Acordam na Secção Cível (2ª Secção) do Tribunal da Relação de Lisboa:
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I - «(A), Lda.» e «(B), S.A.» interpuseram o presente recurso do despacho do Sr. Vogal do CA do I.N.P.I. que concedeu o registo da marca nacional nº 343.388 «(C)».
Alegaram, em resumo, que o registo da marca não poderia ter sido concedido uma vez que havia sido requerido o registo da marca nacional nº 347.894 «(C)», no qual foi reivindicada a prioridade do uso dessa marca livre desde 31 de Dezembro de 1999, destinando-se ambas as marcas a assinalar os mesmos produtos e sendo gráfica e foneticamente semelhantes, induzindo o consumidor em erro ou confusão. Acrescentaram que também por violação dos direitos de autor a marca não deveria ter sido concedida e que a sua concessão potencia a prática de actos de concorrência desleal.
Cumprido o disposto no art. 40 do Cod. Prop. Industrial o I.N.P.I. remeteu o processo administrativo para apensação.
A parte contrária - «BORLIX – Consultores de Marketing Multimédia, SA» - deduziu oposição defendendo a improcedência do recurso, alegando que não há qualquer prioridade de uso de marca livre pelas AA. já que foi a recorrida quem levou à 2ª recorrente a ideia de uso da expressão "Borlix" que foi criação sua. Negou a alegada violação dos direitos de autor, entendendo que a expressão em causa não corresponde a uma criação intelectual merecedora de tutela de tal direito e impugnou a invocada concorrência desleal.
O processo prosseguiu, vindo a ser proferida decisão que negou provimento ao recurso mantendo o despacho recorrido que concedeu o registo à marca nacional nº 343.388 «BORLIX».
Desta decisão apelaram as recorrentes, «(A), Lda.» e «(B), S.A.» concluindo esta última pela seguinte forma a alegação de recurso por si apresentada:
a) A douta sentença recorrida é contraditória, pois nega, por um lado, que a expressão "BORLIX" seja uma criação intelectual, do domínio literário, mas, por outro, refere que a expressão "À BORLIX" deriva da expressão "À BORLA";
b) Se uma expressão é mais ou menos fantasiosa, por derivar de uma expressão existente no léxico, isso só pode significar que se trata de uma criação intelectual;
c) Na sentença recorrida entende-se que «a expressão "(Internet à Borlix)" aqui em causa não pode ser considerada uma obra de criação intelectual, i. é, uma obra protegida pelo direito de autor», por se considerar que «Não apresenta nenhuma estilização suficientemente característica que se possa considerar inovatória e digna de ser protegida como obra literária ou artística»;
d) Trata-se, pois, de um juízo meramente subjectivo, sobre o mérito dos lemas ou divisas da Recorrente, que viola claramente o disposto no art.° 2.°, n° 1 do C.D.A., posto que são criações intelectuais do domínio literário ou artístico, qualquer que seja o seu mérito, os lemas ou divisas, ainda que de carácter publicitário, se se revestirem de originalidade;
e) Este requisito da originalidade acaba por ser admitido na sentença recorrida ao se conceder, implicitamente, que a expressão "a borlix" não existia (antes de ser criada...), e, e que "deriva" (sic) da expressão "à borla”';
f) Quanto à susceptibilidade dos lemas ou divisas "BORLIX" e "INTERNET À BORLIX" merecerem a protecção do direito de autor, não poderá ignorar-se que a entidade competente, que é a IGAC, já se pronunciou sobre tal questão, ao registar os referidos lemas ou divisas;
g) Os factos assentes 9) e 10) da sentença recorrida são, precisamente, que a IGAC atesta que as obras literárias "Borlix" e "Internet à Borlix" encontram-se registadas naqueles serviços, em nome da Recorrente;
h) O direito de autor adquire-se e é reconhecido independentemente de registo, depósito ou qualquer outra formalidade (art.°s 12.° e 211° do C.D.A.), não podendo deixar de considerar-se que, tendo sido registado uma obra na entidade competente, ela merece a protecção do direito de autor, a menos que o respectivo registo seja declarado nulo, anulado ou cancelado (art.° 215.°, n.° 2, al. b) do C.D.A.);
i) O Tribunal a quo exorbita as suas funções, ao negar a protecção do direito de autor a obras que estão registadas pela IGAC, num processo em que não se dirime, sequer, a validade e eficácia desses registos;
j) Gozando os lemas e divisas registados "BORLIX" e "(Internet à Borlix)" da referida protecção, que é conferida à titular desses registos (a Recorrente), apenas se poderia questionar se as referidas obras foram criadas anteriormente à data em que foi pedido o registo de marca n.° 343.388.
