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Acordam na 9.ª Secção Criminal de Lisboa:
I.
No processo comum nuipc. 382/1.7TASNT do 1.º Juízo Criminal do Tribunal Judicial da Comarca de Sintra, o “Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social”, demandante cível, por discordar da douta sentença no segmento em que não condenou o arguido J. a pagar ao demandante qualquer indemnização, vem interpor recurso da mesma, com os fundamentos constantes da respectiva motivação e as seguintes conclusões (transcritas):
- “ ...
1 – A responsabilidade civil do arguido pelo incumprimento das contribuições devidas à Segurança Social constitui uma responsabilidade por facto ilícito (art.483°n°1 do CC) que tem como pressupostos a existência de um acto ilícito, a culpa do agente, a existência de prejuízos indemnizáveis e um nexo de causalidade entre o acto ilícito e o prejuízo.
2 - O princípio geral ínsito no artigo referido é o da solidariedade da responsabilidade civil. E este princípio geral não é afastado pelo Regime Geral das Infracções Tributárias (RGIT) – Lei n°15/2001 de 5 de Junho
3 – A causa de pedir do pedido de indemnização cível formulado nos autos é constituída pelos mesmos factos que preenchem os pressupostos da responsabilidade criminal dos arguidos, - sendo que esta responsabilidade é solidária por força do disposto no art.497.°n°1 do CC.
4 – Ou seja, a própria circunstância de o arguido J. praticar um facto típico qualificado como crime determina a sua responsabilização, caso os danos dele hajam efectivamente resultado ( como é o caso dos autos ).
5 – É por esta razão que a norma do artigo 129.° do CP ( conjugue-se com o artigo 71.° do CPP) limita a intervenção da lei civil à "indemnização de perdas e danos emergentes de crime", pressupondo a efectiva ocorrência deste e a determinação da respectiva autoria.
6 – O tribunal a quo ao não ter condenado o arguido J. no pagamento de indemnização ao demandante quando deu como provado que resultou ..." da prova produzida em julgamento que o arguido J., nas circunstâncias de tempo e modo descritas na acusação, actuando na qualidade de sócio gerente da sociedade arguida, procedeu ao desconto de contribuições para a Segurança Social no vencimento mensal dos seus trabalhadores e no vencimento que lhe era atribuído, enquanto sócio gerente, mas não as entregou àquele organismo, nem no prazo legalmente estabelecido para tal nem nos 90 dias subsequentes, retendo, assim, contribuições no valor global de 10.321,87 €, quantia que aplicou no pagamento de salários e no giro económico da actividade da empresa, apesar de saber que não lhe pertencia e que tal facto era punido por lei..." ( Violou a lei ).
7 – A mencionada violação da lei constatada de forma notória na sentença impugnada, consubstancia-se nos seguintes artigos: 71.°, 74.° n.° 1, e 129.°, do CPP, 483.° n.° 1 , 497.°n.°1 e 562 do Código Civil, 13.° do Dec. Lei 103/80 de 9 de Maio.
8 – Como decorre do exposto, a douta sentença impugnada deve ser revogada na parte em que o tribunal a quo decidiu não condenar o arguido J. no pagamento de qualquer indemnização a arbitrar ao demandante, devendo ser substituída por outra na qual o mencionado arguido/ demandado seja condenado solidariamente ( artigo 497.° n.° 1 do CC ) na reposição das contribuições apropriadas acrescida dos respectivos juros de mora.”
O arguido não respondeu.
II.
O recurso é restrito ao pedido de indemnização cível e exclusivamente de direito.
Efectuado o exame preliminar foi considerado, por razões de prejudicialidade, apreciar, em conferência, questão de natureza processual referente ao vício invocado pela demandante cível, sendo por isso determinada a remessa dos autos aos vistos para julgamento em conferência – art.º 419.º, n.º 3 do Código de Processo Penal.
Colhidos os vistos legais, cumpre agora apreciar e decidir.
