Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa
Processo:
5884/2008-2
Relator: EZAGÜY MARTINS
Descritores: RESPONSABILIDADE CIVIL
TRESPASSE
Nº do Documento: RL
Data do Acordão: 02/12/2009
Votação: UNANIMIDADE
Texto Integral: S
Meio Processual: APELAÇÃO
Decisão: IMPROCEDENTE
Sumário: I- O caso julgado formal não abrange as considerações – em sede de fundamentação jurídica do despacho que julga da improcedência da excepção de ilegitimidade dos RR. – quanto à natureza contratual ou extra-contratual da relação jurídica de que o A. faz decorrer a responsabilidade civil dos RR., que pretende ver declarada na acção. II- O promitente-trespassário, detendo a posse precária da coisa, é responsável pela perda ou deteriorações, e portanto, para que o não seja necessita de provar que as causas lhe não são imputáveis, nem a terceiro a quem tenha permitido a utilização da coisa. III- Tal solução decorre do princípio da aplicabilidade ao contrato-promessa, das disposições legais relativas ao contrato prometido, exceptuadas as relativas à forma e as que, por sua razão de ser, não devam considerar-se extensivas ao contrato-promessa.”.
(EM)
Decisão Texto Parcial:
Decisão Texto Integral: Acordam na 2ª Secção (cível) deste Tribunal da Relação

I – João … intentou acção declarativa, com processo comum sob a forma sumária, contra Aida … e seus filhos, Paulo…; Rui…; André … e Andreia…, pedindo a condenação solidária dos RR. a pagarem ao A. a quantia de € 18.750,00.
Alegando, para tanto e em suma, que o A. é comproprietário da fracção autónoma que identifica, sendo que a Ré Aida e o então seu marido, Herlander, foram condenados, no proc. 2733, da 3ª Secção da 8ª Vara Cível de Lisboa, no pagamento do preço de 6.250.000$00/€31.174,87, pelo trespasse do estabelecimento que funcionava na dita fracção.
Tendo os aqui RR. sido habilitados como herdeiros do falecido marido da Ré Aida, em processo que correu termos no 8º Juízo Cível de Lisboa, 3ª Secção.
Nenhum deles tendo cumprido a sobredita sentença condenatória.
Mas mantendo-se os RR., após o falecimento do marido da Ré Aida, na posse do estabelecimento de bar na fracção em causa, que mantiveram aberto até 17-06-2002.
Os RR. praticaram diversos actos de destruição no interior da fracção, ao nível das paredes, pavimentos, assentos, canalizações de água, de energia, tectos e pinturas.
Importando o restauro da fracção, que foi objecto de entrega judicial, em € 18.750,00.
Por despacho de folhas 32 foi determinado que seguissem os autos os termos do processo ordinário.

Citados, contestaram os RR., arguindo a excepção de litispendência, na circunstância de no processo de execução de sentença 2733-A, ter o aqui A. – ali exequente – solicitado a ampliação da execução para pagamento de quantia certa, no montante de € 19.951,92, a título de indemnização, pela não entrega dos bens móveis que compunham o estabelecimento.
E, outrossim, a ilegitimidade dos RR. e do A.
Quanto aos 1os por respeitar a acção a danos num estabelecimento de bar arrendado a Nuno…, não tendo existido transmissão do arrendamento para o falecido Herlander…, nem para os RR., sendo a responsabilidade pela perda ou deterioração da coisa, do locatário.
No tocante ao 2º, por isso que o A. é casado, sendo ele e sua mulher autores no sobredito processo 2733, não podendo assim aquele litigar nesta acção desacompanhado de sua mulher.
Impugnando a destruição que lhes é imputada pelo A., bem como a sua permanência na posse do estabelecimento, após o falecimento de Herlander….

Rematam com a procedência das excepções deduzidas, e a sua absolvição da instância ou do pedido, ou a improcedência total da acção, “absolvendo-se os RR. da mesma”.

Houve réplica do A.

Por despacho de folhas 273 a 279, foram julgadas improcedentes as invocadas excepções dilatórias de litispendência e de ilegitimidade dos RR.
E procedente a excepção de ilegitimidade do A., embora pelo diverso fundamento de preterição de litisconsórcio necessário activo, convidando-se aquele a deduzir incidente de intervenção provocada de sua mulher e do outro comproprietário da fracção autónoma.

Requerida e admitida tal intervenção, citados que foram os chamados não deduziram aqueles intervenção.

O processo seguiu seus termos, com saneamento e condensação, sendo, por despacho de folhas 351 a 353, e designadamente, decidido quanto ao depoimento de parte dos RR. requerido pelos AA., que estes discriminaram cabalmente os factos sobre os quais o depoimento deverá recair, e que se não verificava a inadmissibilidade do requerido depoimento de parte quanto aos factos dos art.ºs 3º, 4º, 8º, 10º e 16º da Base Instrutória, pois “não vislumbra o Tribunal qualquer fundamento para afastar a probabilidade de que os Réus cujo depoimento foi requerido tenham conhecimento dos factos constantes de todos os artigos da base instrutória e, consequentemente, os possam vir a confessar em audiência de julgamento”.

Inconformados, recorreram os RR. formulando, nas suas alegações, as seguintes conclusões:
“1ª Vem o presente recurso do despacho de fls. 351 a 353, na parte em que se considerou admissível o depoimento de parte dos R.R. quando peticionado a toda a matéria da base instrutória sem discriminação de factos e, na parte, em que admitiu, também, o depoimento de parte dos R.R. aos artigos 3, 4, 8, 10 e 16 da base instrutória.