k) O facto provado 1) na sentença recorrida é de que esse pedido de registo foi apresentado ao INPI em 19/02/2000, enquanto os factos provados 11), 12) e 13) na sentença recorrida permitem concluir, sem qualquer margem de dúvida, que os lemas e divisas "BORLIX" e "(Internet à Borlix)" (recorde-se que a Recorrente é titular dos registos do direito de autor sobre as referidas obras), foram publicitados e objecto de campanhas publicitárias, noticiadas no Diário de Notícias de 29/10/1999;
1) O Tribunal a quo não valorizou devidamente o facto de o jornal Diário de Notícias ter noticiado a campanha publicitária feita pela (B) (a Recorrente) a um serviço sob o lema "" – facto provado 12);
m) Essa noticia data de 29/10/1999, enquanto o pedido de registo de marca 343.388 deu entrada no INPI em 19/02/2000... cerca de 4 meses depois;
n) O que releva não é data do registo do direito de autor – que, como se sabe, adquire-se independentemente de registo, que é meramente declarativo –, mas sim a data da exteriorização ou divulgação da obra;
o) Com base nos factos dados como provados, deve concluir-se que os lemas ou divisas "BORLIX" e "Internet à Borlix" são obras criadas e divulgados em datas bem anteriores à do pedido de registo de marca em causa – e, também, anteriormente ao pedido de certificado de admissibilidade de firma ou denominação referido no facto 14) da sentença recorrida;
p) A marca "BORLIX", que a Recorrente pretende registar, não é mais do que uma reprodução do lema ou divisa "BORLIX", da Recorrente, estando ainda contido no lema ou divisa "", igualmente da Recorrente — factos provados 9) e 10) da sentença recorrida;
q) Por consequência, a sentença recorrida violou o disposto no art. 239, nº 1, al. h) do C.P.I., que determina a recusa do registo da marca que contenha, em todos ou alguns dos seus elementos, sinais que constituam infracção de direitos de autor;
r) A utilização, como marca da expressão "BORLIX", que constitui uma obra protegida (in casu, um lema ou divisa publicitário), que foi criada e divulgada anteriormente ao pedido de registo daquela, possibilita à Recorrida fazer concorrência desleal à Recorrente, mediante a prática de actos de confusão;
s) Como tal, a sentença recorrida violou o disposto no art.° 24.°, n.° 1, al. d) do C.P.I. que determina a recusa dos registos de marca quando, independentemente da intenção do requerente, ela possa servir para fazer concorrência desleal;
t) Sem conceder, e para o caso de assim não se decidir, deverá concluir-se, como decorre implicitamente da sentença recorrida, que a expressão "BORLIX" não tem qualquer capacidade distintiva ou originalidade, por derivar da palavra "borla" e servir para indicar uma qualidade dos produtos ou serviços — a sua "gratuidade";
u) Por consequência, nesse caso, o registo de marca nacional n.° 343.388, "BORLIX", deveria ser recusado, por se tratar de uma marca constituída, exclusivamente, por indicações que podem servir no comércio para designar a qualidade, o valor do produto ou da prestação do serviço, ou outras características dos mesmos;
v) Nesse caso, a sentença recorrida é ilegal, por violar o disposto nos art.°s 223.°, n.° 1, al. c) e 238.°, n.° 1, al. c) do C.P.I.
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II - O Tribunal de 1ª instância julgou provados os seguintes factos:
1 - Por despacho datado de 13 de Julho de 2001, publicado no Boletim da Propriedade Industrial nº 9/2001 de 30 de Outubro, o Sr. Vogal do Conselho de Administração do I.N.P.I., por delegação de competências, deferiu o pedido de registo da marca nacional nº 343.388 - “BORLIX”, pedido em 19 de Fevereiro de 2000.
