| 105/07.7IDFUN.L1-3 |  |
LIVRE APRECIAÇÃO DA PROVA
SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA
SUCESSÃO DE LEIS NO TEMPO
II- A demonstração dos factos juridicamente relevantes não se faz apenas através da prova directa dos mesmos -que frequentemente não existe ou não se encontra disponível – podendo igualmente alcançar-se através da prova indirecta ou indiciária, “da qual se infere o facto probando, não estando excluída a possibilidade do julgador, face à credibilidade que a prova lhe mereça e as circunstâncias do caso, valorar preferencialmente a prova indiciária, podendo esta só por si conduzir à sua convicção”.
III- O crime de fraude fiscal foi configurado como um crime de perigo, tendo o legislador optado “por privilegiar o desvalor da acção”, pelo que o crime consuma-se “mesmo que nenhum enriquecimento venha a ter lugar” e não ocorra “o resultado lesivo para o património fiscal”. O dano no crime de fraude fiscal não é elemento do tipo e só aparece como referência expressa da intenção do agente.
IV- A suspensão da pena de prisão está condicionada, nos termos do artº 14º, do RGIT, ao pagamento da vantagem patrimonial obtida.
Em caso de sucessão de leis no tempo, o actual regime do artº 50º do C.P. (introduzido pela Lei nº 59/2007 de 4/9), tendo apenas em conta o prazo de suspensão, resulta claramente mais favorável, pois “quanto menos for o período de suspensão da pena mais rapidamente o agente fica desonerado da carga que a suspensão sempre comporta”, pelo que, á luz do preceituado no artº 2º, nº 4 do Código Penal, a suspensão da pena a aplicar deverá ser suspensa na sua execução pelo período idêntico ao da pena principal.
I RELATÓRIO
No 1º juízo do Tribunal Judicial de Santa Cruz, em processo comum com intervenção do tribunal singular, foram submetidos a julgamento os arguidos “A... Sociedade Unipessoal, Ldª.”, A..., “E... Sociedade Unipessoal, Ldª”, e E..., todos devidamente identificados nos autos, tendo no final sido proferida sentença, na qual se decidiu absolve-los da prática por cada um, de dois crime de fraude fiscal qualificada, p. e p. pelos arts. 6º, 7º nº 1 e 103ºnº 1 al. c) e 104 nºs 1 a 3, do R.G.I.T.
Inconformado com a sentença, dela interpôs recurso o MºPº, pugnando pela substituição por outra, que condene os arguidos pela prática dos crimes que lhe são imputados, e bem assim que determine a nulidade da sentença recorrida por se verificar clara contradição insanável, nos termos do artigo 410°, n° 1, al. b), do CPP, entre a matéria de facto dado como provada e não provada, a fundamentação e a decisão, para o que apresentou as seguintes conclusões:
(...).
Os arguidos não apresentaram resposta ao recurso interposto.
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O recurso foi admitido.
Nesta Relação, a Exma Srª. Procuradora-geral Adjunta emitiu parecer, no sentido da integral procedência do recurso, subscrevendo os seus fundamentos
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Foi cumprido o disposto no art. 417º nº 2 do C.P.P., sem que tivesse sido apresentada resposta.
Colhidos os vistos, foram os autos submetidos à conferência.
Cumpre decidir.
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II FUNDAMENTAÇÃO
Na sentença recorrida foram dados como provados os seguintes factos:
1)”A..., Sociedade Unipessoal, Lda., tem sede no ... – Rua... -, está matriculada actualmente na Conservatória do Registo Comercial do Funchal e colectada nos Serviços de Finanças de Santa Cruz so6 o NIP.....
2)A sua actividade traduz-se na Construção de Edifícios, com o CA.E. ..., sendo sujeito passivo do IVA (imposto sobre o valor acrescentado), no regime de periodicidade trimestral.
3)A sociedade arguida passou de Unipessoal por quotas em sociedade por quotas com a designação de “A..., Lda.
4)O arguido A... era sócio e gerente da sociedade arguida “A..., Sociedade Unipessoal, Lda, e como sócio único era quem geria e administrava a empresa arguida e, em nome e no interesse da mesma, decidia de facto da afectação dos meios financeiros ao cumprimento das respectivas obrigações correntes.
5)Designadamente, do pagamento dos respectivos impostos sobre os rendimentos obtidos e do valor sobre os produtos alcançado e acrescentado.
6)Pelo preenchimento e entrega das respectivas Declarações de Rendimentos - IRC - (Modelo DC - 22) e Declarações Mensais/Notas de Apuramento relativas a IVA no Serviço de Finanças.
7)A Sociedade " E..., Lda., não obstante não se encontrar matriculada na Conservatória do Registo Comercial, tem sede na R... - Funchal.
8)Encontra-se colectado nos Serviços de Finanças sob o NIPC ..., para a actividade "Construção de Edifícios ", com o CA.E. ..., sendo nessa qualidade tributado em IRC no regime geral.
9)Sendo sujeito passivo do IVA (imposto sobre o valor acrescentado), encontrando-se enquadrado neste imposto, no regime normal de tributação, com periodicidade trimestral.
10)O arguido E... é único sócio e gerente da sociedade “E... Sociedade Unipessoal, Lda. desde 01-06-1999, até à presente data.
11)Como sócio único, o arguido E..., geria e administrava a empresa arguida e, em nome e no interesse da mesma, decidia de facto da afectação dos meios financeiros ao cumprimento das respectivas obrigações correntes.
12)Designadamente, do pagamento dos respectivos impostos sobre rendimentos obtidos e do valor sobre os produtos alcançado e acrescentado.
13)A sociedade arguida "E..., Sociedade Unipessoal”, emitiu as seguintes faturas:
| PERÍODO ANO | Data | N.sde Factura | Valor | IVA | Total Factura | Fornecedor | ||
| 2005 | 27.2.2005 | 1316 | €.18.348.9 2 | €.2385,36 | €.20.734,28 | A..., Lda. | ||
| 2005 | 27.2.2005 | 1318 | €. 22.088;5 0 | €.2.781,50 | €.24.870,00 | A..., Lda. | ||
| 2005 | 29.3.2005 | 1319 | € .6.609,81 | €.858,11 | €.7.467,92 | A...., Lda. | ||
| 2005 | 26.3.2005 | 1322 | €,10.914.87 | €.1.418,93 | €.12.333,80 | A..., Lda.. | ||
| 2005 | 29-03-200 | 1321 | €. 13.200,0 0 | €1.716,00 | €.14.916,00 | A..., Lda. | ||
| 2005 | 30-04-200 | 1388 | €. 42.500,0 0 | €.5.525,00 | €.48.025,00 | A...., Lda. | ||
| 2005 | 30-05-200 | 1386 | €. 55.350,0 0 | €.7.195,50 | €.62.545,50 | A..., Lda. | ||
| 2005 | 30-05-200 | 1387 | €, 51,200,0 0 | €.6.656,00 | €.57.856,00 | A..., Lda. | ||
| 2005 | 30-06-200 | 1384 | €. 47.232,0 0 | €.6140,16 | €.53.372,16 | A..., Lda. | ||
| 2005 | 30-08-200 | 1421 | €. 35.481,0 0 | €.5322,15 | €.40.803,15 | A..., Lda.. | ||
| 2005 | 30-09-200 | 1426 | €. 10.331,0 0 | €.1549,65 | €.11.880,65 | A..., Lda. | ||
| 2005 | 30-09-200 | 1427 | €. 37.991,0 0 | €.5.698,65 | €.43.689,65 | A..., Lda. | ||
| 2005 | 30-10-200 | 1455 | €. 22.351,0 9 | €.3.352,66 | €.25.703,75 | A..., Lda. | ||
| 2005 | 30-11-200 | 1450 | €. 51.114,0 7 | €.7.667,11 | €.58.781,18 | A..., Lda. | ||
| 2005 | 30-12-200 | 1456 | €. 39.677,7 9 | €.5.951,66 | €.45.629,45 | A..., Lda. | ||
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14)Presentemente a arguida não tem qualquer actividade comercial.
15)As facturas contabilizadas pela arguida "A..., Sociedade Unipessoal, Lda " não foram emitidas com observância dos critérios legais, não referem as quantidades e denominação usual dos serviços prestados, a obra e o período em que os mesmos foram eventualmente realizados, nem dispõem de quaisquer anexos com os respectivos autos de medição.
16)A arguida "A..., Sociedade Unipessoal, Lda. procedeu ao pagamento em sede de imposto - IVA - os valores correspondentes aos períodos 2003/03%, no valor de €11.050,00; 2003/06%no valor de € 8.840,00; 2003/09% no valor de € 3.919,50; 2004/03% no valor de €5.103,80 e 2005/03% no valor de € 11.709,00, resultantes de correcção após acção inspectiva.
17)A sociedade arguida A..., Sociedade Unipessoal, Lda, ", ao contabilizar indevidamente as facturas supra identificadas, em sede de IVA, levou a uma diferença de imposto a pagar, no total de € 42.488,09, no exercício em 2005, descriminados por dois (2) períodos de imposto/declarações periódicas:
| Período | Data | IVA a Pagar |
| 2005/06 | 2Q Trimestre | € 25.516,66 |
| 2005/12 | 4Q Trimestre | E 16.971.43 |
| TOTAL | €42.488.09 |
18)A sociedade arguida "A..., Sociedade Unipessoal, Lda, ", ao contabilizar indevidamente as facturas, como custo do exercício, no ano de 2003 a 2005 levou a uma redução do lucro tributável em menos € 785.571,75, o que levou a uma redução do IRC/imposto a pagar, no montante de €208.921,01, que foram subtraídos ao prejuízo fiscal apurado pela empresa arguida para estes anos de 2003 a 2005.
19)Com esta conduta, a arguida "A..., Sociedade Unipessoal, Lda, " conseguiu para si um benefício ilegítimo de € 208.921,01 (duzentos e oito mil novecentos e vinte e um euros e um cêntimos), a título de IRC devido em 2003, 2004 e 2005.
