| Decisão Texto Integral: | ACORDAM NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA
1 – RELATÓRIO
A (…Agrupamento Complementar de Empresas) , B , C , D , E e F , vieram intentar a presente providência cautelar comum, contra G ( Banco …, S.A).
Alegam, sucintamente, que foram adjudicadas ao 1º requerente, pelo organismo público líbio, H , obras relativas aos complexos das Universidades Al-Marqab” (em Al-Khams) e Qaryounis” (em Benghazi), sendo o prazo de execução das empreitadas de 36 meses, a contar da data da consignação da obra.
No entanto, para a boa execução desses contratos, a H exigiu ao 1.º Requerente a prestação de garantias bancárias no valor de 2% do total de cada um dos contratos de empreitada, as quais deveriam ser emitidas por um banco líbio. No caso, esse banco foi o S….Bank, que apenas aceitou emitir as garantias bancárias, a favor da H, mediante a prestação de contra-garantias por parte de um outro banco.
Foi assim que o 1º Requerente solicitou ao Requerido a emissão de 2 garantias bancárias, para contra-garantir as que o S…. Bank havia prestado a favor da H , sendo certo que o Banco Requerido exigiu, para caucionar o bom pagamento das responsabilidades que emergem dos contratos, que o 1º Requerente subscrevesse duas livranças, avalizadas pelos demais Requerentes. Nessa sequência, o Requerido efectuou junto do S…Bank os pedidos de emissão de garantias bancárias autónomas e à primeira solicitação, as quais foram prestadas por aquele banco líbio a favor da H , com prazo de validade até 15/09/2011. Para o mesmo efeito, o Requerido, a solicitação do S…. Bank, emitiu a favor deste, as duas contra-garantias, pelo mesmo valor, exigíveis à primeira solicitação e com validade até 30/9/2011.
Entretanto, veio ao conhecimento dos requerentes que o Banco Requerido foi interpelado pelo S….Bank para uma ordem de “Prorroga ou Paga” (‘Extend or Pay’), informando-o da intenção da H em accionar as garantias bancárias, caso a respectiva validade não fosse prorrogada até 31/12/2012. O 1º Requerente respondeu ao Requerido que não autorizava a prorrogação das garantias bancárias emitidas a favor da H, bem como não autorizava o pagamento ou colocação de quaisquer fundos à disposição do S…. Bank, sendo que se o Requerido o fizesse estaria a efectuá-lo por sua conta e exclusiva responsabilidade.
De facto, entendem os requerentes que não estão reunidos os pressupostos que poderiam legitimar as interpelações efectuadas pelo S….Bank e pela H, porque a situação de guerra da Líbia constitui caso de força maior que obstaculizam de forma absoluta e total a execução dos contratos de empreitada em causa. Por outro lado, existem Regulamentos comunitários que impedem a transferência de fundos para entidades governamentais líbias, como é o caso da H , quer directa, quer indirectamente.
E, finalmente, as próprias garantias bancárias em causa já caducaram pela ocorrência do termo do seu prazo de validade. Assim, partindo da consideração de que a fraude ostensiva, clamorosa e evidente do beneficiário, legitima a recusar o pagamento nas garantias autónomas, a qual tanto pode resultar do conluio entre o beneficiário e o garante, como ocorrer apenas em relação ao garante quando exige abusivamente a satisfação da contra-garantia, entendem os requerentes que a solicitação do pagamento por parte do beneficiário H consubstancia um verdadeiro abuso de direito, que legitima que os requerentes possam exigir que o Banco Requerido não cumpra a ordem de pagamento à primeira solicitação. Acresce que, a prorrogação e/ou o pagamento de quaisquer quantias objecto das garantias bancárias colocam os Requerentes na iminência de ter de suportar uma dívida de montante exorbitante, a qual não é devida, nem exigível, e que os irá arrastar para uma grave situação de crise financeira, dificilmente ultrapassável e com consequências irreversíveis, nomeadamente em termos da sua solvabilidade.
Por outro lado, não havendo outra providência cautelar especificada que acautele a situação dos Requerentes, e como o pedido se mostra adequado e proporcional, não constituindo o seu deferimento qualquer prejuízo para o Requerido, concluíram no sentido desta providência ser decidida sem necessidade de audiência prévia da parte contrária.
A final pedem que o Requerido seja impedido de autorizar a prorrogação das Garantias Bancárias prestadas pelo S….Bank a favor da H ou as contra-garantias prestadas a favor do S…. Bank, bem como de pagar quaisquer quantias, ou disponibilizar quaisquer fundos, ao abrigo das contra-garantias prestadas a favor do S…Bank. Mas, na eventualidade do Requerido autorizar a prorrogação das Garantias, e/ou prorrogar as contra-garantias, e/ou efectuar qualquer pagamento ao S…..Bank, então deve o mesmo ser impedido de exigir de qualquer um dos Requerentes o reembolso dos montantes que porventura venha a desembolsar por sua conta e exclusiva responsabilidade, ficando, em consequência, também impedido, para o efeito, de debitar qualquer conta bancária de que qualquer um dos Requerentes seja titular, ou co-titular, junto do Requerido, bem como de proceder à compensação desses montantes com quaisquer créditos de que qualquer um dos Requerentes seja titular perante o Requerido; e ainda de proceder ao preenchimento das livranças de caução que lhe foram entregues e de as dar à execução.
Por despacho de fls 156 a 157, por se considerar infundado o pedido de ser a providência decidida sem audiência prévia da parte contrária, foi indeferida tal pretensão e ordenada a oportuna citação do Requerido.
Citado o Requerido para deduzir oposição, veio o mesmo confirmar que emitiu duas garantias bancárias mencionadas do requerimento inicial a favor do S….Bank, a pedido dos Requerentes, as quais se destinavam a contra-garantir as garantias bancárias que esse banco líbio havia prestado a favor da H, com a qual o 1.º Requerente terá celebrado os dois contratos de empreitada e nos termos do qual era exigido esse tipo de caucionamento das obrigações assumidas pelo empreiteiro. Também confirmou que as garantias bancárias em causa tinham ambas prazo de validade que terminava em 30/9/2011, sendo que o Banco Líbio, S…. Bank, antes de terminar esse prazo, interpelou o Requerido para prorrogar o prazo de validade das garantias em causa até 31/12/2012 e, para o caso de tal prorrogação não se verificar até ao final do prazo de validade das mesmas, solicitou o pagamento do montante máximo garantido e previsto naquelas garantias. No entanto, o Requerido, nem prorrogou o prazo de validade das garantias bancárias, nem pagou o montante reclamado, mas só recusou esse pagamento, porque a regulamentação comunitária ainda em vigor o proíbe.
Sucede que, as garantias bancárias em causa têm a natureza de garantias “on first demand”, e o Requerido poderá vir a confrontar-se com a imperiosa necessidade de cumprir as suas obrigações, decorrentes da emissão das garantias bancárias. Acresce que, se o Requerido pagar ao beneficiário das garantias bancárias, em cumprimento daquelas suas obrigações, o mesmo tem o direito de ser reembolsado por quem lhe solicitou a emissão das garantias, bem como por quem garantiu esse pagamento. Pelo que, não poderá ser deferida à providência requerida, nomeadamente relativamente aos pedidos constantes do ponto 4 do requerimento inicial. Sustentou ainda que não se verificam os requisitos exigidos para que a providência seja decretada, desde logo por não ter sido explicitado qual o direito ameaçado.
Em conformidade, concluiu no sentido da providência ser decidida em conformidade com o direito aplicável, sendo de indeferir o pedido formulado em n.º 4 do requerimento inicial, não podendo, em caso algum, ser condenado em custas, por não ter realizado qualquer comportamento que motivasse o recurso pelos requerentes ao tribunal.
Findos os articulados, foi designada data para a produção da prova requerida, tendo a audiência sido realizada com observância das formalidades legais. Finda a produção da prova foi fixada a matéria de facto provada, por referência aos articulados, por decisão que não mereceu reclamações.