2 – Destinada a assinalar serviços das classes:
- 35ª: "serviços de apresentação, divulgação e exposição de produtos, amostras, impressos, anúncios publicitários e catálogos de produtos para consulta e venda via Internet; informação de negócios e promoção de vendas para terceiros, de produtos divulgados, expostos ou publicitados por via Internet; exportação e importação";
- 38ª: "serviços de telecomunicações, incluindo a internet; difusão e transmissão de informação e mensagens contidas em bases de dados; serviços de comunicações através de redes de computadores incluindo a Internet; correio electrónico, comunicações interactivas e comunicações via telefone e fax".
3 – A marca foi inicialmente pedida por (M), tendo sido requerida junto do INPI em 25 de Setembro de 2000 a sua transmissão para a ora recorrida.
4 - (B), S.A. apresentou junto do INPI, em 29 de Junho de 2000, o pedido de registo da marca nacional nº 347.894 "(C)", reivindicando a prioridade do uso dessa marca como marca livre desde 31 de Dezembro de 1999.
5 - Destinada a assinalar os seguintes produtos e serviços das classes:
- 9ª: "aparelhos para reprodução do som ou imagens; CD-ROM com gravação multimédia";
- 35ª: "serviços de publicidade de textos publicitários e promoção de vendas para terceiros, nomeadamente através da internet";
- 37ª: "serviços de reparação, manutenção e instalação (circuitos e redes telefónicas);
- 38ª: "serviços de comunicação, incluindo comunicações através da internet";
- 41ª: "educação, divertimento, actividades desportivas e culturais, nomeadamente através da internet";
- 42ª: "criação e desenvolvimento de páginas para internet; serviços de programação para computadores; serviços de instalação, gestão e manutenção de programas para computadores"
6 - No referido pedido de registo invocou ainda a 2ª recorrida estar a frase "(C)" protegida por direitos de autor.
7 - Por despacho datado de 27 de Dezembro de 2001 foi recusado o registo da marca nacional nº 347.894.
8 - Interposto recurso judicial do despacho referido em 7), veio o mesmo a ser julgado improcedente por Acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Lisboa em 16 de Fevereiro de 2006, transitado em julgado.
9 - A IGAC emitiu uma certidão em 29 de Outubro de 2002 na qual atesta que a obra literária "(C)" se encontra registada naqueles serviços desde 1 de Julho de 2002 a favor da sociedade (B), S.A..
10 - A IGAC emitiu uma certidão em 29 de Outubro de 2002 na qual atesta que a obra literária "Borlix" se encontra registada naqueles serviços desde 1 de Julho de 2002 a favor da sociedade (B), S.A..
11 - No dia 21 de Junho de 2004 (R) emitiu uma declaração com o seguinte teor: "Serve a presente carta para confirmar que a BBBO Portugal desenvolveu, planeou, produziu e implementou para o CLIX a campanha "Borlix". A apresentação das propostas criativas da campanha de lançamento foram feitas no final de Julho de 1999, tendo sido orçamentada em Agosto, produzida em Setembro e veiculada em Outubro do mesmo ano. Foi desenvolvida uma campanha composta por televisão, imprensa e rádio.".
12 - No jornal Diário de Notícias de 29 de Outubro de 1999 foi publicado um artigo sob o título "Novis lança serviço para navegar sem pagar «nix»" na qual se faz referência ao lançamento pela Novis de um serviço sob o lema "(C)".
13 - Media Specialist Publicidade S.A, emitiu duas facturas datadas de 31 de Dezembro de 1999, das quais consta a referência a publicidade no "Expresso" de um anúncio com o título "Internet Borlix", nos dias 23 e 24 de Dezembro de 1999.
14 - No dia 28 de Janeiro de 2000 (M) requereu no RNPC o registo de uma das seguintes denominações sociais: "Borlix.Com - Consultores de Marketing Multimédia, S.A.", "Borlix-PT - Consultores de Marketing Multimédia, S.A." e "Borlix - Consultores de Marketing Multimédia, S.A.".