2ª Em relação ao primeiro fundamento do recurso, afigura-se que os A.A. não podiam pedir o depoimento de parte dos R.R. a todos os artgs° da base instrutória, sem discriminarem esses artigos, como resulta do artg° 552 n° 2 do C.P.C.
3ª Sobretudo no caso concreto que, em nossa opinião, tem matéria, na base instrutória, à qual os recorrentes são completamente alheios, artgs° 2, 3, 10 e 16, considerando que são demandados para pagamento de, alegados, danos causados no estabelecimento (fracção) em referência nos autos, quando eram detentores do mesmo.
4ª Assim a decisão recorrida, ao admitir o depoimento de parte dos R.R., sem que os A.A. tenham discriminado os factos sobre os quais o depoimento deve recair, violou o disposto no artg° 552 n° 2 do C.P.C.
5ª Em relação ao segundo fundamento do recurso, discordam os recorrentes da decisão, na medida em que a mesma admitiu o seu depoimento à matéria dos artgs° 3, 4, 8, 10 e 16 da Base Instrutória.
6ª Com efeito, tais artigos tratam de factos a que os recorrentes são completamente alheios, não lhe sendo pessoais ou permitindo, sequer, a presunção que possam ter conhecimento dos mesmos,
7ª considerando que são demandados em juízo, em virtude de, alegados, danos, por eles provocados na fracção, quando, supostamente, eram detentores da mesma.
8ª Assim a decisão recorrida, ao admitir o depoimento dos R.R. à matéria referida em 5 destas conclusões, violou o artg° 554 n° 1 do C.P.C.”.

Requerem a revogação da decisão recorrida, “indeferindo-se o depoimento de parte dos R.R. solicitado pelos A.A., ou indeferindo-se o depoimento de parte dos R.R. aos artgs° 3, 4, 8, 10 e 16 da base instrutória”.

Não houve contra-alegações.

Vindo, realizada que foi a audiência final, a ser proferida sentença que julgou “parcialmente procedente o pedido do autor”, condenando os RR. “a pagar-lhe a indemnização de € 11.961,54…acrescida de IVA à taxa que estiver em vigor na altura desse pagamento.”.

Uma vez mais inconformados recorreram os RR. dizendo, em conclusões:
“1ª os recorrentes impugnam a matéria de facto, dada como provada na medida em que se lhes imputa a autoria dos danos apurados no estabelecimento a que se alude em 1 da matéria provada, considerando, assim, incorrectamente julgados os artgs° 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15 e 16 da matéria de facto dada como provada pelo tribunal “a quo".
2ª Como resulta da fundamentação das respostas à matéria de facto, para a prova dos referidos artigos foi determinante o testemunho de Osvaldo …conjugado com não entrega voluntária das chaves, a dedução de oposição sistemática às acções judiciais dos AA. e o facto dos RR terem a chave do estabelecimento afastar a possibilidade de terem sido outros a praticar os danos.
3ª As provas que impoem decisão diversa da recorrida são constituidas pelo depoimento da testemunha dos AA. Osvaldo …gravado no CD coordenadas 002900 a 010120 e transcrito também em acta, com referência à acta de julgamento de 22/10/07, a certidão do processo integral de execução para entrega do estabelecimento requerida oficiosamente pelo tribunal a fls. 512 e a própria transacção a que alude o ponto 2 da matéria provada.
4ª Com efeito, como resulta da transcrição do depoimento da referida testemunha, a mesma, ao contrário do referido pelo tribunal, nunca viu os RR. retirarem lixo, entulho ou qualquer material do estabelecimento, nem os ouviu dizer que estavam a fazer obras, considerando, ainda, que os RR. só terão explorado o estabelecimento cerca de um ano após a morte do marido da R. Aida …, ou seja, até ao fim de 1999.
5ª Referiu que após essa data viu a porta do estabelecimento aberta e o bar danificado, não tendo sido produzido qualquer outro depoimento que ligue os RR. à prática dos danos.
6ª O facto dos RR não terem entregue as chaves ou deduzirem oposição a acções judiciais, também, não permite presumir que tenham sido os autores dos danos.
7ª Por outro lado, não entregaram as chaves, nem, salvo melhor opinião, tinham de o fazer, dado que era permitido aos AA. tomarem posse, por qualquer meio do estabelecimento, em caso de falta de pagamento de qualquer prestação – cláusula 7ª da transacção a que alude o ponto 2 da matéria provada.
8ª E, como resulta da execução para entrega do estabelecimento, fls. 526 a 607, os RR não deduziram qualquer oposição a essa execução, diversamente do considerado na fundamentação da resposta à matéria de facto.
9ª Devendo, assim, o Tribunal, nos termos do artg° 712 n° 1 alínea A) do CPC, considerar como não provados os artgs° 5, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14 e 15 da base instrutória.
10ª Por outro lado, é inaceitável que se tenha dado como provado que os danos foram praticados pelos RR., " todos ou alguns, ou por alguém a seu mando"
11ª “Todos ou alguns, ou por alguém a seu mando", pondo de parte a dignidade individual, por exemplo a R. Andreia, tinha 2 anos no início do período considerado em que ocorreram os factos constitui matéria conclusiva ou um juízo de valor insusceptível de ser levado aos factos dados como provados.
12ª Devendo, assim, considerar-se como não escrita a resposta do tribunal aos artgs° 5, 7, 8, 9,10, 11, 12, 13, 14 e 15 da base instrutória, nos termos do artg° 646 n° 4 do C.P.C.
13ª Por último, o Tribunal, na análise de direito considerou que se verificava uma presunção de culpa sobre os RR. que não lograram ilidir, decorrente da responsabilidade contratual por incumprimento em que ocorreram, nos termos dos artgs° 798 e seguintes do C. Civil.
14ª Desde logo, ao invés desta construção jurídica, já o Tribunal a fls. 276/277 tinha decidido, por despacho transitado em julgado que a responsabilidade dos RR., a existir, era responsabilidade civil extracontratual por facto ilícito.
15ª Sem prejuízo do supra-exposto, não poderia existir, de facto qualquer responsabilidade contratual dado que a qualidade de promitente – trespassário que o marido da R. teve, sem que se tivesse celebrado o contrato-prometido, não o investe nem investe os RR. sucessores na qualidade de arrendatários.
16ª Além de, todo o modo, não ser aplicável aos factos o instituto do incumprimento contratual em sede de obrigações, mas sim a responsabilidade civil por facto ilícito, sendo, nos termos do artg° 487 n° 1 do C. Civil, ao lesado que incumbe a prova de culpa do autor da lesão.
17ª Assim a decisão recorrida ao considerar que sobre os R. pendia uma presunção de culpa com base em responsabilidade contratual, violou o caso julgado que anteriormente se formou e fez errada interpretação das normas dos artg°s 798 e 799 n° 1 do C. Civil, tendo ainda violado o dispostos nos artgs° 344, 483 e 487 n° 1 do C. Civil.”.