Foi, então proferida decisão que julgou a providência cautelar comum, parcialmente procedente, ordenando que, até ser proferida sentença sobre a acção principal que conheça definitivamente sobre o mérito da causa, que o requerido se abstenha de efectuar qualquer pagamento ao S…Bank relativo à garantia bancária com o n.º ...28, por si prestada a favor daquele banco líbio, como contra-garantia da carta de garantia prestada por este último a favor da H com o n.º ...31.
Enquanto subsistir a ordem de abstenção de pagamento atrás enunciada e caso, em desobediência da mesma, proceda ao pagamento ao S….Bank, fica o Requerido ainda impedido de exigir, de qualquer dos Requerentes, o reembolso dos montantes que porventura venha a desembolsar por sua conta e exclusiva responsabilidade, ficando, em consequência, também impedido, para o efeito, de os debitar em qualquer conta bancária de que qualquer um dos Requerentes seja titular, ou co-titular, junto do Banco Requerido, bem como de proceder à compensação desses montantes com quaisquer créditos de que qualquer um dos Requerentes seja titular perante o Requerido, e ainda de proceder ao preenchimento da livrança de caução, que lhe foi entregue para garantir a contra-garantia n.º ...28, e, bem assim, de a dar à execução.
Indeferiu-se ao demais requerido no presente procedimento cautelar.
Recorre o Requerente da decisão e, no essencial formula as seguintes conclusões:
I. O objecto do presente recurso está circunscrito à parte da sentença proferida nos presentes autos, na qual se decidiu indeferir o pedido dos Recorrentes, relativo à garantia bancária com o n.º ...29, prestada pelo Recorrido a favor do banco líbio, S…Bank, como contra-garantia da carta de garantia prestada por este último a favor da H com o n.º ...73.
II. O Meritíssimo Juiz “a quo” concluiu, entre outros que, não obstante o prazo de caducidade estipulado, quer na garantia, quer na contra-garantia, ter já decorrido (15/9/2011 e 30/09/2011, respectivamente), que não se provou que as mesmas não tivessem sido accionadas dentro dos prazos de validade estabelecidos e, por outro lado que, não obstante existir uma causa de força maior, provocada pelo conflito na Líbia e que justifica a suspensão temporária da execução do “contrato base” (contrato de empreitada de Al-Khams), a situação de incerteza jurídica que daí decorre para o futuro, está a coberto do risco próprio das garantias autónomas, que obrigam a que o Recorrido pague primeiro, à solicitação do beneficiário, deixando-se para depois a discussão sobre se a prestação realizada era ou não devida, no todo, ou só em parte.
III. Salvo o muito e devido respeito, tal decisão operou o que se considera, não só uma incorrecta avaliação da prova produzida em juízo, bem como uma incorrecta subsunção da matéria de facto dada como provada ao direito e, em consequência, deu lugar a uma iníqua decisão final.
IV. Os depoimentos das testemunhas, a propósito de cada um dos factos analisados, e para os quais se remete, conjugados entre si e com a demais matéria de facto considerada provada, conduzem, necessariamente, às seguintes conclusões, que deverão ser considerados factos provados:
- O contrato de empreitada para a obra de Al-Khams em apreço adjudicado pela ODAC ao 1.º Recorrente, incluía-se no projecto do antigo regime político da construção de 27 universidades na Líbia;
- Desconhece-se se e quando cessarem os conflitos na Líbia, o contrato de empreitada de Al-Khams retomará a sua execução e em que termos, nomeadamente quanto aos elementos essenciais: objecto, prazo e preço;
- Ao abrigo do contrato de empreitada de Al-Khams, o 1.º Recorrente executou e facturou à H trabalhos no valor de 7 milhões de dinares líbios, que correspondem a cerca de três milhões e meio de euros;
- Apesar de ter recebido tais facturas, a H nunca as pagou;
- A ODAC não dirigiu qualquer comunicação à 1.ª Recorrente no sentido de prorrogar o contrato de H ou o prazo da respectiva garantia bancária, n.º ...73, nem tão-pouco, a informando que iria accionar tal garantia, nem mesmo antes do deflagrar dos conflitos armados na Líbia;
- As instituições e entidades públicas líbias, nomeadamente a H e os tribunais, não estão em funcionamento o que deixa os Recorrentes sem vias alternativas de verem assegurados os seus direitos.
VI. A contra-garantia, em cuja relação são partes o banco Recorrido e o S….Bank, pretende assegurar o pagamento do montante garantido ao beneficiário final, ou seja à H.
VII. Não havendo nos autos quaisquer elementos de prova relativa à interpelação da ODAC ao S…Bank, nem tão-pouco, ao pagamento deste à ODAC, ao S…Bank não assiste qualquer direito em accionar a garantia (e/ou respectiva contra-garantia), o que o Recorrido não pode desconhecer.
VIII. No caso em apreço não assiste à H o direito a accionar a garantia em apreço, porquanto estamos perante garantia de boa execução e (i) não existe qualquer incumprimento por parte do 1.º Recorrente e (ii) devido a causa de força maior (guerra na Líbia), o que, nos termos da cláusula 36.ª do contrato celebrado, suspende a execução do contrato e as respectivas obrigações contratuais das partes.
XIII. Mesmo no âmbito das garantias bancárias autónomas, admite-se que o banco garante recuse o pagamento daquela quando exista fraude manifesta, entendendo-se como tal quando a interpelação “for contrária ao equilíbrio da relação jurídica principal que a obrigação do garante visa garantir” e por “credor” o beneficiário da garantia autónoma.
XIV. O accionamento da garantia em apreço nos presentes autos é flagrantemente contrário ao equilíbrio da relação jurídica principal que a obrigação do garante visa garantir e o dolo, má-fé ou abuso de direito reportam-se ao comportamento, não só do próprio do S….Bank, como (mal) entendeu o Meritíssimo Juiz “a quo”, mas também o da H, porquanto é o beneficiário último/indirecto.
XVI. A efectiva alteração de circunstâncias ocorrida na vigência do contrato de empreitada por força dos motivos de força maior, por um lado, conduz a que o accionamento por parte do beneficiário H , e/ou do S…Bank seja claramente abusivo e ilegal, por outro lado, confere ao 1.º Recorrente o direito de resolver o contrato ou, pelo menos, de exigir a modificação do mesmo com as inerentes consequências ao nível da garantia bancária prestada ao abrigo do mesmo.
XVIII. A existência de uma causa de força maior na Líbia, consubstanciada nos conflitos armados e na instabilidade social e política que se têm prolongado desde Fevereiro de 2011 até à data, alterou de tal modo as circunstâncias da execução do contrato que, não só ficou a mesma suspensa, como ficou impossibilitada, em definitivo e em absoluto, a subsistência e a continuidade do mesmo contrato “tal quale”, nos termos e para os efeitos do n.º 1 do art.º 790.º do Código Civil, porquanto:
a) A ocorrência da guerra na Líbia é superveniente à celebração do contrato de empreitada de Al-Khams;
b) A execução do contrato de empreitada de Al-Khams não é, de todo, possível garantir (ou seja, ser objecto das garantia e contra-garantias sub iudicio) na medida em que tal contrato de empreitada nunca poderá ser retomado na sua execução nos termos previstos por ter sofrido total alteração quanto aos elementos ou condições essenciais: objecto, prazo e preço;
c) A impossibilidade da execução do mesmo contrato não é imputável ao 1.º Recorrente mas decorrente de eventos bélicos;
XX. O contrato de garantia é um contrato causal, tem como causa típica o servir de garantia, não sendo um negócio jurídico abstracto.
XXII. Faltando a causa para a realização da prestação emergente da garantia bancária emitida para satisfação de eventual crédito decorrente da boa execução do contrato de empreitada de Al-Khams, falta, igualmente, causa para a correspondente contra-garantia que o Recorrido prestou a favor do S…Bank, independentemente deste último ter, ou não, pago ao dono da obra em resultado da carta de garantia que lhe serve de base.
XXVIII. Há, pois, que ordenar que, até ser proferida sentença sobre a acção principal que conheça definitivamente sobre o mérito da causa, que o Recorrido se abstenha de efectuar qualquer pagamento ao S…Bank relativo à garantia bancária com o n.º ...29, por si prestada a favor daquele banco líbio, como contra-garantia da carta de garantia prestada por este último a favor da H com o n.º ...73.
