| Decisão Texto Integral: | Acordam, na Secção Social, do Tribunal da Relação de Lisboa
A…, casado, empregado da indústria hoteleira, residente na Rua …, intentou procedimento cautelar não especificado contra D…, com sede na Rua … .
Solicitou que a requerida seja condenada a fixar-lhe o horário de trabalho entre as 23h 00 e as 07h 30.
Em aditamento ao pedido inicial (admitido a fls 44 ) pediu que se declare o seu direito a prestar trabalho à requerida no D….
Alegou ,em suma, ser trabalhador da requerida.
Na sequência de litígio anterior, foi declarada a sua reintegração.
O horário de trabalho inicialmente contratado era das 23 h às 7 h e 30 m.
Após a sua reintegração a requerida atribuiu-lhe um horário diurno, o que lhe causa prejuízo sério.
Tem três filhas menores, trabalhando a esposa em regime diurno, pelos que ambos se revezavam para tomar contas das filhas, inclusive levá-las à escola.
A supra citada alteração desestabilizou o equilíbrio existente, até porque não dispõe de meios económicos para pagar a outra pessoa a assistência aos filhos.
Em aditamento alegou que a requerida lhe comunicou a transferência do local de trabalho do Hotel, sito em Lisboa, para um Hotel no Algarve, a partir de 27.12.05, o que também lhe causa prejuízo sério pelas supra citadas razões.
A requerida foi citada e deduziu oposição .
Alegou, em síntese, que as partes não acordaram no contrato ou fora dele qualquer horário de trabalho, sendo certo que este foi unilateralmente atribuído pela requerida.
Por força da actividade que presta, por norma contrata os trabalhadores informando-os da necessidade de terem disponibilidade para prestar serviço em qualquer horário consoante as necessidades de serviço.
Assim, sustenta a improcedência da providência cautelar.
No tocante ao aditamento alega que o local do trabalho foi expressamente clausulado no contrato, sendo certo que o requerente aceitou a possibilidade de ser transferido para qualquer outro hotel que pertença ao grupo “D…”.
A mudança de horário e de local de trabalho justifica-se em virtude de necessidades de gestão empresarial.
Assim, entende que tal pretensão também deve improceder.
Realizou-se audiência final.
Consignou-se a matéria de facto por decisão que não mereceu reparos.
Foi proferida sentença que na parte decisória teve a seguinte redacção:
“Pelo exposto, julgo improcedente a providência e absolvo a requerida do pedido.
Custas pelo requerente.”
Inconformado com tal decisão, em 27 de Fevereiro de 2006( vide fls 100), o requerente interpôs recurso de agravo no qual formulou as seguintes conclusões (vide fls 101 a 115):
(…)
Assim, solicita a revogação da decisão recorrida, sendo certo que observou, por via electrónica, o disposto nos artigos 229º A e 260º A ambos do CPC( vide fls 100).
O recurso foi admitido, tendo os autos sido remetidos ao Tribunal da Relação onde foi ordenada a observância do disposto no nº 3º do art 87º do CPT (vide fls 142).
O Exmº Procurador Geral Adjunto emitiu parecer no sentido de que o recurso merece provimento no tocante à mobilidade geográfica.
Foram então remetidas ao Tribunal da Relação as contra alegações da requerida ( fls 146 a 152).
O requerente/recorrente opôs-se à junção das contra alegações, solicitando o seu desentranhamento.
Foi ordenada a remessa dos autos à 1ª instância para apreciação dessa questão ( fls 171).
Em 25 de Maio de 2006, foi proferida decisão que admitiu as contra alegações ( vide fls 175/176).
Novamente inconformado o requerente agravou, sendo certo que formulou as seguintes conclusões:
(…)
Assim, sustenta a procedência do recurso com o consequente desentranhamento das contra alegações.
A requerida não contra alegou.
A Mmª Juiz “a quo” sustentou o recurso.
O Exmº Procurador Geral Adjunto emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso (fls 212).
Foram colhidos os vistos dos Exmºs Adjuntos.
Nada obsta à apreciação.
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Foi dada como assente a seguinte matéria de facto:
1 - O requerente é trabalhador por conta da R..
2 - Por sentença proferida no Processo nº 830/04.4TTLSB que correu termos no 1º Juízo da 1ª secção deste Tribunal do Trabalho, foi a R. condenada ( em 6.07.05 ) a readmitir o A. no seu posto de trabalho e a pagar-lhe todas as retribuições vencidas.
3 - O requerente trabalhou, até à data do despedimento ( em 30.12.03 ), durante 40 horas semanais, distribuídas por 5 dias da semana, das 23h00 às 07h30.
4 - A requerida, ao reintegrar o requerente, em consequência da decisão supra referida, atribui-lhe, sem o seu acordo, o horário de trabalho das 8h30 e as 17h00.
5 - O requerente é imigrante e tinha a sua vida familiar estabelecida em função do horário que inicialmente lhe foi atribuído.