20)A sociedade arguida E... Sociedade Unipessoal, Lda. não tem crimes averbados no seu CRC.
21)A sociedade A... Lda. não tem crimes averbados no seu CRC.
22)O arguido E... apresenta averbados os crimes descritos no seu CRC que aqui se dá por integralmente reproduzido.
23)O arguido A... não tem crimes averbados no seu CRC.”
Relativamente à matéria de facto não provada, consignou-se como não provados os seguintes factos:
“24)Assim, nos anos de 2003, 2004 e 2005, o arguido A..., em representação e no interesse da arguida “A..., Sociedade Unipessoal, Lda, solicitou à arguida “E...,Sociedade Unipessoal, Lda., através do arguido E... que lhe emitisse facturas representativas de prestação de serviços de construção civil e do pagamento dos preços correspectivos.
25)Sem que tais bens e serviços tivessem sido por si adquiridos, nem os respectivos preços pagos, de modo a imputar aos custos da sua actividade o valor líquido dessas facturas e alterar os valores correspondentes aos custos da actividade empresarial da sociedade por si gerida, inseridos nas declarações periódicas de rendimentos dos exercícios fiscais de 2003, 2004 e de 2005.
26)Desta forma, a arguida "A..., Sociedade Unipessoal, Lda " - através do arguido A... - solicitou à arguida "E... Sociedade Unipessoal, Lda”., através do arguido E... que lhe emitisse facturas donde constasse a realização de serviços de construção civil em sub-empreitada em seu benefício, bem como o montante do preço devido.
27)A arguida "E... Sociedade Unipessoal, Lda”., através do arguido E... - aceitou emitir as facturas referidas em 13), embora soubesse que se destinavam apenas a alterar os valores correspondentes aos custos da actividade empresarial da sociedade “A...,Sociedade Unipessoal, Lda”, e consequentemente a diminuir o valor do lucro tributável, ou seja o montante de imposto a entregar aos cofres do Estado por parte desta sociedade arguida.
28)A arguida " E..., Sociedade Unipessoal, Lda.", bem sabia que não dispunha de qualquer alvará de construção, bem como das condições legais para executar os trabalhos facturados.
29)A sociedade "E..., Sociedade Unipessoal, Lda." não possui qualquer estrutura empresarial, designadamente, não possui meios de produção, nomeadamente veículos para transporte de mercadorias, bem como trabalhadores registados na Segurança Social, nem, bem assim, dispõe de qualquer alvará de construção, nem qualquer vínculo contratual com a sociedade arguida, sociedade “A...,Sociedade Unipessoal, Lda”, entidade receptora das referidas facturas.
30)Por outro lado, as facturas emitidas pela arguida E..., Sociedade Unipessoal, Lda., identificam a realização de obras em diversos locais em simultâneo, o que não era possível concretizar sem possuir os respectivos meios de produção.
31)Que as facturas descritas em 13) tenham sido emitidas através do arguido E..., aceitou emitir facturas em nome da sociedade arguida.
32)Deste modo, os serviços de construção civil descritos nas facturas não foram realizados pela arguida "E..., Sociedade Unipessoal, Lda." em benefício da arguida "A..., Sociedade Unipessoal, Lda ", nem esta pagou o preço constante de tais facturas.
33)A sociedade arguida "A..., Sociedade Unipessoal, Lda " somente contabilizou o pagamento das facturas por contrapartida da conta "11 - Caixa", ou seja, terá alegadamente efectuado o pagamento em dinheiro, quando pelos montantes envolvidos seria normal a utilização de cheque ou transferência bancária, as sociedades não declarantes para efeitos fiscais.
34)A arguida "E.... - Sociedade Unipessoal, Lda. ", através do seu sócio-gerente, E..., não deu cumprimento a quaisquer obrigações fiscais, no âmbito de IVA e de IRC, não tendo entregue ao Estado o montante de IVA que liquidaram nas faturas passadas à sociedade arguida "A..., Sociedade Unipessoal, Lda ", nem declarando como proveitos os seus valores líquidos para efeitos de tributação de IRC.
35)O arguido A... actuando por si e em representação legal da sociedade arguida "A..., Sociedade Unipessoal, Lda, com a participação do arguido E... em representação da sociedade arguida E... -Sociedade Unipessoal, Lda., visou obter vantagens patrimoniais não permitidas por lei e consequentemente a diminuição das receitas tributárias do Estado - pagamento do imposto em valor inferior ao devido - o que fez, alterando factos e valores constantes das declarações de IRC, com uso de faturas que não titulavam transacções comerciais, as quais serviram de 6ase à Administração Fiscal para determinar a matéria colectável e liquidar o imposto, o que logrou alcançar.
36)O arguido E... em representação da sociedade arguida E... - Sociedade Unipessoal, Lda. emitiu as faturas constantes dos autos sabendo que não titulavam qualquer transacção comercial, com o objectivo de as mesmas serem utilizadas pelo arguido A..., em representação legal da sociedade arguida "A..., Sociedade Unipessoal, Lda", para alterar os factos constantes das declarações de IVA e IRC que serviriam de base à determinação da matéria colectável, e deste modo, ajudá-lo a obter vantagens patrimoniais não permitidas por lei e consequentemente uma diminuição das receitas fiscais da Fazenda Pública, o que fizeram.
37)Agiram os arguidos livre, deliberada e conscientemente, bem sabendo que as suas respectivas condutas eram proibidas e punidas por lei.”
A motivação foi assim explicada:
“O Tribunal fundou a sua convicção com base na prova produzida em audiência, globalmente considerada, nomeadamente nas declarações das testemunhas ouvidas, tudo conjugado com as regras da experiência e da livre convicção do julgador conforme determina o artigo 127.°, do Código de Processo Penal
Quanto ao exame crítico das provas importa notar que ele consiste tão somente na indicação das razões que levaram a que determinadas provas tenham convencido o tribunal, não podendo ser um substituto do princípio da oralidade e da imediação no que toca à actividade de produção da prova, transformando-a em documentação da oralidade da audiência, nem se propõe reflectir nela exaustivamente todos os factores probatórios, argumentos e intuições, que fundamentam a convicção, bastando que se indiquem os meios de prova de que o tribunal se socorreu para formar a sua convicção e a razão de ciência de cada uma das pessoas, cujos depoimentos tomou em consideração, não exigindo, naturalmente, uma assentada do depoimento das testemunhas, ou seja, que o tribunal reproduza os depoimentos das testemunhas ouvidas, ainda que de forma sintética. Como não impõe uma fundamentação autónoma para cada um dos factos.
Ora vejamos o caso concreto.
E..., por si e na qualidade de legal representante da sociedade arguida "E...- Sociedade Unipessoal, Lda." não prestou declarações, no exercício de um direito que lhe assiste.
A..., arguido e legal representante da sociedade arguida "A..., Lda." prestou declarações limitando-se a negar a prática dos fatos imputados.
Foram ouvidas como testemunhas J..., Técnico Oficial de Contas da sociedade "A..., Lda.", T... e AF, técnicas tributárias que procederam à inspeção tributária das sociedade arguidas, e, por fim, J... trabalhador que foi da arguida "A..., Lda.".
Assim, J..., prestou o seu depoimento de forma isenta, objetiva, imparcial e por tal credível. Esta testemunha afirmou que a sociedade da qual era TOC ("A, Lda.") apenas fazia pagamentos em dinheiro, o que se encontrava demonstrado na conta de "caixa" por exigência dos seus próprios clientes; era uma empresa que funcionava em regime de subempreitadas, sendo que ela própria subempreitava outras sociedades, o que sucedeu várias vezes com a sociedade "E...; Ldª ", tendo feito várias obras, nomeadamente, nos B..., e ....
Foi ouvido J..., trabalhador que foi da arguida "A...", prestou depoimento de forma isenta e objetiva, com conhecimento direto dos fatos a que depôs, merecedor da credibilidade dada pelo tribunal. Esta testemunha confirmou que, pelo menos na obra do Porto Santo e Câmara de ..., a arguida "E..., Ldª" tinha equipas de homens a trabalhar por conta da sociedade "A..., Ldª ", confirmando que nestes casos, os trabalhadores eram sempre pagos em dinheiro.
Por fim, T... e AF, técnicas tributárias, prestaram os seus depoimentos igualmente de forma objectiva, isenta e imparcial, merecedoras de credibilidade, contudo, dos fatos imputados apenas confirmaram a realização da ação inspetiva e tomada de declarações aos arguidos. Para além dos fatos que são corroborados pelos documentos juntos aos autos (1 a 13, 16 a 19) estas testemunhas nada esclareceram quanto aos demais fatos imputados, nomeadamente quanto à falsidade dos fatos descritos nas faturas emitidas pela sociedade "E..., Ldª ", ou a existência de negócios simulados, pois que se limitaram, de forma abstracta, a referir que a sociedade não tinha uma estrutura para a realização das obras, não tendo igualmente trabalhadores, ora, quanto aos trabalhadores cumpre referir que a testemunha J... teve a virtualidade de criar a dúvida, pois que pelo menos nas duas obras referidas a sociedade "E...,Ldª " tinha homens a executar trabalhos a título de subempreitada da sociedade "A...,Ldª ", por outro lado as técnicas não se deslocaram a quaisquer obras alegadamente feitas pela sociedade "E...Ldª ", não aferindo se as obras constantes das faturas foram ou não efectivamente realizadas, o que por si só, e quanto a nós, inviabiliza qualquer construção fática de que os trabalhos descritos nas faturas não tenham sido realizados.
Em conclusão, os depoimentos das testemunhas ouvidas, em conjugação com os documentos fiscais e do registo comercial juntos aos autos foram essenciais para que o tribunal considerasse como provados os fatos descritos de 1 a 19.
Os fatos descritos de 20 a 23 foram dados como provados atentos os teores dos CRC juntos aos autos.
A matéria de fato dada como não provada assim o foi porquanto sobre a mesma não foi produzida, em sede de julgamento, qualquer prova da sua ocorrência.”
