do Fundo, de acordo com elevados níveis de diligência e competência profissional, em prol do exclusivo interesse dos Participantes que são titulares de expectativas creditórias dirigidas aos resultados da gestão, estando ainda adstrita a rigorosos deveres de fidúcia, cuidado, segredo profissional, boa-fé, lealdade, transparência, tratamento equitativo dos Participantes, informação e prestação de contas.
T) O “interesse dos Participantes” constitui o critério principal da determinação da conduta devida pela Sociedade Gestora e do exercício das respectivas competências, tendo o Tribunal “a quo” considerado correctamente que tal interesse não foi devidamente considerado.
U) O entendimento expresso do Recorrente no sentido de que “Do n.º 3 do artigo 12.º do Regulamento resulta claramente que é uma competência, e não um dever, da Sociedade Gestora definir os interesses dos Participantes e que as actividades que constam das várias alíneas desse número cabem na referida competência” não faz qualquer sentido e é, per si, bastante revelador das razões subjacentes às constantes violações dos deveres que incumbem à Sociedade Gestora.
V) Conforme determina o próprio texto do art.º 12.º, n.º 3, todas as competências previstas nas respectivas alíneas enquadram-se precisamente no supra referido “Poder-Dever” que incide sobre a sociedade gestora, e nessa medida devem ser exercidas “por conta dos Participantes e no exclusivo interesse destes”.
W) A comparação que a Sociedade Gestora efectua das preocupações dos Participantes com o facto de “quererem comprar casas de férias na Jamaica” é despicienda e exemplificativa da postura arrogante e desligada do Recorrente.
X) Recorde-se que a conduta da Sociedade Gestora levou a que, actualmente, os Participantes detentores de nada menos do que 47,9% do capital do Fundo optassem por não corresponder aos pagamentos solicitados - algo que configura uma situação absolutamente anómala no âmbito da operacionalidade de um fundo de investimento e que é reveladora da forma como têm sido conduzidos os destinos do Ex.
Y) Os valores investidos durante os primeiros três anos e meio de vida do Fundo são praticamente iguais aos valores cobrados a título de remuneração da Sociedade Gestora aos Participantes.
Z) Os aqui Recorridos e Participantes no Fundo perderam totalmente a confiança na Sociedade Gestora - pressuposto absolutamente basilar para o bom funcionamento da respectiva relação contratual.
AA) O documento junto pelo Recorrente tem uma data anterior ao encerramento da discussão em 1.ª instância, sendo que não é apresentada sequer qualquer justificação para a apresentação tardia, não estando assim preenchidos os requisitos de admissão constantes dos arts. 425.º e 651.º, n.º 1 do CPC.
BB) Não existe qualquer tratamento de privilégio, porquanto o Tribunal “a quo” decidiu que as chamadas de capital em causa no presente processo foram efectuadas sob a égide do incumprimento, sendo assim os Recorridos simplesmente restituídos na sua qualidade de Participantes que lhes tinha sido ilicitamente retirada pelo Recorrente.
CC) Os Recorridos não poderiam sequer fazer uso dos mecanismos plasmados nos arts. 13.º (“Homem-Chave”) e 14.º (“Afastamento da Sociedade Gestora”) do Regulamento, precisamente porque a Sociedade Gestora declarou (ilicitamente) como perdidas a favor do Fundo as UPs detidas pelos Recorridos, suspendendo assim todos os direitos que lhes assistem enquanto Participantes, incluindo estes.
DD) O Recorrente efectua uma interpretação desacertada e redutora da aplicação que o Tribunal “a quo” efectua da figura da “Excepção de Não Cumprimento” (art. 428.º do CC) ao presente caso, sendo que este instituto pode ser aplicado tanto no campo civilístico, como em outros domínios do Direito.
EE) O sinalagma inerente à excepção de não cumprimento do contrato deve ser aqui interpretado e aplicado de modo a que seja exigível um cumprimento recíproco e simultâneo do conjunto de deveres que incumbem à Sociedade Gestora emergentes do Regulamento do Fundo e da lei, e também, do conjunto de deveres que incidem sobre os Participantes.
FF) Sendo que uma parte não deve ser compelida a cumprir deveres contratuais, enquanto a outra não cumprir os seus.
GG) Subsequentemente à Sentença proferida pelo Tribunal “a quo” ocorreram eventos perpetrados pela Sociedade Gestora, que têm relevância para os presentes autos, na medida em que consubstanciam reiteradas violações dos respectivos deveres regulamentares e legais de gestão, pelo que cumpre juntar os respectivos documentos.
HH) O Recorrente enviou uma carta aos demais Participantes do Fundo, que alegadamente visava “esclarecer” os mesmos sobre o teor e significado da Sentença proferida, mas que na verdade, ocultava o verdadeiro sentido da decisão, nomeadamente, que o Tribunal “a quo” considerou que resultou indiciariamente provada a ocorrência de uma violação dos deveres legais e regulamentares da Sociedade Gestora.
II) Tal ocultação para além de ser extremamente grave, consubstancia mais uma violação dos deveres da Sociedade Gestora para com os Participantes, designadamente do dever legal de informação previsto no art. 12.º, n.º 4, alínea l) do DL 375/2007.
JJ) A actuação da sociedade gestora é pouco transparente.
KK) A interpretação que a Sociedade Gestora tem da decisão proferida pelo Tribunal “a quo”, no sentido de que os efeitos já produzidos mantêm-se na ordem jurídica, sendo que a suspensão dos direitos sociais dos Recorridos e a perda das UPs se mantêm em vigor, não faz qualquer sentido e está imbuída de má-fé.
LL) Tendo o Procedimento Cautelar sido integralmente procedente, e sendo a eficácia das chamadas de capital em causa sido suspensa, foram naturalmente também suspensos todos os efeitos jurídicos que derivam das mesmas.
MM) O Recorrente nunca disponibilizou os elementos solicitados pelos Recorridos com vista à preparação da Assembleia Geral do Fundo que se encontrava agendada para o dia 3 de Abril de 2014, o que consubstancia uma nova violação do dever de informação a que a Sociedade Gestora se encontra vinculada e pode inclusivamente consubstanciar uma infracção criminal.
NN) O Presidente da Mesa da Assembleia Geral do Recorrente, mesmo perante a exibição de uma certidão original emitida pelo Tribunal, da qual constava expressamente que visava legitimar o exercício dos direitos dos Recorridos perante o próprio Presidente da Assembleia Geral, não permitiu a participação dos Recorridos, legítimos Participantes no Fundo, na referida Assembleia.
OO) Foi assim negado aos Recorridos, de forma ilícita, o direito de participação em assembleia e de voto previsto no Regulamento de Gestão do F(cfr. arts. 20º, 21º e 25º, n.º 1, alínea e).
PP) A actuação da Sociedade Gestora posteriormente à Sentença proferida pelo Tribunal “a quo” vai de encontro ao que foi decidido pelo Tribunal “a quo”, no que respeita à existência de uma violação dos seus deveres perante os Participantes, nos termos do Regulamento de Gestão e da lei aplicável.
QQ) O Recorrente actua como se a sua actuação não se compadecesse com lógicas legalistas, como se não tivesse que se preocupar com a lei ou com as decisões dos Tribunais Judiciais, conforme foi expressamente mencionado pelo próprio Tribunal “a quo”.
RR) O art. 10.º, n.º 6 do Regulamento determina que “A transmissão a qualquer título de unidades de participação para entidades afiliadas ou entidades em relação de controlo ou de grupo será considerada livre, desde que feita a prova da existência da mesma, de acordo com a lei do transmitente, à Sociedade Gestora” [nosso destaque].
SS) Da matéria considerada como indiciariamente provada nos presentes autos, (nomeadamente do art. 6.º) resultou que as entidades que transmitiram entre si as participações sociais em questão, se relacionam entre si numa lógica de “grupo”, sendo que nem o Regulamento, nem a lei fazem qualquer outro tipo de exigências.
TT) Os elementos adicionais solicitados pela Sociedade Gestora não têm qualquer fundamento regulamentar ou legal, sendo que esta não tem o direito de definir unilateralmente os termos da prova que deve ser efectuada.
UU) Não existe qualquer transmissão abusiva, sendo que o Recorrente não alega sequer um único facto ou razão relevante nesse sentido, limitando-se apenas a levantar suspeições de uma forma vaga, indeterminada e irresponsável, sem que para tal apresente o mínimo de fundamento ou substrato factual.
Após proferimento de decisão, as Recorridas juntaram vários documentos, designadamente com as respectivas contra-alegações.
II - Apreciação do recurso
Os factos:
O tribunal a quo deu como provado o seguinte factualismo[5]:
1. A Requerente B S.à.r.l., é uma sociedade de direito luxemburguês, constituída em 13.03.13 e registada em 26.03.13, que tem por objecto, designadamente, a tomada de participações, tanto no Luxemburgo como estrangeiro, em sociedades ou empresas sob qualquer forma jurídica, bem como a gestão dessas participações, conforme certidões de fls 42 e seguintes e 102 e seguinte, cujo teor se dá por reproduzido.
2. Em 13.03.13, a L e o F transmitiram à Requerente as 320 unidades de participação no capital do Fundo, com o valor nominal de 25.000,00 cada, correspondentes a €8.000.000,00, que tinham subscrito em 12.11.10.
3. A L é uma sociedade em comandita por acções, constituída de acordo com o direito luxemburguês, com o número de matrícula B e sede em L.., que subscrevera o montante de € 5.000.000,00 de capital do Fundo, correspondente a 1,9% do total das suas unidades de participação.
4.O F é um fundo para mútuos de risco, de procedimento simplificado, constituído de acordo com o direito francês, com o número de matrícula e sede Paris, França, que subscrevera o montante de €3.000.000,00 de capital do Fundo, correspondente a 1,1% do total das suas unidades de participação, conforme certidão de fls 544 e seguintes, cujo teor ora se dá por integralmente reproduzido.
5. A L e o F realizaram entradas de capital no Fundo nos montantes de € 851.493,00 e de € 510.896,00, respectivamente.
6. Os Cedentes detêm o capital social da cessionária na sua totalidade (100%), o que comunicaram à Sociedade Gestora em 13.03.2013, tendo ainda, em 17.04.13, juntado parecer jurídico- cujo teor ora se dá por integralmente reproduzido para todos os legais efeitos -, emitido em 16.04.2013 por G, da Sociedade de A.. luxemburguesa A, que se pronuncia positivamente acerca da capacidade da Requerente para celebrar o negócio jurídico em causa.
7. O Requerido é um Fundo de Investimento de Capital de Risco cujo património (autónomo) se destina à aquisição, por período de tempo limitado, de instrumentos de capital próprio e de instrumentos de capital alheio em sociedades com elevado potencial de desenvolvimento, como forma de beneficiar da respectiva valorização.
8. No âmbito das suas atribuições, o Fundo é gerido e legalmente representado pela respectiva Sociedade Gestora.
9. A Sociedade Gestora do Fundo supra mencionada é uma sociedade de capital de risco que tem por objecto a “realização de investimentos temporários, por períodos de tempo não superiores a dez anos, em sociedades com potencial elevado de crescimento e valorização e a gestão de fundos de capital de risco cujas unidades de participação se destinem a ser subscritas exclusivamente por investidores qualificados”.
10.O Fundo iniciou a sua actividade em 06 de Maio de 2009, pelo período de 10 anos, salvo determinação de liquidação e partilha antecipada ou de prorrogação do período de duração do mesmo por um máximo de dois anos, para conclusão de desinvestimentos, conforme documentos de fls 147 e seguintes, cujo teor ora se dá por reproduzido.
11.O montante de capital máximo a colocar em subscrição inicial no Fundo era de €340.000.000,00, com limites mínimo e máximo de unidades de participação (UP’s) de categoria A entre 10 e 40, e de categoria B entre 13.560 e 13.590, e um limite mínimo de subscrição por cada investidor de €250.000,00.
12.Estipulou-se ainda no dito Regulamento que a primeira fase de subscrição do Fundo começaria a correr logo que a Sociedade Gestora fosse notificada pela CMVM do registo prévio do Fundo, nos termos do DL 375/2007, de 8 de Novembro, e teria o seu termo final (“initial closing”) logo que estivessem subscritos €150.000.000,00.
13.Já a segunda fase de subscrição (“final closing”) iniciar-se-ia na data efectiva do termo final do “initial closing” e terminaria a 31 de Outubro de 2010, ou, de qualquer forma, logo que subscritos na dita segunda fase €190.000.000,00, o que perfazia o total de subscrição do fundo de €340.000.000,00.
14.No que toca às entradas de capital, os investidores da primeira fase deveriam realizar 2% do montante de capital por si subscrito, no momento da subscrição, a que se seguiriam as realizações de entradas de capital diferidas, no prazo de 15 dias úteis após notificação por parte da Sociedade Gestora para tanto, com a informação necessária para que fosse assegurada a transparência das operações, nomeadamente indicando as razões do investimento.
15.Estas entradas de capital diferidas ou “chamadas de capital” podem ter duas finalidades, a saber, (i) a realização de investimentos enquadráveis no art. 1º do Regulamento e (ii) o pagamento de despesas e comissões da responsabilidade do Fundo.
16.A remuneração da Sociedade Gestora, no montante de 2% sobre o capital total subscrito do Fundo, é considerada um encargo do próprio Fundo, a que poderão ainda acrescer até 250.000,00 € (duzentos e cinquenta mil euros) anuais pela prestação de serviços de apoio à gestão às entidades participadas.
17. De acordo com o art-6º do Regulamento, os investidores que não cumpram com os prazos determinados pela Sociedade Gestora para realização para qualquer entrada de capital diferida são notificados para o fazer num prazo adicional, sob pena de entrada em mora e consequente suspensão dos direitos de participante previstos no art. 25º do mesmo Regulamento; caso tal mora persista por mais de 90 dias, a Sociedade Gestora declarará as unidades de participação dos participantes faltosos perdidas a favor do Fundo.
18.Já no que respeita aos investimentos a realizar pelo Fundo, ficou estipulado que o período de investimento se iniciaria em 2 de Novembro de 2009 e terminaria a 31 de Dezembro de 2014, com algumas excepções e especialidades, como seja o limite de investimento anual de 30% de capital subscrito.
19. A totalidade dos participantes subscreveu o montante de €268.125.000,00 no Fundo.
20. Até à data de instauração do presente procedimento cautelar, apenas foi investido o montante de €24.870.000,00 (vinte e quatro milhões, oitocentos e setenta mil euros), correspondente a 9% do capital total, investimento realizado, na sua totalidade, numa única empresa, a saber, a T, S.A.
21. E foram cobrados a título de remuneração da Sociedade Gestora, o montante de €20.803.000,00, correspondente a 8% do capital total.
22. Em Maio de 2009, o contexto económico mundial era adverso, tendo eclodido crise financeira no Verão de 2007.
23. A degradação da situação económica manifestou-se de forma acentuada e, no Verão de 2010, a agência de notação financeira ... (“... ...”) cortou o rating da dívida pública portuguesa, levando a uma enorme pressão sobre as obrigações da dívida pública da República Portuguesa.