6 - O requerente é pai de três filhas menores, de quatro, sete e quinze anos.
7- Para assegurar a educação e a vigilância das menores, o requerente e a sua mulher tiveram de organizar a sua vida, revezando a sua presença em casa.
8 - A mulher do requerente trabalha durante o dia, enquanto ele tomava conta de três filhas menores, que alimentava, levava e recolhia na escola.
9 - À noite, por seu turno, a mulher do requerente tomava conta das crianças, enquanto este trabalhava para a requerida.
10 - Ao reintegrar o requerente, atribuindo-lhe o período diurno, o requerente deixou de poder prestar assistência durante esse período às filhas.
11- As filhas estão neste momento sem assistência durante o dia, uma vez que os pais não têm dinheiro para contratar ninguém para os substituir.
12 - Por notificação cuja cópia se encontra a fls 41/42, a requerida determinou a transferência do local de trabalho do requerente do D… para os Hotéis D…, sitos em Vila Moura, pela duração previsível de três meses.
13 - O requerente encontra-se a trabalhar no dito hotel desde 27.12.05, em regime diurno.
14 - O requerente iniciou a actividade para requerida mediante a celebração de contrato de trabalho “ a termo incerto “, cuja cópia se encontra a fls 11 a 13 e que se reproduz.
15 - Neste contrato foi apenas estipulado a duração da prestação laboral de 40 h semanais, em cinco dias da semana, não tendo ficado clausulado o horário de trabalho.
16 - O horário de trabalho inicial – nocturno – foi-lhe unilateralmente atribuído pela requerida, em função das necessidades de momento da ré.
17 - Por força da natureza da actividade hoteleira que presta, a ré por norma contrata os seus trabalhadores por forma ter a maior amplitude de movimentação, de acordo com as oscilações de mercado e épocas de ano.
18 - Estipulando como condição essencial que os candidatos aceitem a possibilidade de variação de horários e de locais de trabalho.
19 - O requerente trabalhou para requerida no regime nocturno entre a data da celebração do contrato em 28.08.03 e 31.12.03, data em que esta denunciou o contrato, o que motivou a instauração de outra acção, que determinou a readmissão do requerente.
20 - De acordo com a clausula 9ª do contrato de trabalho, o requerente declarou aceitar a transferência para outro local de trabalho, por forma a prestar serviço em qualquer estabelecimento que pertença ou seja explorado pelo grupo de empresas com designação comercial “D…“, no continente ou regiões autónomas.
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Também resulta dos autos que (vide artigo 659º nº 3º do CPC) :
21 - Em 12 de Fevereiro de 2006,foi proferida sentença na presente providência cautelar.
22- As notificações da sentença foram expedidas em 14 de Fevereiro de 2006.
23- Em 27 de Fevereiro de 2006, a requerida interpôs recurso de agravo e apresentou alegações, tendo nessa mesma data dado conhecimento desse facto à Exmª mandatária da requerida por via electrónica.
24 - Em 1ª instância o recurso referido em 23) foi admitido por despacho proferido em 29 de Março de 2006.
25- A notificação do despacho referido em 24) foi expedida em 30 de Março de 2006.
26 - Em 4 de Abril de 2006, a requerida apresentou as suas contra alegações que constam de fls 146 a 152 dos autos.
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Cumpre decidir.
Decorre do disposto no art 710º do CPC, ex vi da al a) do nº 2º do art 1º do CPT, que os recursos devem, em princípio ser julgados pela ordem da sua interposição.
Todavia a ordem de conhecimento de recursos não tem valor absoluto, devendo ceder nos casos em que as circunstâncias imponham a obrigação de procedimento diferente ( vide ac. do STJ de 16 de Março de 1995, BMJ nº 445, pág 403).
Daí que, no caso concreto, haja que apreciar primeiro o agravo interposto em último lugar.
Nesse agravo encontra-se em causa a tempestividade ou não das contra alegações de recurso apresentadas pela recorrida, motivo pelo qual se afigura que o seu conhecimento deve ser prévio, visto que a resolução dessa questão é susceptível de influir no exame do agravo interposto em primeiro lugar.
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Cabe agora referir que o objecto do recurso apresenta-se delimitado pelas conclusões da respectiva alegação(art 684º nº 3º e 690º nº 1º ambos do CPC ex vi do art 87º do CPT).
Nas palavras do Conselheiro Jacinto Rodrigues Bastos:
“As conclusões consistem na enunciação, em forma abreviada, dos fundamentos ou razões jurídicas com que se pretende obter o provimento do recurso…
Se as conclusões se destinam a resumir, para o tribunal ad quem, o âmbito do recurso e os seus fundamentos pela elaboração de um quadro sintético das questões a decidir e das razões porque devem ser decididas em determinado sentido, é claro que tudo o que fique para aquém ou para além deste objectivo é deficiente ou impertinente” – Notas ao Código de Processo Civil, volume III, Lisboa, 1972, pág 299.