O Direito
O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação, sendo apenas as questões aí sumariadas as que o tribunal de recurso tem de apreciar[i], sem prejuízo das de conhecimento oficioso, designadamente os vícios indicados no art. 410º nº 2 do C.P.P.[ii].
No caso dos autos, face às conclusões da motivação do recurso, as questões que foram suscitadas são as seguintes:
- erro de julgamento quanto aos pontos 24 a 37 dos factos não provados;
- contradição insanável entre os pontos nºs 17 a 19 dos factos provados e os pontos nºs 25 a 27, 33, 35 e 36 dos factos dados como não provados e respectiva fundamentação e decisão.
a) Do erro de julgamento
O recorrente aponta como incorrectamente julgados os pontos acima discriminados, considerando que deviam ter sido dados como provados por atenta a prova documental junta aos autos e as depoimentos prestados em audiência, por parte das testemunhas T..., J... e J.
Tendo o recorrente invocado erro de julgamento, começaremos por relembrar os termos em que este tribunal pode sindicar a decisão da matéria de facto.
Esta decisão pode ser atacada por duas vias: dentro do quadro dos vícios decisórios elencados no nº 2 do art. 410º do C.P.P., aliás de conhecimento oficioso, que hão-de ser aferidos circunscritamente perante o texto da decisão recorrida, sem recurso a elementos externos, e através da impugnação nos termos dos nºs 3 e 4 do art. 412º do C.P.P.
Comecemos então pela impugnação da matéria de facto propriamente dita e a que se refere este último preceito legal
Como é sabido na decisão da matéria de facto assume capital importância a regra geral contida no art. 127º do C.P.P., e referente ao princípio da livre apreciação da prova, de acordo com a qual “a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente”.
Tal princípio, é válido para todas as fases processuais, mas é na audiência de julgamento que assume especial relevância, encontrando afloramento, nomeadamente, no art. 355º do C.P.P., e implica que, em regra e ressalvados os casos excepcionais previstos na lei, a prova não tem um valor legal, pré-determinado tendo “o julgador tem a liberdade de formar a sua convicção sobre os factos submetidos a julgamento com base apenas no juízo que se fundamenta no mérito objectivamente concreto desse caso, na sua individualidade histórica, tal como ele foi exposto e adquirido representativamente no processo (pelas alegações, respostas e meios de prova utilizados, etc.)”[iii].
No entanto, livre convicção[iv] não é sinónimo de apreciação meramente subjectiva, arbitrária, nem “ se confunde de modo algum com apreciação arbitrária da prova nem com a mera impressão gerada no espírito do julgador pelos diversos meios de prova; a prova livre tem como pressupostos valorativos a obediência a critérios da experiência comum e da lógica do homem médio suposto pela ordem jurídica”[v], mas um modo não estritamente vinculado na apreciação da prova, orientado no sentido da descoberta da verdade processualmente relevante, e que sempre terá de se pautar pela razão, pela lógica e pelos ensinamentos que se colhem da experiência comum, parâmetros estes que a fundamentação de facto terá de evidenciar terem sido observados.
De facto, no dever de perseguir a chamada verdade material impõe a lei ( cfr. nº 2 do art. 374º do C.P.P. ) um especial dever de fundamentação, exigindo que o julgador desvende o percurso lógico que trilhou na formação da sua convicção (indicando os meios de prova em que a fez assentar e esclarecendo as razões pelas quais lhes conferiu relevância ), não só para que a decisão se possa impor aos outros, mas também para permitir o controlo da sua correcção pelas instâncias de recurso.
Dentro dos limites apontados, o juiz que em primeira instância julga, goza de ampla liberdade de movimentos ao eleger, nada obstando, pois, que, ao fazê-lo, se apoie num certo conjunto de provas e, do mesmo passo, pretira outras às quais não reconheça suporte de credibilidade
E, como a demonstração da verdade dos factos juridicamente relevantes não se faz exclusivamente através da prova directa dos mesmos, a convicção também pode ser formada com base em prova indiciária,[vi] ou seja, de factos “considerados em si mesmos irrelevantes, mas dos quais se pode, por raciocínio lógico, inferir a existência dos primeiros”,[vii].
Com efeito, “o juízo valorativo do tribunal tanto pode assentar em prova directa do facto, como em prova indiciária da qual se infere o facto probando, não estando excluída a possibilidade do julgador, face à credibilidade que a prova lhe mereça e as circunstâncias do caso, valorar preferencialmente a prova indiciária, podendo esta só por si conduzir à sua convicção”[viii], sendo que como é comummente aceite, os dados indiciários com aptidão para sustentar a convicção da verificação do facto probando devem ser graves, precisos e concordantes.
No respeito destes princípios, o tribunal de recurso só poderá censurar a decisão do julgador, fundamentada na sua livre convicção e assente na imediação e na oralidade, se se evidenciar que a solução por que optou, de entre as várias possíveis, é ilógica e inadmissível face às regras da experiência comum.
Decorrentemente, a impugnação eficiente da decisão proferida sobre a matéria de facto depende, para além da observância dos demais requisitos formais indicados nos nºs 3 e 4 do art. 412º do C.P.P., da especificação das concretas provas que ( no entender do recorrente ) impõem[ix] decisão diversa da recorrida.
É que “o Tribunal de segunda jurisdição não vai à procura de uma nova convicção, mas à procura de saber se a convicção expressa pelo Tribunal “a quo” tem suporte razoável naquilo que a gravação da prova pode exibir perante si”[x], ou seja o recurso da matéria de facto tem em vista “a prolação de uma segunda decisão de facto, antes e tão só a sindicação da já proferida, e o tribunal de recurso em matéria de exame crítico das provas apenas está obrigado a verificar se o tribunal recorrido valorou e apreciou correctamente as provas”.[xi]
A reponderação de facto não é ilimitada, antes se circunscreve à apreciação das discordâncias concretizadas pelo recorrente “já que a Relação não fará um segundo/novo julgamento, pois o duplo grau de jurisdição em matéria de facto não visa a repetição do julgamento em 2.ª instância; a actividade da Relação cingir-se-á a uma intervenção cirúrgica, no sentido de restrita à indagação, ponto por ponto, da existência ou não dos concretos erros de julgamento de facto apontados pelo recorrente, procedendo à sua correcção se for caso disso, e apenas na medida do que resultar do filtro da documentação.”[xii]
Por outro lado, a possibilidade de sindicação da matéria de facto, quando assente na impugnação da decisão que sobre ela foi proferida, depende da observância, por parte do recorrente, dos requisitos formais indicados no nº 3 do art. 412º do C.P.P., em concreto da delimitação precisa e concretizada dos pontos da matéria de facto que o recorrente considera incorrectamente julgados, com especificação das provas que, em seu entender, impõem[xiii] decisão diversa da recorrida, e ( quando disso seja o caso ) das que devam ser renovadas, especificações estas que hão-de ser feitas de acordo com o estabelecido no nº 4 do preceito acima referido.
Exposto isto, passemos a apreciar as razões do recorrente, referindo-se desde já que este deu integral cumprimento aos ónus de especificação acima aludidos, e analisar as objecções que apresentou relativamente aos factos não provados
E da audição da prova gravada produzida em audiência, em conjugação com a prova documental junta aos autos, forçoso será de concluir que o recorrente tem razão.
Com efeito e quanto às facturas emitidas pela denominada “E..., Sociedade Unipessoal Ldª”, e referidas no ponto 13 dos factos provados, são a nosso ver de sentido unívoco os indícios de que as mesmas não consubstanciavam serviços efectivamente prestados por esta sociedade à sociedade “A..., Sociedade Unipessoal Ldª”.
Desde logo, porque da leitura dos documentos juntos aos autos a fls. 212 a 221, se constata que aquela se tratava de uma empresa, que não deu cumprimento a quaisquer obrigações fiscais no âmbito do IVA e IRC, nomeadamente nos anos de 2005 a 2008. Depois haverá que ter em conta o depoimento da testemunha T..., inspectora tributária do qual afere-se que esta empresa não tinha trabalhadores na Segurança Social, viaturas para transportes destes, não existindo alvará de construção e não lhe sendo conhecida qualquer estrutura que permitisse efectuar os trabalhos referidos nas facturas.
É um facto que a testemunha J, referiu que a empresa “E..., Ldª” como subempreiteira da “A..., Ldª” teria tido uma equipa de trabalhadores na obra do ... no Porto Santo, mas como é óbvio daqui não se poderá extrapolar que o mesmo poderia acontecer noutros locais. Em primeiro lugar, porque para além da referência feita pelo J..., não existem quaisquer outras que sustentem a eventualidade de o mesmo acontecer noutros locais. Em segundo lugar porque não existem de igual modo qualquer referência à existência de uma estrutura empresarial que possibilitasse tal realidade.
Refira-se que o modo como o depoimento desta testemunha foi prestado é de molde a não merecer grande isenção e credibilidade. Para além de ter sido trabalhador de uma das sociedades arguidas, mais precisamente a “A..., Ldª”, referiu inicialmente admitiu que era a pessoa encarregue dos pagamentos aos trabalhadores, tendo estado em todas as obras a cargo da empresa A..., Ldª e constatando a existência de trabalhadores da empresa E..., Ldª em pelo menos duas obras (Porto Santo e Câmara ....) mas que não sabia se nas noutras obras havia ou não trabalhadores da empresa E..., Ldª. Ora se esteve presente em todas as obras como não se depreende como pode afirmar o seu desconhecimento sobre se nas outras obras havia trabalhadores daquela empresa. Acresce que posteriormente referiu que nunca tinha efectuado pagamentos ao sr. E... , o que contradiz o inicialmente afirmado.
Acresce que como é óbvio, não é viável e seria muito difícil senão impossível de realizar que para apurar da existência de trabalhadores numa obra, os inspectores tributários tivessem que se deslocar a essa obra, quando é certo e sabido que a sua intervenção, no âmbito da acção fiscal, se faz quase sempre em momento temporal muito posterior à realização daquelas, como é o caso em apreço.