No caso dos autos, está em causa um crime de abuso confiança fiscal, na forma continuada, p. e p. pelo disposto nos art.s 30.º, n.º 2 do Cód. Penal, 24.º e 27.º-B do Dec.-Lei n.º 20-A/90, de 15 de Janeiro (Regime Jurídico das Infracções Fiscais Não Aduaneiras), na redacção dada pelas alterações introduzidas pelo Dec.-Lei n.º 140/95, de 14 de Junho, actualmente previsto e punido pelo art. 105.º, n.ºs 1 e 5 do Regime Geral das Infracções Tributárias em anexo à Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho.
O crime de abuso de confiança fiscal, tal como prevenido no art. 24.º n.os 1 e 2, do RJIFNA, pré-vigente, e no art. 105.º n.ºs 1 e 2, do RGIT, agora em vigor, supõe a apropriação total ou parcial de prestação tributária, que a mesma tenha sido deduzida pelo agente nos termos legais e que o mesmo esteja obrigado a entregá-la ao credor tributário, vale por dizer que tal infracção pressupõe a verificação de um prejuízo patrimonial para a Fazenda Nacional, que deixa de receber as prestações não entregues, retidas pelo contribuinte, que delas se apropria.
O citado art. 24.°, n.° 1 preceituava que "Quem se apropriar, total ou parcialmente, de prestação tributária deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar ao credor tributário será punido (...)".
O n.° 2 deste artigo estabelecia que "(...) considera-se prestação tributária a que foi deduzida por conta daquela, bem como aquela que, tendo sido recebida, haja obrigação legal de a liquidar, nos casos em que a lei o preveja".
O n.° 3 preceituava: "É aplicável o disposto no número anterior ainda que a prestação deduzida tenha natureza parafiscal e desde que possa ser entregue autonomamente".
O n.° 4 adiantava: "Se no caso previsto nos números anteriores a entrega não efectuada for inferior a €1.246,99, o agente será punido com multa até 120 dias".
O n.° 5 do referido artigo estipulava que "Se nos casos previstos nos números anteriores a entrega não efectuada for superior a € 24.939,89, o crime será punido com prisão de um até cinco anos".
O n.° 6 referia: "Para instauração do procedimento criminal pelos factos previstos nos números anteriores é necessário que tenham decorrido 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação".
Actualmente está em vigor a Lei 15/2001, de 05/06 - RGIT -, que, no seu art. 105° (com a epígrafe "Abuso de confiança'), prevê e pune da forma seguinte:
"1 - Quem não entregar à administração tributária, total ou parcialmente, prestação tributária deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar é punido com pena de prisão até três anos ou multa até 360 dias.
2 - Para os efeitos do disposto no número anterior, considera-se também prestação tributária a que foi deduzida por conta daquela, bem como aquela que, tendo sido recebida, haja obrigação legal de a liquidar, nos casos em que a lei o preveja.
3 - É aplicável o disposto no número anterior ainda que a prestação deduzida tenha natureza parafiscal e desde que possa ser entregue autonomamente.
4 - Os factos descritos nos números anteriores só são puníveis se tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação.
5 - Nos casos previstos nos números anteriores, quando a entrega não efectuada for superior a € 50 000, a pena é a de prisão de um a cinco anos e de multa de 240 a 1200 dias para as pessoas colectivas.
6 Se o valor da prestação a que se referem os números anteriores não exceder € 1000, a responsabilidade criminal extingue-se pelo pagamento da prestação, juros respectivos e valor mínimo da coima aplicável pela falta de entrega da prestação no prazo legal, até 30 dias após a notificação para o efeito pela administração fiscal.
7 - Para efeitos do disposto nos números anteriores, os valores a considerar são os que, nos termos da legislação aplicável, devam constar de cada declaração a apresentar à administração tributária"
As diferentes previsões e punições legais não diferem, no essencial.
Efectivamente, enquanto no regime se refere à apropriação de prestação tributária que se estava obrigado a entregar ao credor fiscal, no anterior, menciona-se, tão só, a recusa ilegal de entrega à administração tributária de prestação deduzida.
Conclui-se que na actual lei, embora expressamente não se refira a apropriação, ela encontra-se presente no próprio "espírito" da norma, dado que, se o vigente não proceder à entrega, à administração tributária dos montantes que deduziu-se encontrava obrigado a entregar é, naturalmente, porque se apropriou dos mesmos, dando-lhes um destino que não é o imposto pela lei e para o qual estão vocacionados.