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No agravo em apreciação (interposto em 8 de Junho de 2006 – vide fls 182 a 191) a questão a decidir é a de saber se foi extemporânea ou não a apresentação de contra alegações por parte da requerida no âmbito do recurso de agravo inicialmente interposto pelo Requerente.
Para apreciação deste agravo cumpre referir que os fundamentos de facto são os supra mencionados sob o nºs 21º a 26º .
No caso concreto, constata-se que a nulidade decorrente da omissão da notificação prevista no nº 2º do art 81º do CPT pela secretária foi implicitamente arguida aquando da apresentação das contra alegações, sob a forma de “tempestividade questão prévia”.
Estas últimas foram apresentadas no dia seguinte à requerida D. Pedro, Sa, ter sido notificada da decisão que em 1ª instância admitiu o recurso( vide 24 a 26).
A decisão recorrida, datada de 25 de Maio de 2006( vide fls 175/176) considerou que o nº 2º do art 81º do CPT na parte em que impõe a notificação oficiosa se encontra tacitamente revogado, pelo que concluiu que “a notificação das alegações deve ser efectuada por uma parte à outra”.
No entanto, considerou que não se verificou notificação válida por via electrónica entre mandatários.
Nos termos dessa decisão ( vide fls 175v/ 176):
“De acordo com o disposto no art 260º nº 3, do CPC, a notificação entre mandatários por via electrónica só é válida … caso … o mandatário da contraparte já haja praticado acto processual … desse modo. Ou, acrescentámos nós, caso haja assumido ou declarado nos autos que aceita tal meio.
Não é o caso dos autos, já que a Ré nunca utilizou comunicação electrónica, sendo insuficiente que nos seus articulados conste o seu endereço electrónico.
Efectivamente a lei com tal exigência , pretende que a parte assuma de algum modo que utiliza aquele meio de comunicação , de modo a recair sobre ela a obrigação de consultar o seu correio , conferindo segurança aquele modo de notificação.
Decisão
Pelo exposto, por ainda serem tempestivas – já que a …
anterior via electrónica não é válida – admito as contra alegações”.
Temos, pois, que sem proceder a qualquer anulação de processado por preterição de formalidade que a lei prescreve (notificação das alegações de recurso) a decisão recorrida considerou tempestivas as contra alegações.
Todavia não se vislumbra que tenha sido arguida a nulidade da decisão recorrida por tal motivo (vide art 668º nº 1º al d) do CPC e 77º do CPT).
Por outro lado, o recurso em apreciação não versa sobre a parcela da decisão que considerou tacitamente revogado o art 81º nº 2º do CPT na parte em que impõe a notificação oficiosa (segundo esse preceito:
“1 – O requerimento de interposição de recurso deve conter a alegação do recorrente, além da identificação da decisão recorrida, especificando, se for caso disso, a parte dela a que o recurso se restringe.
2 - O recorrido dispõe de prazo igual ao da interposição do recurso , contado desde a notificação oficiosa do requerimento do recorrente para apresentar a sua alegação.
3-…
4-…
5-…”).
Aliás, nas suas alegações de recurso a recorrente até consignou “ no que concerne à primeira questão“ (que era a de saber se as alegações devem ser oficiosamente notificadas pela secretária à parte contrária nos termos do disposto no art 81º do CPT) “ foi a mesma resolvida pelo despacho em causa no sentido de que as alegações devem ser notificadas por uma parte à outra.
Nesta parte, a decisão proferida não merece qualquer censura” – vide fls 184.
Nada há, pois, a dirimir no presente recurso no tocante à aplicabilidade, ao caso concreto, do disposto no art 81º nº 2º do CPT, visto que recorrente e recorrida aceitaram a sua inaplicabilidade pelos supra citados motivos.
Mas e no tocante ao objecto do recurso ou seja saber se deve considerar-se operante a notificação electrónica levada a cabo em 27 de Fevereiro de 2006 entre advogados com os inerentes efeitos em termos da tempestividade das contra alegações ?
Segundo o artigo 260º A do CPC, ex vi da al a) do nº 2º do art 1º do CPT:
“1- As notificações entre mandatários judiciais das partes, nos termos do nº 1º do art 229º A, são realizadas por todos os meios legalmente admissíveis para a prática dos actos processuais, aplicando-se o disposto nos artigos 150º e 152º.
2- O mandatário judicial notificante juntará aos autos um documento comprovativo da data de notificação à contraparte.
3 – Nos casos em que o mandatário da contraparte haja praticado actos processuais pelos meios previstos nas alíneas d) e e) do artigo 150º, a notificação pode efectuar-se mediante o envio em simultâneo do acto processual, através de correio electrónico , para o tribunal e para o endereço electrónico daquele, ficando dispensada a junção aos autos do documento a que se refere o número anterior.