Por outro lado a testemunha J..., TOC da sociedade “A..., Ldª”, nunca referiu ter conhecimento que a empresa “E...,Ldª” prestava serviços nas obras dos Barreiros, .... e Cidade Criança, locais estes que se encontram mencionados nas facturas juntas a fls. 66 a 80, esclarecendo que não conhecia aquela empresa ou seus trabalhadores e respectiva actividade. Que ouviu falar da empresa “E...., Ldª” apenas por parte do arguido A... que lhe referiu que o arguido E... queria que os pagamentos fossem em dinheiro, pois teria problemas com os bancos, não podendo fazer depósitos. Esta testemunha, para além de referir que efectivamente os pagamentos aos sub-empreiteiros e trabalhadores eram efectuados em dinheiro pelo arguido A..., tendo inclusivamente chamado-lhe a atenção para o facto, pouco pode esclarecer sobre a emissão de tais facturas já que nunca assistiu à emissão das mesmas constatando apenas da sua existência, esclarecendo que não constatou alguma entrega de dinheiro ao E..., desconhecendo os serviços que a empresa deste prestava que o arguido A... nunca lhe fez qualquer menção sobre a contratação de trabalhadores daquela empresa. Esta testemunha confirmou de igual modo que a das declarações do IVA e do IRC efectuadas pelo arguido A... se realizaram após a inspecção de que a empresa deste foi alvo e que contabilizou o pagamento das facturas por contrapartida da conta "11 - Caixa"
Refira-se que esta testemunha remeteu à Direcção Regional dos Assuntos Fiscais um documento referente a um contrato de prestação de serviços entre ambas as empresas em questão, tendo em sede de inquirição durante a audiência afirmado desconhecer a existência de qualquer contrato entre aquelas, o que vem a descredibilizar o valor do seu depoimento naquilo em que o mesmo poderia eventualmente esclarecer algo sobre os factos em apreço.
Relativamente a este contrato deverá ter-se em conta o seguinte: conforme se afere do documento junto a fls. 176 a 180 o contrato em causa foi celebrado entre as sociedades arguidas, com a data de 1 de Fevereiro de 1999.
Ora, se atentarmos no documento de fls. 212, constatamos que esta sociedade fez constar nas finanças que iniciou a sua actividade em 01/06/1999, ou seja, em data posterior, o que está em clara contradição com o referido documento
Para além destas contradições e insuficiências de depoimentos que reforçam a tese de as facturas serem falsas acresce ainda que os descritivos destas não identificam correctamente os serviços prestados, não existindo os autos de medição, não tendo sido apresentada qualquer prova de que as mesmas tenham sido pagas, o que tudo resulta perfeitamente incompreensível, tanto mais se tivermos em conta a significativa expressão dos valores envolvidos, com facturas que chegam a envolver valores de 30, 40 50 e 60 mil euros, o que não é usual e foge às regras de experiência comum, conforme aliás a testemunha T... referiu.
Acresce por último que o facto dada como provado que a sociedade "A..., Sociedade Unipessoal, Lda" procedeu à correcção da respectiva situação declarativa na sequência da inspecção que foi realizada pela DRAF à contabilidade da empresa, enviando em 20.06.2007 as declarações de rendimentos de substituição M22 para os exercícios de 2003, 2004 e 2005 e, em 19.06.2007 as declarações periódicas de IVA de substituição, é um indício forte de que as declarações prestadas com base nas facturas em causa não estavam correctas, ou seja, por outras palavras, referiam-se a gastos e serviços que efectivamente não se tinham verificado. Senão e conforme refere o recorrente, se aqueles os “serviços tinham sido prestados, porque não deduziu impugnou tributária no competente Tribunal Administrativo e Fiscal do Funchal?”
Perante todas estas incongruências, aliadas à prova documental junta aos autos é perfeitamente assim a convicção de que efectivamente os arguidos praticaram os factos descritos na acusação e dados como não provados na sentença ora sindicada.
O arguido E... não prestou declarações, tendo o arguido A... negado genericamente os factos, alegando apenas que todos os seus pagamentos eram efectuados em dinheiro, e não sobre o mais não quis prestar mais declarações em julgamento, remetendo-se ao silêncio, como é seu direito.
Mas, se é certo que esse silêncio não o pode desfavorecer, certo também é que não o pode favorecer[xiv],[xv]. Tendo sido produzida prova indiciária, que não foi contrariada, da qual se pode inferir que foi ele quem praticou as actividades delituosas que lhe vinham imputadas, então só lhe restava esclarecer o tribunal, explicando as razões pelas quais este não devia concluir da forma como concluiu, pela sua culpabilidade. Se não o fez, adoptando uma estratégia de defesa que é lícita, aceitou implicitamente as consequências daí advenientes, ou seja, a valoração da prova produzida sem o contributo da sua versão dos factos que a poderia infirmar, esclarecer ou pôr em dúvida.
Por sua vez a testemunha T..., inspectora tributária, depôs de um modo coerente e credível, realçando como já se referiu que a sociedade “A...,Lda." recebeu e registou na sua contabilidade facturas emitidas pela empresa “E..., Ldª”, referente aos exercícios dos anos 2003, 2004 e 2005, e relativas a trabalhos de construção civil, com valores elevados, tendo chegado à conclusão que as facturas não correspondiam à realidade visto a sociedade “E..., Ldª” não tinha estrutura para fazer aqueles trabalhos, não tinha alvará de construção, não possuía trabalhadores registados na Segurança Social, nem tinha viaturas para os deslocamentos destes.
Sem dúvida que com base e regras de experiência comum haverá que concluir como fez a testemunha T... que não se mostrava credível que uma empresa que não possuísse estrutura produtiva, meios de produção trabalhadores registados na Segurança Social, alvará de construção pudesse prestar trabalhos nos termos atribuídos à empresa E..., Ldª e que justificassem a emissão das facturas em questão.
Tenha-se em conta que demonstração da verdade dos factos juridicamente relevantes não se faz apenas através da prova directa dos mesmos - que frequentemente não existe ou não se encontra disponível -, podendo igualmente alcançar-se através da prova indirecta ou indiciária[xvi], ou seja, da de factos “considerados em si mesmos irrelevantes, mas dos quais se pode, por raciocínio lógico, inferir a existência dos primeiros”. Com efeito, “o juízo valorativo do tribunal tanto pode assentar em prova directa do facto, como em prova indiciária da qual se infere o facto probando, não estando excluída a possibilidade do julgador, face à credibilidade que a prova lhe mereça e as circunstâncias do caso, valorar preferencialmente a prova indiciária, podendo esta só por si conduzir à sua convicção[xvii].
Em suma, “as presunções simples ou naturais são meios lógicos de apreciação das provas; são meios de convicção. Cedem perante a simples dúvida sobre a sua exactidão no caso concreto”[xviii]. “O que vale por dizer que as presunções naturais não violam o princípio in dubio pro reo. Este princípio é que constitui o limite daquelas.”[xix]
Daqui releva que conjugados os indícios acima indicados, todos eles significativos e concordantes, é de concluir pela procedência do recurso quanto à alteração da matéria de facto na decisão recorrida no sentido peticionado, pelo que serão aditados os seguintes pontos na matéria de facto dada como provada:
24) Nos anos de 2003, 2004 e 2005, o arguido A..., em representação e no interesse da arguida A..., Sociedade Unipessoal, Lda, solicitou à arguida E..., Sociedade Unipessoal, Lda., através do arguido E... que lhe emitisse faturas representativas de prestação de serviços de construção civil e do pagamento dos preços correspectivos.
25) Sem que tais bens e serviços tivessem sido por si adquiridos, nem os respectivos preços pagos, de modo a imputar aos custos da sua actividade o valor líquido dessas faturas e alterar os valores correspondentes aos custos da actividade empresarial da sociedade por si gerida, inseridos nas declarações periódicas de rendimentos dos exercícios fiscais de 2003, 2004 e de 2005.
26) Desta forma, a arguida "A..., Sociedade Unipessoal, Lda " - através do arguido A... - solicitou à arguida "E...,Sociedade Unipessoal, Lda., através do arguido E... que lhe emitisse faturas donde constasse a realização de serviços de construção civil em sub-empreitada em seu benefício, bem como o montante do preço devido.
27) A arguida "E..., Unipessoal, Lda., através do arguido E... - aceitou emitir as faturas constantes dos autos, embora soubesse que se destinavam apenas a alterar os valores correspondentes aos custos da actividade empresarial da sociedade A...., Sociedade Unipessoal, Lda, e consequentemente a diminuir o valor do lucro tributável, ou seja o montante de imposto a entregar aos cofres do Estado por parte desta sociedade arguida.
28) A arguida " E..., Sociedade Unipessoal, Lda." não dispunha de qualquer alvará de construção, bem como das condições legais para executar os trabalhos facturados.
29) A sociedade "E..., Sociedade Unipessoal, Lda." não possui qualquer estrutura empresarial, designadamente, não possui meios de produção, nomeadamente veículos para transporte de mercadorias, bem como trabalhadores registados na Segurança Social, nem, bem assim, dispõe de qualquer alvará de construção, nem qualquer vínculo contratual com a sociedade arguida, sociedade A..., Sociedade Unipessoal, Ldª. As facturas emitidas pela arguida Emanuel da Cruz de Sousa, Sociedade Unipessoal, Lda., identificam a realização de obras em diversos locais em simultâneo.
30) As facturas emitidas pela arguida E..., Sociedade Unipessoal, Lda. identificam a realização de obras em diversos locais em simultâneo.
31) Os serviços de construção civil descritos nas facturas não foram realizados pela arguida "E..., Sociedade Unipessoal, Lda." em benefício da arguida "A..., Sociedade Unipessoal, Ldª ", nem esta pagou o preço constante de tais facturas.