15 - Por despacho datado de 28 de Março de 2000 foi deferida a admissibilidade da denominação "Borlix - Consultores de Marketing Multimédia, S.A.".
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III – 1 – Das conclusões da apelação interposta – e são essas conclusões que definem o objecto da mesma, consoante resulta dos arts. 684, nº 3 e 690, nº 1 do CPC – decorre que são duas as questões que se colocam no presente recurso: se deveria ter lugar a recusa do registo da marca nacional nº 343.388 «BORLIX» por esta constituir uma violação do direito de autor da recorrente «(B) – Telecom SA», sobre os lemas ou divisas publicitárias “Borlix” e “Internet à Borlix”; se, de qualquer modo, deveria ter lugar aquela recusa dada a possibilidade de, independentemente de intenção, ser feita concorrência desleal.
A apelante, coloca, ainda, dizendo que o faz subsidiariamente, uma terceira questão: a de, sendo a marca constituída exclusivamente por uma expressão tida por genérica - «Borlix» - ser insusceptível de registo. Sobre a possibilidade de conhecimento desta questão nos debruçaremos infra, em IV – 4).
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IV – 1 - Antes de prosseguirmos entende-se devermos salientar que as questões colocadas nos autos são a dirimir mediante a aplicação do CPI de 1995 e não do aprovado pelo dl 36/2003, de 5 de Março. Entrando este último em vigor em 1 de Julho de 2003, consoante resulta do art. 16 do referido dl 36/2003, o art. 10 deste decreto-lei estabelece que as disposições do novo Código se aplicam aos pedidos de registo de marcas, de nomes e insígnias de estabelecimentos, de logótipos, de recompensas, de denominações de origem e de indicações geográficas efectuados antes da sua entrada em vigor e que ainda não tenham sido objecto de despacho definitivo. Ora, o pedido de registo da marca nacional nº 343.388 - “BORLIX”, teve lugar em 19 de Fevereiro de 2000, vindo, aliás, a ser deferido por despacho datado de 13 de Julho de 2001e publicado no Boletim da Propriedade Industrial nº 9/2001 de 30 de Outubro.
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IV – 2 - Face ao disposto no art. 167, nº 1, do CPI poderemos encarar a marca como sendo o sinal distintivo que serve para identificar o produto ou o serviço proposto ao consumidor. Efectivamente, a marca tem uma função essencial, a função distintiva de um produto ou serviço, que, todavia, não é a única, tendo também uma função de sugestão – sendo angariadora de clientela – e uma função de garantia.
Através da marca o consumidor é capaz de reconduzir um determinado produto ou serviço à pessoa que o fornece; a marca visa, aliás, estabelecer uma relação entre um produto ou serviço e um certo agente económico.
A lei estabelece vários limites à liberdade na composição da marca, limites intrínsecos – que dizem respeito aos próprios sinais em si mesmo considerados e à susceptibilidade que tenham de constituir uma marca - ou extrínsecos – que dizem respeito aos sinais confrontados com situações anteriores. Estes últimos não têm, pois, em vista o sinal em si mesmo considerado, mas sim a existência de direitos anteriores – e é nesse concreto âmbito que nos situamos no caso que nos ocupa.
Refere a apelante, antes de mais, que a marca «BORLIX» constitui uma violação do seu direito de autor sobre as divisas publicitárias «BORLIX» e «Internet à Borlix)».
De acordo com o nº 1-h) do art. 189 do CPI será recusado o registo das marcas que em todos ou alguns dos seus elementos contenham «sinais que constituam infracção de direitos de autor ou de propriedade industrial».
As principais espécies de criações intelectuais protegidas no âmbito do direito de autor vêm enumeradas no art. 2 do Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos, disposição aquela que contempla «as criações intelectuais do domínio literário, científico e artístico, quaisquer que sejam o género, a forma de expressão, o mérito, o modo de comunicação e o objectivo», destacando-se no domínio das obras literárias, pela sua pertinência, face ao caso que nos ocupa, os «Lemas ou divisas, ainda que de carácter publicitário, se se revestirem de originalidade», considerados naquele art. 2, nº 1-m). Esta alínea refere-se a uma categoria de obras surgidas em consequência do desenvolvimento industrial e das leis de concorrência do mercado, às quais, no dizer de Luiz Francisco Rebello ([1]) «seria difícil, não obstante o seu fim utilitário, recusar o carácter de criações do espírito».