Requerem a revogação da decisão recorrida, absolvendo-se os RR. do pedido.

Uma vez mais, não houve contra-alegações.

Notificados para, em cinco dias, esclarecerem se mantinham interesse no agravo, sob a cominação de, não o fazendo, se entender que desistiam do assim retido, nada disseram os Recorrentes.

Posto o que, por despacho do Relator, a folhas 662, se considerou ocorrer desistência quanto àquele.  

II – Corridos os vistos legais, cumpre decidir.
Face às conclusões de recurso, que como é sabido, e no seu reporte à fundamentação da decisão recorrida, definem o objecto daquele – vd. art.ºs 684º, n.º 3, 690º, n.º 3, 660º, n.º 2 e 713º, n.º 2, do Cód. Proc. Civil – são questões propostas – na apelação – à resolução deste Tribunal:
- se é de alterar a decisão da 1ª instância quanto à matéria de facto, nos termos pretendidos pelos Recorrentes.
- se o despacho de folhas 276/277 operou caso julgado formal no tocante à definição da responsabilidade civil assacada aos RR. como extra-contratual ou por facto ilícito.
- se, a não ser assim, (não) concorrem os pressupostos da responsabilidade civil contratual, relativamente aos apurados danos, por parte dos RR.
*
Considerou-se assente, na 1ª instância, a matéria de facto seguinte:
1. Encontra-se inscrita a favor de João…, Maria …e Lúcio…., pelas apresentações 05/091288 e 13/990304, a aquisição da fracção autónoma "A", correspondente à cave do prédio urbano sito na …n.° …e Largo …números…, …e…, …, …, descrito sob o número …da freguesia da…, na .. Conservatória do Registo Predial de…;
2. Correu termos na 8 Vara cível de Lisboa, 3 Secção, uma acção ordinária movida por João …e Maria …contra Herlander…, Aida …e Pedro…, tendo as partes e os demais intervenientes, na audiência ocorrida em 3 de Outubro de 1996, transigido nos termos constantes das cláusulas seguintes:
"1° - O arrendatário Nuno …promete trespassar aos réus Herlander …e mulher, o estabelecimento comercial destinado a bar, sito no Largo do…, n.° …em…–…, concelho de …, nas exactas condições em que se encontra.
2° - O promitente transmissário mantém a posse do referido estabelecimento podendo reabri-Io requerendo para o efeito todo o licenciamento necessário, obrigando-se o referido arrendatário a requerer e assinar tudo quanto necessário se revelar para o aludido fim.
3° - O réu Herlander compromete-se a pagar aos autores a quantia de 6.250.000$00 (seis milhões duzentos e cinquenta mil escudos), da seguinte forma:
Até 2/1/97 a quantia de 2 000.000$00 (dois milhões de escudos),
a) O remanescente, ou seja, 4250.000$00 (quatro milhões duzentos e cinquenta mil escudos), será pago em 14 prestações, mensais, a primeira com vencimento em 1/2/97 e as seguintes no 1° dia útil de cada um dos meses que se seguem, sendo as 13 primeiras no montante de 300.000$00 (trezentos mil escudos) e a última de 350. 000$00 (trezentos e cinquenta mil escudos), todas estas quantias são pagas no escritório do ilustre mandatário dos autores.
4° - As partes reconhecem que a renda mensal devida pelo arrendamento em causa é de 40.000$00 (quarenta mil escudos) sendo exigida tal renda nesse montante apenas a partir do mês seguinte ao vencimento da última prestação prevista na cláusula anterior.
5° - A escritura de trespasse será celebrada depois de pago a totalidade do preço referido na cláusula 3 quando o réu Herlander o desejar convocando para o efeito o actual arrendatário com antecedência de quinze dias.
6° - Em caso de incumprimento da presente promessa por parte do actual arrendatário poderá o réu Herlander exigir a execução específica do prometido contrato de trespasse.
7° - Em caso de falta de pagamento pelos réus Herlander e mulher de qualquer das prestações referidas na cláusula 3 considerar-se-ão todas vencidas de imediato e os autores terão direito a tomar posse, por qualquer meio do estabelecimento identificado na cláusula 1 dali removendo quaisquer bens pertencentes aos réus Herlander e mulher sem que tal facto lhes confira direito a qualquer Indemnização.
8° - No caso de ser aplicada a hipótese prevista na cláusula anterior, e se no local não forem encontrados os bens constantes da relação de fls. 9 dos autos, com excepção de 1 frigorífico, 2 pratos gira-disco, 1 móvel de madeira para aparelhos de som e dos 3 motores de extracção de ar apenas um estar a funcionar, o réu Herlander pagará aos autores a título de indemnização 4.000.000$00 (quatro milhões de escudos).
9°- A escritura de trespasse será efectuada pelo valor de 500.000$00 (quinhentos mil escudos), integrados nos pagamentos previstos na cláusula 3 renovando os autores a sua renúncia ao direito de preferência que lhes assiste no prometido trespasse e renunciando o co-proprietário Dr. Lúcio …ao direito de preferência que igualmente lhe assiste no prometido trespasse.
10° - Custas em divida em juízo serão suportadas em partes iguais, pelos autores e réus, prescindindo reciprocamente das de parte e das de procuradoria."
3. A transacção que antecede foi homologada por sentença proferida na mesma audiência, transitada em julgado em 31/10/1996;
4. Por sentença proferida em 28 de Outubro de 2002 e transitada em julgado em 18 de Novembro de 2002, no incidente de habilitação de herdeiros movido no apenso C da acção ordinária acima identificada, foram os ora Réus habilitados como herdeiros de Herlander…., falecido em 4 de Dezembro de 1998;
5. Após a morte de Herlander…, os Réus permaneceram na referida fracção, aí mantendo aberto um estabelecimento durante alguns meses;
6. A fracção identificada tinha a configuração que consta da planta junta a fls. 14, a área de 120 m2 e encontrava-se isolada com três tectos, para além da placa, sendo um de gesso, outro de lã de rocha e outro de aglomerado de cortiça;
7. Os tectos falsos foram destruídos pelos réus, todos ou alguns, ou por alguém seu mando;
8. A fracção tinha instalações sanitárias para homens e senhoras, equipadas com loiças sanitárias, tendo estas sido removidas pelos réus, todos ou alguns, ou por alguém a seu mando;
9. Na fracção existia um balcão construído em alvenaria de cimento e acabamentos em pedra mármore, o qual foi totalmente destruído pelos réus, todos ou alguns, ou por alguém a seu mando;
10. Na fracção existia um canteiro para flores e seis muros Interiores com cerca de m metro de altura, formando nicho, que foram destruídos pelos réus, todos ou alguns, ou por alguém a seu mando;
11. Na fracção existiam 200 m2 de bancos corridos de cimento e alvenaria, com assentos de couro, que foram destruídos pelos réus, todos ou alguns, ou por alguém a seu mando;
12. O pavimento da fracção era revestido a cortiça envernizada e calçada de vidraça, tendo sido destruídos 2/3 desse revestimento pelos réus, todos ou alguns, ou por alguém a seu mando;
13. Na fracção existiam três motores para extracção de ar, que foram removidos daquela pelos réus, todos ou alguns, ou por alguém a seu mando;
14. A fracção tinha canalização de águas, tendo sido destruída toda a canalização, à excepção da das Instalações sanitárias, pelos réus, todos ou alguns, ou por alguém a seu mando;
15. A fracção tinha instalação eléctrica gerai, tendo sido destruído o quadro eléctrico e toda a Iluminação dos tectos e paredes pelos réus, todos ou alguns, ou por alguém a seu mando;
16. Os actos referidos praticados pelos réus, todos ou alguns, ou por alguém a seu mando, ocorreram entre o momento da transacção acima mencionada e antes de 17 de Junho de 2002;
17. A reposição da fracção no estado em que estava tem um custo de € 11.961,54 + IVA;
*
Vejamos:
II-1. Da impugnação da decisão da 1ª instância quanto à matéria de facto.
1.1. Impugnando os Recorrentes o decidido por reporte à matéria dos art.ºs 5, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14 e 15 da base instrutória, fazem-no por uma dupla via de fundamentação.
Por um lado, sustentando que o depoimento da testemunha dos AA. Osvaldo…, na sua conjugação com a certidão do processo integral de execução para entrega do estabelecimento requerida oficiosamente pelo tribunal a fls. 512, e a própria transacção a que alude o ponto 2 da matéria provada, imporiam decisão de sentido diferente, com o não provado de tal matéria, enquanto imputa a prática dos danos aos RR.
Por outro lado, sendo inaceitável que se tenha dado como provado que os danos foram praticados pelos RR., "todos ou alguns, ou por alguém a seu mando", por se tratar de matéria conclusiva ou mero juízo de valor, deveria considerar-se como não escrita a resposta do tribunal aos mesmos art.ºs da base instrutória.