32) A sociedade arguida "A..., Sociedade Unipessoal, Ldª " contabilizou o pagamento das facturas por contrapartida da conta "11 - Caixa"
33) A arguida "E... - Sociedade Unipessoal, Lda. ", através do seu sócio-gerente, E..., não deu cumprimento a quaisquer obrigações fiscais, no âmbito de IVA e de IRC, não tendo entregue ao Estado o montante de IVA que liquidaram nas faturas passadas à sociedade arguida "A..., Sociedade Unipessoal, Lda ", nem declarando como proveitos os seus valores líquidos para efeitos de tributação de IRC.
34) O arguido A... actuando por si e em representação legal da sociedade arguida "A..., Sociedade Unipessoal, Lda, com a participação do arguido E... em representação da sociedade arguida E... - Sociedade Unipessoal, Lda., visou obter vantagens patrimoniais não permitidas por lei e consequentemente a diminuição das receitas tributárias do Estado -pagamento do imposto em valor inferior ao devido - o que fez, alterando factos e valores constantes das declarações de IRC, com uso de facturas que não titulavam transacções comerciais, as quais serviram de base à Administração Fiscal para determinar a matéria colectável e liquidar o imposto, o que logrou alcançar.
35) O arguido E... em representação da sociedade arguida E... - Sociedade Unipessoal, Lda. emitiu as faturas constantes dos autos sabendo que não titulavam qualquer transacção comercial, com o objectivo de as mesmas serem utilizadas pelo arguido A..., em representação legal da sociedade arguida "A..., Sociedade Unipessoal, Lda", para alterar os factos constantes das declarações de IVA e IRC que serviriam de base à determinação da matéria colectável, e deste modo, ajudá-lo a obter vantagens patrimoniais não permitidas por lei e consequentemente uma diminuição das receitas fiscais da Fazenda Pública, o que fizeram.
36) Agiram os arguidos livre, deliberada e conscientemente, bem sabendo que as suas respectivas condutas eram proibidas e punidas por lei.
Em contrapartida apenas passará a consignar-se-á na matéria de facto não provada que resultaram quaisquer factos não provados.
b) Da contradição insanável
Corrigida a matéria de facto nos termos supra descritos, prejudicada se mostra como é óbvio a apreciação desta questão, havendo que retirar as devidas consequências, relativas respectivamente à verificação dos ilícitos de que vinham pronunciados e da aplicação das respectivas penas que infra se passarão a expor
Do enquadramento jurídico-penal
Vêm os arguidos acusados, em co-autoria, pela prática de 2 crimes de fraude fiscal qualificada, p. e p. nos art. 6º,7º e 103, n.º1 al. c) e 104, n.º l, 2 e 3 da Lei 15/2001 de 05/06 (Regime Geral das Infracções Tributárias-RGIT), sendo as sociedades arguidas responsáveis nos termos dos art° 7 e 12 do mencionado diploma legal.
O crime de fraude fiscal encontra-se previsto no artigo 103.º, do RGIT que na redacção inicial, estatuía que:
“1- Constituem fraude fiscal, punível com pena de prisão até três anos ou multa até 360 dias, as condutas ilegítimas tipificadas no presente artigo que visem a não liquidação, entrega ou pagamento da prestação tributária ou a obtenção indevida de benefícios fiscais, reembolsos ou outras vantagens patrimoniais susceptíveis de causarem diminuição das receitas tributárias.
1- A fraude fiscal pode ter lugar por:
a) Ocultação ou alteração de factos ou valores que devam constar dos livros de contabilidade ou escrituração, ou das declarações apresentadas ou prestadas a fim de que a administração fiscal especificamente fiscalize, determine, avalie ou controle a matéria colectável;
b) Ocultação de factos ou valores não declarados e que devam ser revelados à administração tributária;
c) Celebração de negócio simulado, quer quanto ao valor, quer quanto à natureza, quer por interposição, omissão ou substituição de pessoas.
2- Os factos previstos nos números anteriores não são puníveis se a vantagem patrimonial ilegítima for inferior €7.500.
3- Para efeitos do disposto nos números anteriores, os valores a considerar são os que, nos termos da legislação aplicável, devam constar de cada declaração a apresentar à administração tributária”.
Por força da nova redacção dada ao n.º2, do artigo 103.º, do RGIT, pela Lei n.º60-A/2005, de 30 de Dezembro, com entrada em vigor a 01-01-2006, o referido n.º 2, passou a dispor que:
“Os factos previstos nos números anteriores não são puníveis se a vantagem patrimonial ilegítima for inferior €15.000.”
Por sua vez o artigo 104.º do R.G.I.T., relativo à “fraude qualificada” dispõe que:
“1 - Os factos previstos no artigo anterior são puníveis com prisão de um a cinco anos para as pessoas singulares e multa de 240 a 1200 dias para as pessoas colectivas quando se verificar a acumulação de mais de uma das seguintes circunstâncias:
(…)
2 - A mesma pena é aplicável quando a fraude tiver lugar mediante a utilização de facturas ou documentos equivalentes por operações inexistentes ou por valores diferentes ou ainda com a intervenção de pessoas ou entidades diversas das da operação subjacente.”
Quanto à moldura penal aplicável para as pessoas singulares a pena prevista é a de 1 a 5 anos. Tratando-se de pessoa colectiva é aplicável a pena de multa é de 240 a 1200 dias, com os limites do art. 15.º, n.º 1, isto é, entre € 5 e € 5000.
O tipo de ilícito em causa pode como toda a acção ou omissão destinada a impedir, reduzir ou retardar o pagamento de uma obrigação tributária, em que o sujeito activo deste crime é o contribuinte (singular ou colectivo) e o sujeito passivo, o Estado- Administração Fiscal.
A fraude fiscal consiste assim, quer na ocultação ou alteração de factos ou valores declarados ou que devam ser declarados, porque sujeitos a tributação, quer na celebração de negócio simulado, quer quanto ao valor, quer quanto à natureza, quer por interposição, omissão ou substituição de pessoas.
Não é elemento do tipo a existência de efectivo prejuízo do Estado, enquanto Administração Fiscal, bastando que as condutas descritas no tipo visem a obtenção de vantagens fiscais susceptíveis de causar diminuição das receitas tributárias.
Do mesmo modo, e porque necessariamente interligadas, também não é necessário que o agente obtenha efectivamente a vantagem patrimonial ilegítima que pretende obter, uma vez que o crime foi configurado como um crime de perigo, tendo o legislador optado "por privilegiar o desvalor da acção”[xx], pelo que o crime consuma-se “mesmo que nenhum enriquecimento venha a ter lugar" e não ocorra "o resultado lesivo para o património fiscal".[xxi]
O dano no crime de fraude fiscal não é elemento do tipo e só aparece como referência expressa da intenção do agente, pelo que o ilícito em causa verifica-se, quando independentemente de qualquer prejuízo efectivo na esfera patrimonial do Fisco ou de qualquer enriquecimento do agente, o agente, com intenção de lesar patrimonialmente o Fisco, atenta contra a verdade e transparência exigidos na relação Fisco-contribuinte, através de qualquer das modalidades previstas no art. 103º do RGIT.
O valor imediatamente tutelado pela proibição é o da transparência e verdade, não sendo, em primeira linha, o erário público, ou "repartição igualitária da riqueza e dos rendimentos", "da diminuição das desigualdades" e "das necessidades do desenvolvimento económico e da justiça social do sistema fiscal", [xxii] ou mesmo a verdade, no qual se protege o dever de veracidade nas relações entre o contribuinte e o fisco.
No que concerne ao elemento subjectivo do crime em apreço, estamos perante um crime doloso - art. 14º do C. Penal.
Com interesse para o caso em apreço releva o nº 2 do art. 104° do RGIT que dispõe que é punida com a pena estipulada para o n.°1 a fraude que tiver lugar mediante a utilização de facturas ou documentos equivalentes por operações inexistentes ou por valores diferentes ou ainda com a intervenção de pessoas ou entidades diversas das da operação subjacente.
Entre as novas infracções fiscais previstas pelo RGIT neste preceito encontra-se, precisamente, a prevista no n.°2 do art. 104° que se refere em especial à utilização de facturas falsas situação esta que constitui por si só uma qualificação da fraude fiscal, sem necessidade de realização cumulativa de qualquer outra circunstância.
No caso concreto, apurou-se que nos anos de 2001 e 2002 a sociedade "A..., Sociedade Unipessoal Ldª” "fez integrar na sua contabilidade e consequentes declarações de rendimentos (para efeitos de IRC) e declarações periódicas de IVA, quinze facturas descritas no n.º 13) do elenco dos factos provados, emitidas pela sociedade arguida "E..., Sociedade Unipessoal", que não tinham subjacente qualquer transacção ou prestação de serviços -, apurou-se, ainda, que o arguido E... procedia à emissão das facturas representando serviços não prestados e entregava-as à arguida “A... Ldª”. Finalmente que a arguida " A..., Sociedade Unipessoal Ldª " e através do seu sócio gerente o arguido A..., obtive uma vantagem patrimonial indevida no que concerne a este imposto, no valor de € 42,488,09 correspondente ao imposto indevidamente deduzido neste período e em sede de IRC contabilizou custos suportados pelas facturas emitidas pela arguida “E...,Sociedade Unipesssoal Ldª”. Como esses custos não existiram realmente, e ao contabilizar indevidamente essas facturas como custo do exercício do ano de 2003 a 2005, levou a uma redução do lucro tributável em menos de € 785,571,75, apurando-se, assim o valor do imposto de IRC em falta de € 208.921,01 que resultou para seu benefício ilegítimo. A arguida "E...- Sociedade Unipessoal, Lda.”, através do seu sócio-gerente, E..., não deu cumprimento a quaisquer obrigações fiscais, no âmbito de IVA e de IRC, não tendo entregue ao Estado o montante de IVA que liquidaram nas facturas passadas à sociedade arguida "A..., Sociedade Unipessoal, Ldª ", nem declarando como proveitos os seus valores líquidos para efeitos de tributação de IRC, sendo que o arguido E... em sua representação emitiu as facturas constantes dos autos, sabendo que não titulavam qualquer transacção comercial, com o objectivo de as mesmas serem utilizadas pelo arguido A..., em representação legal da sociedade arguida "A...,Sociedade Unipessoal, Ldª", para alterar os factos constantes das declarações de IVA e IRC que serviriam de base à determinação da matéria colectável, e deste modo, ajudá-lo a obter vantagens patrimoniais não permitidas por lei e consequentemente uma diminuição das receitas fiscais da Fazenda Pública, o que fizeram. Provou-se ainda que os arguidos agiram livre, deliberada e conscientemente, bem sabendo que as suas respectivas condutas eram proibidas e punidas por lei.