XXIX. Enquanto subsistir a ordem de abstenção de pagamento atrás enunciada e caso, em desobediência da mesma, o Recorrido proceda ao pagamento de qualquer quantia ao S….Bank, deverá ainda o Tribunal declarar que fica o Recorrido ainda impedido de exigir, de qualquer dos Recorrentes, o reembolso dos montantes que porventura venha a desembolsar por sua conta e exclusiva responsabilidade, ficando, em consequência, também impedido, para o efeito, de os debitar em qualquer conta bancária de que qualquer um dos Recorrentes seja titular, ou cotitular, junto do Banco Recorrido, bem como de proceder à compensação desses montantes com quaisquer créditos de que qualquer um dos Recorrentes seja titular perante o Recorrido, e ainda de proceder ao preenchimento da livrança de caução, que lhe foi entregue para garantir a contra-garantia n.º ...29, e, bem assim, de a dar à execução.
Termos em que, revogando-se a decisão do Tribunal de 1.ª Instância na parte que indeferiu o pedido dos Recorrentes relativo à garantia bancária com o n.º ...29, prestada pelo Recorrido a favor do banco líbio, Sahara Bank, como contra-garantia da carta de garantia prestada por este último a favor da ODAC com o n.º ...73, e proferindo nova em conformidade com o supra alegado.
Corridos os Vistos legais,
Cumpre apreciar e decidir.
Presente que o objecto do recurso é definido pelas conclusões no mesmo formulado, pelo que em causa está saber se estão reunidos os pressupostos legalmente exigidos com vista ao decretamento da requerida providência, à luz dos factos provados e do seu enquadramento no âmbito dos preceitos dos arts. 381.º e 387.º do CPCivil.
Importa, contudo ter presente que, como meio impugnatório de decisões judiciais, o recurso visa tão só suscitar a reapreciação do decidido, não comportando, assim, ius novarum.
Ademais, o tribunal de recurso também não está adstrito à apreciação de todos os argumentos produzidos em alegação, mas apenas – e com liberdade no respeitante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito – de todas as “questões” suscitadas, e que, por respeitarem aos elementos da causa, definidos em função das pretensões e causa de pedir aduzidas, se configurem como relevantes para conhecimento do respectivo objecto, exceptuadas as que resultem prejudicadas pela solução dada a outras.
No caso, importa decidir se se encontram ou não preenchidos os requisitos necessários ao decretamento da providência cautelar, o que pressupõe igualmente a análise das características da garantia bancária prestada.
II – FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
1) O 1º Requerente tem como actividade comercial a execução, coordenação e gestão de empreitadas e obras públicas e particulares no território nacional e estrangeiro e, como finalidade acessória, a realização e partilha de lucros resultantes da sua actividade (cfr. doc. de fls 530 a 532) - (Resposta ao articulado em 1º do requerimento inicial);
2) Um dos objectivos que esteve presente na constituição do ACE foi o desenvolvimento da respectiva actividade também no mercado internacional, nomeadamente no mercado líbio - (Resposta ao articulado em 2º do requerimento inicial);
3) Após ter concorrido a diversas empreitadas de obras públicas na Líbia, foi adjudicada ao 1º Requerente, pelo organismo público líbio, a “Organization For Development of Administrative Centres (“H”), a obra denominada “Execução do Complexo da Universidade Al-Marqab” (em Al-Khams), tendo o respectivo contrato sido formalizado por escrito com data de 5/11/1376, após a morte do profeta Maomé, correspondente ao ano de 2008 do calendário gregoriano (cfr. doc. de fls 288 a 321, com tradução legalizada de fls 324 a 374) - (Resposta ao articulado em 3º do requerimento inicial);
4) O valor total fixado no contrato de empreitada supra foi de 216.015.177.000 D.L. (duzentos e dezasseis milhões, quinze mil, cento e setenta e sete dinares líbios) - (Resposta ao articulado em 4º do requerimento inicial);
5) Nos termos do artigo 3º do contrato o prazo inicial para a execução dos trabalhos foi estipulado em 36 meses a contar da data da sua recepção no local (cfr. cit. doc. a fls 328) - (Resposta ao articulado em 5º do requerimento inicial);
6) Foi também adjudicada ao 1.º Requerente pela ODAC a obra denominada “Conclusão da Execução do Complexo da Universidade Qaryounis” (em Benghazi), cujo respectivo contrato foi formalizado por escrito com data de 5/11/1376, após a morte do profeta Maomé, correspondente ao ano de 2008 do calendário gregoriano (cfr. doc. de fls 376 a 411, com tradução legalizada de fls 416 a 467) - (Resposta ao articulado em 6º do requerimento inicial);
7) O valor total fixado no contrato de empreitada supra foi de 176.044.659.000 D.L. (cento e setenta e seis milhões, quarenta e quatro mil, seiscentos e cinquenta e nove dinares líbios) - (Resposta ao articulado em 7º do requerimento inicial);
8) Nos termos do artigo 3º desse contrato o prazo inicial para a execução dos trabalhos foi, igualmente, estipulado em 36 meses a contar da data da sua recepção no local (cfr. cit. doc. a fls 420) - (Resposta ao articulado em 8º do requerimento inicial);
9) Nos termos do artigo 6º de ambos os contratos referidos e para a boa execução dos mesmos, a ODAC exigiu ao 1.º Requerente a prestação de caução para garantia do valor de 2% do valor total de cada um dos contratos de empreitada, as quais poderiam ser prestadas através de garantias bancárias (cfr. cit.s doc.s a fls 330 a 331 e fls 422 a 423), o que correspondia a 4.320.303.540 D.L. (quatro milhões e trezentos e vinte mil e trezentos e três dinares líbios e 540/100), relativos ao contrato de Al-Marqab (Al-Khams), e de 3.520.893.180 D.L. (três milhões e quinhentos e vinte mil e oitocentos e noventa três dinares líbios e 180/100), relativos ao contrato de Qaryounis (em Benghazi) - (Resposta ao articulado em 9º, 10º e 11º do requerimento inicial);
10) Igualmente nos termos do mesmo artigo 6º de ambos os contratos, a ODAC exigiu que as referidas garantias fossem emitidas por um dos bancos comerciais que operassem na Líbia (cfr. cit.s doc.s a fls 330 e 422), sendo um desses bancos o “S…Bank”, um dos maiores bancos líbios integrado no Grupo Internacional BNP Paribas - (Resposta ao articulado em 12º do requerimento inicial);
11) O S…Bank aceitava emitir as garantias bancárias a favor da H , para garantir a boa execução dos contratos de empreitada, mediante a prestação de contra-garantias por parte de um outro banco, no caso, o Requerido, agindo este último a pedido e a solicitação do 1.º Requerente - (Resposta ao articulado em 13º do requerimento inicial);
12) O 1º Requerente solicitou ao Requerido a emissão de 2 garantias bancárias com os referidos montantes (cfr. doc.s de fls 168 a 174) - (Resposta ao articulado em 14º do requerimento inicial e ao articulado em 2º a 4º do requerimento de oposição);
13) Para este efeito, o Requerido exigiu ao 1º Requerente, para garantia do bom pagamento das responsabilidades que emergem dos contratos de prestação de garantias celebrados entre o Requerido e o 1º Requerente, que este subscrevesse a livrança n.º ...24 e a livrança n.º ...94, respectivamente e, que as referidas livranças fossem avalizadas pelos 2º, 3º, 4º, 5º e 6º Requerentes (cfr. cit.s de fls 158 a 174) - (Resposta ao articulado em 15º e 16º do requerimento inicial e ao articulado em 2º a 4º do requerimento de oposição);