4 - Se a notificação ocorrer no dia anterior a feriado, sábado, domingo ou férias judiciais , o prazo para a resposta a tal notificação inicia-se no primeiro dia útil seguinte ou no primeiro dia posterior ao termo das férias judiciais, respectivamente, salvo nos processos judiciais que correm termos nas férias judiciais”.
Nos termos do art 150º do mesmo diploma (apresentação a juízo dos actos processuais):
“1 - Os actos processuais que devam ser praticados por escrito pelas partes são apresentados em juízo por uma das seguintes formas:
a)…
d)Envio através de correio electrónico, com aposição de assinatura electrónica avançada, valendo como data da prática do acto processual a da expedição, devidamente certificada;
e)Envio através de outros meios de transmissão electrónica de dados.
2-…
6-…”.
Por sua vez, o artigo 229º A do CPC estatui:
“1 – Nos processos em que as partes tenham constituído mandatário judicial, todos os articulados e requerimentos autónomos que sejam apresentados após a notificação ao autor da contestação do réu, serão notificados pelo mandatário judicial do apresentante ao mandatário judicial da contraparte, no respectivo domicílio profissional, nos termos do artigo 260º A.
2- O mandatário judicial que só assuma o patrocínio na pendência do processo indicará o seu domicílio profissional e , se for o caso, o respectivo endereço de correio electrónico ao mandatário judicial da contraparte”.
Constata-se, assim, que é de admitir como sustenta o recorrente que a notificação entre mandatários se processe por meio de transmissão electrónica de dados, sendo certo que não se vislumbra que o nº 3º do art 260º A do CPC preceitue no sentido de que a notificação entre mandatários por via electrónica só é válida se o mandatário da contraparte já tiver praticado acto processual por esse meio.
Cabe ainda recordar que a Portaria nº 642/2004, de 16 de Junho, que revogou a Portaria nº 337-A/2004, de 31 de Março(vide 11º), consequentemente o seu nº 6º, refere no seu preâmbulo que “por força das remissões constantes do art 260º A do CPC, as notificações entre mandatários das partes são realizadas por todos os meios legalmente admissíveis para a prática de actos processuais”.
Mas também será assim para as alegações de recurso ?
A recorrente entende afirmativamente e sustenta a extemporaneidade e desentranhamento das contra alegações.
Todavia o nº 1º do o art 229º A do CPC refere ”nos processos em que as partes tenham constituído mandatário judicial, todos os articulados e requerimentos autónomos que sejam apresentados após a notificação ao autor da contestação do réu, serão notificados …(sublinhado nosso).
Ora as alegações e contra alegações não devem ser considerados articulados ou requerimentos autónomos.
Tal como refere acórdão do STJ de 27 de Abril de 2005:
“as alegações de recurso e as respectivas contra-alegações não são articulados, pois estes são as peças processuais em que as partes expõem os fundamentos da acção e da defesa e formulam os pedidos correspondentes - art. 151, nº 1, do C.P.C.
De resto, a própria lei refere-se a articulados, alegações e contra-alegações, como realidades distintas entre si - artigos 150, nºs 1 e 2 e 152, nºs 1,2 e 6, do C.P.C.
Tal distinção vem já dos Códigos antecedentes, nunca tendo o legislador confundido articulados com alegações de recurso.
Por outro lado, as alegações de recurso também não podem confundir-se com requerimentos autónomos a que se reporta a mesmo art. 229-A, nº 1.
Embora a lei não defina expressamente o que sejam requerimentos autónomos, o certo é que não os confunde com as alegações e contra-alegações de recurso e antes distingue as duas realidades - artigos 150º e 152º do C.P.C.).
Como sustenta Miguel Teixeira de Sousa ( As recentes alterações na legislação Processual Civil, ROA, Janeiro 2001, pág. 95), nos requerimentos autónomos incluem-se, por exemplo, " os requerimentos probatórios, as reclamações por nulidades processuais ou por nulidades da decisão, os requerimentos de aclaração de decisão e ainda os requerimentos de interposição de recursos.
As alegações de recurso, em contrapartida, não são abrangidas pelo regime previsto no art. 229-A, nº1, parecendo que o legislador quis manter para elas o regime de notificação pela Secretaria que continua a valer para a petição inicial e contestação ".
Poderá, assim, sintetizar-se que os requerimentos autónomos pretendem abarcar os actos das partes, que não se traduzam em articulados ou em alegações de recursos e contra-alegações.
Consequentemente, não estando as alegações de recurso abrangidas pelo regime de notificação previsto no mencionado art. 229-A, nº1, do C.P.C., a sua notificação à parte contrária deve ser feita pela Secretaria do Tribunal - art. 254, nº1 do C.P.C” – vide doc SJ20050427004086 in www.dgsi.pt .
Ora , no caso concreto, o requerimento de interposição de recurso em causa – e bem nos termos da lei laboral ( vide nº 1º do art 81º do CPT ) – foi , desde logo, acompanhado das alegações.