24. No final de 2010, o Banco de Portugal previu crescimento económico para 2012.
25. No início de 2011 a crise das dívidas soberanas generalizou-se e intensificou-se, levando ao colapso do financiamento privado internacional e tornando o pedido de assistência financeira inevitável, tendo, em Maio de 2011, sido celebrado o Programa de Ajustamento Económico entre a República Portuguesa e a Comissão Europeia (CE), o Fundo Monetário Internacional (FMI) e o Banco Central Europeu (BCE).
26. Os Requerentes (a par de outros investidores) têm veiculado preocupações à Sociedade Gestora relacionadas com a situação económica, sustentando a necessidade de redução do Fundo.
27. Em Dezembro de 2009, foram divulgadas as novas orientações prudenciais – conhecidas por B -, anunciadas em Setembro do mesmo ano -, a serem implementadas no sector bancário, com o intuito de prevenir a ocorrência de crises financeiras.
28. O B estabelece um conjunto de exigentes ratios, quer de capitais próprios, quer de liquidez, que impõe aos bancos a necessidade de reverem o seu portefólio de investimentos, sob pena de serem obrigados a reforçar os seus fundos próprios.
29. Igualmente, fruto das novas regras, os bancos são condicionados a investir as suas disponibilidades em activos que cumpram critérios de liquidez, que os tornem elegíveis como fundos próprios, permitindo-lhe cumprir os exigentes ratios de capital e liquidez.
30. Em resultado dos novos ratios, diversas instituições financeiras internacionais já iniciaram processos de venda das subsidiárias dedicadas ao capital de risco, como é o caso do ... ou da ...
31. No caso dos presentes autos, cerca de 30% dos investidores do Fundo são bancos portugueses ou entidades sujeitas a consolidação com bancos e como tal afectadas pelas novas regras.
32. Igualmente, muitos dos Participantes espanhóis encontram-se sujeitos a pressões adicionais, pois, de forma a assegurarem o apoio do Estado Espanhol, foram as mesmas obrigadas a submeter a aprovação planos de reestruturação, que visam reajustar o seu modelo de negócio de forma a assegurar a sua sustentabilidade.
33. Para tanto, estão obrigadas a focar-se no seu core business e reduzirem a sua exposição a activos de risco.
34. Em 13.03.09, o português Jornal de Negócios noticiava on line “Desconfiança dos investidores na banca e governos em níveis históricos” (Negócios, 2009); em 16.04.08, nohttp://www.wharton.universia.net/index.cfm?fa=viewArticle&id=1506&language=portuguese, publicava-se artigo com o título “Como sobreviver quando estoura a crise: a experiência das companhias imobiliárias espanholas”; em 04.02.10, a TSF publicava no seu site: “Risco da dívida portuguesa dispara para valor recorde”.
35. Foi expressamente comunicada à Sociedade Gestora pela maioria dos seus Participantes, por cartas de 13.12.2012 e 14.03.2013 a preocupação com o impacto negativo que a situação económica tem tido e terá no futuro do Fundo.
36. Nessas comunicações, juntas como documentos 10 a 12, a fls 154 e seguintes, cujo teor ora se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais, os Participantes frisaram que, em seu entender, a conjuntura económica Portuguesa não permitiria obter o retorno do investimento em tempo útil e dentro do calendário previsto, uma vez que os pressupostos que haviam conduzido à constituição do Fundo tinham deixado de existir, impondo-se, como tal, uma reestruturação do mesmo que reequilibrasse os interesses em causa.
37.Ainda por carta de 11.04.2013, cujo teor ora se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos, elaborada e enviada à Sociedade Gestora, mais de 50% dos Participantes reiteraram o entendimento de que o Fundo, tal como se encontra definido, deixou de ser viável, por já não se encontrarem reunidos os fundamentos que levaram à sua constituição, impondo-se a tomada de medidas conducentes à protecção do Fundo e dos interesses dos seus Participantes.
38.Uma vez mais foram apontadas, em alternativa, duas dessas possíveis medidas: a redução do seu capital ou, in extremis, a liquidação do Fundo.
39. A Sociedade Gestora reconheceu que, em virtude da situação económica, se vinha mostrando impossível concretizar quaisquer investimentos, isto apesar dos esforços levados a cabo para seleccionar potenciais empresas-alvo.
40. A Sociedade Gestora reuniu com os referidos Participantes em Janeiro de 2013, respondeu por escrito a estas questões em 15.04.13 – missiva junta a fls 396 e seguintes, cujo teor ora se dá por integralmente reproduzido -, frisando, em suma, que não tinha entretanto realizado mais investimentos por acreditar que o momento certo seria no final desse ano, e, na Assembleia Geral de Participantes de 17.04.13 – cuja Acta junta a fls 2874, ora se dá igualmente por integralmente reproduzido -, propôs que se aguardasse até lá.
41. A ordem de trabalhos da Assembleia geral de participantes de 17.04.13 não contemplou a matéria mencionada nos pontos anteriores, contrariamente ao pedido expresso de diversos Participantes veiculado em 11.04.13.
42. Nessa assembleia, os representantes da Sociedade Gestora afirmaram ter conversado informalmente com alguns dos participantes, designadamente com os portugueses, e que tinham chegado a um “entendimento” no sentido de relegar para final do ano a discussão acerca da redução do Fundo.
43. A Sociedade Gestora fez “chamadas de capital” junto dos Participantes do Fundo em 27.03.09; 27.10.10; 19.11.10; 05.04.11; 09.04.11; 10.10.11 e 09.10.12 e 22.04.13.
44. A Sociedade Gestora interpelou os Requerentes - no que toca às unidades de participação detidas pela B, interpelou os Cedentes - para realizarem entradas de capital diferidas, com o propósito de:
a) Reforçar o investimento realizado na T, com vista à expansão das operações do Grupo em Portugal e à sua internacionalização;
b) Proceder ao pagamento de despesas e comissões da responsabilidade do Fundo, onde se incluem naturalmente as comissões de gestão da Sociedade Gestora;
c) Proceder a um investimento na sociedade E, tudo num total de € 1.263.030,00.
45. Por cartas datadas de 29.04.13, constantes de fls 210 e seguintes, na sequência de protestos, a Sociedade Gestora comunicou aos Participantes, no essencial, que “No passado, os participantes não se opuseram à prática da sociedade gestora quando esta só enviou a justificação do investimento após a notificação para a chamada do capital ter sido enviada. Esta prática anterior é compreensível (…), uma vez que o memorando da transacção é enviado aos investidores apenas para efeito de transparência (…) apercebemo-nos de que em algumas ocasiões (…) foram enviadas juntamente com o memorando (…). Concordamos que faz sentido (…)” renovando a chamada de capital.
46. Nem os Cedentes nem os Requerentes procederam ao pagamento dos montantes reclamados em sede de “chamadas de capital” de 19.03.13, de 09.04.13 e de 29.04.13.
47. A Requerente B não foi interpelada para proceder a qualquer entrada de capital diferida já que a Sociedade Gestora procedeu à notificação dos Cedentes para que estes procedessem às entradas de capital diferidas – notificação de que a Requerente teve desde sempre conhecimento -, advertindo-os de que, caso não cumprissem num prazo adicional de 30 dias, entrariam em situação de mora.
48.Quando instada sobre tal tema, durante a Assembleia Geral de 17.04.13, a Administradora da Sociedade Gestora, E, declarou que “não há qualquer falta de dedicação ou violação de deveres de exclusividade e dedicação por parte das pessoas-chave e acontece apenas que R tem uma relação de “consultoria” com o Fundo “D”.
49. O Ex foi criado em Março de 2009.
50. Altura em que tinha já tido lugar o colapso do mercado imobiliário e do mercado financeiro.
51. A Ex é uma sociedade totalmente independente que vem sendo gerida, desde a sua constituição em 2003, pelos três sócios fundadores, R, E e M.
52. Os três Fundos de Capital de Risco da Ex I (2004), Ex II (2007) e Ex(2009) (doravante abreviadamente “F Ex”) -, totalizam mais de €530.000.000,00 sob gestão e são participados, quase na sua totalidade, por investidores institucionais.
53. A Ex realizou mais de 40 transacções desde 2005 até à presente data, algumas das quais envolvendo empresas em situação financeira e operacional difícil.
54. Investiu directamente em 17 empresas (15 pequenas e médias empresas – doravante, abreviadamente “PMEs” – portuguesas e 2 espanholas) e desinvestiu com sucesso em 4 empresas com uma rentabilidade média anual superior a 70%.
55. Em Maio de 2013, a Ex encontrava-se em fase de investimento do seu fundo Ex III, que detinha ainda mais de €200.000.000,00 por investir.
56. Em Novembro de 2012, a Ex foi a entidade seleccionada em concurso público lançado pelo Governo Português, na sequência de Resolução de Conselho de Ministros, para gerir o Fundo de Capital de Risco Revitalizar, dedicado à região Norte, que contará com €80.000.000,00 para desenvolver PMEs regionais com potencial de crescimento.
57. Os principais investidores do Revitalizar são o Estado Português, através do F -, e sete das principais instituições financeiras nacionais.
58. O Ex foi constituído com uma capitalização de € 268.125.000,00 subscritos por investidores nacionais e estrangeiros, na sua maioria entidades reguladas, como é o caso do F -, fundo de capital de risco de direito francês, supervisionado pelas autoridades francesas (doravante abreviadamente “F”) e do L (fundo de direito luxemburguês, sujeito à supervisão das autoridades do Grão-ducado do Luxemburgo).
59. O F foi titular de 120 UPs e o L é titular de 200 UPs do do Exr III, perfazendo um total de 320 UPs.
60. Pelo menos até 17.04.13, não houve qualquer proposta da Sociedade Gestora nem houve qualquer deliberação dos Participantes no sentido da redução ou extinção do Fundo Exr III.
61. Por carta datada de 13 de Dezembro de 2012, junta como Doc. n.º 10 do RI, cujo teor ora se dá integralmente por reproduzido, pela qual pedem a convocação de Assembleia Geral ainda até ao final do ano, a L e o F referem “Não estamos contra a legitimidade do investimento enunciado, mas estamos firmemente convictos que, dada a actual situação financeira e económica, o prazo e o nível do investimento proposto deveriam ser considerados. Enquanto não existir uma Comissão de Investimentos, de acordo com o Artigo 17 do Regulamento de Gestão, a Assembleia Geral proposta deve ser convocada com a maior brevidade possível, de forma a considerar a conveniência deste investimento e a nomeação de uma Comissão de Investimentos, a aprovar pela Assembleia”.
62. A Requerente B não desencadeou a situação d e “Homem-Chave” nem accionou o mecanismo de afastamento da Sociedade Gestora nem solicitou à Sociedade Gestora que suspendesse a chamada de capital.
63. A obrigação de resposta às chamadas de capital em apreço venceu-se no dia 22 de Maio de 2013.
64. Em 13 de Março de 2013, os participantes F e L comunicaram à Exa alienação de 320 UPs no F à ora Requerente B.
65. A B não tem qualquer relação com a Sociedade Gestora para além da sua condição de Participante no Ex III.
66. O F adquiriu apenas 37,5% das acções representativas do capital social da B, sendo que não prestou à Ex esclarecimentos sobre os fundos a utilizar pela B para vir a cumprir as obrigações de entrada.
67. A Ex solicitou, por diversas vezes, esclarecimentos aos alegados transmitentes F e L para decidir no tocante ao reconhecimento da transmissão das UPS’s.
68. Foi solicitada, entre outra, informação ao abrigo da Lei do Branqueamento de Capitais em vigor em Portugal, no que respeita à origem dos fundos que a B, caso adquirisse validamente as UPs, viria a utilizar para cumprir as obrigações de entrada.
69. A Requerente detém pouco mais de 3% das UPs do Fundo, tendo apenas realizado menos de € 2.000.000,00 dos € 8.000.000,00 subscritos.
70. Na presente data, encontra-se realizado 19% do capital, dos quais 11% foram investidos na T, Entregas ao Domicilio, S.A., tendo os restantes 8% sido afectos ao pagamento da comissão de gestão e ao pagamento de despesas correntes do Ex III.
71. Em Maio de 2013 data em que foi junta a Oposição, encontrava-se realizado 19% do capital, dos quais 11% foram investidos na “T, Entregas ao Domicilio, S.A.”, tendo os restantes 8% sido afectos ao pagamento da comissão de gestão e ao pagamento de despesas correntes do Ex III.
72. Assim, o Ex poderia investir até ao máximo de 30% do capital subscrito ainda em 2013.
73. Foram já investidos 2% no início do 2013 na T (totalizando assim este investimento em 11%) e os restantes 28% poderiam ser investidos até ao final de 2013.
74.Em 2014, o Ex poderia ainda investir até ao máximo de 30% do capital subscrito.
75.Após o período de investimento, o Ex poderá realizar add-ons até ao montante máximo de 15% do capital subscrito.
76. Em 2011 e 2012, com a intervenção do FMI, teve lugar queda acentuada do PIB e do consumo interno.
77.O BCE previu que Portugal regresse à trajectória de crescimento no final de 2013 e que consolidasse este caminho em 2014.
78. Face à conjuntura macroeconómica, a Ex optou, deliberadamente e de modo a proteger os interesses dos seus investidores, por não investir em 2011.
79. Em 2012, a Ex identificou e analisou diversas oportunidades de investimento, tendo inclusivamente apresentado quatro propostas de aquisição, as quais, por diversas razões, acabaram por não ser concretizadas, não obstante ser expectável que algumas dessas possam ainda concretizar-se em 2013.
80. Na Assembleia de Participantes do Fundo de 17 de Abril de 2013, foi anunciado pela Sociedade Gestora o propósito de vir a considerar a prorrogação do período de investimento, redução de capital do Ex III, ou qualquer outra medida adequada e que obtenha consenso entre os Participantes e a Ex.
81. Actualmente, a Ex tem em carteira diversas oportunidades de investimento.
82. (eliminado nos termos supra decididos – nota 5).
83. Nessa Assembleia, permitiu-se, sob condição, a participação da Requerente, que se apresentou como titular das UPs detidas pelo F e pela L.
84. Teve lugar a realização das chamadas de capital em crise pela maioria dos Participantes.
85. A referida Assembleia de Participantes foi convocada no dia 15 de Março de 2013.
86. A mensagem de correio electrónico (junto com o RI como Doc. n.º 12), que não está assinada por todos os Participantes nela referidos, chegou ao conhecimento dos sócios da Sociedade Gestora no dia 11 de Abril de 2013, decorridos que estavam 27 dias desde a publicação da convocatória.
87. [A prática seguida no tocante à cobrança de comissões de Gestão] está em linha com as práticas usuais e generalizadas da actividade de capital de risco, quer a nível nacional quer a nível internacional, legalmente possíveis e aceites pelas entidades de supervisão.