A decisão recorrida considerou que a expressão «Internet à Borlix» não pode ser considerada uma obra de criação intelectual, uma vez que a palavra «Internet» é uma palavra que entrou no léxico português, não sendo criação da apelante e que a expressão «à borlix» derivada da expressão à «borla», também não é uma criação daquela, não conferindo a aglutinação das palavras «Internet» e «à borlix» qualquer mais valia no domínio intelectual. Considerou, também, que a apelante não provou ser ela a autora daquele grafismo.
Vejamos.
O direito de autor tutela criações do espírito, criações intelectuais. Como vimos, são pertinentes para o caso que nos ocupa os «lemas ou divisas, ainda que de carácter publicitário, se se revestirem de originalidade». Obviamente que a primeira condição para a protecção de uma obra literária ou artística é a originalidade – a obra tem que ser a criação do seu autor.
Todavia, considera Oliveira Ascensão ([2]) que reclamando a lei relativamente a diversa figuras reconduzíveis a obras artísticas de destinação utilitária – obras de artes aplicadas «que constituam criação artística», fotografias que «possam considerar-se criação artística», lemas e divisas, ainda que de carácter publicitário, que se «revistam de originalidade» - que sejam criação artística, e não o fazendo para as outras categorias de obras artísticas, tal «só pode significar uma exigência reforçada para efeitos de protecção». Acrescentando aquele autor que não se tratando de obras que se refiram às artes a lei também exige a originalidade, no que concerne aos lemas e divisas, ainda que de carácter publicitário, originalidade que não se reduz à novidade ou ao carácter distintivo, também aqui se exigindo «uma particular valia, para além do objectivo pragmático prosseguido pelo lema. Essa particular valia só pode estar no mérito». Para concluir:
«Nos casos normais basta apurar que uma obra se situa efectivamente no domínio tutelado. Tem de se qualificar como obra literária ou artística, mas dispensa-se uma valoração particular de mérito.
Pelo contrário, nas obras de destinação utilitária temos antes de mais essa função, e não uma função literária ou artística. Nenhum motivo há para deixar automaticamente essas obras transpor o limiar do direito de autor. Só o poderão fazer se uma apreciação particular permitir concluir que, além do seu carácter utilitário, têm, ainda, um mérito particular que justifica que as consideremos também obras literárias ou artísticas.
Não há que ser particularmente indulgente nesta avaliação» (itálico nosso).
No caso que nos ocupa os lemas ou divisas «Internet à Borlix» e «á Borlix» - esta última palavra derivada de «à borla» (gratuitamente) e aquela primeira com o significado comum que genericamente lhe é dado – não constituem expressões dotadas de originalidade, consoante requerido na lei, originalidade essa que, como vimos, não se reduz à novidade ou ao carácter distintivo, também aqui se exigindo uma particular valia reconduzível a um mérito particular que justifica que as consideremos igualmente obras literárias ou artísticas.
Nestes contexto e perspectiva concorda-se com o expendido pela sentença recorrida.
É certo que a IGAC (Inspecção Geral das Actividades Culturais) emitiu uma certidão em 29 de Outubro de 2002 na qual atesta que a obra literária "Internet à Borlix" se encontra registada naqueles serviços desde 1 de Julho de 2002 a favor da sociedade «(B), S.A,» e que na mesma data emitiu outra certidão na qual atesta que a obra literária "Borlix" se encontra registada naqueles serviços desde 1 de Julho de 2002 a favor da sociedade «(B), S.A.».
Todavia, a verdade é que aqueles registos ocorrem desde 1 de Julho de 2002 quando o pedido de registo de marca formulado junto do INPI teve lugar em data muito anterior, ou seja, em 19 de Fevereiro de 2000, tendo sido deferido por despacho datado de 13 de Julho de 2001.