Assim, uma vez que a notificação em apreço não se mostra contida nas notificações referidas no nº 1º artigo 229º A do CPC - e independentemente do disposto no nº 1º do artigo 81º do CPT e da questão tratada no acórdão da Relação de Lisboa de 27-4-2005(segundo o qual o legislador não revogou o nº 2º do art 81º do CPT pelo que o mesmo continua a lograr aplicação no processo do trabalho – vide doc RL, processo 10309/2004-4 in www.dgsi.pt, questão que, como já se referiu, não cabe apreciar no presente recurso) - cumpre concluir que , no caso concreto, a notificação do teor das alegações de recurso (cujo conhecimento, como é evidente, é essencial para se poder contra alegar), sempre incumbia à secretária.
Daí que não tendo sido levada a cabo tal notificação – nos termos da lei geral e já não do CPT( lei especial) haja que concluir , embora por motivos distintos dos perfilhados na decisão recorrida, que sem mais as admitiu, que as contra alegações em apreço se têm de reputar tempestivas, o que – não tendo sido suscitada qualquer outra questão – implica a improcedência do segundo recurso interposto pela requerida, sendo certo que uma vez que não se registou qualquer anulação de processado não se detecta necessidade do processo baixar à 1ª instância , ou de ser redestribuido , tanto mais que o agravo interposto da decisão final já foi admitido na Relação (vide fls 142).
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Cumpre agora apreciar o agravo interposto da sentença proferida na providência cautelar.
Deve, desde logo, salientar-se que o requerente solicita que a requerida seja condenada a fixar-lhe o horário de trabalho entre as 23h00 e as 07h30.
Mais pediu em aditamento que se declare o seu direito a prestar trabalho à requerida no D….
Esta última pretensão é típica de acção declarativa principal e não de providência cautelar, sendo certo que nestas últimas não se definem direitos.
Na providência cautelar não se pretende decidir a questão que irá ser objecto da acção principal ( vide ac. do STJ de 27.7.1982, BMJ nº 319, pág 293).
Assim, as “ providências cautelares não devem ser utilizadas para resolver questões de fundo, que só nas acções adequadas podem ser decididas.
O processo cautelar não tem por razão de ser corrigir situações, mas sim prevenir lesão que venha a ser grave e dificilmente reparável" - vide neste sentido acórdão da Relação de Évora de 11-6-1987,BMJ, 368º, 631, citado por Abílio Neto, Código de Processo Civil, 16ª edição, pág 551.
Em relação à primeira pretensão sempre pode ser encarada como uma providência cautelar de natureza antecipatória ( nos termos do nº 1º do artigo 381º do CPC, sempre que alguém mostre fundado receio de que outrem cause lesão grave e difícilmente reparável ao seu direito, pode requerer a providência conservatória ou antecipatória concretamente adequada a assegurar a efectividade do direito ameaçado).
Porém, não deve confundir-se providências cautelares de natureza antecipatória com certos institutos que, no âmbito de processos comuns ou especiais, permitam a satisfação provisória do direito invocado ( vide António Santos Abrantes Geraldes, Temas da Reforma do Processo Civil, III, Volume , pág 94).
No caso concreto, o requerente pretende que a requerida seja condenada a fixar-lhe o horário de trabalho entre as 23h00 e as 07h30, o que configura a satisfação provisória do direito invocado e não providência cautelar de natureza antecipatória .
Todavia nos termos do nº 3º do art 392º do CPC o tribunal não está adstrito à providência concretamente requerida.
Daí que sempre fosse possível conhecer da providência.
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Segundo o art 381º do CPC:
"1 - Sempre que alguém mostre fundado receio de que outrem cause lesão grave e difícilmente reparável ao seu direito, pode requerer a providência conservatória ou antecipatória concretamente adequada a assegurar a efectividade do direito ameaçado.
2 - O interesse do requerente pode fundar-se num direito já existente ou em direito emergente de decisão a proferir e acção constitutiva, já proposta ou a propor.
3 - Não são aplicáveis as providências referidas no nº 1 quando se pretenda acautelar o risco de lesão especialmente prevenido por algum das providências tipificadas na secção seguinte.
4 - Não é admissível, na dependência da mesma causa, a repetição de providência que haja sido julgada injustificada ou tenha caducado".
Os nºs 1 e 3 desse preceito na sua essência correspondem ao preceituado no anterior art 399º do CPC.
A respeito deste escrevia Moitinho de Almeida "a providência cautelar não especificada (ou seja o mesmo tipo de providência que aqui foi requerida) tem quatro requisitos principais e um requisito secundário:
"Os requisitos principais são os quatro seguintes:
1-Não estar a providência a obter abrangida por qualquer dos outros processos cautelares do Capítulo IV do Título do Livro II do CPC: alimentos provisórios, suspensão de deliberações sociais, arresto, embargos de obra nova e arrolamento.
É o carácter subsidiário desta providência.