Por razões de precedência lógica, começaremos pela segunda ordem de fundamentos da impugnação.

E assim:
1.2. Nos termos do disposto no art.º 646º, n.º 4, do Código de Processo Civil, “Têm-se por não escritas as respostas do tribunal colectivo sobre questões de direito…”.
Em anotação ao preceito, referem José Lebre de Freitas e Armindo Ribeiro Mendes, que “Às conclusões de direito são assimiladas, por analogia, as conclusões de facto, isto é, os juízos de valor, em si não jurídicos, emitidos a partir dos factos provados e exprimindo, designadamente, as relações de compatibilidade que entre eles se estabelecem, de acordo com as regras de experiência”.
Já no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 23-11-99,[1] se decidiu que “As conclusões de facto são ainda factos, e os juízos de valor podem ser matéria de facto, desde que não apelem essencialmente para a sensibilidade ou intuição do jurista, para a formação especializada do julgador.”.
           
De todo o modo, é ponto inarredável, tratar-se-á sempre de, concluída a instrução e a discussão sobre a matéria de facto, apreciar a prova a fim de dar resposta quanto à realidade dos factos controvertidos, normalmente constantes da base instrutória.
Ora uma tal afirmação da realidade de um facto, como a da não verificação do mesmo, não se compadece com juízos, do tipo dos formulados nas “respostas” aos art.ºs em causa.
Dizer-se que os estragos na fracção autónoma dos AA. foram feitos “pelos réus, todos ou alguns, ou por alguém a seu mando”, não corresponde à afirmação de um facto, mas antes à formulação de um conglomerado de hipóteses, colocadas em alternativa.
Sendo os RR. em número de 5, poderão assim tais estragos ter sido praticados apenas por um deles, por dois, por três, por quatro ou por cinco.
E tendo tais destruições ocorrido entre 3 de Outubro de 1996 e “antes de 17 de Junho de 2002” – cfr. n.ºs 2 e 16 da matéria de facto – a Ré Andreia, atenta a data do seu nascimento constatável na certidão de folhas 541 – a saber, 22-10-1994 – perfez os dois anos de idade no início desse período…
Também ficando por saber se todos, ou apenas, 4, 3, 2, ou 1 dos RR. “mandatou” alguém, e quem, para proceder a essas mesmas destruições.
Ao fim e ao cabo, trata-se da afirmação, tipo vox populi, de que “algum deles foi, ou então alguém a mando deles”, para já não falar da clássica asserção “se não foste tu foi o teu pai”.

Contra isto não colhendo, e salvo o devido respeito, a afirmação feita na sentença recorrida de que “O facto de não se saber quem exactamente o fez é indiferente, na medida em que todos estavam onerados com o dever contratual de conservação do locado e a violação desse dever deve considerar-se culposa, por força da presunção de culpa referida, que os Réus não afastaram.”.

O julgamento da matéria de facto antecede o julgamento da matéria de direito.
E nem pela circunstância de, na perspectiva do julgador em 1ª instância, uma mesma solução de direito cobrar aplicação perante um leque de situações de facto possíveis, fica dispensado aquele de previamente decidir a matéria de facto, julgando da realidade ou da não verificação de cada um dos factos controvertidos, levados à base instrutória.