Logo, podemos dizer que os elementos constitutivos do tipo coincidem em ambos os regimes legais.
Assim, a «apropriação» é elemento do tipo de crime de abuso de confiança fiscal, consistindo na não entrega, total ou parcial, da prestação tributária.
Se é certo que, inicialmente, o agente obtém validamente a coisa, na qualidade de depositário tributário, possuindo-a e detendo-a licitamente (se bem que a título precário e temporário), vem depois a comutar o título de posse ou detenção, passando a dispor dela ut dominus.
A «apropriação» não tem de ser reconduzida ao gasto ou consumo em proveito próprio ou alheio, bastando para a sua consumação a não entrega da prestação tributária deduzida nos termos da lei.
Pretende-se tutelar a confiança do fisco em relação a quem a lei impõe a obrigação de deduzir prestação tributária.
No caso concreto dos autos, os artigos 1.° a 3.° do Dec.-Lei n.° 103/80 de 09.05, impõem a inscrição obrigatória nas caixas de previdência dos trabalhadores por conta de outrem, como beneficiários, e as suas entidades patronais, como contribuintes.
Nos termos dos arts. 5.° n.° 2 e 3 do diploma citado e art. 18.º do Dec.-Lei n.° 140-D/86 de 14.06, as contribuições do regime da segurança social devem ser descontadas das remunerações dos trabalhadores dependentes e entregues pela respectiva entidade patronal nos Centros Regionais de Segurança Social, até ao dia 15 do mês seguinte àquele a que disserem respeito.
No crime de abuso de confiança em relação à segurança social (art. 27.°-B do Dec.-Lei n.° 20-A/90, de 15.01) o acto de entrega não translativo da propriedade, traduz-se na circunstância da entidade empregadora estar legalmente investida do poder de deduzir e reter, nos vencimentos do seus trabalhadores, os montantes pecuniários correspondentes às contribuições devidas à segurança social.
Em consequência, a apropriação verifica-se com a não entrega das contribuições que lhe são devidas e respectiva afectação a finalidades diferentes, por parte da entidade empregadora, e noutro entendimento menos restritivo, tem-se sustentado até que para a consumação do crime basta a simples não entrega das contribuições destinadas à segurança social, sem necessidade de ulterior apropriação.
A apropriação não tem de ser necessariamente material, podendo ser - como quase sempre é - apenas contabilística.
Correcta se mostra a conclusão do tribunal a quo de que, face às dificuldades económicas e financeiras da empresa, o arguido optou por não pagar à segurança social a fim de manter a empresa em laboração, tendo como preocupação preponderante a manutenção dos postos de trabalho, extraindo-se que os montantes retidos e não entregues à segurança social foram afectos a outros fins, designadamente para pagar os salários dos trabalhadores, pois, se não pagasse aos trabalhadores, teria eventualmente de os despedir e encerrar a empresa.
E pertence ao âmbito da matéria de facto a fixação dos elementos subjectivos do dolo.
Os factos relativos ao elemento subjectivo, como factos do foro interno dos arguidos, são necessariamente decorrentes da factualidade objectiva, desde que não existam outros factos que os afastem, excluam ou justifiquem.
A prova do elemento subjectivo do ilícito extrai-se de toda a factualidade objectiva, em decorrência lógica da mesma e da inexistência de factualidade comprovadora de elementos ou circunstâncias que a excluam ou a justifiquem.
A intenção é distinta dos motivos ou fins que o agente se propõe com a realização do facto e estes podem ser elemento subjectivo da ilicitude do facto punível.
Assim, correcta se torna a conclusão do tribunal recorrido, no sentido da existência de dolo genérico.
Quanto à responsabilidade criminal do arguido, de acordo com o estabelecido pelo art.° 6°, de qualquer dos diplomas citados (RJIFNA e RGIT), quem agir voluntariamente como órgão de sociedade é punido quando, como representante, o faça no interesse da representada, mesmo que pratique o facto no seu próprio interesse.