88. A Requerida não constituiu até à data - nem está envolvida na gestão de - qualquer outro fundo de capital de risco cuja política de investimentos seja similar à do Explorer III.
89. A Ex foi seleccionada em 2012 para promover o lançamento do D Portugal Real Estate Fund (doravante abreviadamente “D”), fundo participado pelas principais instituições financeiras portuguesas.
90.O D é um veículo especializado na recuperação de activos turísticos em distress, que assume controlo da gestão através da aquisição de capital, da conversão de dívida em capital ou da tomada de posse dos activos, tanto no âmbito de um processo negocial como de um processo judicial.
91.Com efeito, o D destina-se a realizar investimentos em activos imobiliários e turísticos, exclusivamente em Portugal, tendo por estratégia a recuperação e reestruturação dos activos, contrariamente ao previsto no artigo 27.º, n.º 5, do Regulamento de Gestão, onde se proíbem expressamente a realização de tais investimentos ao Ex III.
92.Neste âmbito, a Ex presta assessoria ao Fundo D.
93.Cabe a Rs, como administrador da Ex, coordenar a referida assessoria ao D.
94.Para o efeito, a Ex contratou uma equipa especializada de 10 colaboradores, a qual é liderada por P, que liderou a C em Portugal durante os últimos 25 anos.
95. Com a nova equipa especializada em turismo e imobiliário. recrutada pela Ex a assessorá-lo, o D conta actualmente com uma carteira de 11 activos.
96. A equipa de gestão da Ex, pelo menos no tocante aos sócios fundadores, E e M, dedicam “todo o seu tempo de trabalho aos negócios do Fundo [Ex …], dos demais fundos em cada momento geridos pela Sociedade Gestora e à administração da Ex”.
97. A equipa de gestão dos Fundos foi reforçada com a promoção a sócio de D, analista que colabora com a Ex há mais de 5 anos.
98. Em Novembro de 2010, já as crises imobiliária, financeira e das dívidas soberanas da zona Euro tinham eclodido.
99.A crise dos empréstimos hipotecários de alto risco (subprime) chega ao conhecimento público mundial a partir de Fevereiro de 2007, e com particular incidência no Outono de 2007.
100.Nos meses de Agosto e Setembro de 2008, a Federal National Mortgage Association (FNMA ou "Fannie Mae"), a Federal Home Loan Mortgage Corporation (FHLMC ou "Freddie Mac"), o banco de investimentos Lehman Brothers e a corretora Merrill Lynch foram declarados insolventes.
101.Devido à exposição dos bancos europeus aos produtos financeiros baseados em créditos hipotecários de alto risco, a crise imobiliária e financeira alastrou à Europa, conjugando-se com as tradicionalmente elevadas dívidas públicas de alguns países europeus e com as constantes alterações de notação promovidas pelas agências de rating americanas.
102.A 2 de Maio de 2010, o Fundo Monetário Internacional (doravante abreviadamente “FMI”), o Banco Central Europeu (doravante abreviadamente “BCE”) e a Comissão Europeia, aprovaram um plano de resgate à Grécia, no montante de € 110.000.000.000,00 (cento e dez mil milhões de Euros).
103.Em 29 de Novembro de 2010, isto é, menos de um mês após a subscrição pela L e pelo F, o FMI, o BCE e a Comissão Europeia, aprovaram um plano de resgate à Irlanda, no montante de € 67.500.000.000,00 (sessenta e sete mil e quinhentos milhões de Euros).
104.O ano de 2010 ficou marcado pela aprovação de três pacotes de medidas fortemente restritivas que vieram a condicionar toda a evolução da economia portuguesa: Março 2010 – Plano de Estabilidade e Crescimento (doravante abreviadamente “PEC”) 1: Corte nos investimentos públicos e congelamento dos salários da função pública; Junho 2010 – PEC 2: Subida generalizada dos impostos – IVA, IRC e IRS; Outubro 2010 – PEC 3: Corte das contribuições sociais e redução do Serviço Nacional de Saúde.
105. Em 2010, a economia portuguesa e o consumo privado beneficiaram apresentaram crescimento de 1,9% e 2,5%, respectivamente.
106. Nesse ano, foram aprovados e solicitados fundos aos investidores do Ex para realizar duas aquisições – a T e a G.
107.Apenas a aquisição da T, que beneficia da tendência dos consumidores em consumir crescentemente pela internet, se realizou (uma vez que a G acabou por revelar-se bastante sensível à deterioração do ciclo económico).
108. Em 2011, a austeridade agravou-se em Portugal com o chumbo do PEC IV que culminou na demissão do governo e na intervenção da denominada “Troika” em Portugal (a 3 de Maio de 2011, o FMI, o BCE e a Comissão Europeia, aprovaram um plano de resgate a Portugal, no montante de € 78.000.000.000,00 – setenta e oito mil milhões de Euros), com medidas adicionais de corte de despesa pública e de aumento de impostos.
109.Neste contexto de forte redução dos gastos públicos, de congelamento do investimento (publico e privado) e de quebra do rendimento disponível das famílias, era expectável uma forte contracção do consumo privado e do produto interno em 2011 e início de 2012, sendo que, efectivamente, nos últimos 2 anos, o produto caiu cerca de 5% e o consumo privado 10%.
110.O primeiro trimestre de 2013 é o 9.º trimestre consecutivo de quebra do produto português, naquele que é o registo mais negativo desde 1975.
111.A Zona Euro também entrou na recessão mais longa da sua história registando o 6.º trimestre consecutivo de quebra do produto.
112. As principais instituições apontavam o final de 2013/início de 2014 como o ponto de inversão do ciclo económico de contracção.
113. A Ex decidiu deliberadamente não investir em 2011, concentrando os seus investimentos em 2012, 2013 e 2014, para beneficiar de recuperação económica, tendo, pois, realizado quatro propostas de aquisição em 2012.
114. Em 2013, a Requerida já reforçou a aposta na T, com um pedido adicional de capital para financiar a expansão da empresa em Portugal e no exterior, e acordou a aquisição do capital da E para potenciar a sua capacidade instalada e tecnológica para atingir novos mercados e desenvolver novas aplicações.
115. De acordo com as previsões da Comissão Europeia, as infra indicadas variáveis macroeconómicas portuguesas apresentaram entre 2009 e 2014 (estimativa) o seguinte comportamento:
116. Ao longo da história do Fundo, a L e a F não manifestaram a sua discordância relativamente às decisões de gestão tomadas pela Ex.
117. Desde a data da constituição do Ex III, foram realizadas diversas chamadas de capital.
118.A partir do dia 27 de Março de 2009, a Ex enviou aos Participantes no Ex diversas comunicações escritas, nas quais solicitou que estes realizassem 2% do capital subscrito.
119. As chamadas para realizações de capital destinavam-se à conclusão da primeira fase de subscrição do Fundo Ex III, o que foi concluído.
120.Posteriormente, no dia 11 de Outubro de 2010, teve lugar uma nova chamada de capital com vista ao pagamento da comissão de gestão semestral, razão pela qual a Ex enviou a cada um dos Participantes no Exuma carta, através da qual solicitou que estes realizassem o pagamento do montante correspondente a 1% do capital subscrito.
121. No dia 27 de Outubro de 2010, teve lugar uma nova chamada de capital que teve como objectivo permitir a conclusão da aquisição da totalidade do capital social da sociedade proprietária da marca G.
122. Com vista à prossecução desse objectivo, a Ex enviou novas comunicações escritas aos Participantes, através das quais solicitou a cada um a realização do montante correspondente a 6,67% do capital que haviam subscrito.
123.No dia 19 de Novembro de 2010, ocorreu uma nova chamada de capital, com vista à aquisição da totalidade do capital social da sociedade T.
124. Razão pela qual a Ex enviou a cada um dos Participantes nova comunicação escrita, na qual solicitou a realização do montante correspondente a 9,8% do capital subscrito.
125. No dia 16 de Fevereiro de 2011, em consequência da não realização do investimento previsto na sociedade titular da marca G, a Ex enviou aos Participantes comunicações escritas a dar nota dos termos em que seria efectuado o reembolso das chamadas de capital realizadas para efeito da referida aquisição.
126.Em 5 de Abril de 2011, para nova chamada de capital, a Ex enviou nova comunicação escrita aos Participantes, na qual solicitou a realização de 1% do capital por estes subscrito, a título de pagamento da comissão de gestão correspondente ao 1.º semestre de 2011.
127.Posteriormente, no dia 10 de Outubro de 2011, teve lugar mais uma chamada de capital.
128.Com vista à realização da referida chamada de capital a Ex enviou nova comunicação escrita a cada um dos Participantes, através das quais solicitou a realização de 1% do capital por estes subscrito, a título de pagamento da comissão de gestão correspondente ao 2.º Semestre de 2011.
129.Em 9 de Abril de 2012, a Ex enviou nova comunicação escrita aos Participantes, as quais por lapso foram datadas 9 de Abril de 2011, através das quais solicitou a realização de 1% do capital por estes subscrito, a título de pagamento da comissão de gestão do 1.º semestre de 2012.
130.No dia 9 de Outubro de 2012, a Ex enviou aos Participantes novas comunicações escritas através nas quais solicitou a realização de 1% do capital por estes subscrito, a título de pagamento da comissão de gestão do 2.º semestre de 2012
131.No dia 17 de Novembro de 2012, o Ex enviou carta registada com aviso de recepção aos Participantes em falta com as obrigações de realização de capital, nas quais os alertou para as consequências da não realização tempestiva das chamadas de capital.
132.Posteriormente, a 19 de Março de 2013, a Ex realizou nova chamada de capital, destinada a possibilitar a expansão nacional e internacional do Grupo T, o que fez através do envio aos Participantes de comunicações escritas, nas quais solicitou aos Participantes a realização de 1,734% do capital subscrito.
133.No dia 10 de Abril de 2013, a Ex enviou uma carta a cada um dos participantes que não acorreram à chamada de capital anterior, dando nota das consequências de tal incumprimento.
134. Um dia antes, no dia 9 de Abril de 2013, a Ex enviou a cada um dos Participantes uma nova comunicação escrita através da qual solicitou aos Participantes a realização de 1% do capital por estes subscrito, a título de pagamento da comissão de gestão do 2.º Semestre de 2013.
135.No dia 29 de Abril de 2013, a Ex enviou, a cada um dos Participantes, comunicação escrita nos termos da qual esclareceu dúvidas que haviam sido suscitadas pelo P e reiterou a chamada de capital correspondente a 13,05% da totalidade do capital subscrito, para aquisição de uma participação maioritária na sociedade E.
136. Em 8 de Maio de 2013, a Ex enviou a cada um dos participantes que não acorreram à chamada de capital de 9 de Abril de 2013, novas cartas, as quais por lapso foram datadas 3 de Maio de 2012, nas quais comunicou as consequências de tal incumprimento.
137. Os bancos portugueses cumpriram já integralmente com todas as chamadas de capital realizadas, incluindo a chamada de capital realizada no passado dia 29 de Abril para a concretização do Investimento na E.
138. O montante de capital a realizar, tal como a data em que este devia ser realizado, eram do conhecimento da Requerente desde a data da subscrição das UPs.
139. A Requerente, a L e o F são entidades que se dedicam ao investimento de capital de risco.
140.Aquando da subscrição, os Participantes bem sabiam da sua obrigação de realizar as entradas de capital quando instados pela Sociedade Gestora para esse efeito.
141.E bem sabiam que, ainda antes de receberem qualquer produto do investimento (sempre após 31 de Dezembro de 2014), teriam de pagar semestralmente as comissões de gestão e, quando necessário, a sua contribuição para os investimentos, objecto do Fundo.
141. Ainda que não incluídos na convocatória nem então admitidos na ordem de trabalhos, a Sociedade Gestora demonstrou a sua disponibilidade para discutir informalmente os temas em referência, bem como para discuti-los em Assembleia Geral de Participantes devidamente convocada para o efeito, no final do ano de 2013.
142. Os Requerentes da acção nº são sociedades devidamente constituídas à luz do direito espanhol, conforme resulta das respectivas certidões comerciais que desde já se juntam como Docs. 1 a 5, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, para todos os efeitos legais.
143. Estes Requerentes são titulares de unidades de participação (UP) no capital do Fundo, com o valor nominal de 25.000,00 cada, conforme abaixo discriminado, de acordo com os Docs. 6 a 10 relativos aos demais Requerentes, juntos com o Requerimento Inicial da acção 1308/13, cujo teor ora se dá por integralmente reproduzido para todos os legais efeitos: B – 600 UP’s para uma subscrição total de 15.000.000,00 € (quinze milhões de euros); B – 200 UP’s para uma subscrição total de 5.000.000,00 € (cinco milhões de euros);B – 80 UP’s para uma subscrição total de 2.000.000,00 € (dois milhões de euros);V – 120 UP’s para uma subscrição total de 3.000.000,00 € (três milhões de euros); C – 60 UP’s para uma subscrição total de 1.500.000,00 € (um milhão e quinhentos mil euros); L – 200 UP’s para uma subscrição total de 5.000.000,00 € (cinco milhões de euros); C – 10 UP’s para uma subscrição total de 250.000,00 € (duzentos e cinquenta mil euros); C – 40 UP’s para uma subscrição total de 1.000.000,00 € (um milhão de euros); A – 90 UP’s para uma subscrição total de 2.250.000,00 € (dois milhões duzentos e cinquenta euros); C – 2.145 UP’s para uma subscrição total de 53.625.000,00 € (cinquenta e três milhões seiscentos e vinte e cinco mil euros).
144. Por sua vez, estes Requerentes representam mais de 33% do capital subscrito do Fundo.
145. Estes Requerentes (a par de outros investidores) têm veiculado preocupações à Sociedade Gestora, relativas à necessidade de reajustamento dos termos do Regulamento, de forma a assegurar a sua consonância às circunstâncias vividas pelo país.
146.A acta da Assembleia Geral de 17.04.13 foi enviada aos Requerentes no dia 26 de Junho de 2013, conforme Doc. 17 junto com o Requerimento Inicial da acção 1308/13, cujo teor se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.
147.Os Requerentes não procederam ao pagamento da totalidade dos montantes reclamados em sede de “chamadas de capital”.
148. A Sociedade Gestora procedeu à notificação dos Requerentes para que estes procedessem às entradas de capital diferidas em falta, advertindo-as de que, caso não cumprissem num prazo adicional de 15 dias, entrariam em situação de mora.