Não há pois – e no que concerne às “respostas” aos artigos 5º, 7º, 8º, 9º, 10º, 12º e 15º e 16º – a afirmação de um facto susceptível de ser juridicamente valorado, e desde logo em sede de responsabilidade civil.
Devendo ter-se tais “respostas” por não escritas, mas apenas na parte em que se imputa a autoria das apuradas destruições aos “RR., todos ou alguns, ou por alguém a seu mando”.
Pois como referem José Lebre de Freitas. A. Montalvão Machado. Rui Pinto,[2] “A eliminação da matéria de direito existente na resposta não implica necessariamente que não se considere o resto dessa resposta, podendo bastar a eliminação que exceda a resposta de facto”.
Valendo o que assim se considera quanto à matéria de direito para as assimiláveis conclusões de facto. 
Sendo, no respeitante à matéria dos art.ºs 11º, 13º e 14º, que nada vindo expressamente imputado a quem quer que seja, nas correspondentes “respostas”, deverão as mesmas subsistir, na íntegra.
 
Sem prejuízo de havendo a prova testemunhal sido gravada, se dever proceder à audição da que fundamentou a decisão da 1ª instância, também indicada pelos Recorrentes, em ordem a verificar se é possível alcançar alguma definição fáctica, no particular em causa, e adentro o leque de alternativas desenhado na 1ª instância.
E, desse modo, nos quadros do art.º 712º, n.º 1, alínea a), do Código de Processo Civil.

1.3. Quanto à matéria das destruições na fracção autónoma, consignou-se em sede de motivação da decisão da 1ª instância:
“A questão de saber quem destruiu o estabelecimento por completo e o deixou no estado que documentam as fotografias de fls. 15 a 27, resultou da análise ponderada da prova à luz de critérios de razoabilidade, experiência e senso comum. É evidente que a pessoa que destruiu o estabelecimento o fez por vingança e maldade, pois não se vê que alguém fosse ter esse trabalho todo por outra razão qualquer. Fica excluída qualquer possibilidade de se ter tratado de vandalismo ou de assalto fortuitos, não apenas porque a porta estava correctamente fechada quando houve a diligência judicial de arrombamento, como também porque não houve qualquer indício nesse sentido, como, finalmente, por não ter qualquer razoabilidade pensar que um assaltante se fosse dar ao trabalho de destruir um estabelecimento com marretas e outros objectos contundentes. Sabe-se que existiu um conflito judicial prolongado entre os autores e os réus, relativo à devolução da fracção (documentado nas certidões juntas ao processo), que além de nunca terem entregue voluntariamente a chave, como podiam fazer, foram sempre deduzindo a oposição que puderam. E sabe-se, também, que esse conflito é uma razão em geral explicativa para este tipo de actos, em que a contrariedade de abdicar de um direito que se julga ter pode levar a comportamentos negativos por vingança. Perguntou o ilustre mandatário dos réus, nas alegações, que razões teriam eles para fazer isto. Compreende-se a pergunta, mas não é decisiva, pois as razões existiam e o que não existia, absolutamente, era razão para que tivesse sido outra pessoa a fazê-lo. Ademais, existe um argumento quanto a nós irrebatível que conjugado como que se disse conduz a essa conclusão. É que a testemunha Osvaldo …viu a certa altura os réus a levarem lixo e restos de entulho do local dizendo que eram obras que estavam a fazer. Ora, tendo sido assim, e sabendo-se que não houve qualquer obra no local, essa atitude dos réus só pode querer significar que eles estiveram a fazer alguma coisa ilícita que quiseram esconder.
Resta dizer, ainda a propósito da autoria dos estragos, que não se apurou exactamente quem os fez. Mas que foram os réus, todos ou alguns, ou alguém a seu mando, isso considera-se que sim. Eram eles quem tinha a chave e a detenção material do estabelecimento, pelo que é impossível que tivesse sido outra pessoa qualquer a praticar aqueles actos. Uma palavra final, ainda, para a irrelevância da negação dos réus no depoimento de parte, pois essa é a atitude própria de quem praticou factos ilícitos às escondidas e espera que a circunstância de não terem sido presenciados os não comprometa.”, (o realce a negrito é nosso).

Ora, tendo-se procedido à audição do depoimento da referida testemunha Osvaldo …, constata-se que aquele corresponde, no essencial, à transcrição por súmula que – considerando a fraca perceptibilidade da gravação – se mostra feita na acta da audiência de julgamento, a folhas 510-511.
E, assim, sendo certo que mais exactamente do que o referido na fundamentação da decisão da 1ª instância quanto à matéria de facto, aquela testemunha – havendo inicialmente concedido ter visto “os próprios” a levarem “lixo e restos de entulho…” – esclareceu depois o seu depoimento nessa parte, passando a afirmar ter constatado que alguém, que supõe ser por conta dos RR., por lhe haver sido referido tratar-se de obras, estava a tirar material que não sabe precisar mas que estima ser entulho e restos diversos.
Não estando demonstrada a impossibilidade de que outrem, que não os RR., tivesse procedido às destruições em causa.
Repare-se não estar assente que para além do período de alguns meses em que os RR., após a morte do Sr. Herlander, permaneceram na fracção em causa, aí mantendo “aberto um estabelecimento durante alguns meses”, e até 17 de Junho de 2002, ninguém mais tivesse acesso à dita fracção, ou nela se não pudesse ter introduzido, designadamente com utilização de gazuas ou chaves falsas.
Sendo de ter em atenção a propósito que, de acordo com o depoimento respectivo, a testemunha Osvaldo…, após os RR. terem deixado de permanecer na fracção – mas antes de os donos voltarem a ter a “posse” do estabelecimento – viu a porta daquele aberta e o bar danificado.
E, por último quanto a este ponto, a circunstância da existência de “um conflito judicial prolongado entre os autores e os réus, relativo à devolução da fracção (documentado nas certidões juntas ao processo), que além de nunca terem entregue voluntariamente a chave, como podiam fazer, foram sempre deduzindo a oposição que puderam.”, não fornece apoio bastante para o estabelecimento de uma presunção judicial no sentido de terem sido os RR. quem levou a cabo as apuradas destruições.
Tais presunções, como é sabido, são ilações que o julgador tira de um facto conhecido, para firmar um facto desconhecido – vd. art.ºs 349º e 351º, do Cód. Civil – baseando-se “nas máximas da experiência, nos juízos correntes de probabilidade, nos princípios da lógica ou nos próprios dados da intuição humana”.[3]
Certo sendo que, como “meios de prova por sua natureza falíveis e precários”,[4] a sua força persuasiva pode, por isso mesmo, ser afastada por simples contraprova.
Ora, temos para nós, no contexto factual analisado, partindo apenas da existência do tal conflito judicial prolongado, e à luz de qualquer das referidas bases de ilação, resultará excessivo concluir no sentido de terem sido os RR., ou alguém a seu mando, os autores das destruições em causa.
Apenas sendo legítimas conjecturas.