Donde resulta que estão preenchidos os elementos objectivos do tipo legal de crime em causa, ocorrendo a situação descrita no n° 2 do art. 104° do RGIT, sendo em todas as situações a vantagem patrimonial obtida superior a 15.000,00€ (cfr. n.°3 do art. 103° do RGIT, aplicável também à fraude qualificada como temos vindo a entender).
Por outro lado, tendo os arguidos actuado conluiados e em comunhão de esforços, verifica-se uma situação de co-autoria, pelo que se considera terem todos participado na conduta de falsificação das facturas, não ocorrendo quanto a nenhum deles a conduta de unicamente usar as facturas que sabem ser falsificadas (cfr. art. 26° do C. P).
Estão do mesmo modo, quanto a todos os arguidos também preenchidos os elementos subjectivos do tipo - o dolo, e na forma de dolo directo, de acordo com a definição legal do art. 14º n° 1, do C.P.
*
Da escolha e determinação da medida concreta da pena
O crime de fraude fiscal qualificada é punido com pena de prisão de um a cinco anos e multa de 240 a 1200 dias para as pessoas colectivas.
Uma vez feita a qualificação jurídica dos factos, é chegado o momento de determinar a medida concreta das penas aplicáveis aos arguidos.
De acordo com os arts. 3°. al, a). e 13°) do R.G.I.T., a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, far-se-á de acordo com as disposições aplicáveis do Código Penal e considerando, sempre que possível, o prejuízo sofrido pela Fazenda Nacional.
Ora, nos termos do art. 40° do C.P., a aplicação da pena visa a protecção de bens jurídicos (prevenção geral) e a reintegração do agente na sociedade (prevenção especial), não podendo a pena em caso algum ultrapassar a medida da culpa.
São as finalidades relativas de prevenção, geral e especial, que justificam a intervenção do sistema penal e conferem fundamento e sentido às suas reacções específicas. A prevenção geral, enquanto prevenção positiva ou de integração, i. e. “como estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias na validade e vigência da norma infringida”, assume o primeiro lugar como finalidade da pena[xxiii].
Por outro lado, o princípio da culpa, acolhido no nosso ordenamento jurídico-penal e cujo fundamento axiológico radica no princípio da inviolabilidade da dignidade pessoal, implica que a culpa seja condição necessária da aplicação da pena e, simultaneamente, que a medida da pena não possa ultrapassar a medida da culpa[xxiv].
Estes princípios encontram expressão nos nº 1 e 2 do art. 40º do C. Penal, nos termos dos quais as penas têm como finalidade a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade, e não podem em caso algum ultrapassar a medida da culpa.
E, bem assim, no nº 1 do art. 71º do C. Penal, de acordo com o qual a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, operação na qual, e de acordo com o nº 2 do mesmo preceito, o tribunal terá de atender àquelas circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor ou contra o agente.
O equilíbrio desejável entre as finalidades relativas à prevenção geral e à prevenção especial não obsta a que, perante as especificidades do caso concreto, uma dessas finalidades haja de prevalecer sobre a outra.
Como já se aludiu supra, é aplicável aos factos praticados pelos arguidos o Regime Geral das Infracções Tributárias, mediante o qual a conduta apurada é punida, nos termos dos seus artigos 104°, n°s 1 e 2, e 12°, n° 1, 14° e 15°. com pena de prisão de um a cinco anos para as pessoas singulares e multa de 240 a 1200 dias para as pessoas colectivas.
Vejamos agora a medida concreta, sendo as seguintes as circunstâncias a relevar nesta sede (art. 71°, n° 2 do C.P.): o desvalor da acção que é elevado, já que a conduta dos arguidos foi praticada com o recurso às chamadas "facturas falsas", titulando operações inexistentes com o objectivo de obter vantagens fiscais no âmbito das deduções do IVA e do lucro tributável em sede de IRC; o número de "facturas" utilizadas na conduta dos arguidos; o dolo, ocorreu na sua modalidade mais intensa, pois foi directo (dada a definição do art. 14°, nº 1) conduta, de natureza patrimonial, a que manda também atender o artigo 13.° do RGIT é elevado, no montante global de € 208.921,01relativamente ao IRC
Por outro lado, são muito fortes as exigências de prevenção geral que se fazem sentir no caso, que, se por um lado, a danosidade social nos crimes fiscais é inúmeras vezes superior à dos crimes comuns, por outro, como aí se refere, o fenómeno constitui inaceitável violação dos princípios da igualdade e proporcionalidade contributivas, pelo que, não sendo combatido de forma eficaz criará nos contribuintes uma sensação de impunidade que o Estado de Direito não pode permitir.
Como circunstâncias a favor dos arguidos revelam apenas o facto de o arguido A... não ter antecedentes criminais, e ter procedido ao pagamento de parte da dívida fiscal, sendo que de todo o modo, não confessaram os factos de que vinham acusados, assim não demonstrando qualquer arrependimento o que acentua a necessidade de lhe fazer sentir a importância do bem jurídico violado. Por outro lado haverá que ter em atenção que o arguido E... para além de dois crimes de condução de veículo em estado de embriaguez e de um crime de desobediência foi condenado em 02/07/2007 pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal p. e p. pelo artº 105º do RGIT na pena de 200 dias de multa à taxa diária de € 5,00, convertida posteriormente em 133 dias de prisão subsidiária, pena esta que foi declarada extinta pelo pagamento da respectiva multa.
Assim, e tudo considerado e tendo em atenção o âmbito de participação de cada um dos arguidos na prática dos crimes afigura-se adequada ao caso aplicar aos arguido A... a pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão pela prática de cada um dos crimes de fraude fiscal qualificada e ao arguido E... a pena concreta de 2 (dois) anos de prisão por cada um dos mesmos ilícitos.
Quanto às empresas arguidas e não constando quaisquer antecedentes criminais, afigura-se-nos adequado e suficiente para cada um dos ilícitos em causa a pena de 580 dias de multa à taxa mínima de € 5,00 (art. 15°, n.°1 do RGIT).
Os crimes cuja prática ora se imputa aos arguidos encontram-se, entre si, numa relação de concurso e, por isso, há que, aplicando as regras de punição respectivas, fixar a pena única.
Para tal efeito haverá que ter em conta o art. 77.° do Cod. Penal o qual estatui:
“1- Quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa única pena. Na medida da pena são considerados, em conjunto: os factos e a personalidade do agente.
2 - A pena aplicável terra limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos tratando-se de pena de prisão e 900 dias tratando-se de pena de multa; e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes.”.
É, pois, este o quadro normativo em que se move o Tribunal na determinação da pena unitária a aplicar, não querendo com isto significar que não sejam atendíveis os elementos a que se refere o art. 71.° do CP, mas não se pode esquecer que isso já aconteceu em relação a cada uma das penas parcelares e, ainda, que tudo se reflecte na personalidade do agente, atenta a globalidade dos factos.
No caso, o resultado da operação exigida pelo mencionado n.°2 do art. 77.° alcança uma moldura penal que se situa entre 1 (um) ano e 6 (seis) meses a 3 (três) anos de prisão para o arguido A... e entre 2 (dois) a 4 (quatro) anos de prisão para o arguido E...
Ter-se-á que ter em conta a gravidade do ilícito global, o grau de ilicitude que ultrapassa a ilicitude mediania, o valor total do beneficio indevidamente obtido totalizando € 42.488,09 relativamente ao IVA e de € 208.921,01 no que se refere ao IRC, gravidade essa que se mostra reflectida na medida concreta da pena aplicada a cada um deles.
E assim sendo e tudo ponderado, entende-se adequado aplicar ao arguido A... a pena única de 2 (anos) anos de prisão e ao arguido E... a pena única de 2 (dois) anos e 6 (meses) de prisão.
Às empresas arguidas: entre um limite mínimo de 580 dias e um limite máximo de 1200 dias, considerando o limite estabelecido no art. 99-A do Cód. Penal, entende o Tribunal adequado aplicar a pena única de 700 dias de multa à taxa mínima de € 5,00
Da Suspensão Da Execução da Pena de Prisão
Dispõe o artigo 50.º, n.º1, do Cod. Penal que o Tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a 5 anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça de prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
A propósito deste instituto, escreve-se no Ac. do STJ de 30/6/93,in BMJ 428, pag 353, citando Jescheck: «na base da decisão de suspensão da execução da pena deverá estar uma prognose favorável ao agente, baseada num risco prudencial. A suspensão da pena funciona como um instituto em que se une o juízo de desvalor ético-social contido na sentença com o apelo, fortalecido pela ameaça de executar no futuro a pena, à vontade do condenado em se integrar na sociedade. O tribunal deve estar disposto a assumir um risco prudente; mas se existirem sérias dúvidas sobre a capacidade do condenado para compreender a oportunidade de ressocialização que se oferece, a prognose deve ser negativa»
No caso concreto, não obstante a forte ilicitude das condutas dos arguidos, os montantes implicados, o facto de o arguido A... principal beneficiário deste esquema – não apresentar antecedentes criminais – entende-se ser de suspender a pena aplicada a este arguido.
Quanto ao arguido E... conquanto tenha já antecedentes criminais neste domínio, a verdade é que à data da prática dos factos, apenas fora condenado pela prática de dois crime de condução de veículo em estado de embriaguez em penas de multa.