149. O Fundo Regional não integra os Fundos do portfolio da Sociedade Gestora.
150. Até ao final do ano de 2013, não foi realizada qualquer outra Assembleia Geral.
Tendo em conta os documentos de fls. 533 a 592 dos autos, nos termos do art.º 712, n.º1, alínea a), do CPC, altera-se, por aditamento, a matéria de facto considerada na decisão recorrida, resultando ainda provado o seguinte factualismo:
151. A B, dirigiu à Ex – Sociedade de Capital de Risco, SA, carta registada, datada de 14 de Junho de 2013, com o seguinte teor: “Sem prejuízo das informações que vos foram remetidas, e fazendo referência à vossa última carta de 17 de Maio de 2013, junto enviamos pareceres adicionais da sociedade de advogados luxemburguesa As e da sociedade advogados francesa S, bem como uma carta da L, reafirmando a validade da transmissão efectuada” – fls. 533 dos autos.
152. A sociedade de .. luxemburguesa A elaborou parecer, confinado à Lei Luxemburguesa, datado de 7 de Junho de 2013, referente à constituição da Requerente B, nos termos do teor de fls. 537 a 592 dos autos.
153. A sociedade ..francesa S elaborou parecer, de acordo com a lei francesa, acerca da constituição da Requerente B e das entidades de que é integralmente detida: L e F, nos termos de fls. 571 a 574 dos autos.
O direito
Questões submetidas ao conhecimento deste tribunal (delimitadas pelo teor das conclusões do recurso e na ausência de aspectos de conhecimento oficioso – artigos art.ºs 690, n.º1, 684, n.º3, 660, n.º2, todos do Código de Processo Civil [6])
Questão prévia: da admissibilidade da junção de documentos
1. Da legalidade do despacho de rectificação da decisão
2. Da (in)existência dos pressupostos para o deferimento da providência requerida
Questão prévia: da admissibilidade da junção de documentos [7]
Após o proferimento da decisão, ambas as partes vieram juntar documentos.
O Apelante, com as alegações e sem indicar justificação expressa, juntou o documento de fls. 3165, datado de 6 de Dezembro de 2013[8], subscrito por E (na qualidade de sócio fundador) e V (na qualidade de procurador) em nome da Ex, cujo teor se reporta a informações acerca dos investimentos levados a cabo pelo Ex– S. no qual se concluiu “Com a realização dos três investimentos supra referidos, o Ex concretiza assim os objectivos de investimento anunciados na última Assembleia Geral de Participantes para 2013 (…).”.
As Requerentes/Apeladas, nas contra alegações, opuseram-se a tal junção, considerando-a processualmente inadmissível defendendo que o documento poderia ter sido apresentado antes do encerramento da discussão da causa (as alegações finais no processo ocorreram a 14 de Janeiro de 2014) e não se mostra justificada a apresentação tardia.
Por sua vez, as Requerentes juntaram os seguintes documentos:
a) Após a decisão e antes das contra-alegações[9]: – cópia de despacho proferido pelo Presidente da Mesa da Assembleia Geral do Fundo, datado de 3 de Abril de 2014; Certificado emitido por Notário, referente a eventos ocorridos à entrada da Assembleia Geral do Fundo, datado igualmente de 3 de Abril de 2014; acção arbitral proposta contra o Requerido, (justificando esta junção para cumprimento do disposto no artigo 389.º, n.º1, alínea a), do Código de Processo Civil);
b) Com as alegações: carta da Sociedade Gestora do Requerido, datada de 27 de em 1ª instância Março de 2014, tendo por Assunto: “Providências Cautelares Requeridas por Diversos Investidores que não realizaram chamadas de capital do Ex– Fundo de Capital de Risco no ano de 2013” – fls. 3467/3468; emails trocados entre a Sociedade Gestora e os Requerentes, datados de 28.03.2014, 31.03.2014 e 02.04.2014 – fls. 3470 a 3477; Despacho do Presidente da Mesa da Assembleia Geral do Requerido realizada em 03-04-2014 – fls. 3479/3483; cartas de representação das Requerentes para a Assembleia Geral do Requerido de 03-04-2014 – fls.3484/3494; cópia do anúncio de jornal referente à convocatória para a Assembleia de Participantes do Requerido – fls. 3497.
À excepção do documento apresentado pelo Recorrente, todos os outros destinam-se a demonstrar factos supervenientes, isto é, factos posteriores ao julgamento, sendo que, relativamente à interposição da acção arbitral, a mesma mostra-se justificada para cumprimento do disposto no artigo 389.º, n.º1, alínea a), do Código de Processo Civil.
De acordo com o posicionamento das Requerentes, o fundamento da junção dos restantes documentos assume o sentido de reforçar a decisão que decretou a providência, evidenciando aquilo que apelidam ser a conduta reiterada por parte da Sociedade Gestora em violar os deveres regulamentares e legais a que a mesma se encontra adstrita.
Dispõe o artigo 693.º-B, do Código de Processo Civil, aqui aplicável, que as “partes podem juntar documentos às alegações nas situações excepcionais a que se refere o artigo 524º, no caso de a junção se ter tornado necessária em virtude do julgamento proferido na 1ª instância e nos casos previstos nas alíneas a) a g) e i) a n) do nº 2 do artigo 691º”.
Comparando com o anterior regime – o constante do artigo 706.º, do mesmo Código, na redacção que vigorou até às alterações introduzidas pelo DL 303/2007, de 24 de Agosto – constata-se um claro alargamento das situações permitidas para a junção de documentos em fase de recurso, porquanto e desde logo, em face da introdução das situações previstas nas alíneas a) a g) e i) a n) do nº 2 do artigo 691.º[10].
Com efeito, de acordo com tal regime, a lei admite a possibilidade da parte instruir o recurso de modo a “contrariar os fundamentos de facto que levaram o juiz «a quo» a conceder ou a rejeitar a providência cautelar (…) a solução traduz uma atenuação da anterior rigidez do regime de apresentação de documentos previsto no anterior art. 706º, (...), e a ampliação dos poderes da Relação no que concerne à apreciação da matéria de facto”[11].
Por conseguinte, na óptica do regime aplicável e para o caso que aqui assume cabimento, a admissibilidade da junção de documentos em fase de recurso pode ocorrer em duas situações:
1) Por virtude do julgamento proferido em 1ª instância;
2) Por estar em causa despacho que decretou a providência.
Assim sendo, somos de considerar que os documentos juntos por ambas as partes assumem cabimento por estar em causa recurso interposto de decisão que decretou a providência. Nessa medida:
- quanto documento do Recorrente: uma vez que, independentemente de não ser superveniente e não se encontrar justificada a respectiva junção, do seu teor e face ao posicionamento da parte assumido nas alegações é possível inferir que a sua apresentação visou contrariar os fundamentos de facto que levaram o tribunal a quo a decretar a providência.
- quanto aos documentos das Recorridas: por a respectiva junção visar instruir o recurso de forma a reforçar os fundamentos que estiveram subjacentes à concessão da providência.
Nestes termos, defere-se a junção dos documentos apesentados por ambas as partes.
1. Da legalidade do despacho de rectificação da decisão
O tribunal a quo, deferindo a pretensão das Requerentes[12], rectificou, em 21.03.2013, a decisão inicialmente proferida[13], determinando que onde nesta constava “chamadas de capital efectuadas em 22.04.13” passava a constar “chamadas de capital efectuadas em 19.03.13, 9.04.13 e 22.04.13 – esta última renovada em 29.04.13”.
O Apelante insurge-se contra tal rectificação defendendo não estar em causa um erro material, considerando que da fundamentação da decisão decorre que a mesma não abrangia as chamadas de capital de 19.03.2013 e de 09.04.2013, ou seja, as chamadas de capital anteriores à Assembleia Geral realizada em 17 de Abril. Defende ainda que a chamada de capital de 29-04-2013 não poderia estar na mente do julgador por ser distinta da de 22-04-2013.
Não podemos concordar.
Mostra-se pacificamente aceite que a rectificação dos erros ou inexactidões da decisão, nos termos do artigo 667, n.º1, do Código de Processo Civil, apenas assumem cabimento nas situações de erro/inexactidão/omissão devidas a lapso manifesto; nessa medida, só pode ocorrer rectificação nos casos em que o erro, omissão ou inexactidão possam ser apreensíveis na contextualização da própria decisão (indagando, através dos respectivos fundamentos, o pensamento e a vontade real do julgador).
Ora, no caso vertente e ao invés do sustentado pelo Apelante, a decisão contém em si sinais suficientemente claros para que se considere que a não inclusão das chamadas de capital no dispositivo da decisão sob censura decorre de um lapso manifesto.
ü Consta do dispositivo da decisão julgar-se procedente o procedimento cautelar, sem fazer qualquer menção de restringir o âmbito da pretensão das Requerentes (reportada a que “a eficácia das chamadas de capital, efectuadas pela SG (…) seja declarada suspensa”). Com efeito, verificando-se que o pedido das Requerentes abarcava mais do que uma chamada de capital (perfeitamente identificadas nos artigos 67.º, 68.º e 69º, do requerimento da providência:19-03-2013, 09-04-2013 e 22-04-2013[14]), não oferece dúvida de que, necessariamente, os poderes de cognição e decisão do tribunal lhe estavam confinados. Por conseguinte, não tendo o tribunal a quo expressado qualquer restrição ao decretar a providência, há que concluir que a respectiva decisão deu completa procedência à (na sua totalidade) pretensão deduzida.
ü Na fundamentação à factualidade provada, reportando-se à matéria contida no artigo 73[15] do requerimento da providência (processo 841/13.9 - pág. 71 da decisão recorrida), o tribunal a quo faz referência expressa às chamadas de capital que se encontravam em causa no processo: “No que concerne a esta afirmação, cumpriu expurgar o segmento conclusivo inicial (na medida em que tal qualidade se discute nos autos) e identificar as chamadas de capital aqui em questão[16], situando-as no tempo (…) pela falta de resposta às chamadas de capital de 19.03.13, de 09.04.13 e de 29.04.13”-
ü Por fim e no que toca à fundamentação jurídica, resulta ainda evidenciado que subjacente à decisão de suspensão se encontram as três chamadas de capital, como se depreende do teor da mesma de que se destaca o seguinte passo, que aqui transcreve: “Ora não há dúvida de que, se acaso a sociedade gestora tivesse cumprido o seu dever supra escalpelizado (…) muito, provavelmente, as chamadas de capital não viriam a ter lugar. (…) Deste modo, forçoso é de concluir que os Requerentes têm direito a ver suspensa a eficácia das chamadas de capital. ”.
Cabe ainda fazer salientar que a argumentação do Recorrente não assume também cabimento quando pretende justificar a inexistência de lapso material relativamente à chamada de capital efectuada em 29-04-2013, por a mesma não poder estar subjacente no pensamento do julgador. Se bem se compreende o posicionamento do Requerido, o mesmo fundamenta a inexistência de lapso, atento o facto desta última – de 29 de Abril – ser distinta da chamada de 22-04-2013.
Tendo em conta a fundamentação dada pelo tribunal recorrido à matéria de facto do artigo 73.º, mostra-se muito claro o entendimento da decisão recorrida ao considerar expressamente a chamada de capital de 22-04-2013 como “renovada” pela chamada de 29 de Abril, o que, aliás, decorre do documento de fls. 230/231 dos autos (carta de 29-04-2013), que constitui a comunicação emitida pelo Fundo e na qual o mesmo refere “(…) vimos pela presente renovar [17] a todos os investidores a chamada de capital de segunda-feira, 22 de Abril”.
Carece, assim, de qualquer justificação que, para este efeito, se ponham em causa entendimentos que a própria Recorrente fez introduzir no processo.
Nestes termos, há que concluir pela legalidade do despacho de rectificação da decisão.
2. Da (in)existência dos pressupostos para o deferimento da providência requerida
A especificidade e complexidade das matérias económico-financeiras e das relações jurídicas que em função delas se geram e produzem, particularmente num âmbito - mercado de capital de risco – caracterizado por alguma ambiguidade e assimetria jurídicas, impõem que, no caso, se escalpelize a dinâmica das questões que os autos patenteiam, com vista a uma melhor compreensão do litígio e dos interesses que nele se justapõem.
O posicionamento das Requerentes, na pretensão que formularam, assentou em dois fundamentos:
- alteração das condições económico-financeiras que estiveram na origem da criação do Fundo;
- comportamento ilícito da Sociedade Gestora do Fundo, por violação das regras contratuais e legais a que se encontrava adstrita.
Nessa medida, invocaram:
- descurar a Sociedade Gestora os interesses da maioria dos participantes (que, em devido tempo, manifestaram a necessidade de ser discutida uma reestruturação ou liquidação do Fundo, por terem deixado de se verificar os pressupostos que alicerçaram a constituição do mesmo);
- assistir-lhes o direito de resolução, por alteração anormal das circunstâncias que estiveram na base de criação do Requerido, em função da mudança imprevista das condições económico-financeiras, que não só determinam risco quanto ao retorno do investimento realizado e dos investimentos a realizar, como estes se podem tornar demasiado onerosos para os Participantes face às novas regras prudenciais a que passaram ou poderão ainda passar a estar sujeitos;
- ausência de fundamento, neste contexto, das chamadas de capital levadas a cabo pela Sociedade Gestora, que evidenciam a estratégia de manter a actividade do Fundo inalterada por forma a apenas servir os interesses daquela (cobrando comissão num montante que até ao momento ultrapassa o investimento levado a cabo), ao invés do que se lhe impunha: gerir o Fundo no interesse exclusivo dos respectivos Participantes;
- impossibilidade de poderem promover a pretendida modificação do contrato em face da suspensão dos direitos de Participantes, por não realização das chamadas de capital;
- ilegitimidade de actuação por parte da Sociedade Gestora do Fundo quer por não se pautar, unicamente, pela gestão do Fundo fundada no interesse exclusivo dos Participantes, quer por incumprir a cláusula “homem chave”.
O direito de que os Requerentes se arrogam enquanto Participantes do Fundo ao interporem a presente providência, mostra-se, por isso, perspectivado sob duas vertentes: num direito de “audição e discussão” (das suas pretensões/preocupações) em Assembleia de Participantes; num direito de modificação ou resolução dos termos do contrato (redução ou liquidação do Fundo) por alteração das circunstâncias.
A decisão sob censura afastou a presença de indícios que permitissem concluir pela actuação ilícita da Sociedade Gestora por violação da cláusula “homem-chave” ou dedicação exclusiva, bem como pela existência de fundamento para aplicação do instituto da alteração anormal das circunstâncias, previsto no artigo 437.º, do Código Civil. Ainda assim, decretou o procedimento cautelar requerido – suspensão da eficácia das chamadas de capital -, concluindo pela verificação dos requisitos do mesmo, porquanto considerou ter ocorrido incumprimento dos deveres da Sociedade Gestora do Fundo e assistir aos Requerentes o direito de verem suspensa a eficácia das chamadas de capital que lhes foram dirigidas por forma a poderem concretizar o direito que lhes assiste em ver discutidas as suas pretensões/preocupações em Assembleia Geral de Participantes.