14) Na sequência dos pedidos efectuados pelo 1º Requerente, o Requerido, em 16/07/2008, efectuou junto do S….Bank, o pedido de emissão de garantia bancária, com a referência ...29, no valor de 4.320.303.540 D.L. (quatro milhões trezentos e vinte mil, trezentos e três dinares líbios e 540/100), relativos à boa execução do contrato de Al-Marqab (Al-Khams), e o pedido de garantia bancária, com a referência ...28, no valor de 3.520.893.180 D.L. (três milhões, quinhentos e vinte mil, oitocentos e noventa e três dinares líbios e 180/100) relativos à boa execução do contrato de Qaryounis (Benghazi) (cfr. doc. de fls 128 a 136, com traduções a fls 207 a 219) - (Resposta ao articulado em 17º e 18º do requerimento inicial e ao articulado em 2º a 4º do requerimento de oposição);
15) Foi assim emitida, pelo S….Bank a favor da ODAC, a Garantia Bancária n.º ...73, garantia essa:
(i) de Boa Execução (“Performance Bond”) do contrato de Al-Marqab (Al-Khams);
(ii) autónoma e à primeira solicitação (“On First Written Demand”);
(iii) emitida em 20.10.2008 e válida até 15.09.2011, e
(iv) no valor de 4.320.303.540 D.L. (quatro milhões trezentos e vinte mil, trezentos e três dinares líbios e 540/100) – (cfr. doc. de fls 137 a 138, com tradução a fls 221 a 224) - (Resposta ao articulado em 19º do requerimento inicial e ao articulado em 2º a 4º do requerimento de oposição);
16) Foi, igualmente, emitida pelo Sahara Bank a favor da H a Garantia Bancária n.º ...31, garantia essa:
(i) de boa Execução (“Performance Bond”) do contrato de Qaryounis (Benghazi);
(ii) autónoma e à Primeira Solicitação (“On First Written Demand”);
(iii) emitida em 27.10.2008 e válida até 15.09.2011; e
(iv) no valor de 3.520.893.180 D.L. (três milhões, quinhentos e vinte mil, oitocentos e noventa e três dinares líbios e 180/100) – (cfr. doc. de fls 139 a 140, com tradução a fls 224 a 228) - (Resposta ao articulado em 20º do requerimento inicial e ao articulado em 2º a 4º do requerimento de oposição);
17) Do texto da Garantia nº ...73 pode ler-se: «(…) esta garantia é válida até 15/09/2011 e, após essa data, na ausência de qualquer aviso de reclamação da vossa parte, recebida por nós nessa data ou antes dela, a carta de garantia será nula e sem efeito» (cfr. doc. a fls 222) - (Resposta ao articulado em 42º do requerimento inicial);
18) Do texto da Garantia nº ...31 pode ler-se: «(…) esta garantia é válida até 15/09/2011 e, após essa data, na ausência de qualquer aviso de reclamação da vossa parte, recebida por nós nessa data ou antes dela, a carta de garantia será nula e sem efeito». (cfr. doc. a fls 226) (Resposta ao articulado em 43º do requerimento inicial);
19) As Garantias Bancárias n.º ...73 e n.º ...31 estão sujeitas à cláusula “on first demand”, sendo accionadas à primeira solicitação, em que o banco garante, ao ser interpelado pelo credor/beneficiário, tem de pagar a quantia garantida, sem discussão, isto é, sem poder contestar o pagamento do que lhe é exigido - (Resposta ao articulado em 48º do requerimento inicial);
20) Para o efeito, o Requerido, a solicitação do 1º Requerente, mas para satisfação da contra garantia exigida pelo S….Bank, emitiu a favor deste, as duas respectivas contra-garantias: n.º ...29 e n.º ...28 (cfr. doc.s de fls 230 a 254 e 506 a 516, que já contêm a respectiva tradução) - (Resposta ao articulado em 21º do requerimento inicial e ao articulado em 2º a 4º do requerimento de oposição);
21) Os termos em que foram prestadas as contra-garantias bancárias pelo Banco a favor do Banco Líbio S….Bank são os que constam dos documentos de fls 505 a 516 (cfr. cit.s doc.s, com as respectivas traduções) - (Resposta ao articulado em 5º do requerimento de oposição);
22) As contra-garantias bancárias em causa têm, ambas, prazo de validade até 30.9.2011 - (Resposta ao articulado em 6º do requerimento de oposição);
23) O beneficiário das contra-garantias bancárias, o Banco Líbio S….Bank, interpelou o Banco Requerido para prorrogar o prazo de validade das garantias em causa até 31.12.2012 e, para o caso de tal prorrogação não se verificar até ao final do prazo de validade das mesmas, solicitou o pagamento do montante máximo garantido previsto naquelas garantias - (Resposta ao articulado em 7º do requerimento de oposição);
24) Tal aconteceu em 27.6.2011 quanto à garantia bancária com a referência ...29, no valor máximo de 4.320.303,540 Dinares Líbios (cfr. doc. de fls 518), e em 22.9.2011 quanto à garantia bancária com a referência ...28, no valor máximo de 3.520.893.180 Dinares Líbios (cfr. doc. de fls 520) - (Resposta ao articulado em 8º e 9º do requerimento de oposição);
24) Em 28 de Junho de 2011 o 1º Requerente foi informado pelo Requerido do teor de uma mensagem “swift” por este recebido proveniente do S….Bank com o teor correspondente ao que, em linguagem financeira e bancária, é vulgarmente denominado por uma ordem “Prorroga ou Paga” (‘Extend or Pay’) relativa à Garantia Bancária nº ...73, referente ao contrato de empreitada de Al-Khams (cfr. doc. de fls 255 a 261, com respectiva tradução) - (Resposta ao articulado em 22º do requerimento inicial);
25) Mais tarde, em 26 de Setembro de 2011, o 1º Requerente foi também informado pelo Requerido do teor de uma nova mensagem swift do S….Bank com ordem “Prorroga ou Paga” (‘Extend or Pay’) relativa à Garantia Bancária nº ...31, referente ao contrato de empreitada de Qaryounis (cfr. doc. de fls 262 a 265, com respectiva tradução) - (Resposta ao articulado em 23º do requerimento inicial e ao articulado em 48º do requerimento de oposição);
26) Por intermédio das referidas mensagens, o S….Bank comunicou ao Requerido da intenção do beneficiário das Garantias Bancárias nº ...73 e nº ...31 – a H – em accionar as mesmas caso a respectiva validade não fosse prorrogada até 31.12.2012, devendo para tanto, as correspondentes contra-garantias ...29 e n.º ...28 do Requerido a favor do S….Bank serem prorrogadas em conformidade, ou seja, até 31.01.2013 - (Resposta ao articulado em 24º e 25º do requerimento inicial);
27) Tratou-se de uma iniciativa do beneficiário final – a H – junto do banco que lhe emitiu as garantias – o S…Bank – o qual, contra-garantido como está pelo Requerido, veio junto deste solicitar a autorização para a prorrogação das Garantias n.º ...73 e n.º ...31 e solicitar a prorrogação das contra-garantias prestadas pelo Requerido, e caso a prorrogação não fosse autorizada, o accionamento das mesmas - (Resposta ao articulado em 26º do requerimento inicial);
28) No seguimento da informação pelo Requerido ao 1º Requerente acerca das interpelações efectuadas pelo S….Bank, o 1º Requerente respondeu por diversas comunicações entre as quais as cartas remetidas ao Requerido em 1/07/2011, 30/09/2011 e 24/10/2011 que, pelas razões nelas aduzidas, não autorizava o Requerido a prorrogar as Garantias Bancárias emitidas a favor da H n.º ...73 e n.º ...31, bem como não autorizava o pagamento ou colocação de quaisquer fundos à disposição do S…Bank e/ou do beneficiário H, sendo que se o Requerido o fizesse estaria a efectuá-lo por sua conta e exclusiva responsabilidade (cfr. doc.s de fls 270 a 278 e fls 283 a 285) - (Resposta ao articulado em 27º do requerimento inicial);
29) O Banco Requerido não prorrogou o prazo de validade das garantias bancárias, nem pagou o respectivo montante - (Resposta ao articulado em 10º do requerimento de oposição);
30) O limite do prazo de validade das Garantias Bancárias n.º ...73 e n.º ...31, prestadas pelo S….Bank a favor da H já ocorreu - (Resposta ao articulado em 45º do requerimento inicial);
31) Desde Fevereiro do ano de 2011, a Líbia encontra-se em estado de guerra civil, verificando-se a ocorrência de tumultos sociais e políticos, que perduram até hoje - (Resposta ao articulado em 29º do requerimento inicial);
32) Tais circunstâncias estão a obstaculizar de forma absoluta e total a execução de ambos os contratos de empreitada, pelo menos enquanto subsistirem as mesmas, sendo que a obra relativa à Universidade de Qaryounis, em Benghazi, nunca sequer chegou a ter início, por nunca ter sido feita a sua recepção no local - (Resposta ao articulado em 30º do requerimento inicial);