Decide-se, pois, pela aplicabilidade ao caso da suspensão da execução da pena de prisão aplicada, por um prazo de 5 anos – entendendo o tribunal que o artigo 14.º, do RGIT, constitui Lei especial relativamente às disposições do Código Penal, e, portanto, o período da suspensão não terá necessariamente que ser determinado em função da pena de prisão aplicada (cf. o artigo 50.º, n.º5, do CP).
A suspensão da pena de prisão será condicionada, todavia, nos termos do artigo 14.º, do RGIT, ao pagamento da vantagem patrimonial obtida.
Aqui chegados haverá que apreciar do período de suspensão a aplicar.
É que com efeito e como se sabe, o art. 50º do Código Penal que versa sobre os pressupostos e duração da suspensão da execução da pena de prisão foi alterado pela Lei 59/2007, de 4/9 sendo a sua actual redacção a seguinte:
«1 - O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
2 - O tribunal, se o julgar conveniente e adequado à realização das finalidades da punição, subordina a suspensão da execução da pena de prisão, nos termos dos artigos seguintes, ao cumprimento de deveres ou à observância de regras de conduta, ou determina que a suspensão seja acompanhada de regime de prova.
3 - Os deveres e as regras de conduta podem ser impostos cumulativamente.
4 - A decisão condenatória especifica sempre os fundamentos da suspensão e das suas condições.
5 - O período de suspensão tem duração igual à da pena de prisão determinada na sentença, mas nunca inferior a um ano, a contar do trânsito em julgado da decisão».
Antes desta alteração a anterior redacção do preceito legal, nomeadamente a do seu nº 5 estabelecia que “ O período de suspensão é fixado entre 1 e 5 anos a contar do trânsito em julgado da decisão”.
À data da prática dos factos era esta última redacção que se encontra ainda em vigor, sendo que à data da decisão recorrida a alteração do preceito legal e supra referida já ocorrera.
Em suma no anterior regime, vigente à data da prática dos factos, o período de suspensão da execução da pena situava-se entre 1 e 5 anos, qualquer que fosse a duração da pena aplicada. Actualmente (e à data da condenação), este período é igual à medida da pena, embora nunca inferior a 1 ano.
Estando perante um caso de sucessão de leis no tempo, haverá que ter em conta o disposto no art. 2º, nº 4, do Código Penal, que refere «quando as disposições penais vigentes no momento da prática do facto punível forem diferentes das estabelecidas em leis posteriores, é sempre aplicado o regime que concretamente se mostrar mais favorável ao agente …».
Ora tendo em atenção apenas e exclusivamente, o prazo de suspensão e descurando a condição imposta dúvidas não resultam de que o actual regime legal é claramente mais favorável.
No entanto, haverá aqui que ter em atenção, a condição imposta da suspensão da execução da pena de prisão aplicada ao pagamento da prestação tributária e acréscimos legais do montante dos benefícios indevidamente obtidos.
Isto significa que reduzido que seja o período de suspensão, o arguido fica com menos tempo para pagar as quantias que integram a condição.
Entendemos que a escolha deve recair no actual regime da suspensão da execução da pena, fixando para o cumprimento da condição o período que se estabeleceu para a suspensão (neste sentido, quanto à conclusão, ver Acórdãos da Rel. do Porto, processo nº 0744647 de 12.12.2007 relator Olga Maurício, processo nº 0711124 de 12.12.2007 relator Manuel Braz, processo nº 0814280 de 22.10.2008 relator Paula Guerreiro, e processo nº 0846954 de 18/02/2009, relator Artur Oliveira, proc. nº 0847019 de 04/002/09 relator Borges Martins, todos in www.dgsi.pt.jtrp.).
Citando este último Acórdão “Quanto menos foi o período de suspensão da pena mais rapidamente o agente fica desonerado da carga que a suspensão sempre comporta.
O facto de, deste modo, ficar com menos tempo para cumprir a condição não nos sensibiliza. Primeiro, porque as vantagens da redução do período da suspensão são maiores que as desvantagens resultantes do menor tempo para pagar.
Depois porque apesar de o período de cumprimento da condição depender da situação económica do agente, isto não significa que seja obrigatório (a lei não o diz) que o cumprimento da condição se faça apenas à custa dos vencimentos do agente. Muitas vezes isso não é possível e nem por isso se deixa de estabelecer a condição...).
Os arguidos poderão demonstrar não ter possibilidades económicas de satisfazer a condição imposta ou que o não cumprimento da mesma não lhes pode ser imputável, ficando como tal desobrigados ao seu cumprimento, uma vez que a revogação da suspensão da pena não é automática conforme se afere dos artºs 55º e 56º do Cod. Penal
Como tal e do exposto diremos que, à luz do preceituado no art. 2º, nº 4, do Código Penal, revelando-se a nova lei mais favorável terá que ser esta a aplicável ao caso.
Portanto, a pena aplicada aos arguidos deverá ser suspensa na sua execução pelo período idêntico ao da pena principal, não ocorrendo como tal violação de qualquer princípio ou norma constitucionais
Assim, suspende-se a pena aplicada a ambos os arguidos pelo prazo de 2 anos, relativamente ao arguido A... e de 2 anos e 6 meses relativamente ao arguido E..., a contar do trânsito da presente condenação – devendo os arguidos comprovar nos autos a liquidação de tais montantes em tal prazo.
III DECISÃO
Por todo o exposto, os Juízes desta Relação, julgam procedente o recurso, e, em consequência, decidem:
1)Alterar a matéria de facto, nos termos supra expostos, aditando à mesma os seguintes pontos:
a) Na matéria de facto dada como provada:
24)Nos anos de 2003, 2004 e 2005, o arguido A...., em representação e no interesse da arguida A..., Sociedade Unipessoal, Lda, solicitou à arguida E... Sociedade Unipessoal, Lda., através do arguido E... que lhe emitisse faturas representativas de prestação de serviços de construção civil e do pagamento dos preços correspectivos.
25) Sem que tais bens e serviços tivessem sido por si adquiridos, nem os respectivos preços pagos, de modo a imputar aos custos da sua actividade o valor líquido dessas faturas e alterar os valores correspondentes aos custos da actividade empresarial da sociedade por si gerida, inseridos nas declarações periódicas de rendimentos dos exercícios fiscais de 2003, 2004 e de 2005.
26) Desta forma, a arguida "A..., Sociedade Unipessoal, Lda " - através do arguido A... - solicitou à arguida "E...Sociedade Unipessoal, Lda., através do arguido E... que lhe emitisse faturas donde constasse a realização de serviços de construção civil em sub-empreitada em seu benefício, bem como o montante do preço devido.
27) A arguida "E... Sociedade Unipessoal, Lda., através do arguido E... - aceitou emitir as faturas constantes dos autos, embora soubesse que se destinavam apenas a alterar os valores correspondentes aos custos da actividade empresarial da sociedade “A...., Sociedade Unipessoal, Lda, e consequentemente a diminuir o valor do lucro tributável, ou seja o montante de imposto a entregar aos cofres do Estado por parte desta sociedade arguida.
28) A arguida "E...,Sociedade Unipessoal, Lda." não dispunha de qualquer alvará de construção, bem como das condições legais para executar os trabalhos facturados.
29) A sociedade "E..., Sociedade Unipessoal, Lda." não possui qualquer estrutura empresarial, designadamente, não possui meios de produção, nomeadamente veículos para transporte de mercadorias, bem como trabalhadores registados na Segurança Social, nem, bem assim, dispõe de qualquer alvará de construção, nem qualquer vínculo contratual com a sociedade arguida, sociedade A..., Sociedade.
30) As facturas emitidas pela arguida E... Sociedade Unipessoal, Lda. identificam a realização de obras em diversos locais em simultâneo.
31) Os serviços de construção civil descritos nas facturas não foram realizados pela arguida "E..., Sociedade Unipessoal, Lda." em benefício da arguida "A..., Sociedade Unipessoal, Ldª ", nem esta pagou o preço constante de tais facturas.
32) A sociedade arguida "A..., Sociedade Unipessoal, Ldª " contabilizou o pagamento das facturas por contrapartida da conta "11 - Caixa".
33) A arguida "E... - Sociedade Unipessoal, Lda. ", através do seu sócio-gerente, E..., não deu cumprimento a quaisquer obrigações fiscais, no âmbito de IVA e de IRC, não tendo entregue ao Estado o montante de IVA que liquidaram nas faturas passadas à sociedade arguida "A..., Sociedade Unipessoal, Lda ", nem declarando como proveitos os seus valores líquidos para efeitos de tributação de IRC.
34) O arguido A... actuando por si e em representação legal da sociedade arguida "A..., Sociedade Unipessoal, Lda, com a participação do arguido E... em representação da sociedade arguida E... - Sociedade Unipessoal, Lda., visou obter vantagens patrimoniais não permitidas por lei e consequentemente a diminuição das receitas tributárias do Estado -pagamento do imposto em valor inferior ao devido - o que fez, alterando factos e valores constantes das declarações de IRC, com uso de facturas que não titulavam transacções comerciais, as quais serviram de base à Administração Fiscal para determinar a matéria colectável e liquidar o imposto, o que logrou alcançar.
35) O arguido E... em representação da sociedade arguida E... - Sociedade Unipessoal, Lda. emitiu as faturas constantes dos autos sabendo que não titulavam qualquer transacção comercial, com o objectivo de as mesmas serem utilizadas pelo arguido A..., em representação legal da sociedade arguida "A..., Sociedade Unipessoal, Lda", para alterar os factos constantes das declarações de IVA e IRC que serviriam de base à determinação da matéria colectável, e deste modo, ajudá-lo a obter vantagens patrimoniais não permitidas por lei e consequentemente uma diminuição das receitas fiscais da Fazenda Pública, o que fizeram.
36) Agiram os arguidos livre, deliberada e conscientemente, bem sabendo que as suas respectivas condutas eram proibidas e punidas por lei.
b) Na matéria de facto não provada:
“Não resultaram quaisquer factos não provados.”
