Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa
Processo:
1607/16.0TXLSB-C.L1-3
Relator: VASCO FREITAS
Descritores: PRISÃO EM DIAS LIVRES
AUDIÇÃO ARGUIDO/A
Nº do Documento: RL
Data do Acordão: 04/05/2017
Votação: UNANIMIDADE
Texto Integral: S
Texto Parcial: N
Meio Processual: RECURSO PENAL
Decisão: PROVIDO
Sumário: I-Para a conversão da pena de prisão em dias livres para regime contínuo torna-se necessário a prévia audição do arguido.

II- Para tal o Tribunal, independentemente da notificação e da presença do respectivo defensor, deverá diligenciar no sentido de assegurar a efectividade do arguido, mandando passar se necessários for os respectivos mandados de detenção.

(Sumário elaborado pelo Relator)
Decisão Texto Parcial:
Decisão Texto Integral: Acordam, em Conferência, os Juizes do Tribunal da Relação de Lisboa.


I–RELATÓRIO:

No processo nº 1607/16.0TXLSB-C que corre termos no Juiz 2 do TEP, foi proferido despacho judicial que determinou a conversão da pena de dez meses de  prisão, a cumprir por dias livres, em que foi condenado o arguido A.V.D.,  para regime continuo, dadas as faltas não justificadas de apresentação no E.P.

Inconformado com a decisão, veio o arguido interpor o presente recurso, extraindo das respectivas motivações as seguintes conclusões:
1.–A  decisão  recorrida  padece da nulidade insanável prevista no art.° 119.°, als.  c)  e  d)  do  CPP.
2.–Com  efeito, o Tribunal a quo estava impedido de decidir como decidiu sem  previamente  ter  utilizado todos os meios  legais ao seu dispor para garantir a presença do arguido na audiência efectuada no dia 04/11/2016, incluindo a sua detenção nos  termos  do disposto no  art.° 116.°, n.°2 do CPP, caso tal  fosse  necessário.
3.–Na  verdade, a simples ausência do arguido na audiência agendada para o dia  04/11/2016, mesmo depois de ter sido notificado pessoalmente para comparecer, não permite ao
Tribunal a quo  considerar   cumpridas as   suas obrigações  decorrentes  do  disposto   no  art.°125,  n.°4  do  CEPMPL,
nomeadamente, de  garantir  e  tudo  fazer  para  que  o  arguido  esteja presente na audiência para exercício do seu direito de defesa, antes da decisão de ordenar o cumprimento da  pena de
prisão em regime continuo.
4.–Com efeito, o Tribunal recorrido, quando proferiu a decisão ora sob censura, desconhecia, quer os motivos que presidiram à ausência do arguido na audiência de  04/11/2016,  quer  os  que o levaram a não cumprir integralmente a pena de prisão por dias livres, na modalidade de reclusão aos fins-de-semana.
5.–O que se mostra inadmissível, atenta a compressão dos direitos, liberdades e garantias que a  decisão  recorrida  acarreta  no  modo  de  vida do  Recorrente.
6.– Por tal motivo, deverá ser, por efeito do art.° 122.° do  CPP,  declarado nulo todo o processado desde a audiência de 04/11/2016, inclusive, e ordenar-se a efectiva audição do Recorrente nos  termos  do  disposto  no art.°  125.°,  n.°  4,  do  CEPMPL.
7.–Por outro lado, desde  Novembro  de 2016,  o Recorrente  tem
vindo a cumprir  escrupulosamente  com   a   modalidade  de  cumprimento  da  pena de  prisão  aos  fins-de-semana.
8.–O  incumprimento da pena de prisão, na modalidade que foi definida pela sentença  condenatória do Tribunal do Seixal, apenas se deveu a  um período complicado  da vida do Recorrente, o  qual  foi  pautado  pelo consumo  de  estupefacientes.
9.–O Recorrente encontra-se actualmente a trabalhar e regressou ao agregado  do  seu  progenitor,  o  qual  lhe  dá  todo  o  apoio.
10.–Para além disso, o Recorrente está profundamente empenhado em se afastar do consumo de estupefacientes, encontrando-se a ser acompanhado por psicólogo, para o ajudar nesse  seu intento.
11.–Pelo que, também pelo seu actual modo de vida, entende o  Recorrente que  a  decisão  sob censura em nada contribui para a sua reinserção na sociedade, tendo, ao  invés,  o "condão" de  prejudicar  as  finalidades  das penas  previstas  no  art.°  40.°  do  Código  Penal.
12.–Ao decidir  como  decidiu,  violou o Tribunal a quo  o  disposto  no  art.º 125.°,  n.° 4,  do  Código  de  Execução  das  Penas  e  das  Medidas  Privativas da  Liberdade,  art.°  40.°  do  Código  Penal  e  art.ºs  116.°,  n.°  2,  119.°,  als.  c) e  d)  e  122.°  do  Código  do  Processo  Penal.
Nestes termos e sempre sem olvidar o douto suprimento de V.Ex.ªs, Venerandos Desembargadores, deve o presente recurso merecer provimento e, em consequência,  ser  a decisão  recorrida  declarada  nula  e substituída por outra que ordene a audição do Recorrente para os efeitos previstos no art.º  125.°, n.° 4 do Código de Execução das Penas e das Medidas Privativas da  Liberdade.
Caso assim se não entenda, sempre deverá ser revogada a  decisão recorrida e substituída  por outra que permita ao  Recorrente  continuar a cumprir a  pena  de  prisão  em dias livres, nos termos constantes na sentença condenatória  proferida  pelo  Tribunal  do  Seixal,  como  é de  elementar
JUSTIÇA!”
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O recurso foi admitido
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Na 1ª instância, o Mº Público respondeu sustentou a improcedência do recurso concluindo nos seguintes termos:

1.–O despacho judicial impugnado não padece de  qualquer  nulidade insanável,  mormente,  a  prevista  no  Art  119°  ais.  c)  e  d)  do  C.  P.  Penal, traduzida  na  não  audição presencial do  condenado.
2.–Na verdade, notificado, pessoalmente, através de OPC, para ato processual, neste  tribunal, para se pronunciar sobre as suas faltas, nos termos do  Art  125° n.º 4  do  CEPMPL,  o  condenado não compareceu, nem justificou  as  suas  faltas  de  apresentação  no  EP.
3.–Saliente-se que o defensor oficioso nomeado ao recorrente/condenado esteve presente  no referido ato processual e requereu que os Autos aguardassem a devolução da notificação do  condenado.
4.–A  interpretação do  Art 125° n.° 4 do CEPMPL,  feita pelo recorrente, com apelo  ao  Acórdão de Fixação de Jurisprudência n.° 7/2015, datado  de 09/04/2015, salvo melhor opinião, não é consentânea com a jurisprudência fixada no aludido aresto,  quando  alega  que  o condenado devia ter sido detido, nos  termos  do  Art.  116° n.° 2  do  C  P.  Penal,  pelo tempo  necessário, para permitir a  sua  audição presencial
5.–Como  observa  o  aludido  acórdão,  no  nosso  quadro  legal  "  ...  a  regra  é  a de  ouvir, ou pelo menos de dar a possibilidade ao condenado de ser ouvido, pessoalmente, antes de  ser tomada a decisão que o pode  afetar."  (SIC)  e audição presencial não pode ser  obrigar  o  condenado a  prestar  esclarecimentos  que  não  quer prestar,  com  recurso  incluindo  a  emissão  de  mandado  de detenção.
6.–O   Tribunal  "a  quo” tudo  fez para ouvir  o   condenado/ /recorrente presencialmente,  respeitando  todos  os  seus  direitos,   liberdades   e garantias,  antes  de proferir a  decisão judicial,  como proferiu.
7.–O tribunal assegurou o direito ao  contraditório.
8.–E o certo é que nas datas de 13/08/2016, 27/08/2016, 17/09/2016, 24/09/2016,  01/10/2016, 15/10/2016, 22/10/2016 e 29/10/2016  o recorrente/ condenado não  se  apresentou  no  EP.
9.–E, em boa  verdade, não fez as suas apresentações e não  estava, absolutamente,  impedido, pessoalmente, de se apresentar, mormente, por razões de saúde, porque se  assim  não fosse  teria, em tempo útil, junto os correspondentes documentos médicos, o que  não  sucedeu  e não  fez.
10.–O  condenado  não  podia  ignorar,  como  tudo  aponta, que  ignorou,  que tem  uma pena  de prisão para  cumprir.
11.–É  anifesto   que  optou   por   não  cumprir,   simplesmente,  porque  quis, revelando   postura de desprezo/desconsideração/ desinteresse pela ordem  jurídica,  quer  no  cometimento   dos  factos,  quer  no  cumprimento da  decisão judicial.
12.–O despacho recorrido, de forma  escrupulosa, cumpriu a lei e se mostra fundamentado, nos termos preceituados no Art. 97° n.°s  4 e 5 do C. P. Penal  para  os  atos  decisórios,  com referência  ao  Art.  146°  n.°  1  do CEPMPL.
13.–O despacho recorrido fez correta interpretação e aplicação do  direito, mormente,  dos  Arts.  97° n.°s 4 e 5,  116° n.° 2, 119° als. c) e d) do C.P. Penal, 125° n.°4 e  146° do  CEPMPL.
14.–A decisão judicial recorrida deve ser mantida nos seus precisos  termos.
Se, porém, outro, for o Juízo de Vª Ex. ªs, por certo,farão JUSTIÇA”
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Neste Tribunal da Relação, o Sr. Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer em sentido no sentido do não provimento do recurso, nos seguintes termos:

1.–Nas conclusões que extrai da motivação, as quais delimitam o âmbito do recurso, sem prejuízo dos poderes de conhecimento oficioso deste tribunal quanto a vícios e nulidades (artigo 410.º do CPP e acórdão de fixação de jurisprudência n.º 7/95 do STJ, DR I de 28.12.1995), considera o recorrente que a decisão enferma da nulidade insanável prevista nas als. c) e d) do artigo 119.º do CPP, pois que, em seu entender, o tribunal não usou de todos os meios legais ao seu alcance, incluindo a sua detenção, nos termos do disposto no artigo 116.º, n.º 2, do mesmo diploma, para obter a sua presença na audição a que se refere o artigo 125.º, n.º 4, do CEPMPL, não podendo julgar não justificadas as faltas com base, apenas, na sua ausência na audição exigida por este preceito.
2.–Na decisão em crise, considerou o tribunal que o arguido não compareceu no estabelecimento prisional nos primeiros 8 dos 60 períodos de reclusão, que não compareceu em tribunal no dia designado para a sua audição nem justificou a falta, não justificou a não comparência no estabelecimento prisional, não está demonstrada por qualquer meio a existência de motivo que o impedisse de comparecer no estabelecimento prisional e que não está alegado nem provado que estivesse pessoal e absolutamente impedido de o fazer, sendo que tem para com a sociedade o dever de cumprir a obrigação de se apresentar.
3.–Vistos os autos, mostra-se que o arguido foi notificado pessoalmente para estar presente na audição, sob pena de, não comparecendo, a pena de prisão por dias livres ser convertida em regime contínuo pelo tempo correspondente em falta (fls. 26). Não se mostra que tivesse sido efectuada qualquer outra diligência.
4.–Nos termos do disposto no n.º 4 do artigo 125.º do CEPMPL, as faltas de entrada no estabelecimento prisional de harmonia com a sentença são imediatamente comunicadas ao tribunal de execução das penas; se este tribunal, depois de ouvir o condenado e de proceder às diligências necessárias, não considerar a falta justificada, passa a prisão a ser cumprida em regime contínuo pelo tempo que faltar, passando-se, para o efeito, mandados de captura.
5.–O acórdão do STJ n.º 7/2015 (DR 1 de 25.5.2015) fixou jurisprudência nos seguintes termos: «A audição do condenado, imposta pelo nº 4 do art. 125º, do Código de Execução das Penas e Medidas Privativas de Liberdade, aprovado pela Lei nº 115/2009 de 15 de outubro, deve ser presencial.»
6.–Daquela disposição, na interpretação que lhe é dada por este acórdão de fixação de jurisprudência, resulta, assim, que a audição do condenado, que é uma diligência essencial à decisão, deve esta ser assegurada com a presença física do arguido. E, se assim é, a presença deste constitui, não apenas um direito do arguido (artigo 61.º, n.º 1, al. b), do CPP), mas, mais que isso, um dever previsto no artigo 61.º, n.º 3, al. a), do CPP (o especial dever de comparecer perante o juiz sempre que a lei o determinar).
7.–É certo que o direito de audição e de participação do arguido no processo não exige, em todos os casos, a presença deste, como explica a fundamentação do acórdão do STJ acima mencionado; porém, a partir da premissa de que a audição deve ser presencial e de que esta audição é um acto essencial do procedimento necessário à decisão sobre a existência de motivo justificativo da não apresentação no estabelecimento prisional, parece que outra conclusão não pode extrair-se a não ser a de que a presença é obrigatória e sem ela não pode haver decisão. Não se trata aqui de saber das consequências da impossibilidade de obter a presença mediante detenção, o que, não sendo o caso, se situa fora do âmbito da questão a decidir.
8.–Assim sendo, afigura-se fundada e legítima a conclusão de que, exigindo-se a comparência do arguido, esta pode e deve ser assegurada pela detenção, nos termos do disposto no artigo 116.º, n.º 2, e 254.º, n.º 1, al. b), do CPP.
9.–A ausência do arguido, sendo a sua comparência obrigatória, constituirá, assim, a nulidade prevista no artigo 119.º, al. c), do CPP.
10.–Neste quadro, não parece legalmente admissível a cominação contida na notificação, segundo a qual a não comparência na audição conduziria a que a pena de prisão por dias livres fosse convertida em regime contínuo de prisão pelo tempo ainda em falta (fls. 26).
11.–Para além disto, os autos não demonstram que tenham sido determinadas quaisquer outras diligências, como previsto no n.º 4 do artigo 125.º do CEPMPL, nem que tenha sido produzida prova no sentido de que a não comparência no estabelecimento prisional se ficou a dever a motivo imputável ao arguido, de modo a constituir-se a base necessária para a decisão que impõe o cumprimento da pena de prisão em regime contínuo.
Pelo exposto, emite-se parecer no sentido da procedência do recurso.
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Cumprido o disposto no artº 417º nº 2 do C.P.P.
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Efectuado exame preliminar e colhidos os vistos legais, foram os autos submetidos à conferência.
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II–FUNDAMENTAÇÃO.