33) Desconhece-se, até à presente data, se a ODAC, entidade integrada na lógica do regime político cessante na Líbia, irá manter a respectiva estrutura, funções e orgânica, permanecendo, assim, incerto o destino dos referidos contratos de empreitada e da respectiva entidade adjudicante - (Resposta ao articulado em 31º do requerimento inicial);
34) O 1º Requerente não consegue estabelecer comunicações com a H desde que deflagraram os conflitos na Líbia - (Resposta ao articulado em 32º do requerimento inicial);
35) Nos artigos 36º dos próprios contratos de empreitada se encontra previsto que: «A Segunda Parte (o ora 1.º Requerente) ficará isenta das suas obrigações caso houver motivos de força maior que tornem impossível a execução destas obrigações» (cfr. cit.s doc.s a fls 351 e 443) - (Resposta ao articulado em 33º do requerimento inicial);
36) No caso do Banco Requerido pagar as garantias bancárias ao banco líbio, seria a H indirectamente beneficiada com esse pagamento, por ser ela a beneficiária directa das garantias bancárias emitidas pelo banco líbio, contra-garantidas pelas garantias bancária emitidas pelo Banco Requerido - (Resposta ao articulado em 18º do requerimento de oposição);
37) O S…Bank tem conhecimento de que subsiste uma situação de guerra civil na Líbia e que a H consta do Anexo III dos Regulamentos (EU) 204/2011 e (EU) 804/2011, sendo por isso uma entidade a quem o Requerido está proibido disponibilizar, mesmo que indirectamente, quaisquer fundos ou recursos económicos - (Resposta ao articulado em 56º do requerimento inicial);
38) A recusa do pagamento das garantias bancárias foi comunicada pelo Banco Requerido ao banco líbio, S….Bank, com este fundamento, em 12.9.2011 quanto à garantia bancária com a referência ...29 (cfr. doc. de fls 522) e em 3.11.2011 quanto a ambas as garantias (cfr. doc. de fls 524) - (Resposta ao articulado em 19º e 20º do requerimento de oposição);
39) Está convencionado entre as partes que o pagamento pelo Banco Requerido ao beneficiário das garantias bancárias, a solicitação deste, permite ao Requerido ser reembolsado por quem lhe solicitou a emissão das garantias, bem como por quem garantiu esse pagamento - (Resposta ao articulado em 25º do requerimento de oposição);
40) A interpelação do S….Bank, ou futuras interpelações deste, colocam os Requerentes na iminência de ter de suportar uma dívida que, tendo em conta a taxa de câmbio actual, pode chegar aos €4.620.895,00 (quatro milhões, seiscentos e vinte mil, oitocentos e noventa e cinco euros) - (Resposta ao articulado em 60º do requerimento inicial);
41) Na eventualidade de terem suportar tal dívida, os Requerentes irão defrontar-se com uma crise financeira que põe em causa a continuação da actividade do 1º Requerente e a solvabilidade dos restantes requerentes - (Resposta ao articulado em 61º e 66º do requerimento inicial);
42) O Requerido é um dos maiores bancos portugueses e tem representações juntos de muitos Países - (Resposta ao articulado em 65º do requerimento inicial).
III – FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
1. Impugnação da matéria de facto
1.1. A decisão da primeira instância sobre a matéria de facto pode ser alterada nas situações previstas o art. 712º/1 do CPC, nomeadamente se do processo constarem todos os elementos probatórios em que se baseou a decisão recorrida quanto à matéria de facto em causa.
(…)
Mantém-se, pois, inalterada a matéria de facto.
1.4. Já no que tange à matéria de facto erradamente considerada provada, basta referir que não foi dado como provado que a ODAC tenha interpelado o Sahara Bank.
(…)
2. Da garantia bancária
Pretendem os Requerentes que o Requerido se abstenha de accionar a garantia bancária com o nº ...29, nos mesmos termos em que foi decretada a providência no que tange à garantia nº ...28, com a inevitável consequência deste não efectuar o pagamento respectivo.
Consabidamente, a garantia bancária, como modalidade do contrato de garantia, caracteriza-se pela sua autonomia relativamente à obrigação garantida, sendo independente (abstracta) desta, não podendo o garante prevalecer-se das excepções admitidas ao garantido. Assim, o garante, assegurando ao beneficiário determinado resultado, cumpre uma obrigação própria[1]. Neste sentido também a jurisprudência se tem pronunciado[2].
Por outro lado, a autonomia da garantia bancária pode compreender graus distintos.
Assim, temos a garantia bancária simples, que tem por objecto a cobertura de certo risco (incumprimento contratual). Nesta situação, verificado incumprimento da obrigação contratual, o garante está vinculado ao pagamento do respectivo valor. Tal pressuposto, como facto constitutivo do direito, cabe ser demonstrado pelo beneficiário, de harmonia com a regra da distribuição do ónus da prova contemplada no n.º 1 do art. 342.º do CC.
Por seu lado, na garantia bancária à primeira solicitação (garantievertrag, guarantee upon first demand, garantie à première demande), nos termos da qual o beneficiário está dispensado da prova do incumprimento contratual, basta, para que o garante lhe pague, comunicar a ocorrência do evento.
A garantia bancária à primeira solicitação é, na formulação do Prof. Galvão Telles, "a garantia pela qual o banco que a presta se obriga a pagar ao beneficiário certa quantia em dinheiro, no caso de alegada inexecução ou má execução de determinado contrato (o contrato-base) sem poder invocar em seu beneficio quaisquer meios de defesa relacionados com o mesmo contrato."[3]
Neste caso pode dizer-se “que as garantias autónomas à primeira solicitação obedecem ao seguinte lema: paga-se primeiro e discute-se depois[4]".
Mostra-se aliás dispicidenda a análise do regime jurídico das garantias bancárias, considerando que na sentença recorrida esta matéria se encontra exaustiva e correctamente explanada e analisada.
3. Da caducidade da garantia
Consideram os Recorrentes que foi feita prova da caducidade da garantia, existindo por isso fundamento para o não pagamento. Afirmam que o prazo de validade da garantia n.º ...29 e o da contra-garantia n.º ...73 era até 15/9/2011 e 30/9/2011, respectivamente, datas essas que já se encontram ultrapassadas e que dentro do prazo de validade da referida garantia e respectiva contra-garantida, não existiu uma interpelação por parte do beneficiário final, a H.
Contudo, atendo à circunstância de se manter inalterada a matéria de facto, não ficou de facto provada matéria da qual resulte a alegada caducidade do prazo das garantias bancárias.
A este respeito escreve-se na sentença recorrida:
“Neste particular diremos que apenas se provou que o prazo de validade das garantias e contra-garantias era até 15/9/2011 e 30/9/2011, respectivamente.
Mas não se provou que, quer as garantias, quer as contra-garantias, não tenham sido accionadas dentro dos prazos de validade estabelecidos.
É verdade que as garantias e contra-garantias não foram objecto de prorrogação, tal como havia sido solicitado pelo S…Bank, sendo que os dias 15 e 30 de Setembro de 2011 já decorreram.
No entanto, quanto às contra-garantias, o S….Bank, muito antes do decurso do respectivo prazo de validade, interpelou o Requerido para pagar. Pelo que, quanto às contra-garantias, não se verificou a alegada caducidade, embora o Requerido não tenha pago, invocando razões doutra natureza que a seguir iremos apreciar.
Já quanto às garantias prestadas pelo S….Bank a favor da H, não consta dos autos, como facto provado, que a H não tenha interpelado o S….Bank para pagar dentro do prazo de validade das garantias bancárias n.º ...73 e n.º ...31.