Trata-se de um crime especifico próprio em que o círculo de autores é constituído, não pelo contribuinte originário mas pelo substituto, que é investido na qualidade de depositário da prestação devida à segurança social e é colocado temporariamente na detenção, desta, com vista à sua entrega ao Estado.
É punível como autor quem executar o facto, por si ou por intermédio de outrem, ou tomar parte directa na sua execução, por acordo ou juntamente com outro ou outros e ainda quem, dolosamente, determinar outra pessoa à prática do facto, desde que haja -execução ou começo de execução.
As pessoas colectivas são responsáveis pelos crimes previstos no regime jurídico das infracções fiscais não aduaneiras quando cometidas pelos seus órgãos ou representantes, em seu nome e no interesse colectivo (art.º 7.º do RJIFNA) e, por seu turno, são também responsáveis os órgãos, membros ou representantes das pessoas colectivas que hajam voluntariamente nessa qualidade, respondendo solidariamente pelo pagamento de multas ou coimas (art. 6.º do mesmo diploma).
Ora analisando a prova produzida resulta que o arguido, gerente, tinha a obrigação de actuar da forma descrita pelo que, ao omitir as acções respectivas, integrando as quantias que a empresa tinha retido e que deveria entregar segurança social, preencheu o tipo legal objectivo.
Sobre o arguido, enquanto gerente, recaía a obrigação de fazer com que o Estado recebesse as quantias em causa.
E, ao agir daquela forma, o arguido actuou com intenção de obter um benefício patrimonial para a empresa que esta de facto obteve.
(Sempre se acrescentará que a responsabilidade civil do arguido perante o IGFSS advém do estatuído no art. 79.º do Código das Sociedades Comerciais, normativo este que, estabelecendo uma responsabilidade do gerente perante terceiros, remete a sua concretização para os termos gerais, ou seja, para a responsabilidade civil por facto ilícito, no caso derivado da prática de um crime)
Quanto ao facto de saber se as dificuldades financeiras e económicas da empresa, justificam a conduta do arguido, tem vindo a ser afirmado jurisprudencialmente, que a obrigação legal de entregar as contribuições à Segurança Social é superior ao dever funcional de manter a empresa a funcionar e de pagar os salários aos trabalhadores e as dívidas aos fornecedores. Os valores que se visam salvaguardar com as prestações à segurança social, entroncam directamente nas atribuições do Estado, no sentido de salvaguardar os cidadãos assistência e protecção na velhice, na invalidez, viuvez, e orfandade, bem como outras situações de perda de meios de subsistência ou de capacidade para o trabalho.
Efectivamente, o art. 36.º do Código Penal preceitua no seu n.º 1 que não é ilícito o facto de quem, em caso de conflito no cumprimento de deveres jurídicos ou de ordens legítimas da autoridade, satisfizer dever ou ordem de valor igual ou superior ao do dever ou ordem que sacrificar.
Para que tal conflito tenha relevância jurídica para afastar a ilicitude, seria necessário, para além do mais, que a opção pela prática do crime tivesse sido determinada pela inexistência de outro meio, menos gravoso, de evitar a lesão do bem jurídico ameaçado. E não resultou provado que a prática do crime fosse o único e último meio a que o recorrente poderia lançar mão para resolver os problemas dos trabalhadores e da própria empresa. Com efeito, a obrigação do pagamento dos salários só se põe enquanto se mantiver a obrigação da manutenção dos postos de trabalho e a obrigação da manutenção da empresa em funcionamento só se mantém enquanto esta tiver viabilidade económica. Face à situação deficitária da empresa o arguido tinha sempre a possibilidade legal de requerer a sua extinção, que acabou por acontecer, bem como a extinção dos contratos de trabalho do pessoal ao serviço da empresa, dessa forma se desobrigando do pagamento dos salários. Seja como for, a obrigação de entregar os impostos e as prestações referentes à segurança social é uma obrigação legal, cuja violação, por estar em causa um dos mais relevantes interesses do Estado - o da cobrança de impostos - se encontra jurídico-penalmente tipificada, enquanto que a obrigação de pagar os salários aos trabalhadores é de natureza meramente contratual. Assim sendo, é manifesto que, na hierarquia de valores em causa, o interesse do Estado está a um nível muito superior ao interesse privado do arguido em pagar os salários e viabilizar a manutenção da empresa. Não se pode, pois, considerar que o arguido, em vez de entregar as quantias em causa às entidades a quem eram devidas, as utilizou no pagamento de salários e aos credores, salvaguardou um interesse superior. É que a entrega das quantias às entidades referidas, para além de constituir um dever legal e, por isso, superior ao dever funcional de manter a actividade laboral da empresa, é muito mais relevante do que este, na medida em que assim ficam acautelados quer as prestações de assistência médica, quer os subsídio de desemprego, quer ainda a futura reforma dos trabalhadores, não só da gerida pelo arguido, mas de outras empresas.