O despacho recorrida é do seguinte teor:
1.–A.V.D.  foi condenado no processo n° 41/16.6PBSXL,da  Secção Criminal  da  Instância  Local  do Seixal,  do  Tribunal  Judicial  da  Comarca  de  Lisboa, como  autor de um crime de furto, p. e p. pelo  art.  203°, n° 1, do Código Penal, na pena de dez  meses  de prisão, a cumprir por dias livres, em sessenta períodos de reclusão  correspondentes  a  fins-de-semana,  de  36  horas  cada, entre  as  9.00  horas  de sábado  e  as  21.00  horas  de  domingo.
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O condenado  foi  notificado  da  guia  para  apresentação  no 
Estabelecimento Prisional  do  Linhó  em  26.07.2016  (v.  fls.  18).
Não se apresentou no Estabelecimento Prisional do Linhó, para cumprir a pena de  prisão  para  cumprir a dita pena, nos dias (e correspondentes  fins-de-semana) 13.08.2016, 27.08.2016,   17.09.2016, 24.09.2016, 01.10.2016, 15.10.2016,22.10.2016 e  29.10.2016.No dia 08.10.2016, em  vez  de se apresentar, às  09.00  horas, apenas  se  apresentou  às  13.50  horas.

Foi  notificado   pessoalmente  em 26.10.2016  (v. fls. 39)  para  comparecer  neste Tribunal    de Execução de Penas no dia 04.11.2016, a fim de ser ouvido presencialmente  sobre   as faltas  até  então  ocorridas.

Não  compareceu  em  Tribunal  e  não  justificou  a  sua  falta.

2.–Fundamentos.

2.1.-Os  factos
Atentos  os  elementos documentais  juntos  aos  autos,  considero  demonstrados os  seguintes  factos:
2.1.1.-Por  decisão  transitada  em  julgado  a  03.04.2016,  A.V.D.  foi condenado  no processo n° 41/16.6PBSXL, da Secção  Criminal  da  Instância  Local do Seixal,  do  Tribunal  Judicial  da  Comarca  de  Lisboa,  como  autor  de  um  crime  de  furto, p.  e p. pelo  art.  203°,  n°1, do  Código  Penal,  na  pena  de  dez  meses  de  prisão, 
a cumprir  por  dias  livres, em  sessenta  períodos  e  reclusão  correspondentes  a  fins-de-semana,  de  36  horas  cada, entre  as  9.00 horas de  sábado  e  as  21.00  horas  de  domingo (fls.  10-19).
2.1.2.-A  guia  para  apresentação  no  Estabelecimento  Prisional  do  Linhó  foi entregue  ao  condenado  no  dia  26.07.2016  (v.  fls.  18).
2.1.3.-Não se apresentou no Estabelecimento Prisional  do  Linhó,  para cumprir  a  pena de prisão para cumprir a dita pena, nos dias
(e  correspondentes fins-de-semana)  13.08.2016,  27.08.2016,  17.09.2016,  24.09.2016,  01.10.2016, 15.10.2016, 22.10.2016  e  29.10.2016.
2.1.4.-No dia 08.10.2016,  em vez  de  se  apresentar,  às  09.00  horas,  apenas  se apresentou  às  13.50  horas  (fls.  32).
2.1.5.-Por  despacho  de   03.10.2016   foi   designado   o  dia  04.11.2016  para  se proceder à  sua  audição presencial  sobre  as   faltas   de  apresentação  no  Estabelecimento Prisional  do  Linhó  (fls.  23).
2.1.6.-Foi  notificado   pessoalmente  desse  despacho  no  dia  26.10.2016  (v.  fls. 39).
2.1.7.-Não  compareceu  em  Tribunal  nem  apresentou  qualquer  justificação para  a  sua  falta  à  referida  diligência.