Sendo pois de manter a matéria de facto, reportada aos referenciados art.ºs da B. I., nos termos já definidos supra, em 2.1.2. 

Com procedência, nesta parte e conformidade, das conclusões dos Recorrentes.

E por documentos, a saber, certidão judicial de folhas 527 a 607, mais se considera assente que:
18. João …e mulher, Maria…, requereram contra os aqui RR., na 8ª Vara Cível da comarca de Lisboa, e por apenso à acção referida em 2, supra, execução para entrega de coisa certa – a fracção autónoma referida em 1 – alegando, e designadamente, que “Os RR. não pagaram aos AA. qualquer das quantias estabelecidas no referido acordo…” nem “entregaram  o local identificado nos autos”, conforme folhas 528 a 530.
19. Não tendo sido deduzida oposição na referida execução.
20. E vindo a ter lugar a entrega da referida fracção autónoma, em 17 de Junho de 2002, conforme folhas 573.

II-2. Se o despacho de folhas 276/277 operou caso julgado formal no tocante à definição da responsabilidade civil assacada aos RR. como extra-contratual ou por facto ilícito.

Conhecendo-se da arguida excepção de ilegitimidade dos RR., consignou-se no sobredito despacho:
“Tratando-se de uma acção onde se peticiona uma quantia a título de indemnização por responsabilidade civil extra-contratual, ou por factos ilícitos, afigurando-se como possível, mas não provado, que os danos tenham sido causados pelos detentores do imóvel — Herlander …— e, após a sua morte, pelos Réus, a legitimidade processual destes é patente, pois, têm todo o interesse em contradizer a acção, considerando os prejuízos que poderão advir da procedência da mesma.
Note-se que não estamos em sede de responsabilidade civil contratual, em cuja sede teria de existir, de forma subjacente, uma relação negocial, designadamente um contrato de arrendamento ou qualquer outro que justificasse a detenção do imóvel. Para causar dano em certo objecto basta existirem meios materiais, sendo um deles o acesso à mesma, o qual se afigura possível por parte dos Réus, nos termos em que a relação material controvertida foi configurada pelo Autor.”.

Como é sabido, o despacho saneador que conheça das excepções dilatórias que hajam sido suscitadas pelas partes – pertencendo a tal espécie a ilegitimidade de qualquer delas – “constitui, logo que transite, caso julgado formal quanto às questões concretamente apreciadas”, cfr. art.º 510º, n.º 1, alínea b) e n.º 3, do Código de Processo Civil.
Querendo isto dizer, como assinala Teixeira de Sousa,[5] que “…apenas o julgamento concreto sobre a inexistência de uma excepção ou nulidade impede que essa matéria possa voltar a ser apreciada no processo pendente (nomeadamente na sentença final: cfr. art.º 660º, n.º 1). Admita-se, por exemplo, que o réu arguiu a ilegitimidade do autor (…) o tribunal discutiu e apreciou essa ilegitimidade e concluiu pela falta de fundamento da excepção alegada pelo réu; essa questão, porque foi concretamente decidida, não pode ser reapreciada nesse mesmo processo.”.
Referindo Manuel de Andrade[6] que “Só este caso julgado formal (e não também o material) corresponde às decisões que versam apenas sobre a relação processual (art.º 672º). Não provendo elas sobre os bens litigados…”.
E porque é assim, não abrange o caso julgado formal as considerações – em sede de fundamentação jurídica do despacho que julga da improcedência da excepção de ilegitimidade dos RR. – quanto à natureza contratual ou extra-contratual da relação jurídica de que o A. faz decorrer a responsabilidade civil dos RR., que pretende ver declarada na acção.
De resto, mesmo no âmbito mais vasto do caso julgado material se tem entendido que “A fundamentação jurídica da decisão não se inclui, em princípio, no valor de caso julgado da decisão, pelo que os juízos sobre a validade, interpretação e aplicação do direito não se integram no caso julgado.”.[7]

Deste modo, o julgamento feito no despacho saneador, em sede de conhecimento da arguida excepção de ilegitimidade dos RR., quanto a tratar-se, a assacada àqueles pelo A., de responsabilidade civil extra-contratual, não está coberto pela força de caso julgado formal.

Não deixando de se anotar que – como adiante se demonstrará – o A. gizou a causa de pedir nos quadros da responsabilidade contratual, nos art.ºs 3º a 20º.

Improcedendo, nesta parte, as conclusões dos Recorrentes.

II-3. Da responsabilidade civil dos RR.
3.1. Considerou-se, na sentença recorrida:
“Os autores estruturaram juridicamente a sua pretensão contra os réus no instituto da responsabilidade civil contratual, por violação das regras da locação, que os obrigavam a restituir o locado em normais condições de conservação. Este enquadramento jurídico não foi contestado (…).
Sem dúvida que a relação entre os réus e a fracção surgiu na sequência de uma relação negocial de locação, pois eles são sucessores do promitente-trespassário. Nesta medida, estavam vinculados perante os proprietários aos deveres gerais de conservação do locado e de devolução do mesmo sem vícios. Temos, assim, para resolver este caso, que analisar a questão no âmbito da responsabilidade civil por incumprimento contratual.”.

Contrapondo os Recorrentes que assim não será, por isso que “a qualidade de promitente – trespassário que o marido da R, teve, sem que se tivesse celebrado o contrato-prometido, não o investiu nem investe os RR. sucessores na qualidade de arrendatários.”.