(…)
Ora, mesmo estando perante uma providência cautelar, não basta invocar dúvidas ou suspeitas. Havia que ser peremptório na alegação dos factos, sendo claro que competia aos requerentes alegar e provar indícios concretos de que não existiu qualquer interpelação por parte da H ao S….Bank, porque tal facto era constitutivo do seu direito (Art. 342º n.º 1 do C.C.).
Acresce que, em conclusão da alegada possível situação de “conluio”, os requerentes acabam por se limitar a argumentar, em abono da sua tese, que, a ter existido uma interpelação para pagamento, a mesma seria ilegítima.
Sucede que a questão da ilegitimidade da interpelação, tal como foi colocada, prende-se com excepções próprias do “contrato base” e não com o “contrato de garantia.
Para os requerentes se poderem prevalecer da excepção da caducidade tinham que se limitar a invocar que objectivamente decorreu o prazo de garantia e provar que não houve qualquer interpelação tempestiva para pagamento, sendo que, pelas razões sucintamente expostas, não foi isso que os requerentes fizeram. Logo, em face da matéria de facto provada e do ónus de prova que competia aos requerentes (Art. 342º n.º 1 do C.C.), não podemos ter por certo que se verificou a caducidade, improcedendo este alegado fundamento de recusa de pagamento das garantias bancárias.
Aliás, temos ainda de referir que, relativamente às garantias bancárias n.º ...73 e ...31, quem tinha a obrigação de pagamento à H era o S….Bank, pelo que, se os requerentes quisessem obstar à realização dessa prestação, teriam de ter demandado esse banco líbio no presente procedimento cautelar, o que também não fizeram”.
Razões pelas quais soçobram as conclusões de recurso quanto à alegada caducidade.
4. Da regulamentação da EU
Invocam os Recorrentes, uma vez mais, a proibição legal, decorrente de regulamentação europeia que obsta ao pagamento, directo, ou indirecto, à H .
Quanto a este último argumento valem as considerações constantes da sentença recorrida.
Na verdade impende sobre o banco garante a proibição legal decorrente de regulamentação da União Europeia, que obstaria aos pagamentos ou a transferências de fundos por parte duma instituição financeira portuguesa, de forma directa, ou indirecta, a favor da H.
Transcreve-se a fundamentação que consta da sentença recorrida e que aqui se acolhe:
“Este fundamento é válido, mas não tem exactamente o efeito jurídico que os requerentes dele pretendem retirar, porquanto estamos perante um impedimento legal de carácter excepcional e meramente temporário, que só vigora enquanto a ODAC constar da listagem de entidades às quais se reporta a proibição regulamentar europeia. De facto, o Art. 5º n.º 2 do Regulamento (EU) n.º 204/2011 do Conselho de 2 de Março de 2011, que aprovou um conjunto de medidas restritivas a propósito da situação vivida na Líbia, proíbe a colocação directa, ou indirecta, de fundos ou recursos económicos à disposição das pessoas singulares e colectivas que constam de listagens anexas ao regulamento.
Essa proibição afectou directamente o próprio S….Bank, por força do Regulamento de Execução (EU) n.º 272/2011 do Conselho de 21 de Março de 2011, que o aditou na listagem do anexo III, sendo que, entretanto, desde o Regulamento de Execução (EU) n.º 872/2011, do Conselho de 1 de Setembro de 2011, deixou de ser uma das entidades objecto dessa proibição.
Sem prejuízo, a mesma proibição aplica-se directamente ao ODAC, por força do Regulamento de Execução (EU) n.º 804/2011 do Conselho de 10 de Agosto de 2011, que o incluiu na listagem do anexo III ao Regulamento (EU) n.º 204/2011 do Conselho de 2 de Março de 2011.
É assim que o Requerido pode legitimamente recusar o pagamento ao S….Bank, com o argumento de que tal se traduziria numa disponibilização indirecta de fundos a favor da ODAC.
No entanto, é evidente a excepcionalidade destas medidas restritivas, sendo que quando a ODAC sair da listagem supra mencionada, como já sucedeu com o “S….Bank”, o Banco Requerido deixará de poder usar do mesmo argumento, que apenas justifica uma suspensão temporária da obrigação de pagamento devida ao banco beneficiário.
Por outras palavras, quando cessar esta limitação regulamentar, o Banco Requerido pode ser confrontado com a obrigação de ter de realizar uma prestação para a qual já foi oportunamente interpelado.
Ou seja, este argumento, por si só, não pode fundamentar a pretensão formulada pelos Requerentes/Recorrentes, sendo somente válido pelo tempo que durar a proibição legal emergente dos Regulamentos da União Europeia supra enunciados.
Aliás, neste particular só temos de reconhecer que o Banco Requerido já está a cumprir essa proibição, não havendo qualquer direito que subsista acautelar pela presente providência”.
5. Garantia on first demand: admissibilidade de oposição
No caso, não se discute que estamos perante garantias bancárias autónomas.
Caracterizando-se, como resulta do supra referido, por tornar inoponíveis ao beneficiário, as excepções fundadas na relação principal, visando-se desobrigar a actividade comercial do risco de ter de provar a ocorrência de determinados pressupostos, com grave prejuízo em termos do fluir económico, as garantias pessoais autónomas de funcionamento à primeira solicitação, como a dos presentes autos, determinam para o garante a obrigação de pagar a quantia estabelecida assente no mero pedido ou exigência do beneficiário, sem que lhe seja permitido invocar qualquer excepção fundada na relação fundamental[5].
Contudo, e apesar da natureza automática da garantia on first demand, a sua automaticidade não é absoluta, assistindo-se, actualmente, a um movimento da sua relatividade, através da "admissibilidade do dever (sob pena de perder o direito de regresso contra o mandante) de oposição pelo garante ao beneficiário da excepção de fraude manifesta ou abuso evidente deste na execução da garantia, desde que o garante tenha em seu poder prova líquida e inequívoca dessa fraude ou abuso, ou sejam estes um facto notório", assim como da "admissibilidade da instauração pelo mandante de providências cautelares, urgentes e provisórias, em sede judicial, destinadas a impedir o garante de entregar a quantia pecuniária ao beneficiário ou este de a receber, desde que o mandante apresente prova líquida e inequívoca de fraude manifesta ou do abuso evidente do beneficiário"[6].
Assim, no caso de garantias configuradas pelas partes como autónomas, nada obsta a que o garante invoque contra o credor garantido excepções próprias do contrato de garantia, como sejam o erro na celebração desse contrato, ou o decurso do prazo de pagamento nele estabelecido. O garante pode recusar o pagamento em casos de dolo, má-fé e abuso de direito por parte do credor.
Em caso de manifesta má fé do beneficiário ao reclamar o pagamento da garantia, pode o banco recusar o pagamento. No caso de ser requerida providência cautelar para impedir que o banco entregue a soma objecto de garantia ao beneficiário, quem requer essa providência cautelar deve fazê-lo com base em elementos de prova evidentes dos quais decorra a existência do clamoroso abuso, cujas características se encontram supra analisadas, e tendo em conta o risco de prejuízo grave que o terceiro corre na ausência de tal medida.
6. Do caso concreto
Para uma melhor compreensão do litígio, cumpre fazer uma breve resenha dos factos.
A Requerente, enquanto empresa que se dedica à construção civil, celebrou com a H, enquanto dona de obra, dois contratos de empreitada, relativos à realização de duas obras a executar na Líbia, referentes à execução de dois complexos universitários, um em Al-Khams, e outro em Benghazi.
Nos termos desses contratos, o dono da obra exigiu do empreiteiro a prestação de caução para garantia 2% do valor total das obras, o que poderia ser feito por garantia bancária, desde que emitida por um dos bancos comerciais que operassem na Líbia. É assim que o “S….Bank” acaba por intervir nesta relação contratual.
Contudo, o S….Bank só aceitava emitir as garantias bancárias a favor da H, desde que o empreiteiro conseguisse a prestação de contra-garantias por parte de um outro banco, o que justificou a intervenção do Requerido.
Então, o 1º Requerente solicita ao Requerido a emissão de 2 garantias bancárias para servirem de contra-garantia, o qual, para cumprimento do solicitado, efectuou junto do S….Bank o pedido de emissão de garantias bancárias a favor da ODAC.