2.2.–Subsunção  dos  factos  ao  Direito.
Estabelece  o  art. 125°,  n°  4, do Código da Execução  das  Penas  e  das Medidas Privativas da Liberdade que "asfaltas  de  entrada  no  estabelecimento  prisional  de  harmonia com  a  sentença  são  imediatamente  comunicadas  ao  tribunal  de execução  de  penas.  Se  este Tribunal,  depois  de  ouvir  o  condenado  e  de  proceder  às  diligências  necessárias,  não  considerar a  falta  justificada,  passa a  prisão a  ser  cumprida em  regime  contínuo  pelo  tempo  que  faltar, passando-se,  para  o  efeito,  mandados  de  captura".
Nos termos do art. 117°,  n° 1, do  CPP, que regula  caso  análogo,  considera-se justificada a falta motivada por facto não  imputável  ao  faltoso  que  o  impeça  de comparecer.
No caso  dos autos,  o  condenado  não  se  apresentou  no  Estabelecimento Prisional  do  Linhó, para cumprir a pena de prisão para cumprir a dita pena, nos  dias (e correspondentes fins-de-semana) 13.08.2016, 27.08.2016, 17.09.2016, 24.09.2016/01.10.2016, 15.10.2016,  22.10.2016  e  29.10.2016.
Foi pessoalmente convocado para se proceder à sua audição sobre as faltas de  apresentação.
Não compareceu à diligência agendada para o dia 04.11.2016 nem  justificou a sua falta.
Também  não  apresentou  qualquer  justificação  para  as  faltas  de apresentação no Estabelecimento Prisional ocorridas até  agora, nem está demonstrada, por qualquer outro meio, a  existência  de  um  eventual  motivo  que  o  impedisse  de cumprir  a  pena  de  prisão  por  dias  livres.
Com  efeito,  não  está  alegado  nem  provado  que  o  condenado  estivesse pessoal e absolutamente impedido (por exemplo,  devido  a internamento hospitalar), nem o cumprimento  da  obrigação  de  se  apresentar  no  EP  pode  ser  considerada desproporcionado  face  ao  dever  de  executar  a  pena.  O  faltoso  está  condenado  no cumprimento  de  uma  pena  de prisão,  pelo  que tem  o  dever  para  com  a  sociedade  de se  apresentar  para cumprir  todos  os  períodos  de  reclusão  da  sua  condenação.
Portanto,  as  faltas  são  efectivamente  injustificadas.

3.–Decisão.

Assim, nos termos e fundamentos expostos, ao abrigo do  disposto  no  art. 125°,  n°  4,  do  Código  da  Execução  das  Penas  e  das  Medidas  Privativas  da Liberdade, determino  que a pena de  prisão a que foi condenado no processo 41/16.6PBSXL, da Secção  Criminal  da  Instância  Local  do  Seixal,  do  Tribunal Judicial  da  Comarca  de Lisboa,  passe a ser  cumprida  em  regime  contínuo,  pelo  tempo  que  faltar.
Custas  a  suportar  pelo condenado, fixando-se a taxa  de  justiça  em  duas  UC.
Notifique  e  comunique  (ao  EP  e  ao  Tribunal  da  condenação).
Solicite-se ao Tribunal da condenação informação sobre  eventual  período  de detenção  a  considerar  no  cumprimento  da  pena.
Após trânsito, envie boletim à DSIC, comunique ao EP (o  trânsito  em julgado),  solicite  informação  sobre  os  períodos  cumpridos  e  abra  vista  ao  Ministério Público.

O Direito.