A propósito da distinção entre a responsabilidade obrigacional e a responsabilidade extraobrigacional – nomenclatura que entende mais rigorosa do que a que distingue entre responsabilidade contratual e extracontratual – ensina Inocêncio Galvão Telles que “A primeira supõe a falta de cumprimento de uma obrigação; a segunda determina-se por exclusão de partes.”.
E “É uma obrigação nascida de contrato ou de negócio jurídico unilateral ou de gestão de negócios ou de enriquecimento sem causa, etc. Há, numa palavra, uma relação obrigacional preexistente. O devedor deixa de cumprir, desrespeitando o vínculo que o adstringia e com isso causando prejuízos ao credor. Fica obrigado a indemnizar tais prejuízos. Incorre pois em responsabilidade civil. Esta responsabilidade dir-se-á obrigacional porque provém da violação de uma obrigação.”.[8]

3.2. No caso em apreço temos que nessa outra acção intentada por dois dos comproprietários da fracção autónoma em causa, contra Herlander…, Aida… e Pedro…., as partes e os demais intervenientes na audiência ocorrida em 3 de Outubro de 1996, celebraram transacção, nos termos que se alcançam do ponto 2 da matéria de facto.
Sendo do alegado incumprimento das obrigações decorrentes do assim acordado, ocasionando prejuízos, que o A. faz decorrer a responsabilidade civil assacada aos RR., enquanto sucessores habilitados do falecido Herlander….

Desde logo, a transacção é, na definição legal, “…o contrato pelo qual as partes previnem ou terminam um litígio mediante recíprocas concessões.”, cfr. art.º 1248º, n.º 1, do Código Civil.
Podendo de resto tais concessões “envolver a constituição, modificação ou extinção de direitos diversos do controvertido.”, vd. n.º 2, do mesmo art.º.
E “Considerada como contrato, a transacção está sujeita à disciplina dos contratos (art.ºs 405º e segs.) e ao regime geral dos negócios jurídicos (art.ºs 217º e segs.).”.[9]

Ora nos termos da referida transacção foi, pelo arrendatário Nuno…, prometido trespassar aos ali RR. Herlander …e mulher o estabelecimento respectivo, mediante um preço a pagar…aos ali autores.
Com celebração da escritura de trespasse “depois de pago a totalidade do preço…quando o réu Herlander o desejar…”.
Tendo-se estabelecido que na falta de pagamento pelos “réus Herlander e mulher de qualquer das prestações referidas na cláusula 3 considerar-se-ão todas vencidas de imediato e os autores terão direito a tomar posse, por qualquer meio do estabelecimento”.
Isto, certo a propósito que de acordo com o mais clausulado, o promitente transmissário, ou seja, os ali RR. Herlander …e mulher, Aida…., manteriam a “posse do referido do estabelecimento”, no entretanto, “podendo reabri-lo.”.

3.3. Para lá das particularidades relativas à pessoa a quem deveria ser pago o chamado preço do trespasse, e ao abrir de mão da posição de locatário, por parte do promitente-trespassante, em caso de incumprimento – relativo ao pagamento desse preço – de banda dos promitentes-trespassários, a favor dos assumidos senhorios, ponto é que no essencial corresponde efectivamente, o prometido, a um contrato de trespasse.

Com efeito:
No, à data vigente, art.º 115º, n.º 1, do R.A.U., permitia-se “a transmissão por acto entre vivos da posição do arrendatário, sem dependência de autorização do senhorio, no caso de trespasse do estabelecimento comercial ou industrial.”.
Estabelecendo-se, no n.º 2 do mesmo art.º, os casos – de que nenhum vem configurado – em que “Não há trespasse”.
Sem, porém, definir positivamente o conceito, tratando-se antes, nas palavras de M. Januário C. Gomes,[10] de “uma disposição que regula uma situação jurídica que pode ocorrer, havendo trespasse.”.
Como dá nota Antunes Varela,[11] a doutrina dominante, mais esclarecida, identifica o trespasse como a transmissão definitiva, por acto entre vivos (seja a título oneroso, seja a título gratuito), da titularidade do estabelecimento comercial.
Do qual, enquanto unidade económica, faz parte, no caso em análise, o direito resultante do contrato de arrendamento relativo à fracção onde aquele funciona.
De resto, como assinala Fernando de Gravato Morais,[12] o estabelecimento comercial raramente prescinde de um imóvel, encontrando-se, em regra, instalado em imóvel arrendado.

Tendo-se assim que o contrato-prometido envolve uma relação locatícia.

Por outro lado, nos termos do art.º 410º, n.º 1, do Código Civil, ao contrato-promessa “são aplicáveis as disposições legais relativas ao contrato-prometido, exceptuadas as relativas à forma e as que, por sua razão de ser, não se devam considerar extensivas ao contrato-promessa.”.
De tal princípio da equiparação do contrato-promessa ao contrato-prometido, e como anotam P. Lima e A. Varela,[13] “resulta que, em regra, aos requisitos e aos efeitos daquele contrato são aplicáveis as disposições relativas a este último.”.
E, porque se convencionou, in casu, que o promitente-trespassário “manteria” a “posse” do estabelecimento, “podendo reabri-lo”, logo se alcança não estar afastada – pela “sua razão de ser” – a aplicação das normas relativas à locação, em matéria de “Restituição da coisa locada”, na hipótese de destruição do contrato-promessa.
Destruição prevista na cláusula 7ª da celebrada transacção, onde se estabelece, do mesmo passo, uma cláusula penal (ressarcitória) e uma cláusula resolutiva expressa, cfr. art.ºs 810º, n.º 1 e 432º, n.º 1, do Código Civil.[14]
Na verdade, uma tal cláusula resolutiva está implicada no direito reconhecido aos AA. de, em caso de incumprimento da obrigação de pagamento de preço, “tomarem posse, por qualquer meio, do estabelecimento”.
Direito esse que tendo sido estabelecido a favor do senhorio, também ele outorgante, que não do arrendatário/promitente-trespassante, foi exercido, através de execução para entrega de coisa certa, como resulta do consignado nos aditados pontos n.ºs 18 a 20, da matéria de facto.
E isto assim para lá de, nessa circunstância, resultar afectada a subsistência do contrato de arrendamento celebrado com o promitente-trespassante, questão que não constituiu objecto da acção nem, assim, do presente recurso.