Ambas essas garantias eram autónomas, à primeira solicitação e tinham a sua validade estabelecida até ao dia 15/09/2011. Por sua vez, o Banco Requerido, ainda a solicitação do 1º Requerente, e para satisfação das garantias exigidas pelo S….Bank, emitiu a favor deste, as respectivas contra-garantias com o n.º ...29 e n.º ...28. Ambas também autónomas, à primeira solicitação, mas estas com validade até 30/9/2011.
Como se sabe, no caso concreto, o banco líbio S….Bank, antes de terminar o prazo de validade, quer das garantias, quer das contra-garantias, interpelou o Banco Requerido para prorrogar o prazo de validade das mesmas, ou para pagar, caso tal prorrogação não fosse aceita.
Os Requerentes opuseram-se à prorrogação das contra-garantias n.º ...29 e ...28, sendo que o banco Requerido conformou o seu comportamento a essa oposição.
Pretendiam os Requerentes obstar ao pagamento pelo Requerido das prestações previstas nas contra-garantias n.º ...29 e ...28, considerando que o beneficiário o interpelou para pagar.
A decisão recorrida deu razão aos Requerentes no que tange à contra-garantia ...28, decretando a requerida providência.
Por isso agora está em causa apenas a contra-garantia ...29.
7. Da alteração anormal das circunstâncias
Invocam os Recorrentes que o accionamento da garantia em apreço nos presentes autos é flagrantemente contrário ao equilíbrio da relação jurídica principal que a obrigação do garante visa garantir.
A efectiva alteração de circunstâncias ocorrida na vigência do contrato de empreitada por força dos motivos de força maior, por um lado, conduz a que o accionamento por parte do beneficiário H, e/ou do S….Bank seja claramente abusivo e ilegal, por outro lado, confere ao 1.º Recorrente o direito de resolver o contrato ou, pelo menos, de exigir a modificação do mesmo com as inerentes consequências ao nível da garantia bancária prestada ao abrigo do mesmo.
Como se pode ler na sentença em crise, “nos termos da actual doutrina maioritária, existe fraude manifesta quando o recurso à garantia viola de forma evidente o equilíbrio de interesses efectivado pela operação comercial entre o mandante e o beneficiário”.
Pode dizer-se que existe fraude, abuso ou má fé quando a interpelação for contrária ao equilíbrio da relação jurídica principal que a obrigação do garante visa garantir.
7.1. Os conceitos de facto fortuito ou de força maior aparecem associados quer na doutrina, quer na jurisprudência, a situações não imputáveis àquele que se encontra obrigado, por revestirem as características da imprevisibilidade, inevitabilidade ou irresistibilidade a determinada situação. Entende-se por facto fortuito aquele que é imprevisível e não querido pelo agente e que o impossibilita de agir de acordo com a sua própria vontade. Por sua vez, o caso de força maior está associado ao evento natural ou de acção humana que, embora pudesse prevenir-se, não poderia ser evitado, nem em si, nem nas suas consequências danosas, sobressaindo em todo ele a ideia de inevitabilidade.
Ora, como a própria sentença recorrida admite, a situação de guerra na Líbia inequivocamente alterou as condições de execução dos contratos de empreitada que foram convencionados entre o 1º Requerente e a H.
De facto, enquanto durar o conflito na Líbia, que se verifica desde Fevereiro de 2011, existe uma situação que não pode deixar de qualificar-se como causa de força maior que justifica a suspensão temporária da execução dos contratos de empreitada (Art. 792º do C.C.).
Decorre dos factos provados que a obra do complexo da Universidade de Al-Marqab (em Al-Khams), teve o seu início e foi suspensa a sua execução por causa da guerra na Líbia, situação de incerteza sobre as consequências jurídicas da existência da causa de força maior é evidente.
A previsão de causa de força maior consta, como ficou provado, dos próprios contratos, quando dispõem que o 1º Requerente/Recorrente ficará isento das suas obrigações “caso houver motivos de força maior que tornem impossível a execução destas obrigações”.
Não obstante a sentença recorrida ter concluído que a guerra obstaculiza a execução dos trabalhos e que o contrato de empreitada está suspenso, entende que tal situação está coberta pelos riscos inerentes às garantias bancárias autónomas.
Adianta a sentença que as alegadas causas de força maior que servem de obstáculo ao cumprimento dos contratos de empreitada são evidentemente relevantes, mas essencialmente no quadro da relação jurídica estabelecida entre o 1º Requerente e a H. Sucede que os contratos de empreitada são o “contrato base” das garantias bancárias prestadas pelo S….Bank a favor da H, mas o “contrato base” das contra-garantias bancárias prestadas pelo Requerido a favor do S….Bank são as garantias bancárias autónomas prestadas por este último a favor da ODAC.
7.2. De facto não podemos perder de vista que estamos perante garantias autónomas à 1ª solicitação.
Mas, como se disse, cada vez mais a doutrina e a jurisprudência têm sentido a necessidade de suavizar este instituto, impondo limites à autonomia, a fim de evitar que o beneficiário abuse da sua posição de forma a fazer uma utilização intolerável dos direitos que lhe são conferidos, obstando a que a garantia seja cega.
Admite-se, assim, que o garante deve recusar o pagamento em caso de fraude manifesta ou abuso evidente do beneficiário se este estiver convencido através de prova líquida e inequívoca de tal fraude ou abuso, situação enquadrável nos artºs 762º e 334º do CC.
Nos termos da actual doutrina que se crê maioritária, existe fraude manifesta quando o recurso à garantia viola de forma evidente o equilíbrio de interesses efectivado pela operação comercial entre o mandante e o beneficiário.
Assim, existirá fraude, abuso ou má fé quando a interpelação for contrária ao equilíbrio da relação jurídica principal que a obrigação do garante visa garantir.
No caso, devido à guerra que se verifica desde Fevereiro de 2011, entende-se que o accionamento da garantia é flagrantemente contrário ao equilíbrio da relação jurídica principal que a obrigação do garante visa garantir.
Por outro lado, afigura-se que a situação de abuso reportar-se-á ao comportamento, não só do próprio S….Bank, mas também ao da H, porquanto é o beneficiário último/indirecto, tanto assim que, como os Recorrentes afirmam, o Recorrido banco pôde recusar-se legitimamente a pagar ao S….Bank, pelo facto de a ODAC estar ainda abrangida pela sanção comunitária.
Sabe-se que relativamente ao contrato de empreitada de Al-Khams e aqui em apreço, tendo-se iniciado a sua execução foi a mesma suspensa por causa da guerra na Líbia.
Não obstante se ter iniciado a execução do contrato de Al-Khams, a verificação da guerra na Líbia consubstancia-se na ocorrência de factos supervenientes, extraordinários e imprevisíveis, que provocou a alteração das circunstâncias em que as partes fundaram a sua decisão de contratar.
É verdade que, sendo a garantia bancária à primeira solicitação, os Recorrentes aceitaram os riscos inerentes a tal garantia. Mas a alteração das circunstâncias deve ter-se como relevante mesmo no âmbito das garantias bancárias autónomas.
A este respeito referem os Recorrentes nas alegações de recurso:
“A determinação dos fundamentos de licitude da recusa da prestação pelo garante depende da interpretação de cada contrato de garantia, pelo que há que delimitar quais as espécies de riscos que o garante assume, o que só pode ser feito no caso concreto, perante cada contrato de garantia. Assim, não se pode excluir liminarmente a aplicação do art. 437.º do Código Civil aos contratos de garantia, na verdade nem todos os riscos imagináveis serão “riscos próprios do contrato” (Cfr. neste sentido, Claus-Whilhelm Canaris, in “Bankvertragsrecht”, Berlin, 1988, p. 749). Aliás, no caso em apreço, a alteração das circunstâncias não atinge apenas uma das partes, em benefício da outra; foram ambas atingidas, devido ao facto de a base em que ambas comummente assentaram o negócio, ter sido irremediavelmente alterada”.