A decisão escora-se, no essencial, na seguinte ordem de argumentos:
ð A estratégia (ilegítima) da Sociedade Gestora em ignorar as pretensões e os interesses (da maioria) dos Participantes, pretendendo manter a definição inicial do Fundo, tem expressão nas chamadas de capital em causa;
ð A interpelação feita pela Sociedade Gestora para as chamadas de capital fez confrontar os Requerentes com a escolha entre a perda do capital investido (como consequência do não acompanhamento das chamadas) e o agravamento da sua exposição ao risco face à adversidade do cenário macroeconómico;
ð A suspensão das chamadas de capital poderão permitir aos Requerentes accionar, ao lado dos outros Participantes, os mecanismos previstos no Regulamento de Gestão do Fundo, para que possa ser levada a discussão, em Assembleia, a questão da redução e liquidação antecipada de capital;
ð Ao não levar à Assembleia de Participantes (realizada em 17 de Abril de 2013) a discussão das questões que cerca de 50% dos Participantes pretendiam ver apreciadas (redução e liquidação antecipada do Fundo), violou a Sociedade Gestora do Fundo o dever de agir no interesse exclusivo dos Participantes (infringindo a norma regulamentar ínsita no artigo 12.º, n.º3, do Regulamento)
ð O comportamento ilegítimo da Sociedade Gestora (decorrente do seu incumprimento contratual no âmbito das relações em causa - entre o Fundo e os Participantes) não permite (por força de um princípio de elementar justiça) que a mesma imponha aos Participantes, no caso, aos Requerentes, o cumprimento de uma obrigação (assistir às chamadas de capital) enquanto não proceder ao cumprimento do seu dever (sujeição a escrutínio da redução e da liquidação do Fundo), vencido muito anteriormente.
Na sequência desta argumentação entendeu o tribunal a quo que se verificavam os demais requisitos para o decretamento da providência:
- fundado receio de lesão grave ou dificilmente reparável antes de ser proferida decisão de mérito, atento o disposto no artigo 6.º, do Regulamento;
- mostrar-se a providência adequada a remover o periculum in mora concretamente verificado e a assegurar a efectividade do direito ameaçado, pois que o expediente legal em causa permitirá aos Requerentes viabilizarem a sujeição a escrutínio, em Assembleia, das questões relativas à redução e liquidação do Fundo.
Insurge-se o Requerido perante tal decisão, focalizando a sua discordância em dois itens:
i. (in)existência de violação dos deveres (legais e regulamentares) por parte da Sociedade Gestora
ii. (in)validade da transmissão das Unidades de Participação à Requerente B
Quanto ao primeiro (i), essencialmente, defende que a Sociedade Gestora não violou qualquer dever ou norma (contratual ou legal) a que se encontrasse adstrita, e que o tribunal a quo assentou a sua decisão em conclusões que não poderia ter retirado dos elementos do processo[18].
Quanto ao segundo (ii), considera que não se encontra feita a prova da relação entre o transmitente e o transmissário a que alude o n.º6 do artigo 10.º do Regulamento,[19] e que permitiria à Requerente B beneficiar (desse regime de excepção), de forma a afastar a regra ínsita no n.º1 do artigo 10.º do Regulamento[20].
Vejamos.
2.1. Da (in)existência de violação dos deveres (legais e regulamentares) por parte da Sociedade Gestora
A abordagem desta questão prende-se com a problemática acerca da verificação, no caso, do requisito crucial da providência requerida: a probabilidade séria de existência do direito.
2.1.1 Estabelece-se o n.º1 do artigo 381.º do Código de Processo Civil, que Sempre que alguém mostre fundado receio de que outrem cause lesão grave e dificilmente reparável ao seu direito, pode requerer a providência conservatória ou antecipatória concretamente adequada a assegurar a efectividade do direito ameaçado.
O n.º 1 do artigo 387.º do mesmo Código, dispõe que A providência é decretada desde que haja probabilidade séria da existência do direito e se mostre suficientemente fundado o receio da sua lesão.
O procedimento cautelar comum é o instrumento apropriado à dedução e apreciação de pretensões (de natureza cautelar) que não encontram acolhimento em qualquer dos restantes procedimentos.
A probabilidade séria da existência do direito[21] tido por ameaçado ou que venha a emergir da decisão a proferir na acção já proposta ou a propor[22], constitui um dos requisitos (principais[23]) das providências cautelares não especificadas[24].
No caso sob apreciação importará, assim e em primeiro lugar, delimitar qual o(s) direito(s) cuja lesão grave constitui a justificação para a pretendida concessão da tutela cautelar.
Como já referido, do que é possível inferir do posicionamento das Requerentes, de acordo com o alegado nos requerimentos da providência, a sua pretensão tem, fundamentalmente, por subjacente dois direitos de que se arrogam:
- direito de resolução ou modificação por alteração das circunstâncias contratuais, ao abrigo do disposto no artigo 437.º do Código Civil;
- direito inerente à condição de Participantes, designadamente o de participação (audição, discussão e votação) em Assembleia de Participantes.
O primeiro - direito de resolução ou modificação – foi afastado pela decisão recorrida, que considerou que, no caso, não obstante poder ocorrer agravamento sensível da posição contratual das partes, não só não se verificava o requisito da imprevisibilidade (pressuposto de aplicação do instituto previsto no artigo 437.º, do Código Civil), como a falta de previsão[25] da evolução das determinantes financeiras e económicas e o desequilíbrio contratual daí decorrente não poderiam constituir fundamento de resolução contratual, por estarem em causa investidores qualificados[26].
Considerou ainda o tribunal a quo que o factualismo alegado não tinha cabimento na hipótese aludida no artigo 13.º, do Regulamento, sob a epígrafe “Homem-Chave”.
Importa, assim, apreciar a decisão recorrida sob a perspectiva dos direitos das Requerentes inerentes à condição de Participantes do Requerido.
Para o efeito e sem prejuízo de apreciação ulterior da questão da qualidade de participante por parte de uma das Requerentes (a B)[27], cabe avaliar o quadro factual apurado (que não foi colocado em causa por qualquer das partes) e o conjunto de regras de funcionamento do Requerido.
2.1.2 O Requerido
De acordo com os elementos que constam do processo, o Requerido, denominado de Ex III, é um Fundo de Investimento de Capital de Risco, com sede em Portugal, constituído por tempo determinado (dez anos a partir do initial closing), cujo património se destina à aquisição de instrumentos de capital próprio e de instrumentos de capital alheio em sociedades com elevado potencial de desenvolvimento, como forma de beneficiar da respectiva valorização. – cfr. artigo 7 da matéria de facto e artigo 1.º do Regulamento de Gestão Ex– Fundo de Capital de Risco.
No âmbito das suas atribuições, o Fundo é gerido e legalmente representado pela respectiva Sociedade Gestora, no caso, a Ex[28].
O Fundo iniciou a sua actividade em 06 de Maio de 2009, pelo período de 10 anos[29]. As Requerentes[30] detêm unidades de participação no Fundo.
O regime jurídico do capital de risco mostra-se regulado pelo DL 372/2007, de 8 de Novembro[31], encontrando-se definida, no artigo 2.º, a actividade de investimento em capital de risco como “aquisição, por período limitado, de instrumentos de capital próprio e de instrumentos de capital alheio em sociedades com elevado potencial de desenvolvimento, como forma de beneficiar da respectiva valorização.”.
No contexto português, o Fundo de Capital de Risco (FCR) integra uma das três formas possíveis de investir, (em Portugal) em capital de risco (artigo 1.º[32]), caracterizado por assumir a natureza de património autónomo (sem personalidade jurídica, mas dotado de personalidade judiciária) pertencente ao conjunto de titulares das respectivas unidades de participação.
Este tipo de fundos não são qualificados como organismos de investimento colectivo em valores mobiliários, pelo que não se encontram abrangidos pela legislação aplicável a estes (o NRJOIC, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 63-A/2013, de 10 de Maio[33]), embora se assemelhem à natureza de fundos de investimento fechados, por possuírem um capital tendencialmente fixo, dividido em unidades (unidades de participação), susceptíveis de serem transmitidas a terceiras entidades – cfr. artigo 16.º, n.º1, do DL 372/2007[34].
A administração dos FCR, estatui o n.º1 do artigo 12.º do DL 372/2007 referido, é exercida por uma entidade gestora, que actua por conta dos participantes de modo independente e no interesse exclusivo destes, competindo-lhe praticar todos os actos e operações necessários à boa administração do FCR, de acordo com elevados níveis de diligência e de aptidão profissional (n.º4 do mesmo artigo 12.º).
Conforme resulta do disposto no n.º3 do artigo 10.º do DL 372/2007, os FCR regem-se pelas normas constantes do referido diploma legal e pelas que constam do regulamento de gestão, cuja elaboração é incumbência da entidade gestora (artigo 12, n.º4, alínea b) e 14, n.º1).
De acordo com o n.º3 do citado artigo 14.º, o conteúdo do regulamento de gestão terá necessariamente de versar sobre as matérias indicadas nas alíneas a) a z); de entre elas e com relevância para os autos, destacam-se: montante do fundo, política de investimento, forma e periodicidade de comunicação aos participantes da composição discriminada das aplicações do fundo e do valor unitário de cada categoria de unidades de participação, termos e condições de liquidação, nomeadamente antecipada, da partilha, da dissolução e da extinção - alíneas g),q), u) e z), respectivamente.
A lógica inerente ao investimento no âmbito da actividade de capital de risco, porque assente em “pools” de dinheiro constituídos especificamente para o efeito, com dotações de um conjunto diversificado de entidades, impõe a submissão a uma apertada disciplina de aprovisionamento. Nesse sentido, tais patrimónios autónomos estão sujeitos quer a uma dimensão mínima, que deverá ser assegurada – capital subscrito mínimo de 1 000 000 de euros (n.º1 do artigo 16.º) -, quer à necessidade de efectiva realização das contribuições de cada um dos participantes. São disso exemplos, não só os efeitos específicos previstos para a mora na realização das entradas (artigo 21.º), como o princípio de intangibilidade das contribuições para capital de fundo (artigo 19.º, n.º3) e a declaração de nulidade dos actos da entidade gestora ou as deliberações das assembleias de participantes que isentem, total ou parcialmente, os participantes da obrigação de efectuar as entradas estipuladas, salvo nos casos de redução do capital, competindo à CVVM o dever de participar ao Ministério Público tais actos (artigo 19.º, n.ºs 6 e 7)[35].
Embora se evidencie que no quadro legal que regulamenta a estrutura e funcionamento do FCR foram adoptados expedientes importados do regime jurídico próprio das sociedades comerciais (cfr. artigos 28.º, 29.ºe 30.º, relativos à assembleia de participantes), que visam, sobretudo, imprimir transparência na relação entre a entidade gestora e os titulares do património (participantes), não podemos deixar de ter presente que tal regime faz assentar a governação deste tipo de património autónomo numa lógica diversa da que se verifica nas sociedades comerciais. Nesta medida, os conflitos de interesses que se possam gerar no âmbito dessa relação, aos quais, obviamente, não está imune[36], terão de ser encarados e equacionados numa perspectiva própria, claramente marcada pela autonomia dos poderes atribuídos à entidade gestora, sem interferência dos Participantes na sua actuação.
2.1.3 Os Requerentes/Participantes
O funcionamento de um FCR rege-se, em primeira linha, pelo Regulamento de Gestão, cujas normas assumem natureza contratual (artigo 14.º, n.º1, do DL 375/2007) e dele deverão constar, obrigatoriamente, vários elementos (artigo 14.º, n.3), sendo a sua elaboração, como vimos, da (exclusiva) competência da entidade gestora (artigo 12.º, n.º4, alínea b)).
A natureza contratual do Regulamento alcança a importância de definir as coordenadas básicas da disciplina das relações a estabelecer pelo funcionamento do Fundo, particularmente entre os participantes e a entidade gestora, e que não podem deixar de se reconduzir aos três princípios que enformam o regime dos contratos: o da autonomia da vontade ou liberdade negocial, desde logo manifestada na faculdade de auto-regulação, o da boa-fé e o da força vinculativa[37].
É pois na dinâmica contratual assente no facto das Requerentes, enquanto Participantes do Fundo, se terem vinculado, por sua autónoma vontade, às normas de funcionamento deste (constantes do Regulamento de Gestão), entregando ao critério da sociedade gestora a definição do que, em cada momento, é o seu interesse (de participantes) enquanto todo (não apenas como uma expressão parcelar por sujeição à regra da maioria), que cabe apreciar o comportamento das partes sob litígio, designadamente quanto ao (in)cumprimento dos deveres adstritos à Sociedade Gestora no contexto do espectro dos direitos que assistem às Requerentes.
Nesse sentido, não podemos ignorar que o posicionamento das partes revela que o litígio espelhado nos autos se prende, em grande parte, com o entendimento (divergente) de cada uma delas quanto à delimitação do campo de acção e poderes da Sociedade Gestora e, bem assim, do papel dos respectivos investidores (Participantes) nos poderes de gestão do Fundo.
Com efeito, as Requerentes, norteadas pelo que consideram ser o “interesse exclusivo dos Participantes”[38] e a adulteração do mesmo por parte da Sociedade Gestora, arrogam-se do direito em fazerem despoletar a discussão/deliberação, em Assembleia, de proposta de redução ou liquidação antecipada do Fundo. Por sua vez, o Requerido entende que tal direito/poder/competência, porque exercido no interesse exclusivo dos Participantes, não incumbe aos mesmos, mas apenas à Sociedade Gestora.
Nesta dicotomia, analisemos as prescrições que para tal assumem relevância na moldura normativa que vincula as partes, bem como a matéria factual fixada pelo tribunal a quo:
ü Quanto ao Capital do Fundo e Realização de Entradas
O Regulamento de Gestão atribuiu ao Fundo 340.000.000,00 euros como montante de capital máximo a colocar em subscrição inicial e um limite mínimo de subscrição por cada investidor de 250.000,00 euros (artigo 3.º do Regulamento).
A primeira fase de subscrição começaria a correr assim que a Sociedade Gestora fosse notificada pela CMVM do registo prévio do Fundo, nos termos do DL 375/2007, de 8 de Novembro, e teria o seu termo final (“initial closing”) logo que estivessem subscritos 150.000.000,00 euros. A segunda fase de subscrição (“final closing”) iniciar-se-ia na data efectiva do termo final do “initial closing” e terminaria a 31 de Outubro de 2010, ou, de qualquer forma, logo que subscritos na dita segunda fase 190.000.000,00 euros, o que perfazia o total de subscrição do fundo de 340.000.000,00 euros.
No que toca às entradas de capital e segundo o Regulamento, os investidores da primeira fase deveriam realizar 2% do montante de capital por si subscrito, no momento da subscrição, a que se seguiriam as realizações de entradas de capital diferidas, no prazo de 15 dias úteis após notificação por parte da Sociedade Gestora, com a informação necessária para que fosse assegurada a transparência das operações, nomeadamente indicando as razões do investimento (artigo 5.º do Regulamento).