Deste modo, quando pedido - e deferido o pedido – relativamente ao registo da marca nacional nº 343.388 “Borlix”, não existia, então, qualquer registo na IGAC que contendesse com o pedido formulado e decisão proferida, atento o citado art. 189, nº 1-h) do CPI, não se podendo retroactivamente conceder os efeitos pretendidos pela apelante. Por outro lado, não se apurou propriamente que fosse a apelante «Novis» a criadora das expressões em causa e em que data elas foram criadas. A declaração emitida por (R) em 21 de Junho de 2004 (não se sabendo em que qualidade o fez) e a publicação de um artigo no jornal Diário de Notícias de 29 de Outubro de 1999, bem como a emissão das duas facturas datadas de 31 de Dezembro de 1999, não permitem concluir de modo diverso. Embora o registo definitivo de qualquer direito a favor de uma pessoa constitua presunção jurídica de que o mesmo direito lhe pertence ([3]) – presunção tantum iuris – daí não resultará automaticamente o pretendido pela apelante: logicamente tal presunção apenas poderá ser atendida se então já existir registo.
Saliente-se que o princípio geral, em matéria de direito de autor, é o de que o mesmo é reconhecido independentemente de registo, depósito ou qualquer outra formalidade - arts. 12 e 213 do CDADC. Em direito de autor, ao contrário do que sucede no domínio da propriedade industrial, o registo é, em regra, irrelevante para efeitos de atribuição do direito ([4]). O registo é considerado uma formalidade, fazendo-se a atribuição do direito de autor com a mera criação da obra, não tendo o registo, em matéria verdadeiramente de direito de autor, carácter constitutivo – não confere quaisquer direitos.
Na ocasião acima referida não havia registo nem existiam razões que motivassem estarmos perante uma criação intelectual da apelante abrangida pelo disposto no art. 2 do CDADC.
Nesta parte improcedem, pois, as conclusões da apelante.
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IV – 3 - Defende a apelante que a utilização como marca da expressão «Borlix» possibilita à apelada fazer concorrência desleal à apelante, mediante a prática de actos de confusão, violando a decisão recorrida o disposto no art. 24, nº 1-d) do CPI.
Diz-nos Carlos Olavo ([5]) que podemos afirmar, numa primeira definição, que «acto de concorrência é aquele acto susceptível de, no desenvolvimento de uma dada actividade económica, prejudicar um outro agente económico que, por sua vez exerce também uma actividade económica determinada, prejuízo esse que se consubstancia num desvio de clientela própria em benefício de um concorrente». Acrescenta: «O acto de concorrência desleal é, antes de mais, um acto de concorrência, ou seja, um acto destinado à obtenção ou desenvolvimento de uma clientela própria em prejuízo de uma clientela alheia, efectiva ou potencial.
Assenta, assim, em duas ideias fundamentais: a criação e expansão de uma clientela própria e a idoneidade para reduzir ou mesmo suprimir a clientela alheia, real ou possível».
A alínea d) do art. 25 do CPI menciona entre os fundamentos de recusa do registo «o reconhecimento de que o requerente pretende fazer concorrência desleal ou que esta é possível, independentemente da sua intenção».
A norma abrange, pois, duas situações: a contrariedade objectiva intencional e a contrariedade objectiva não intencional às normas da concorrência desleal. Em ambas as situações trata-se não de apreciar a prática de um acto consumado de concorrência desleal, surgindo-nos esta como uma situação de “desconformidade objectiva” numa perspectiva preventiva. «Procura-se prevenir a atribuição de um direito privativo a um concorrente que, de modo intencional ou não, desencadeia ou pode desencadear com o seu pedido uma situação objectivamente desleal (um acto contrário às normas e usos honestos de qualquer actividade económica)» ([6]). Normalmente tratar-se-á de uma situação potencial de concorrência desleal por confusão com os produtos ou serviços de outro concorrente (embora seja possível de conjecturar outro tipo de situações).