2) Julgar provada a acusação e em consequência:
a) Condenar o arguido A... pela prática, em co-autoria material, de dois crimes de fraude fiscal qualificada, p. e p. pelos arts. 6º, 7º nº 1 e 103ºnº 1 al. c) e 104 nºs 1 a 3, do R.G.I.T. , na pena parcelar por cada um, de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão
Em cúmulo jurídico na pena única de 2 (dois) anos de prisão
Suspender na sua execução a pena de prisão imposta ao arguido A..., pelo período de 2 anos (dois) subordinada à condição de o arguido proceder ao pagamento da prestação tributária total em dívida e legais acréscimos.
b) Condenar o arguido E... pela prática, em autoria material, de dois crimes de dois crimes de fraude fiscal qualificada, p. e p. pelos arts. 6º, 7º nº 1 e 103ºnº 1 al. c) e 104 nºs 1 a 3, do R.G.I.T. na pena parcelar por cada um deles de 2 (dois) anos de prisão.
Em cúmulo jurídico na pena única de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão
Suspender na sua execução a pena de prisão imposta ao arguido E..., pelo período de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses subordinada à condição de o arguido proceder ao pagamento da prestação tributária total em dívida e legais acréscimos.
c) Condenar a arguida “A..., Sociedade Unipessoal, Ldª.”, pela prática de dois crimes de fraude fiscal qualificada, p. e p. pelos arts. 6º, 7º nº 1 e 103º nº 1 al. c) e 104 nºs 1 a 3, do R.G.I.T. na pena parcelar por cada um deles na pena de 580 dias de multa à taxa mínima de € 5,00 (art. 15°, n.°1 do RGIT), perfazendo a quantia global de € 2.900,00 (dois mil e novecentos euros).
Em cúmulo jurídico das penas de multa aplicadas, na pena única de 700 (setecentos) dias de multa, à taxa diária de €5,00, (cinco Euros) no montante global de €3.500,00 (três mil, e quinhentos euros).
d) Condenar a arguida “E..., Sociedade Unipessoal, Ldª pela prática de dois crimes de fraude fiscal qualificada, p. e p. pelos arts. 6º, 7º nº 1 e 103º nº 1 al. c) e 104 nºs 1 a 3, do R.G.I.T. na pena parcelar por cada um deles na pena de 580 dias de multa à taxa mínima de € 5,00 (art. 15°, n.°1 do RGIT), perfazendo a quantia global de € 2.900,00 (dois mil e novecentos euros).
Em cúmulo jurídico das penas de multa aplicadas, na pena única de 700 (setecentos) dias de multa, à taxa diária de €5,00, (cinco Euros) no montante global de €3.500,00 (três mil, e quinhentos euros).
e) Condenar os arguidos nas respectivas custas, fixando-se a taxa de justiça em 3 (três) UC .
No mais sem custas a haver pelo recurso, dada não só a procedência deste e bem como delas estar isento o recorrente.
(Processado em computador e revisto pela 1º signatário – art. 94 nº 2 do CPP)
Lisboa, 24 de Abril de 2013
Vasco Freitas
Rui Gonçalves
[i] ( cfr. Prof. Germano Marques da Silva, "Curso de Processo Penal" III, 2ª ed., pág. 335 e jurisprudência uniforme do STJ (cfr. Ac. STJ de 28.04.99, CJ/STJ, ano de 1999, p. 196 e jurisprudência ali citada).
[ii] Ac. STJ para fixação de jurisprudência nº 7/95, de 19/10/95, publicado no DR, série I-A de 28/12/95.
[iii] cfr. Germano Marques da Silva, ob. cit. I, pág. 85.
[iv] A livre convicção “é um meio de descoberta da verdade, não uma afirmação infundamentada da verdade. É uma conclusão livre, porque subordinada à razão e à lógica, e não limitada por prescrições formais exteriores.” – cfr. Cavaleiro de. Ferreira, Curso de Processo Penal, II, pág.298.
[v] cfr. CPP de Maia Gonçalves, 12ª ed., pág. 339.
[vi] A partir da qual o julgador há-de elaborar raciocínios lógico-dedutivos ou demonstrativos em ordem a alcançar a verificação dos “factos juridicamente relevantes” – as presunções simples ou naturais ( admissíveis em processo penal, face ao disposto no art. 125º do C.P.P. e porque não são proibidas por lei ).
[vii] cfr. Cavaleiro de Ferreira, ob. cit., II, pág. 288.
[viii] cfr. Ac. STJ 5/7/07, proc. nº 07P2279.
[ix] “Note-se que a lei refere as provas que «impõem» e não as que «permitiriam» decisão diversa. É que afigura-se indubitável que há casos em que, face à prova produzida, as regras da experiência permitem ou não colidem com mais do que uma solução. Se a decisão do julgador, devidamente fundamentada, for uma das soluções plausíveis segundo as regras da experiência, ela será inatacável, já que foi proferida em obediência à lei que impõe que ele julgue de acordo com a sua livre convicção.” - Ac. STJ 17/2/05, proc. nº 04P4324
[x] cfr. Ac. RC de 3/10/00, CJ., ano 2000, t. IV, pág. 28
[xi] cfr. Ac STJ 7/6/06, proc. 06P763.
[xii] cfr. Ac. STJ 12/6/08, proc. nº 07P4375 .
[xiii] “Note-se que a lei refere as provas que «impõem» e não as que «permitiriam» decisão diversa. É que afigura-se indubitável que há casos em que, face à prova produzida, as regras da experiência permitem ou não colidem com mais do que uma solução. Se a decisão do julgador, devidamente fundamentada, for uma das soluções plausíveis segundo as regras da experiência, ela será inatacável, já que foi proferida em obediência à lei que impõe que ele julgue de acordo com a sua livre convicção.” - Ac. STJ 17/2/05, proc. nº 04P4324
[xiv] – Ac. STJ 20/2/08, proc. nº 08P295,: “Sendo certo que a falta de assumpção dos factos cometidos e consequentemente a ausência de qualquer arrependimento não pode, atentos os princípios da legalidade e da presunção de inocência, ser valorada contra o arguido, pois este nem sequer é obrigado a falar sobre os factos que lhe são imputados, sem que o seu silêncio o possa desfavorecer - acórdão de 21-03-2007, processo 790/07-3ª - a verdade é que tal comportamento processual não pode reverter em seu favor, como se o silêncio tivesse a virtualidade de alcançar benefício idêntico ou semelhante à assunção do acto praticado, o que manifestamente não pode ocorrer.
Como se pode ler no acórdão de 21-02-2006, processo 260/06-5ª, o silêncio, sendo um direito do arguido, não pode prejudicá-lo, mas também dele não pode colher benefícios. Se o arguido prescinde, com o seu silêncio, de dar a sua visão pessoal dos factos e eventualmente esclarecer determinados pontos de que tem conhecimento pessoal, não pode, depois, pretender que foi prejudicado pelo seu silêncio.
No acórdão de 15-02-2007, processo 15/07-5ª, diz-se: “É certo que a circunstância de o arguido em julgamento se haver remetido ao silêncio não pode ser valorada em seu desfavor, na certeza de que o fez no exercício de um direito - art. 343º, nº 1 do CPP. Mas, como vem alertando o STJ, a opção pelo silêncio pode ter consequências, que não passam pela sua valorização indevida”, citando-se neste aresto vários outros, como os de 30-10-1996, processo 59/96, de 24-10-2001, processo 2762/01-3ª, de 10-03-2004, processo 258/04-3ª, de 20-10-2005, processo 2939/05-5ª, de 14-06-2006, processo 2175/06-5ª, de 14-07-2006, processo 3163/06-5ª (ao não falar o arguido prescinde de poder gozar de circunstâncias atenuantes de relevo, como sejam a confissão e ao arrependimento), dando –se conta no mesmo aresto do que lembra o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, tendo presente o artigo 6º da CEDH e a propósito do silêncio e das presunções judiciais: “3. As presunções legais (de culpa) e o juízo que se faça do silêncio do arguido não são, em regra e só por si, incompatíveis com a presunção de inocência, não sendo absolutamente interdito que os tribunais nacionais possam inferir uma conclusão do silêncio do arguido, mas tais deduções só serão admissíveis quando a prova reunida é de tal modo concludente que do silêncio do arguido, quando com ela confrontado, apenas se pode inferir que a não pode negar”.
[xv] Ac. STJ 20/10/05, proc. 05P2939. “Um arguido que mantém o silêncio em audiência, não pode ser prejudicado, pois não é obrigado a colaborar e goza da presunção de inocência, mas prescinde assim de dar a sua visão pessoal dos factos e eventualmente esclarecer determinados pontos de que tem um conhecimento pessoal. Daí que quando tal suceda não possa pretender que foi prejudicado pelo seu silencia”.
[xvi] No primeiro caso, “a prova incide imediatamente sobre os factos probandos, sobre o tema da prova”; no segundo, “a prova incide sobre factos diversos do tema da prova, mas que permitem, com auxílio de regras da experiência, uma ilacção quanto a este” cfr. Cavaleiro de Ferreira, ob. cit., II, pág. 288.
[xvii] cfr. Ac. STJ 5/7/07, proc. nº 07P2279.
[xviii] cfr. Cavaleiro de Ferreira, ob. cit., II, pág. 315.
[xix] cfr., entre outros os Acs. STJ 11/11/04, proc. nº 04P3182, e 5/7/07, acima cit.
[xx] Vidé Alfredo José de Sousa, Infracções Fiscais (não aduaneiras), 3,1 ed., pág. 92).
[xxi] Ac. da Rel. Porto de 03/04/2002, in em www.dgsi.pt/.
[xxii] Alfredo José de Sousa, in Infracções Fiscais Não Aduaneiras e Direito Penal Económico, CEJ. 1995, p. 221,
[xxiii] Cfr. Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As consequências jurídicas do crime, págs. 72-73.
[xxiv] Idem, pág. 73.