As entradas de capital diferidas ou “chamadas de capital” podem ter duas finalidades: a realização de investimentos enquadráveis no artigo 1º do Regulamento e o pagamento de despesas e comissões da responsabilidade do Fundo (artigo 15.º da matéria de facto). Uma dessas despesas/encargos consubstancia a remuneração da Sociedade Gestora (no montante de 2% sobre o capital total subscrito do Fundo a que poderão ainda acrescer até 250.000,00 euros anuais pela prestação de serviços de apoio à gestão às entidades participadas) – (artigo 16.º da matéria de facto).
No que respeita aos investimentos a realizar pelo Fundo, ficou estipulado que o período de investimento se iniciaria em 2 de Novembro de 2009 e terminaria a 31 de Dezembro de 2014, com algumas excepções e especialidades, como seja o limite de investimento anual de 30% de capital subscrito (artigo 18.º da matéria provada), tendo a totalidade dos participantes subscrito o montante de 268.125.000,00 euros (artigo 19.º da matéria provada).
No que toca às chamadas de capital realizadas, resulta do processo que a partir de 27 de Março de 2009, a Sociedade Gestora enviou aos Participantes diversas comunicações escritas, nas quais solicitou que estes realizassem 2% do capital subscrito. As chamadas para realizações de capital destinavam-se à conclusão da primeira fase de subscrição do Fundo, o que foi concluído (artigos 118 e 119 da matéria de facto). Foram, assim, realizadas as seguintes chamadas de capital:
a) em 11 de Outubro de 2010, realização do montante correspondente a 1% do capital subscrito, com vista ao pagamento da comissão de gestão semestral;
b) em 27 de Outubro de 2010, para conclusão da aquisição da totalidade do capital social da sociedade proprietária da marca G[39], foi solicitado a cada uma das Participantes 6,67% do capital que haviam subscrito;
c) em 19 de Novembro de 2010, realização do montante correspondente a 9,8% do capital subscrito, com vista à aquisição da totalidade do capital social da sociedade T;
d) em 5 de Abril de 2011, realização de 1% do capital subscrito, a título de pagamento da comissão de gestão correspondente ao 1.º semestre de 2011;
e) em 10 de Outubro de 2011, realização de 1% do capital, a título de pagamento da comissão de gestão correspondente ao 2.º Semestre de 2011;
f) em 9 de Abril de 2012, realização de 1% do capital, a título de pagamento da comissão de gestão do 1.º semestre de 2012;
g) em 9 de Outubro de 2012, realização de 1% do capital por estes subscrito, a título de pagamento da comissão de gestão do 2.º semestre de 2012;
h) em 19 de Março de 2013, realização de 1,734% do capital subscrito, destinada a possibilitar a expansão nacional e internacional do Grupo T[40];
i) em 9 de Abril de 2013, a realização de 1% do capital por estes subscrito, a título de pagamento da comissão de gestão do 2.º Semestre de 2013[41];
j) em 22 de Abril de 2013, renovada em 29 de Abril de 2013[42], correspondente a 13,05% da totalidade do capital subscrito, para aquisição de uma participação maioritária na sociedade E.
Mostra-se ainda apurado nos autos que os bancos portugueses já cumpririam integralmente todas as chamadas de capital realizadas e que os Requerentes não acorreram às chamadas de capital referenciadas em h), i) e j) – (artigos 137 e 147, da matéria de facto provada)[43].
ü Quanto aos deveres/competências da entidade gestora
Dispõe o n.º1 do artigo 12.º do Regulamento, que a Sociedade Gestora é a legal representante do conjunto dos Participantes nas matérias relativas à administração do Fundo. O n.º3 do mesmo artigo refere que a mesma actua por conta dos Participantes e no interesse exclusivo destes, competindo-lhe a prática de todos os actos e operações necessários ou convenientes à boa administração do Fundo, prática que terá de ser feita de acordo com níveis de elevada diligência e competência profissionais. Todavia, no exercício dessas competências relativas à gestão do Fundo, o Regulamento prevê que se faça de forma independente (princípio da independência), explicitando que a sua actuação terá ser feita “sem a influência de Participantes ou quaisquer terceiros que não se encontrem integrados na estrutura como consultor, sub-gestor, perito ou qualquer outro terceiro que exerça idênticas funções.”.
De entre as atribuições que lhe estão cometidas, cabe à Sociedade Gestora:
- “Convocar as assembleias de Participante” – alínea k) do artigo 12.º, designadamente a anualmente prevista (artigo 29.º, do DL 375/2007, de 8 de Novembro e artigo 21.º do Regulamento);
- “Prestar aos Participantes, nas respectivas assembleias, informações verdadeiras, completas, actuais, claras, objectivas e lícitas acerca dos assuntos sujeitos à apreciação ou deliberação destes, que lhes permitam formar opinião fundamentada sobre esses assuntos.” – alínea l) do artigo 12.º;
- “propor à assembleia de Participantes instituir um comité de investimentos[44]” – n.º1 do artigo 17.º;
- elaborar o regulamento de gestão e propor a apresentação de propostas para a sua alteração (artigos 12, n.º2, alínea b) e 15.º, n.º1, ambos do DL 375/2007, de 8 de Novembro e artigo 12.º, n.º3, alínea b), do Regulamento);
- propor a eleição dos membros do Comité de Investimentos – n.º4 do artigo 17.º;
- propor em assembleia de participantes a liquidação e partilha do Fundo, bem como a prorrogação do período de duração do mesmo – n.º2 do artigo 2.º;
- propor em assembleia a redução de capital do Fundo, nos termos do n.º3 do artigo 32.º do DL 375/2007, de 8 de Novembro;
No que se reporta aos projectos de financiamento, as regras por que se deve pautar a Sociedade Gestora mostram-se contidas no artigo 27.º, do Regulamento, epigrafado de “Política de Investimento do Fundo”.
Tendo presente as normas que regem a actuação e incumbências por parte da Sociedade Gestora (nomeadamente o n.º2 do artigo 12.º do Regulamento) e independentemente do posicionamento que se defenda no que toca à natureza jurídica das relações que se estabelecem entre o Fundo e aquela[45], não resta a menor dúvida de que a mesma é dotada de uma plena autonomia ao nível da tomada de decisões sobre a gestão do Fundo, sendo que é sobre ela que impende a iniciativa de despoletar deliberação (em Assembleia) quanto aos aspectos cruciais do destino do Fundo (a redução/reestruturação, prorrogação do prazo da sua duração, liquidação e partilha). A sua actuação mostra-se, por isso, soberana, sem interferência quer externa, quer interna, ou seja, neste caso, dos titulares das unidades de participação que formam o próprio Património (os Participantes).
O alcance que assume a “actuação independente”[46] da entidade gestora, reporta-se, necessariamente, em salvaguardar a respectiva actividade da interferência dos participantes[47]; nessa medida, estes operam, relativamente ao funcionamento do Fundo, como que espectadores/observadores atentos e bem informados (cabendo-lhes o direito de informação periódica e detalhada sobre a evolução do Fundo - artigo 25.º, n.º1, alínea d) do Regulamento) para que possam exercer o seu escrutínio (deliberações da assembleia) relativamente às matérias que lhes cumpra avaliar.
Por conseguinte e no que para o caso dos autos assume relevância, a oportunidade, conteúdo e finalidade das chamadas de capital, a convocação das assembleias de participantes e a apresentação de propostas para reestruturação/redução ou liquidação do Fundo (e da inclusão de tais matéria na ordem de trabalhos) são, pois, da competência exclusiva da Sociedade Gestora.
Todavia, a independência de actuação por parte da entidade gestora enquanto “órgão” encarregue de actuar por conta dos Participantes[48] não pode deixar de se encontrar balizada pela finalidade que está implícita à sua própria existência e para a qual foi mandatada[49]: o supremo e exclusivo interesse dos Participantes enquanto um todo (o património colectivo pertencente aos participantes), sendo que esse interesse radica no próprio desígnio da criação do Fundo, que é a obtenção do maior retorno possível[50] tendo em conta o investimento de capital levado a cabo.
Relativamente ao exercício das competências por parte da Sociedade Gestora, para além do assinalado relativo às chamadas de capital que levou a cabo, salienta-se a seguinte factualidade provada:
- quanto aos investimentos realizados:
Da articulação da matéria apurada e constante nos artigos 20º, 21º, 70.º, 71.º, resulta que até à data de instauração do procedimento cautelar havia sido investido o montante de €24.870.000,00, correspondente a 9% do capital total, investimento realizado, na sua totalidade, na T, S.A. Em Maio de 2013, quando da junção da oposição, haviam sido realizados já 11% do capital investido na mesma sociedade. Por outro lado, tinham sido cobrados, a título de remuneração da Sociedade Gestora e despesas correntes da mesma, o montante de €20.803.000,00, correspondente a 8% do capital total.
- quanto aos investimentos a realizar e à estratégia da entidade gestora em face das condições económico-financeiras:
Da articulação dos factos consignados nos artigos 22 a 33, 72 a 75, 78 a 82, 87, 113 e 114, resulta, fundamentalmente, que em face da conjuntura macroeconómica, a sociedade gestora optou, deliberadamente e de modo a proteger os interesses dos seus investidores, por não investir em 2011, concentrando os seus investimentos em 2012, 2013 e 2014, para beneficiar de recuperação económica, tendo realizado quatro propostas de aquisição em 2012 (as quais, por diversas razões, acabaram por não ser concretizadas, não obstante ser expectável que algumas dessas possam concretizar-se em 2013). Em 2013, reforçou a aposta na T (2% no início de 2013 e os restantes 28% poderiam ser investidos até ao final de 2013[51]), com um pedido adicional de capital para financiar a expansão da empresa em Portugal e no exterior, e acordou a aquisição do capital da E para potenciar a sua capacidade instalada e tecnológica para atingir novos mercados e desenvolver novas aplicações. Em 2014, a sociedade gestora poderá realizar add-ons até ao máximo de 30% do capital subscrito e, após o período de investimento, poderá realizar add-ons até ao montante máximo de 15% do capital subscrito.
- quanto à forma como a Sociedade Gestora foi remunerada:
De acordo com a matéria de facto constante dos artigos 21 e 87, mostra-se apurado que, em Maio de 2013, tendo sido realizados 11% do capital investido, a Sociedade Gestora havia cobrado o montante de € 20.803.000,00, correspondente a 8% do capital total, a título de remuneração e despesas correntes da mesma, sendo tal prática usual e generalizada da actividade de capital de risco, quer a nível nacional e internacional e aceite pelas entidades de supervisão.
- quanto à prestação de informação aos participantes face às preocupações por estes manifestadas:
Resulta da articulação da factualidade considerada apurada nos artigos 35 a 42, 60, 141 e 150 que, por cartas de 13.12.2012 e 14.03.2013, a maioria dos participantes comunicou à Sociedade Gestora a respectiva preocupação quanto ao impacto negativo da situação económica na estratégia inicial do Fundo, tendo frisado que, em seu entender, a conjuntura económica portuguesa não permitiria obter o retorno do investimento em tempo útil e dentro do calendário previsto, impondo-se uma reestruturação do mesmo que reequilibrasse os interesses em causa, porque os pressupostos que haviam conduzido à constituição do Fundo tinham deixado de existir. Foi expressado à sociedade gestora, através de carta de 11.04.2013, elaborada por mais de 50% dos Participantes o entendimento de que o Fundo, nos termos inicialmente definidos, havia deixado de ser viável, impondo-se a tomada de medidas conducentes à sua protecção e dos interesses dos seus Participantes, tenho sido apontadas, em alternativa, duas possíveis medidas: a redução do seu capital ou, in extremis, a liquidação do Fundo.
A sociedade gestora reconheceu que, apesar dos esforços levados a cabo para seleccionar potenciais empresas, a situação económica vinha mostrando a impossibilidade de se concretizar quaisquer investimentos. Em Janeiro de 2013 reuniu com os Participantes que haviam expressado a sua preocupação quanto ao futuro do Fundo, tendo ainda respondido aos mesmos, por carta de 15-04-2013[52], justificando a não realização de mais investimentos por acreditar que o momento certo seria no final desse ano, propondo que se aguardasse a realização de Assembleia Geral de Participantes de 17.04.13.
A ordem de trabalhos da Assembleia Geral de participantes de 17.04.13 não contemplou tal matéria, contrariamente ao pedido expresso de diversos Participantes veiculado na carta de 11.04.13. Na Assembleia, os representantes da Sociedade Gestora afirmaram ter conversado informalmente com alguns dos participantes, designadamente com os portugueses, e tinham chegado a um “entendimento” no sentido de relegar para final do ano a discussão acerca da redução do Fundo. Foi ainda anunciado pela Sociedade Gestora o propósito de vir a considerar a prorrogação do período de investimento, redução de capital do Ex III, ou qualquer outra medida adequada e que obtenha consenso entre os Participantes e a Sociedade Gestora, tendo ainda mostrado a sua disponibilidade para discutir informalmente os temas em referência, bem como para discuti-los em Assembleia Geral de Participantes devidamente convocada para o efeito, no final do ano de 2013.
Na sequência do que fizemos sublinhar, a ponderação levada a cabo acerca dos poderes da Sociedade Gestora e do papel dos Participantes na estrutura e funcionamento do Fundo, permitir, a nosso ver, avaliar, de uma forma mais consonante, o comportamento das partes e, nessa medida, poder discernir sobre a legitimidade das respectivas condutas que se encontram subjacentes ao litígio.
As Requerentes não acorreram às três chamadas de capital comunicadas pela Sociedade Gestora no primeiro quarto do ano de 2013 (a 1ª, em Março, com a finalidade de investimento, a 2ª e 3ª em Abril, sendo uma a título de pagamento de comissão de gestão da entidade gestora e a outra com finalidade de investimento). Resulta do enquadramento normativo que rege o funcionamento do Fundo, que a oportunidade, finalidade e o quantum das chamadas de capital, são da exclusiva competência da Sociedade Gestora, que exerce a gestão de forma autónoma relativamente a terceiros e Participantes.
Decorre igualmente das normas regulamentares do Fundo que as decisões acerca de aspectos relativos à duração e estruturação do Fundo (prorrogação do período do mesmo, liquidação e partilha e redução de capital) dependem de deliberação da Assembleia de Participantes, mas sob proposta da Sociedade Gestora – artigos 2.º, do Regulamento e 32.º, do DL 375/2007, de 8 de Novembro.
Resulta também das normas que regem o Fundo, ser da competência da Sociedade Gestora a convocação das assembleias de participantes – artigos 12.º, n.º3, alínea k), do Regulamento, e 12.º, n,º4, alínea j), do DL 375/2007. Todavia, o Regulamento prevê uma situação em que tal convocação não está dependente da iniciativa da Sociedade Gestora, podendo ser feita directamente pelos Participantes (representados pelo menos por metade do capital do Fundo): substituição da Sociedade Gestora (afastamento sem justa causa), a decidir também por deliberação em Assembleia. Neste caso, os Participantes podem optar por convocar a Assembleia ou obrigar a Sociedade Gestora a proceder a tal convocação, nos termos consentidos pelo n.º2 do artigo 14.º do Regulamento.