A situação dos autos parece inscrever-se nestes parâmetros. Com efeito, a guerra na Líbia alterou, inequívoca e irremediavelmente, as condições de execução dos contratos de empreitada que foram convencionados entre o 1.º Recorrente e a H.
A realidade e o circunstancialismo que envolveram o acordo celebrado entre o 1.º Recorrente e a H , alteraram-se drasticamente, pelo facto de os elementos essenciais do contrato – objecto, prazo, preço e até mesmo, entidade adjudicante – terem sido alterados devido à guerra.
E se as circunstâncias do contrato se alteraram, nenhuma das partes pode exigir relativamente à outra a sua prestação, nomeadamente relativamente à garantia bancária, tanto mais que no caso em apreço, estamos perante uma garantia de boa execução do contrato, que se destina a garantir, perante o beneficiário, a correcta execução das obrigações assumidas pelo outro contraente[7]”
Se se encontra suspensa a execução de quaisquer obrigações, não se mostra legítima a interpelação da garantia bancária que visa garantir o cumprimento de tais obrigações.
A alteração de circunstâncias - notória e pública - ocorrida na vigência do contrato de empreitada por força dos motivos de força maior, não pode deixar de ter consequências ao nível do cumprimento do contrato, designadamente permitindo a modificação do contrato com as inerentes consequências ao nível da garantia bancária prestada ao abrigo do mesmo - nomeadamente quanto à entidade beneficiária, ao montante garantido e à validade.
Destarte afigura-se legítimo acautelar os direitos dos Recorrentes que poderão, em última instância, ter direito à resolução do contrato por impossibilidade absoluta definitiva.
Como salienta Antunes Varela, “para que a obrigação se extinga, é necessário, segundo a letra e o espírito da lei, que a prestação se tenha tornado verdadeiramente impossível, seja por determinação da lei, seja por força da natureza (caso fortuito ou de força maior) ou por acção do homem. Não basta que a prestação se tenha tornado extraordinariamente onerosa ou excessivamente difícil para o devedor, como pode suceder com frequência nos períodos de mais acentuada inflação monetária ou de súbita valorização de certos produtos”[8].
De facto, a ocorrência da guerra na Líbia é superveniente à celebração do contrato de empreitada de Al-Khams; a execução do contrato de empreitada de Al-Khams não se mostra possível, na medida em que o contrato de empreitada inicial jamais poderá ser executado nos moldes clausulados, nomeadamente quanto ao prazo e preço, o que consequenciará certamente a prestação de nova garantia e contra-garantia. Esta alteração à execução não pode assacar-se ao 1º Recorrente, decorrendo de causa de força maior: eventos bélicos.
A doutrina e a jurisprudência vêm admitindo a ocorrência de eventos bélicos, em que os bancos garantes se podem opor à execução da garantia autónoma, por facto não imputável ao devedor[9].
Aliás, a sentença recorrida refere que “não existe um absoluto e total alheamento entre o “contrato de garantia” e o “contrato base”, pelo que, em caso de inexistência do “contrato base”, a obrigação de garantia, fica sem causa que justifique a prestação do banco garante”. Nesse caso, justifica-se a recusa de cumprimento da obrigação de garantia, porquanto inexistindo a “obrigação garantida” não pode ser exigida a obrigação de garantia, porque esta fica sem causa e, por esse motivo, se extingue.
Mas se assim é, também no caso de a execução da obra não poder continuar por causa da guerra, não podem ser exigidas as obrigações decorrentes do contrato principal, pelo que se justifica, igualmente, ordenar ao Recorrido para não pagar a sua contra-garantia, por tal poder configurar uma solução injusta e um prejuízo irreparável para os Recorrentes, além de ilegal, ao abrigo dos arts. 334.º e 762 do Código Civil.
Por isso se entende que também no contrato de empreitada de Al-Khams, faltando a causa para a realização da prestação emergente da garantia bancária emitida para satisfação de eventual crédito decorrente da boa execução de tal obra, falta, igualmente, causa para a correspondente contra-garantia que o Requerido prestou a favor do S….Bank.
Configura-se, portanto, existir razão válida para impedir o Requerido de proceder ao pagamento do valor da garantia e, assim, suficientemente demonstrada a aparência do direito dos Requerentes, a, cautelarmente, obstarem ao accionamento e pagamento de tal garantia.
Concluindo:
1. Não existe impedimento absoluto a que em relação a uma garantia bancária autónoma seja decretada uma providência cautelar de natureza inibitória dirigida à entidade bancária e/ou ao beneficiário da garantia no sentido de impedir, respectivamente, a entrega e/ou o recebimento imediato da quantia garantida.
2. Tendo em conta as características específicas dessa garantia, com especial realce para a sua autonomia em relação ao contrato subjacente, o decretamento de tais providências fica reservado para situações excepcionais, maxime quando a execução imediata da garantia represente a violação flagrante e inequívoca das regras da boa fé, se integre numa actuação manifestamente fraudulenta ou importe a violação de interesses de ordem pública.
3. Em determinadas circunstâncias, a ocorrência de eventos bélicos, pode ser considerada como um dos casos em que os bancos garantes se podem opor à execução da garantia autónoma, por facto não imputável ao devedor.
IV – DECISÃO
Termos em que, julgando procedente o recurso, altera-se a sentença recorrida e consequentemente, julga-se procedente o procedimento cautelar dos autos, ordenando que, até ser proferida sentença sobre a acção principal que conheça definitivamente sobre o mérito da causa, que o Requerido se abstenha de efectuar qualquer pagamento ao S…Bank relativo às garantias bancárias com o n.º ...28 e ...29, por si prestadas a favor daquele banco líbio, como contra-garantias das cartas de garantia prestadas por este último a favor da H , com os n.ºs ...31 e ...73.
Enquanto subsistir a ordem de abstenção de pagamento atrás enunciada e caso, em desobediência da mesma, proceda ao pagamento ao S….Bank, fica o Requerido ainda impedido de exigir, de qualquer dos Requerentes, o reembolso dos montantes que porventura venha a desembolsar por sua conta e exclusiva responsabilidade, ficando, em consequência, também impedido, para o efeito, de os debitar em qualquer conta bancária de que qualquer um dos Requerentes seja titular, ou co-titular, junto do Banco Requerido, bem como de proceder à compensação desses montantes com quaisquer créditos de que qualquer um dos Requerentes seja titular perante o Requerido, e ainda de proceder ao preenchimento da livrança de caução, que lhe foi entregue para garantir as contra-garantias n.ºs ...28 e ...29, e, bem assim, de a dar à execução.
Custas pelo Requerido.
Lisboa, 17 de Maio de 2012.
Fátima Galante
Manuel Aguiar Pereira
Gilberto Santos Jorge
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[1] Ferrer Correia, Notas para o estudo do contrato de garantia bancária” Revista de Direito e Economia, Ano VIII, n.º 2, pág. 251; Inocêncio Galvão Telles, Manual dos Contratos em Geral, pág. 511; Almeida Costa e António Pinto Monteiro, Garantias Bancárias – O Contrato de Garantia à Primeira Solicitação, Colectânea de Jurisprudência, Ano XI, V, pág. 19.
[2] Acs. STJ de 14 de Outubro de 2004 (Araújo de Barros), de 9 de Janeiro de 1996 (Machado Soares), de 1 de Julho de 2003 (Ponce de Leão), todos in www.dgsi.pt/jstj.
[3] Galvão Telles, Garantia Bancária Autónoma, O Direito, 120,1998, III-IV, pag. 283.
[4] Almeida Costa e Pinto Monteiro, ob. citada, pag. 19.
[5] Ferrer Correia, Notas para o Estudo do Contrato de Garantia Bancária, RDE, ano VIII, n.º2, pág. 250, 251.
[6] Ac. STJ de 14 de Outubro de 2004 (Araújo Barros), já citado.
[7] Almeida Costa e Pinto Monteiro, C.J., ano XI, tomo 5, pág. 20
[8] Antunes Varela, Das Obrigações em Geral”, Vol. II, 7.ª ed., p.68.
[9] , Manuel Castelo Branco, “A garantia bancária autónoma no âmbito das garantias especiais das obrigações”, www.estig.ipbeja.pt |