2-A existência de um direito.
3-O fundado receio de que esse direito sofra lesão grave e de difícil reparação.
4-A adequação da providência solicitada para evitar a lesão.
O requisito secundário consiste em não resultar da providência prejuízo superior ao dano que ela visa evitar - vide neste sentido Providência Cautelar não Especificada, pág 18-19.
Presentemente os requisitos para a procedência da providência inominada são idênticos.
Nas palavras de Miguel Teixeira de Sousa "para que uma providência cautelar não especificada possa ser decretada são necessários além do preenchimento das condições relativas à referida subsidariedade (art 381º nº 3),vários pressupostos específicos:
-o fundado receio de que outrem, antes de a acção ser proposta ou na pendência dela, cause lesão grave e dificilmente reparável ao direito do requerente (art 381 nº 1 e 387º nº 1);
-adequação da providência concretamente requerida à efectividade do direito ameaçado (art 381º nº 1);
-o excesso considerável do dano que se pretende evitar com a providência sobre o prejuízo resultante do seu decretamento (art 387º nº 2)" - Estudos sobre o Novo Processo Civil,Lex,1997,pág 243.
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A decisão recorrida considerou a providência improcedente
por considerar que o requerente não logrou provar a existência do seu direito ao invocados horário e local de trabalho.
Nas conclusões de recurso o requerente suscita as seguintes questões:
-a agravada impôs-lhe sem o seu consentimento um horário de trabalho completamente diferente do que com ele contratou e em que trabalhou até ao seu ilícito despedimento, sendo certo que a mudança de horário causou-lhe prejuízos sérios, tendo, pois, direito a trabalhar no seu horário de trabalho primitivo(das 23h às 7h 30m);
-a mudança de local de trabalho levada a cabo é ilegal e causa - lhe lesão grave e de difícil reparação.
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Iniciaremos a apreciação por este último ponto, sendo certo que para ser decretada qualquer providência inominada atinente à transferência de local de trabalho, o requerente tinha de provar o seu direito a não ser transferido do seu local de trabalho sito no D.. ., em Lisboa, para outro Hotel sito no Algarve.
Nos termos do art 122º alínea f) do CT é proibido ao empregador transferir o trabalhador para outro local de trabalho, salvo nos casos previstos neste Código e nos instrumentos de regulamentação colectiva de trabalho, ou quando haja acordo.
O art 154º (noção) do referido diploma estatui:
“1 - O trabalhador deve, em princípio, realizar a sua prestação no local de trabalho contratualmente definido, sem prejuízo do disposto nos artigos 315º a 317º.
2 - O trabalhador encontra-se adstrito às deslocações inerentes às suas funções ou indispensáveis à sua formação profissional”.
O art 315º do CT( mobilidade geográfica) regula:
“1 – O empregador pode, quando o interesse da empresa exija, transferir o trabalhador para outro local de trabalho se essa transferência não implicar prejuízo sério para o trabalhador.
2- O empregador pode transferir o trabalhador para outro local de trabalho se a alteração resultar de mudança, total ou parcial, do estabelecimento onde aquele presta serviço.
3 – Por estipulação contratual as partes podem alargar ou restringir a faculdade conferida nos números anteriores.
4 – No caso previsto no nº 2º , o trabalhador pode resolver o contrato se houver prejuízo sério, tendo nesse caso direito à indemnização prevista no nº 1º do art 443º.
5- O empregador deve custear as despesas do trabalhador impostas pela transferência decorrentes do acréscimo dos custos de deslocação e resultantes da mudança de residência”.
Resulta, pois, da lei que o trabalhador goza de inamovibilidade.
Nas palavras de Maria do Rosário Ramalho “a determinação do local de trabalho faz surgir na esfera jurídica do trabalhador o direito a manter esse lugar ao longo da execução do contrato: é o princípio da inamovibilidade que o Código estabelece como uma das garantias do trabalhador no art 122º f).
De acordo com este princípio, cuja violação constitui contra - ordenação muito grave (art 653º do CT), o local de trabalho só pode ser alterado por acordo das partes ou por determinação unilateral do empregador, mas, neste último caso, apenas nas situações previstas na lei ou em instrumento de regulamentação colectiva e mediante um
conjunto apertado de requisitos.
Deve, ainda, salientar-se o menor vigor do princípio da inamovibilidade no Código do Trabalho, em comparação com o regime anterior, uma vez que , na sua formulação na LCT( art 21º nº1 e), a lei não referia a possibilidade de afastamento por acordo das partes” – Direito do Trabalho, Parte II - Situações Laborais individuais, pág 410.
In casu, nos termos da clª 4ª do contrato( vide fls 11 a 13) referido em 14) os litigantes acordaram que o local de trabalho do requerente era o D….