As normas regulamentares, ao contrário do que acontece no afastamento da Sociedade Gestora com justa causa, nada referem quanto aos requisitos necessários para fazer despoletar a substituição da entidade gestora. Nestas situações, embora tal decisão esteja dependente de condições de particular restrição (a reunião, especificamente convocada para tal propósito, só pode ter lugar uma vez por ano e nunca mais de duas vezes durante a existência do Fundo e a eficácia da deliberação depende de uma maioria qualificada de Participantes - 80% do capital do Fundo – n.º2 do citado artigo 14.º do Regulamento), não pode deixar de depender da iniciativa e vontade dos Participantes, por radicar na ideia de livre revogação do mandato que pelos mesmos foi inicialmente conferido à Sociedade Gestora (artigo 25.º, n.º2, alínea b), do Regulamento).
Entendemos, pois, que o regime de funcionamento dos FCR, e no caso particular do aqui Requerido, se encontra alicerçado em dois pilares – na vontade vinculativa dos Participantes e na autonomia dos poderes de gestão da entidade gestora -, que se mostram indispensáveis à prossecução da sua própria finalidade e subsistência: o interesse dos Participantes (enquanto um todo colectivo; não tanto, como expressão de uma maioria) aferido, em última instância, em função da optimização na valorização do capital investido.
Este equilíbrio de forças, que pauta a lógica do regime de funcionamento dos FCR (no caso do aqui Requerido), terá de servir de aferidor e modelador nas soluções a encontrar relativamente às situações de conflito geradas no âmbito das relações entre participantes e entidade gestora.
Neste contexto, tendo presente o princípio do cumprimento pontual das obrigações a que os Participantes se vincularam (que se revela indispensável à própria subsistência do Fundo e assegura a igualdade entre os Participantes), há que considerar que as chamadas de capital decididas pela Sociedade Gestora, enquanto obrigações a que as Requerentes se encontravam adstritas, só poderiam (legitimamente) não serem acatadas, em duas situações:
- pela verificação dos requisitos inerentes à resolução/modificação dos termos em que assentou o Fundo, por alteração das circunstâncias, ao abrigo do disposto no artigo 437.º, do Código Civil;
- em face de comportamento ilícito por parte da Sociedade Gestora, designadamente integrador de justa causa para o seu afastamento[53];
Nenhuma destas situações se encontra indiciada nos autos.
As Requerentes fazem justificar a sua recusa em acatar as três chamadas de capital decididas pela Sociedade Gestora na estratégia desta em ignorar a pretensão e os interesses da maioria dos Participantes em ver debatida, em Assembleia, a possibilidade de reestruturação do Fundo (redução do capital), ou mesmo a sua liquidação em face das condicionantes económico-financeiras que determinaram o agravamento da sua posição enquanto investidores. Imputam, por isso, à Sociedade Gestora incumprimento culposo dos seus deveres, máxime por se encontrar a gerir o Fundo em prole dos seus interesses, sacrificando os dos Participantes.
O tribunal a quo, de algum modo, assim o entendeu, considerando que a actuação da Sociedade Gestora se situou fora do interesse exclusivo dos Participantes, por lhe competir levar tais assuntos à Assembleia Geral de 17-04-2013; ao não o fazer, segundo a decisão recorrida, a Sociedade Gestora incorreu em incumprimento contratual legitimando, nessa medida o incumprimento por parte das Requerentes.
Tal raciocínio assenta em dois equívocos:
1. pressupor a existência do direito dos Participantes de apresentarem em Assembleia proposta de redução ou liquidação do Fundo, que, como vimos, é da competência da Sociedade Gestora. Neste sentido, a decisão recorrida descurou os princípios basilares do regime de funcionamento do Fundo (a interferência dos Participantes nos destinos do Fundo mostra-se muito limitada e confinada às situações acima referenciadas; fora delas, carecem de qualquer capacidade de iniciativa, restando-lhes o direito de serem convenientemente informados e esclarecidos).
2. presumir (presunção de facto) que, caso tivesse sido cumprido o dever de levar à discussão os referidos temas – proposta de redução ou liquidação do Fundo –, tais chamadas de capital não viriam a ter lugar.
Quanto a este último aspecto importa salientar que em face da factualidade vertida no artigo 137, da matéria de facto[54] e tendo ainda presente que as Requerentes representam pouco mais de 33% do capital do Fundo, não se mostra legítimo inferir[55] que, caso o tema da redução/liquidação do Fundo tivesse sido sujeito a escrutínio na Assembleia realizada a 17-04-2013, teria obtido o assentimento dos Participantes de, pelo menos, 51% do capital de Fundo.
Perante a factualidade apurada, tendo presente a circunstância de grande parte dos Participantes do Fundo terem manifestado junto da Sociedade Gestora preocupação sobre a viabilidade do Fundo (pretendendo que se repensasse a sua eventual reestruturação ou mesmo liquidação), porque o litígio se situa no âmbito de uma relação de cariz contratual, cabe, ainda, colocar a questão de saber se era exigível à Sociedade Gestora (designadamente pelos ditames da boa fé na execução das suas competências) comportamento diferente daquele que se mostra apurado nos autos, nomeadamente, fazendo constar da ordem de trabalhos da referida Assembleia a discussão desses temas ou mesmo debatê-los abertamente em Assembleia (ainda que sem os sujeitar ao escrutínio dos Participantes).
Entendemos que não lhe era exigível.
Na sequência do que se encontra demonstrado no processo, em face das preocupações manifestadas, a Sociedade Gestora actuou da seguinte forma:
- reuniu com os referidos Participantes, em Janeiro de 2013, deu justificações sobre a política de investimentos e as condições económicas e financeiras e considerou que se deveria aguardar até ao final do ano, por acreditar que o momento certo para realização de maior investimento seria essa altura (artigo 40 da matéria de facto).
- anunciou na Assembleia de 17 de Abril de 2013 que tinha o propósito de vir a considerar a prorrogação do período de investimento, redução do capital do Fundo ou qualquer outra medida que obtivesse o consenso dos Participantes (artigo 80 da matéria de facto), tendo ainda os seus representantes informado de que havia chegado a um entendimento no sentido de relegar para o final do ano a discussão sobre a redução do Fundo (artigo 42 da matéria de facto).
A realidade fáctica demonstra, pois, que a Sociedade Gestora correspondeu com comportamento adequado ao dever de prestar informação que se lhe impunha por força do disposto na alínea l) do n.º3 do artigo 12.º do Regulamento, porquanto não lhe era ilegítimo (em termos de obrigação a que se achasse adstrita por força do exercício das suas funções no Fundo) ignorar[56] as pretensões das Requerentes sob o ponto de vista de não as sujeitar a deliberação em Assembleia.
Nestes termos, considerando que, conforme supra referido, a lógica de governação do Fundo se mostra marcada pela autonomia dos poderes atribuídos (mandatados[57]) à Entidade Gestora (sem interferência dos Participantes pois que, estes, por sua autónoma vontade, entregaram ao critério daquela a definição do que, em cada momento, é o seu interesse enquanto um todo), dado que os elementos fácticos provados não evidenciam negligência na política de gestão e administração do Fundo, encontrando-se factualmente afastada a prática de injustificada remuneração, não é possível imputar à Sociedade Gestora qualquer violação dos deveres a que se encontra adstrita.
Impõe-se, por isso, concluir, ao invés do decidido pelo tribunal a quo, pela inverificação do requisito essencial ao decretamento da providência – existência do direito tido por ameaçado.
2.2 Da (in)validade da transmissão das Unidades de Participação à Requerente B
A Requerente B arroga-se da qualidade de actual e legítima titular de 320 unidades de participação no capital do Fundo, invocando a cedência que lhe foi feita, em 13-03-2013, pelas anteriores titulares (L e F). Estriba-se no disposto no artigo 10.º, n.º6, do Regulamento (que prevê que a transmissão de unidades de participação é considerada livre, quando realizada a favor de entidades afiliadas ou entidades em relação de controlo ou de grupo e desde que se aprove a sua existência, de acordo com a lei do transmitente, à Sociedade Gestora), alegando que as entidades cedentes comunicaram à Sociedade Gestora (em 13-03-2013) que detêm, na sua totalidade, o capital social da cessionária e atestaram a existência e validade dessa transmissão à luz da lei luxemburguesa, bem como a capacidade da B para celebrar o negócio.
O Tribunal a quo julgou improcedente a excepção de invalidade da transmissão suscitada pelo Requerido, considerando estar em causa uma transmissão de participações considerada livre, ao abrigo do disposto no n.º6 do artigo 10.º do Regulamento (sem depender da autorização do Fundo), por se encontrar indiciariamente demonstrada a relação de grupo existente entre as entidades cedentes e a cessionária e a conformidade da transmissão de acordo com as leis francesa e luxemburguesa.
Em recurso a Apelante reitera o entendimento de que as referidas unidades de participação não foram válida e eficazmente transmitidas pelos F e L, por não terem sido demonstrados os pressupostos da transmissão livre.
Sustenta a seguinte argumentação:
- a transmissão das UPs foi feita por dois transmitentes e não se encontra levada a cabo a verificação dos pressupostos da transmissão livre relativamente a cada um deles:
- o F (fundo constituído e organizado de acordo com o direito francês) não demonstrou que a B era sua filial ou entidade em relação de controle ou de grupo, pois que apenas alega ter adquirido 37,5% das acções representativas do capital social daquela, ou seja, detendo nela uma posição minoritária. Acresce que não sendo da mesma jurisdição, haveria que esclarecer quais os poderes e prerrogativas que o direito Luxemburguês reconhece atenta a sua qualidade de accionista em 37,5%;
- a L, com sede no Luxemburgo e detendo uma participação maioritária na Requerente B, cabia-lhe demonstrar quais os direitos e obrigações que detém sobre a mesma, de acordo com o direito luxemburguês.
A factualidade que, relativamente à questão, se mostra apurada pelo tribunal a quo e que não se encontra impugnada, é a seguinte:
A Requerente B S.à.r.l., é uma sociedade de direito luxemburguês, constituída em 13.03.13 e registada em 26.03.13, que tem por objecto, designadamente, a tomada de participações, tanto no Luxemburgo como estrangeiro, em sociedades ou empresas sob qualquer forma jurídica, bem como a gestão dessas participações. Em 13.03.13, a L e o F transmitiram à Requerente as 320 unidades de participação no capital do Fundo, com o valor nominal de 25.000,00 cada, correspondentes a €8.000.000,00, que tinham subscrito em 12.11.10. A L é uma sociedade em comandita por acções, constituída de acordo com o direito luxemburguês, com o número de matrícula B e sede em Luxembourg, que subscrevera o montante de € 5.000.000,00 de capital do Fundo, correspondente a 1,9% do total das suas unidades de participação. E o F é um fundo para mútuos de risco, de procedimento simplificado, constituído de acordo com o direito francês, com o número de matrícula e sede Paris, França, que subscrevera o montante de €3.000.000,00 de capital do Fundo, correspondente a 1,1% do total das suas unidades de participação. Os Cedentes detêm o capital social da cessionária na sua totalidade (100%), o que comunicaram à Sociedade Gestora em 13.03.2013, tendo ainda, em 17.04.13, juntado parecer jurídico- cujo teor ora se dá por integralmente reproduzido para todos os legais efeitos -, emitido em 16.04.2013 por G, da Sociedade de Advogados luxemburguesa A, que se pronuncia positivamente acerca da capacidade da Requerente para celebrar o negócio jurídico em causa (artigos1, 2, 3, 4 e 6, da matéria de facto).
A sociedade advogados francesa S elaborou parecer, de acordo com a lei francesa, acerca da constituição da Requerente B e das entidades de que é integralmente detida: L e F (artigo 153 da matéria de facto).
Perante a factualidade apurada e levando em linha de conta que, no domínio das medidas cautelares, não se exige um juízo de certeza, mostrando-se suficiente um juízo de verosimilhança, não podemos deixar de partilhar o entendimento da 1ª instância relativamente a esta questão, ainda que no caso estejam em causa duas entidades cedentes, porquanto foi demonstrada a existência de uma relação de grupo entre estas e a Requerentes e a regularidade da transmissão foi apreciada por juristas de cada um dos sistemas jurídicos em questão – Luxemburguês e Francês.
O artigo 10.º, do Regulamento de Gestão, relativo à transmissão das unidades de participação, prevê que a transmissão a qualquer título das unidades de participação depende do consentimento do Conselho de Administração da Sociedade Gestora, o qual deverá ser dado no prazo de 60 dias de calendário – n.ºs 1 e 3.
No n.º6, do mesmo artigo, dispensa-se o requisito do consentimento (estando em causa uma transmissão apelidada de livre) nas situações em que tal transmissão seja feita para entidades afiliadas ou entidades em relação de controlo ou de grupo. Todavia exige-se que seja feita a prova da existência da mesma (da transmissão) de acordo com a lei do transmitente, à sociedade gestora”.
Ao invés do referido pela Apelante, a circunstância de, no caso, estarem em causa duas entidades cedentes, de modo algum pode permitir que se imponha uma perspectiva mais rígida dos requisitos contemplados no referido preceito (descurando a finalidade do requisito exigido pelo Regulamento nestas circunstâncias), tendo em conta que se encontra demonstrado que as entidades cedentes detêm o capital social da cessionária na sua totalidade, isto é, em 100%.
Na verdade, a exigência subjacente à dispensa do consentimento reside da demonstração da relação de grupo ou de controlo sobre o transmissário por forma a manter a relação de confiança mútua (entre os Participantes e entre estes e a Sociedade Gestora) em que se alicerça a própria existência do Fundo.
Conforme defende o próprio Apelante, a lógica que sustenta a exigência da relação de grupo ou de controlo, tem a ver com a circunstância de apenas se poderem permitir as transmissões que, em virtude da ligação existente entre o transmitente e o transmissário, se devam considerar que não afectarão o plano das relações de confiança existentes, pois, nestes casos, não obstante a mudança de titular, sabe-se que estreitamente relacionado com o detentor das UPs está ainda o mesmo participante, não sendo imposta à Sociedade Gestora uma contraparte que lhe seja estranha ou desconhecida. Se assim não fosse, podia pôr-se em causa todo o Fundo porque os restantes Participantes também têm interesse em saber quem são os outros investidores.
Assim sendo, estando demonstrado que a Requerente é detida em 100% pelas Cedentes, mostra-se garantida, pelo menos neste âmbito cautelar, a finalidade que o requisito em causa pretende assegurar.
Questão diversa, que não pode ser apreciada nesta sede, desde logo, porque carece de factualidade para tal, será a de existência de eventual abuso de direito defendida pelo Requerido ao afirmar que não se alcança qual o legítimo objectivo prosseguido pelas F e L ao constituírem a Recorrida B mas decorre que a transmissão foi abusiva, concluindo que a mesma é nula, nos termos do disposto no artigo 294.º do Código Civil.