3.4. De acordo com o disposto no art.º 1043º, n.º 1do Código Civil, “Na falta de convenção, o locatário é obrigado a manter e restituir a coisa no estado em que a recebeu, ressalvadas as deteriorações inerentes a uma prudente utilização, em conformidade com os fins do contrato.”.
E (n.º 2) “Presume-se que a coisa foi entregue ao locatário em bom estado de manutenção, quando não exista documento onde as partes tenham descrito o estado dela ao tempo da entrega”.
Respondendo “O locatário…pela perda ou deteriorações da coisa, não exceptuadas no artigo anterior, salvo se resultarem de causa que lhe não seja imputável nem a terceiro a quem tenha permitido a utilização dela.”, vd. art.º 1044º,Código Civil.
Ainda de acordo com o disposto no art.º 4º, n.º 1, do R.A.U. – diploma aplicável ao contrato dos autos – “É lícito ao arrendatário realizar pequenas deteriorações no prédio arrendado, quando elas se tornem necessárias para assegurar o seu conforto ou comodidade.”.
Sem prejuízo de tais deteriorações deverem “ser reparadas pelo arrendatário antes da restituição do prédio, salvo estipulação em contrário.”, vd. n.º 2.

No caso em apreço, temos que estão provadas as destruições de partes componentes da fracção autónoma, e a remoção de equipamentos daquela.
As quais não se mostram consentidas, e envolvem um quadro de degradação da fracção, insusceptível de ser qualificado como sua utilização prudente, antes apontando para a inutilização daquela.
Sem que provado esteja haverem sido os Réus, ou algum deles, os autores de tais actos.
Mas sendo também que, como resulta do transcrito art.º 1044º, em princípio o locatário – in casu, o promitente-trespassário, detendo a posse precária da coisa – “é responsável pela perda ou deteriorações, e, portanto, para que o não seja necessita de provar que as causas lhe não são imputáveis, nem a terceiro a quem tenha permitido a utilização da coisa…”.[15]
Respondendo independentemente de culpa.[16]
E sendo que, ainda quando assim se não devesse entender, em matéria de imputação subjectiva,[17] porque se está no domínio da responsabilidade civil contratual, não tendo os Recorrentes ilidido a presunção de culpa estabelecida no artigo 799º, nº 1, do Código Civil, sempre se imporia a conclusão no sentido de que o referido facto ilícito (contratual) estaria envolvido em culpa, ou seja, que tal omissão – relativa à restituição da coisa no estado em que foi recebida – seria censurável do ponto de vista ético jurídico.

Presente ainda, aqui, que os ora RR. foram habilitados como herdeiros de Herlander…, na acção onde celebrada foi a transacção respectiva.
E que, nessa qualidade, responderão sempre apenas intra vires hereditatis, nos termos do art.º 2071º, do Código Civil.
Sem prejuízo da responsabilidade própria da 1ª Ré, Aida…, enquanto co-promitente-trespassária.

Dest’arte se dando por verificados todos os pressupostos da responsabilidade civil contratual, de banda dos RR.

Assim obrigados, solidariamente, a reparar os danos em causa, cuja reparação monta a € 11.961,54, cfr. cit. art.º 1044º e art.ºs 562º e 564º, do Código Civil.
Não cabendo agora cuidar de saber se a indemnização deveria ter lugar em via de reconstituição natural, que não em dinheiro, à luz do disposto no art.º 566º, n.º 1, do mesmo Código Civil, e por isso que não foi a sentença recorrida colocada em crise, nessa parte.
*
Improcedem pois, nesta parte, as conclusões dos Recorrentes.

III – Nestes termos, acordam em julgar a apelação improcedente, confirmando, embora com diversa fundamentação, a sentença recorrida.

Custas pelos Recorrentes.
Lisboa, 2009-02-12

(Ezagüy Martins)

(Maria José Mouro)
                                            (Neto Neves)

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[1] Proc. 99A747, in www.dgsi.pt/jstj.nsf.
[2] In “Código de Processo Civil, Anotado”, Vol. 2º, Coimbra Editora, 2001, pág. 606.
[3] Apud P. Lima e A. Varela, in “Código Civil, Anotado”, Vol. I, 3ª ed., Coimbra Editora, 1982, pág. 310.
[4] Ibidem.
[5] In “Estudos Sobre o Novo Processo Civil”, LEX, 1997, pág. 318, sendo nosso o sublinhado.
[6] In “Noções Elementares de Processo Civil”, Coimbra Editora, Lda., 1979, pág. 304, sendo nosso o sublinhado.
[7] Miguel Teixeira de Sousa, in op. cit., pág. 583.
[8] In “Direito das Obrigações”, 6ª Ed., Coimbra Editora, 1989, págs. 198-199.
[9] P. Lima e A. Varela, in “Código Civil, Anotado”, Vol. II, 4ª Ed., Coimbra Editora, 1997, pág. 930.
[10] In “Arrendamentos Comerciais”, 2ª ed., Almedina, 1991, pág. 162.
[11] In R.L.J., Ano 115º, pág. 253, nota 1; no mesmo sentido podendo ver-se Fernando de Gravato Morais, in “Alienação e oneração de estabelecimento comercial”, Almedina, 2005, págs. 78-79.
[12] In op. cit., págs. 25-26.
[13] In “Código Civil, Anotado”, Vol. I, Coimbra Editora, 1982, pág. 358.
[14] Cfr. a propósito, João Calvão da Silva, in “Cumprimento e Sanção Pecuniária Compulsória”, Coimbra, 1987, págs. 247-252 e 321-325.
[15] P. Lima e A. Varela, in “Código Civil, Anotado”, Vol. II, 4ª Ed., Coimbra Editora, 1997, pág. 381.
[16] Ibidem.
[17] Vd. Pinto Furtado, in “Manual de Arrendamento Urbano”, Vol. I, 4ª ed., Almedina, 2007, págs. 553-554.