Todavia segundo a clª 9 do mesmo acordo( alteração do local de trabalho):
“A segunda contratante aceita, expressamente, ser transferido para outro local de trabalho, por forma a prestar serviço em qualquer estabelecimento que pertença ou seja explorado pelo grupo de empresas com a designação comercial “D…” no Continente ou Regiões Autónomas .
Para esse efeito, a primeira contraente custeará as despesas estritamente indispensáveis para a deslocação da segunda contraente”.
Constata-se, assim, que o requerente aceitou a transferência em causa pelo que tal como refere a decisão recorrida “sendo esta clausula válida, permitindo a lei laboral que as partes possam convencionar o local de prestação do trabalho ao abrigo da autonomia da vontade, e não lhe apontando o requerente qualquer vicio, não se vê como se possa agora pretender eximir ao cumprimento do acordado e defender-se que o requerente possa violar o que ele próprio convencionou, independente do prejuízo pessoal que isso lhe pode causar”.
A tal título cumpre recordar que o requerente também pede que se declare o seu direito a prestar trabalho à requerida no D….
Ora ainda que lhe assistisse razão os únicos meios de que dispunha para resistir à alteração do local de trabalho seriam “ a resolução do contrato( art 315º/ 4) procedimento que o trabalhador só pode adoptar “ se houver prejuízo sério”, sendo que tal resolução dá lugar à indemnização hoje fixada no art 443º do CT( vide Monteiro Fernandes , Direito do Trabalho, 12ª edição, pág 421) ou o denominado ius resistentiae , “uma vez que a obediência do trabalhador às ordens do empregador tem como limite o respeito pelos seus direitos e garantias (alínea d) do nº 1º do art 121º), considerando-se abusiva a sanção disciplinar motivada pelo facto de o trabalhador se recusar a cumprir ordens a que não devesse obediência( alinea b) do nº 1º do art 374)”- neste sentido Albino Mendes Baptista, Estudos sobre o Código do Trabalho, pág 81.
Assim,( além das questões referentes ao tipo de pedido a formular em sede de providência cautelar) , mesmo que o requerente tivesse logrado provar a ilegalidade da sua transferência - o que atento o teor da supra citada clª 9ª não sucedeu – não se vislumbra o efeito prático da pretensão deduzida a tal título, tanto mais que se provou que acatou a ordem de transferência( 13).
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Em relação à alteração do horário de trabalho cumpre, desde logo, referir que o art 170º do CT estatui:
“1 - Compete ao empregador definir os horários de trabalho dos trabalhadores ao seu serviço, dentro dos condicionalismos legais.
2 - As comissões de trabalhadores ou, na sua falta, as comissões intersindicais, as comissões sindicais ou os delegados sindicais devem ser consultados previamente sobre a definição e a organização dos horários de trabalho”.
Nos termos do art 173º do CT:
“1 - Não podem ser unilateralmente alterados os horários individualmente acordados.
2 - Todas as alterações dos horários de trabalho devem ser precedidas de consulta aos trabalhadores afectados, à comissão de trabalhadores ou na sua falta, comissão sindical ou intersindical ou aos delegados sindicais, fixadas na empresa com antecedência de sete dias, ainda vigore um regime de adaptabilidade, e comunicadas à Inspecção Geral do Trabalho, nos termos previstos na legislação especial.
3 - O prazo a que se refere o número anterior é de três dias em caso de micro empresa.
4 - Exceptua-se do disposto no nº 2º,a alteração do horário de trabalho cuja duração não exceda uma semana, não podendo o empregador recorrer a este regime mais de três vezes por ano, desde que seja registada em livro próprio com a menção de que foi previamente informada e consultada a comissão de trabalhadores ou, na sua falta, a comissão sindical ou intersindical ou aos delegados sindicais.
5 - As alterações que impliquem acréscimo de despesas para os trabalhadores conferem direito a compensação económica”.
In casu, o requerente alegou que após a sua reintegração a requerida lhe impôs um horário de trabalho diferente do que com ele contratou, sendo certo que lhe incumbia o ónus dessa prova (art 342 nº 1 do CC) ainda que através da emissão de um juízo forte de probabilidade ou verosimilhança.
Ora analisado o contrato de trabalho inicialmente celebrado entre os ora litigantes(vide nº 14) constata-se que a sua cláusula sétima tem o seguinte teor( vide fls 11/12):
“Duração da prestação laboral: O trabalho a desenvolver pela segunda contraente terá a duração semanal de 40 horas, em 5 dias por semana”.
Temos, pois, que não se provou que o horário de trabalho em vigor foi expressamente contratualizado entre os ora litigantes nos moldes sustentados pelo requerente.
Em face da matéria provada (vide 14,15 e 16) não se pode ter como assente que o requerente foi contratado expressamente para a prática de determinado tipo de horário(nocturno entre as 23h e as 7h 30m em 5 dias por semana).
Deve, aliás, a este respeito referir-se que “a indicação do horário no contrato de trabalho, designadamente no texto do acordo reduzido a escrito, não significa necessariamente que tenha sido negociado pelas partes no momento da celebração do contrato, o que obrigaria a novo acordo para a sua alteração.