Ora, no contexto dos autos, atentas as posições assumidas, não se vê como o registo da marca a que se reportam os autos seja susceptível de levar à prática de qualquer acto de concorrência desleal. Como decorre do supra exposto e foi salientado na decisão recorrida, a apelante não possuía, quando pedido e deferido pelo INPI o registo da marca nacional nº 343.388 «BORLIX» qualquer direito de propriedade industrial ou de autor que com ele contendesse. É insuficiente para o efeito que no jornal Diário de Notícias de 29 de Outubro de 1999 tenha sido publicado o artigo acima enunciado, sob o título "Novis lança serviço para navegar sem pagar «nix»" na qual se faz referência ao lançamento pela Novis de um serviço sob o lema "Internet à Borlix".
Acentue-se que a denominação da apelada é «Borlix – Consultores de Marketing Multimédia, SA», pelo que a marca nacional nº 343.388 “BORLIX” tem maior susceptibilidade de lhe ser associada
Não se vê justificação séria para crer numa situação potencial de concorrência desleal, intencional ou não intencional, por confusão.
Pelo que, também nesta parte, improcedem as conclusões da apelante.
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IV – 4 - Por fim, defende a apelante que a expressão «Borlix» não tem qualquer capacidade distintiva ou originalidade, devendo o registo da marca nacional nº 343.388 “Borlix” ter sido recusado por se tratar de uma marca constituída exclusivamente por indicações que podem servir no comércio para designar a qualidade, o valor do produto ou da prestação de serviço, ou outras características dos mesmos.
Nestas circunstâncias, teria sido posto em causa o disposto no art. 166 do CPI.
Vejamos.
Esta questão, apenas foi suscitada pela apelante na respectiva alegação do recurso de apelação, não sendo feita qualquer referência à mesma anteriormente.
Ora, dispondo o nº 1 do art. 676 do CPC que as decisões judiciais podem ser impugnadas por meio de recursos, daí decorre que este tribunal – tribunal de recurso - não deverá conhecer de questões novas que não tenham sido suscitadas no tribunal recorrido. Efectivamente, os recursos destinam-se a reapreciar questões suscitadas e decididas no tribunal recorrido e não a apreciar questões novas, anteriormente não suscitadas. Como refere Amâncio Ferreira ([7]) «vem a nossa jurisprudência repetidamente afirmando que os recursos são meios para obter o reexame de questões já submetidas à apreciação dos tribunais inferiores, e não para criar decisões sobre matéria nova, não submetida ao exame do tribunal de que se recorre».
É certo que sendo embora os recursos meios de obviar a reforma de decisões recorridas e não vias jurisdicionais para alcançar decisões sobre matéria nova, tal não acontece quando as questões suscitadas são de conhecimento oficioso. Assim, é jurisprudência pacífica que o tribunal de recurso «deve conhecer das questões novas, isto é, não levantadas no tribunal recorrido, desde que não tenham sido decididas com trânsito em julgado e versem sobre questões de conhecimento oficioso» ([8]).
No caso estamos perante uma questão nova, questão essa não invocada nem decidida pelo tribunal de 1ª instância e que não é de conhecimento oficioso.
Logo, dela não se conhecerá.
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V - Face ao exposto, acordam os Juízes desta Relação em julgar improcedente a apelação, confirmando a decisão recorrida.
Custas da acção como fixado em 1ª instância e da apelação pela apelante.
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Lisboa, 3 de Julho de 2008
Maria José Mouro
Neto Neves
Isabel Canadas
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[1] «Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos», Âncora Editora, 2ª edição, pag. 34.
[2] «Direito de Autor e Direitos Conexos», Almedina, 1992, pags. 94-97.
[3] Ver o art. 58º do Decreto nº 4114, de 17 de Abril de 1918, ressalvado pelo art. 2 do dl 63/85, de 14 de Março.
[4] Ver «O Direito de Autor na Publicidade», artigo do Dr. António Maria Pereira publicado na «Revista da Ordem dos Advogados», ano 51, pags. 87 e seguintes.
[5] «Propriedade Industrial», Almedina, 1997, pags. 145 e segs..
[6] Luís M. Couto Gonçalves, «Manual de Direito Industrial», pag. 259.
[7] «Manual dos Recursos em Processo Civil», 4ª edição, pag. 138.
[8] Ver, a título de exemplo, os acórdãos do STJ de 26-10-99, publicado no BMJ nº 490, pag. 250 e de 23-2-2000, publicado no BMJ nº 494, pag. 224.