Assente esta matéria, é, óbvio se torna que o IGFSS ficou privado dos montantes em causa, sofrendo assim, no seu património material, prejuízo merecedor da protecção do direito.
E que tal prejuízo é “ocasionado” pelo crime dos autos (expressão contida no artº 74º, nº 1 do CPP) é inquestionável.
O o IGFSS tem título executivo que lhe permite cobrar, em execução fiscal, a dívida em questão - artº 162º do Código de Procedimento e de Processo Tributário, aprovado pelo DL 433/99, de 26/10 - não menos verdade é que tal execução só poderia ser intentada contra a arguida pessoa colectiva, que figura como devedora no título de cobrança - artº 153º, nº 1 do mesmo diploma legal.
Daí que, relativamente ao arguido gerente, o ora recorrente não possua título executivo, sendo que a respectiva responsabilidade, porque subsidiária - artº 24º, nº 1, al. a) da Lei Geral Tributária, aprovada pelo DL 398/98, de 17/12, princípio que não é afastado pelo Regime Geral das Infracções Tributárias (RGIT) — Lei n.º 15/2001 de 5 de Junho - só se efectiva por reversão do processo de execução fiscal, sujeita aos condicionalismos previstos na lei - artº 23º, nºs 1 e 2 do mesmo diploma.
Assim, para obter título executivo contra todos os arguidos, sempre o recorrente teria que formular o pedido cível dos autos, como o fez.
Nos termos do art.º 483.º, n.º 1 do Cod. Civil, “aquele que, com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito de outrem ou qualquer disposição legal destinada a proteger interesses alheios fica obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultantes da violação”.
Da análise de tal preceito legal resulta necessária a verificação cumulativa de cinco pressupostos para que se possa falar de responsabilidade civil por factos ilícitos:
- A existência de um facto voluntário, significando tal conceito um facto objectivamente controlável ou dominável pela vontade;
- Que o facto seja ilícito, podendo tal ilicitude, nos termos do disposto no artº 483º, nº 1 do Cod. Civil, assumir duas variantes:
- violação de um direito de outrem;
- violação de qualquer disposição legal destinada a proteger interesses alheios;
- A verificação de um nexo de imputação do facto ao lesante, ou seja, é necessária a verificação de culpa;
- A verificação de danos;
- A verificação de um nexo de causalidade entre o facto e o dano.
Face à matéria de facto apurada em 1ª instância e que se tem por assente, é inquestionável que, no caso dos autos, se mostram presentes todos os referidos pressupostos: mediante a prática de um facto ilícito (que constitui, mesmo, infracção penal) e culposo (rectius, doloso), os arguidos , através da acção/omissão do arguido gerente, privaram o demandante de quantias que lhe deveriam ter sido entregues, provocando-lhe assim o prejuízo correspondente.
III.
1.º Nestes termos, e com os expostos fundamentos, acordam os mesmos Juízes, em audiência, em conceder provimento ao recurso, revogando a decisão recorrida, e, em consequência, revogar a decisão recorrida, na parte em que absolveu o arguido/demandado J. do pedido cível (também) contra ele formulado pelo IGFSS, que agora julgam procedente, condenando os arguidos/demandados solidariamente a pagar à demandante a peticionada quantia de € 10.321,87, acrescida dos respectivos juros legais, até efectivo e integral pagamento.
2.º Sem custas. |