Cabe, pois, manter, nesta parte, a decisão recorrida.
III - Decisão
Nestes termos, acordam os Juízes deste Tribunal da Relação de Lisboa em julgar parcialmente procedente a apelação, pelo que revogam a decisão a quo na parte em que julgou procedente o procedimento cautelar e declarou suspensas as chamadas de capital, mantendo, no mais, a decisão recorrida.
Custas (da providência e do recurso) pelas Requerentes (70%) e Requerido (30%).
Lisboa, 9 de Julho de 2014
Graça Amaral
Orlando Nascimento
Ana Resende
[1] A primeira Requerente instaurou (em 07/05/2013) contra a Requerida procedimento cautelar não especificado (dando origem aos presentes autos); as restantes, em 13-07-2013, instauraram contra a Requerida idêntico procedimento não especificado (processo n.º ), que foi apenso aos autos.
[2] A Requerente B (intervém enquanto titular de 320 (UP), correspondentes a €8.000.000,00, que lhe foram transmitidas (em 13-03-2013) pelas anteriores titulares (L e F). As restantes Requerentes, são titulares de UP’s, nos seguintes termos: B – 600 UP’s para uma subscrição total de 15.000.000,00 €; B – 200 UP’s para uma subscrição total de 5.000.000,00 €; BMN – 80 UP’s para uma subscrição total de 2.000.000,00 €; V – 120 UP’s para uma subscrição total de 3.000.000,00 €;CAJA3 – 60 UP’s para uma subscrição total de 1.500.000,00 €; L – 200 UP’s para uma subscrição total de 5.000.000,00 €; C – 10 UP’s para uma subscrição total de 250.000,00 €; C – 40 UP’s para uma subscrição total de 1.000.000,00 €; A – 90 UP’s para uma subscrição total de 2.250.000,00 €; C – 2.145 UP’s para uma subscrição total de 53.625.000,00 €.
[3] Cfr. “BA” a que os bancos foram sujeitos, sendo que as entidades bancárias espanholas igualmente forma sujeitas a pressões adicionais.
[4] Apenas relativamente à 1ª Requerente, porquanto nos autos apensados (n.º1308/13) não foi admitida a oposição do Requerido.
[5] Na matéria de facto fixada pelo tribunal a quo constata-se que a factualidade vertida no artigo 80, mostra-se repetida no artigo 82 (sendo este a reprodução integral daquele). Trata-se, assim, de um evidente lapso, que se corrige (artigo 667.º, n.º2, do Código de Processo Civil), eliminando-se o ponto da matéria de facto que constitui a repetição do anterior (82.º).
[6] Atento o disposto no artigo 7.º, n.º2, da Lei 41/2013, de 26 Junho, considerando que o presente procedimento cautelar foi instaurado em Maio de 2013, data anterior à entrada em vigor da Lei 41/2013, de 26 de Junho, aplica-se-lhe o anterior Código de Processo Civil (na versão 45ª, dada pela Lei 23/2013, de 5 de Março).
[7] Questão que podia ter sido apreciada em momento anterior - artigo 700.º, n.º1, alínea e), do Código de Processo Civil -, mas que foi relegada para ser decidida neste âmbito pelo colectivo de juízes.
[8] Acompanhada de um anexo intitulado de “Ex, 31 de Dezembro de 2013.
[9] Através do requerimento de fls. 3194.
[10] Cfr. Abrantes Geraldes, Recursos em Processo Civil - Novo Regime, 2ª edição, pág. 228.
[11] Cfr. Abrantes Geraldes, obra citada, págs 188 e ss.; no mesmo sentido, Amâncio Ferreira, Manual dos Recursos em Processo Civil, 8ª ed., pg. 205.
[12] Requerimento apresentado pelas Requerentes em 19-03-2013.
[13] De 10-03-2013, com o seguinte teor: “declara-se suspensa em relação a todos os Requerentes (da presente acção e da acção apensa), a eficácia das chamadas de capital efectuadas em 22.04.13 pela Sociedade Gestora do Fundo (…)”.
[14][14] De forma a concluir no artigo 69.º (processo 841/13) “face aos factos supra descritos, tais chamadas de capital, mostram-se desprovidas de fundamento.”.
[15] Do seguinte teor: “Naturalmente que nem os Cedentes, que já não são Participantes no Fundo, nem a Requerente procederam ao pagamento dos montantes reclamados em sede de «chamadas de capital» por as entenderem totalmente infundadas.”.
[16] Sublinhado nosso.
[17] Sublinhado nosso.
[18] Que a maioria dos Participantes havia manifestado à Sociedade Gestora as preocupações sobre o impacto negativo da situação económica no futuro do Fundo; que muito provavelmente as chamadas de capital não viram a ter lugar, caso tais questões tivessem sido discutidas na Assembleia realizada e que desde Dezembro de 2012 a Sociedade Gestora sabia que perto ou até mais de 50% dos participantes pretendia a convocação de uma Assembleia Geral para aprovação da constituição de Comissão de Investimentos e para discutir s novas chamadas de capital (sublinhado nosso).
[19] Entidades afiliadas ou em relação de controlo ou de grupo.
[20] Nos termos do qual o consentimento por parte do Conselho de Administração da Sociedade Gestora do Fundo constitui requisito de validade da transmissão das unidades de participação do Fundo por parte dos Investidores.
[21] Ainda que reportada fundamentalmente aos direitos subjectivos, a tutela cautelar, neste âmbito, também se ajusta ao atendimento dos interesses juridicamente protegidos (cfr. Abrantes Geraldes, Temas da Reforma do Processo Civil, III volume, Almedina, pág. 81).
[22] Denomina-se de fumus boni júris e tem-se entendido que a sua prova se justifica-se com um juízo de verosimilhança, isto é, atenta a finalidade do procedimento cautelar, a lei contenta-se com a constatação objectiva da grande probabilidade que exista.
[23] Requisito secundário consiste em não resultar da providência prejuízo superior ao dano que ela visa evitar.
[24] Sendo os restantes requisitos (principais): o fundado receio de que outrem (antes de proferida decisão de mérito em acção ainda não proposta ou pendente) cause lesão grave e dificilmente reparável ao seu direito; a adequação da providência à situação de lesão iminente de modo a que a mesma remova o periculum in mora e assegure a efectividade do direito ameaçado e a inexistência de providência específica que acautele aquele direito.
[25] Entendeu-se ainda na decisão que o cenário resultante dos fenómenos económico-financeiros “era altamente previsível e que, por conseguinte, era exigível aos operadores económicos e financeiros tê-lo previsto.”.
[26] Segundo a decisão, citando a definição adoptada por António de Almeida Ferreira Soares, investidores qualificados são aqueles que “em função das suas especiais qualificações são considerados como tendo um conhecimento em matéria de investimentos e uma capacidade negocial superiores aos do investidor comum e que, por esse facto, não carecem de protecção legal nos seus investimentos de nível idêntico à requerida pelos demais investidores” – Breves Notas Sobre o Novo Regime Jurídico das Sociedades de capital de Risco e dos Fundos de Capital de Risco, Cadernos do Mercado de Valores Mobiliários, nota 2, pág. 238.
[27] O tribunal a quo julgou improcedente a excepção invocada pelo Requerido relativa à invalidade da transmissão das unidades de participação para a Requerente B.
[28] É uma sociedade de capital de risco que tem por objecto a “realização de investimentos temporários, por períodos de tempo não superiores a dez anos, em sociedades com potencial elevado de crescimento e valorização e a gestão de fundos de capital de risco cujas unidades de participação se destinem a ser subscritas exclusivamente por investidores qualificados” e vem sendo gerida, desde a sua constituição em 2003, pelos três sócios fundadores: R, E e M – cfr. artigos 9 e 51 da matéria de facto.
[29] Salvo determinação de liquidação e partilha antecipada ou de prorrogação do período de duração do mesmo por um máximo de dois anos, para conclusão de desinvestimentos - artigos 9 e 10 da matéria de facto e artigo 2.º, n.º1, do Regulamento.
[30] A 1ª Requerente (B) é uma sociedade constituída à luz do direito luxemburguês, que tem por objecto a tomada de participações (no Luxemburgo e no estrangeiro) em sociedades e a gestão dessas participações. Esta empresa adquiriu 320 unidades de participação no capital do Fundo, no valor correspondente a 8.000.000,00 euros. As restantes Requerentes (da acção n.º ) são sociedades constituídas à luz do direito espanhol e são titulares de unidades de participação, no total de 3545, representando mais de 33% do capital subscrito do Fundo.
[31] Alterando o DL 319/2002, de 28 de Dezembro, visando simplificar, flexibilizar e promover o incremento da actividade de capital de risco enquanto instrumento de apoio ao arranque, à reestruturação e à expansão empresarial – preâmbulo do DL em referência.
[32] As sociedades de capital de risco e os investidores em capital de risco constituem as outras duas formas previstas pelo diploma.
[33]Este diploma excluiu expressamente do seu âmbito de aplicação o capital de risco, à semelhança do que sucedia com o diploma anterior. Este aspecto assume alguma relevância pois a entender-se os fundos de capital de risco como organismos de investimento colectivo, seria de se lhes aplicar, ainda que subsidiariamente, o respectivo regime e, bem assim, as disposições do Código dos Valores Mobiliários e da respectiva regulamentação.
Curiosa se mostra a observação de Patrícia Ribeiro Penaforte Rodrigues ao afirmar que “Os fundos de capital de risco são organismos de investimento colectivo, vd RJOIC, art,n.º2, sendo-lhes aplicável subsidiariamente este regime e o do Código de Valores Mobiliários e respectiva regulamentação, art. 8º do RJOIC.” - O CAPITAL DE RISCO E O CONFLITO DE INTERESSES, Universidade católica, Fevereiro de 2012, ´nota 99 da pág. 22.
[34] Cfr. António de Almeida Ferreira Soares, Breves Notas Sobre o Regime Jurídico das Sociedades de Capital de Risco e dos Fundos de Capital de Risco, Cadernos do Mercado de Valores Mobiliários, 237.
[35] Cfr. António de Almeida Ferreira Soares, obra citada, pág. 238.
[36]Cfr. Patrícia Ribeiro Penaforte Rodrigues, O CAPITAL DE RISCO E O CONFLITO DE INTERESSES, Universidade católica, Fevereiro de 2012,
[37] Este último princípio traduz-se na força imperativa dos contratos e exprime-se, quanto às partes, mediante os (sub)princípios da pontualidade e da estabilidade, elementos fundamentais da segurança jurídica – cfr. Almeida e Costa, Direito das Obrigações, 9ª edição, Almedina, pág. 282/283.
[38] Decorrente do que igualmente consideram a “situação gravíssima que o Fundo atravessa” em virtude do impacto da crise económico-financeira.
[39] Todavia, tal investimento não foi realizado e a Sociedade Gestora, em 16 de Fevereiro de 2011, enviou aos Participantes comunicações escritas a dar nota dos termos em que seria efectuado o reembolso das chamadas de capital realizadas para efeito da referida aquisição.
[40] Em 10 de Abril de 2013, a Sociedade Gestora enviou uma carta a cada um dos participantes que não acorreram à chamada de capital anterior, dando nota das consequências de tal incumprimento.
[41] Em 8 de Maio de 2013, a Ex enviou a cada um dos participantes, que não acorreram à chamada de capital de 9 de Abril de 2013, novas cartas, as quais, por lapso, foram datadas 3 de Maio de 2012, nas quais comunicou as consequências de tal incumprimento.
[42] Nesta carta a Sociedade enviou, a cada um dos Participantes, comunicação escrita nos termos da qual esclareceu dúvidas que haviam sido suscitadas pelo P..
[43] De acordo com o artigo 6.º do Regulamento, os investidores que não cumpram com os prazos determinados pela Sociedade Gestora para realização de qualquer entrada de capital diferida são notificados para o fazer num prazo adicional, sob pena de entrada em mora e consequente suspensão dos direitos de participante previstos no artigo 25.º do mesmo Regulamento; caso tal mora persista por mais de 90 dias, a Sociedade Gestora declarará as unidades de participação dos participantes faltosos perdidas a favor do Fundo.
[44] De acordo com o artigo 17.º, n.º2, do Regulamento, o Comité de Investimento é uma estrutura vocacionada para a apreciação e avaliação da oportunidade de investimento, emitindo parecer sobre a aquisição e alienação de participações de capital do Fundo, em estrita obediência às finalidades do Fundo e à salvaguarda dos interesses dos Participantes.
[45] Contrato fiduciário/contrato de agência.
[46] Tendo-se presente que toda a actividade inerente ao capital de risco se encontra sujeita à supervisão da CMVM.
[47] Consideramos, aliás, que igual entendimento se encontra particularmente realçado na decisão recorrida quando nela se refere “(…) tratando-se o objecto da gestão de um património colectivo, pertencente a diversos participantes, a razão de ser do princípio da independência reside, desde logo, na necessidade de trata de modo igual todos os participantes, zelando pela satisfação, também por igual, dos interesses de todos, optando pelos investimentos que produzam retorno e satisfaçam, assim, todos por igual no singelo ponto de vista do objectivo de obtenção do maior retorno possível.”.
[48] N.º3 do artigo 12.º do Regulamento.
[49] Cfr. artigo 25.º n.º2, alínea b), do Regulamento de Gestão.
[50] Para esse efeito se exige que a Sociedade Gestora paute a sua actuação de acordo com “critérios de elevada diligência e competência profissional” – n.º3 do artigo 12.º do Regulamento.
[51] Tendo em conta que o máximo de investimento por cada ano é de 30% do capital subscrito – artigo 33.º, n.º 1, do Regulamento.
[52]Documento junto a fls. 396 a 399, onde a mesma aborda os seguintes temas: PERÍODO DE INVESTIMENTO – REDUÇÃO DE CAPITAL NECESSÁRIA e DA DEDICAÇÃO E MOTIVAÇÃO DA EQUIPA DE GESTÃO DA SOCIEDADE GESTORA.
[53] Conduta fraudulenta, dolosa, grosseiramente negligente e também nos casos de violação da cláusula Homem-Chave.
[54] Os bancos portugueses cumpriram integralmente todas as chamadas de capital realizadas.
[55] Os artigos 349.º e 351.º, ambos do Código Civil, prevêem a prova por presunção judicial – ilações que o julgador retira de um facto conhecido para firmar um facto desconhecido – admitida nos casos em que é admitida a prova testemunhal. Estão em causa juízos, que também integram os poderes do tribunal da Relação, que assentam no simples raciocínio do julgador e se inspiram nos princípios da lógica, experiência, intuição e probabilidade, apoiando-se em factos provados e constituindo o seu desenvolvimento lógico (sublinhado nosso).
[56] Os autos, aliás, evidenciam que a Sociedade Gestora não ignorou tal entendimento, tanto assim que o considerou e ponderou.
[57] Artigo 25.º, n.º2, alínea b), do Regulamento.