A inscrição do horário pode cumprir objectivo de informação do trabalhador, caso em que o empregador mantém intacto o poder de o modificar unilateralmente, apesar de ele constar do contrato e mesmo sem necessidade de actualizar o texto contratual.
Também da circunstância do trabalhador desempenhar funções no mesmo horário, durante longo período de tempo, não se pode infirmar a existência de acordo quanto à fixação do horário, nem de direito do trabalhador a manter o horário que pratica” – vide Pedro Romano Martinez. Luís Monteiro. Joana Vasconcelos. Pedro Brito. Guilherme Dray. Luís Silva, Código do Trabalho,2003,Almedina,pág 297.
Assim, há que considerar que a alteração de horário levada a cabo ocorreu nos termos do poder de direcção da requerida a que alude o art 150º do CT.
Mas em face da matéria apurada será que se pode ter como assente que a alteração de horário visou exclusivamente “castigar” o trabalhador por ter ganho a acção referida em 2) e com isso obter de forma ínvia a sua desvinculação da requerida ?
A resposta a tal questão é negativa, sendo certo não se pode extrair tal conclusão da matéria assente, nomeadamente através de presunção judicial, sendo certo que sempre lhe incumbia tal prova( art 342º nº 1º do CC).
Mas será que se deve considerar que a alteração de horário em apreço configura um abuso de direito (vide art 334º do Código Civil) porque injustamente penosa para o requerente ?
O art 334º do Código Civil(que se passa a designar apenas por CC)preceitua que:
"É ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito".
Nas palavras de Antunes Varela "para que o exercício do direito seja abusivo, é preciso que o titular, observando embora a estrutura formal do poder que a lei lhe confere, exceda manifestamente os limites que lhe cumpre observar.
É preciso, como acentuava M. Andrade que o direito seja exercido «em termos clamorosamente ofensivos da justiça»" - Das Obrigações em Geral, vol I,4ª ed, pág 466.
É, pois, necessária a existência de uma contradição entre o modo ou fim com que o titular exercer o seu direito e o interesse a que o poder nele consubstanciado se encontra adstrito.
E não é sequer necessária a consciência, por parte do agente, de se excederem com o exercício do direito os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social desse direito; basta que objectivamente se excedam tais limites - A. Varela, ob. cit, pág 465.
A boa fé como princípio significa essencialmente que as pessoas devem ter um comportamento honesto , correcto, leal, nomeadamente no exercício dos direitos e deveres, não defraudando a legítima confiança ou expectativa dos outros.
Uma das hipóteses da concretização desta cláusula geral é a da proibição de "venire contra factum proprium", impedindo-se uma pretensão incompatível ou contraditória com a conduta anterior do pretendente; aquilo ... com que se veta o exercício de um direito subjectivo ou duma pretensão, quando o seu titular, por os não ter exercido durante muito tempo, criou na contraparte uma fundada expectativa de que já não seriam exercidos(revelando-se, portanto, um posterior exercício manifestamente desleal e intolerável" - vide Jorge Manuel Coutinho de Abreu, Do Abuso de Direito, Almedina, pág 59-60.
O abuso do direito tem as consequências de um acto ilegítimo podendo dar lugar à obrigação de indemnizar, à nulidade, à legitimidade de posição; ao alongamento do prazo de prescrição ou de caducidade" - vide ac. do STJ de 28-11-96,CJ,Acórdãos do STJ, Ano III, pág 118.
Nas palavras de A. Varela "os efeitos do exercício irregular do direito serão os correspondentes à forma de actuação do titular" - ob. cit, pág 467.
In casu, é evidente que a alteração de horário teve reflexos negativos na vida familiar do requerente.
Todavia, sem mais, não se pode considerar que a alteração em causa configura um abuso de direito, tanto mais que se provou que o horário nocturno lhe foi atribuído pela requerida em função das suas necessidades de momento ( vide 16 ) e que esta estipula como condição essencial de admissão que os candidatos aceitam a variação de horários e de locais de trabalho ( 17 e 18 ) .
Por outro lado, tal como bem se refere na decisão recorrida “com a mudança – legitima – do local de trabalho, distante da residência do requerente, fica também prejudicada a discussão sobre o prejuízo sério resultante da alterabilidade do horário, pois que sempre o mesmo resultaria da mudança de local de trabalho “.
Por estes motivos, improcede, assim, o primeiro agravo interposto pelo recorrente ( apresentado em 1 de Março de 2006 – vide fls 101 a 116 ).
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Nestes termos acorda-se em julgar improcedentes ambos os agravos confirmando-se as decisões recorridas.
Custas de ambos os recursos pelo agravante.
DN ( processado e revisto pelo relator – nº 5º do art 138º do CPC ).
Lisboa, 17/1/2007
Leopoldo Soares
Seara Paixão
Ferreira Marques |