O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respetiva motivação, sendo apenas as questões aí sumariadas as que o tribunal de recurso tem de apreciar[1], sem prejuízo das de conhecimento oficioso, designadamente os vícios indicados no art. 410º nº 2 do C.P.P.[2].
Face à conclusão do recurso a questão aqui a apreciar é se o despacho recorrido  enferma da nulidade insanável prevista nas als. c) e d) do artigo 119.º do CPP, em virtude de o tribunal não ter usado de todos os meios legais ao seu alcance, incluindo a detenção do arguido, a fim de obter a sua presença na audição a que se refere o artigo 125.º, n.º 4, do CEPMPL.
Da análise dos autos afere-se que o recorrente foi condenado  no  processo  n°  41/16.6PBSXL,  da  Secção  Criminal  da  Instância  Local  do Seixal,  do  Tribunal  Judicial  da  Comarca  de  Lisboa,  como autor de um crime de furto, p. e p. pelo art.203°, n°  1, do Código  Penal,  na  pena  de  dez meses de prisão,  a cumprir
por  dias  livres,  em   sessenta  períodos   de  reclusão  correspondentes  a  fins-de-semana,  de  36  horas  cada,  entre  as  9.00  horas  de  sábado  e  as  21.00  horas  de  domingo.

O arguido não  se  apresentou  no  Estabelecimento  Prisional  do  Linhó, para cumprir a dita pena, nos dias (e correspondentes fins-de-semana)13.08.2016,  27.08.2016, 17.09.2016, 24.09.2016, 01.10.2016, 15.10.2016, 22.10.2016 e  29.10.2016, sendo que no dia 08.10.2016, em vez  de  se  apresentar, às 09.00 horas,  apenas  se apresentou  às  13.50  horas.

Por  despacho  judicial foi  designado  o   dia  04.11.2016   para  se proceder à  sua   audição  presencial  sobre   as   faltas  de  apresentação  no  Estabelecimento Prisional   do  Linhó, tendo o arguido sido notificado pessoalmente em 26/10/2016.

O arguido faltou a essa audição, tendo sido por despacho judicial exarado em acta sido deferida a promoção do MºPº, a qual foi acompanhada pelo defensor oficioso, no sentido de se aguardar pela devolução do oficio de notificação do arguido.

Junto o respectivo oficio, comprovando a notificação pessoal do arguido foi proferido o despacho recorrido e supra transcrito.

Sobre a matéria em apreço releva o artº 125 do CEPMPL que dispõe:
 "1-A execução da prisão por dias livres e da prisão em regime de semidetenção obedece ao disposto no presente Código e no Regulamento Geral, com as especificações fixadas neste capítulo.
2-As entradas e saídas no estabelecimento prisional são anotadas no processo individual do condenado.
3- Não são passados mandados de condução nem de libertação.
4- As faltas de entrada no estabelecimento prisional de harmonia com a sentença são imediatamente comunicadas ao tribunal de execução das penas. Se este tribunal, depois de ouvir o condenado e de proceder às diligências necessárias, não considerar a falta justificada, passa a prisão a ser cumprida em regime contínuo pelo tempo que faltar, passando -se, para o efeito, mandados de captura.

Relativamente à audição do arguido e superando posições divergentes sobre a necessidade da sua presença física a fim de salvaguardar o princípio do contraditório, o Acórdão de Fixação de Jurisprudência nº 7/2015 de 4 de Setembro veio estabelecer que “A audição do condenado, imposta pelo nº 4 do art. 125º, do Código de Execução das Penas e Medidas Privativas de Liberdade, aprovado pela Lei nº 115/2009 de 15 de outubro, deve ser presencial.

Assegurada a sua presença, o mesmo terá então a possibilidade de ser ouvido, e caso o entenda expor a sua defesa, antes de ser tomada a decisão que o pode afetar. 
 
A sua presença não só é direito seu (artigo 61.º, n.º 1, al. b), do CPP), mas também , um dever previsto no artigo 61.º, n.º 3, al. a), do CPP (o especial dever de comparecer perante o juiz sempre que a lei o determinar).

Assim sendo e do que se afere é que deverá o Tribunal, independentemente da notificação e da presença do respectivo defensor, deverá diligenciar no sentido de assegurar a efectividade do arguido, mandando passar se necessários for os respectivos mandados de detenção.

Recorde-se que o acórdão recorrido era no sentido de que não era exigível que a audição do condenado, tivesse que ser presencial, bastando-se com a possibilidade que lhe fosse concedida, bem como ao respetivo defensor, de se pronunciarem por escrito, posição esta que no fundo é consentânea com o despacho recorrido  e que o STJ afastou no acórdão nº 7/2015 já referido.

Subscrevemos as considerações que o Exmº Procurador Geral Adjunto a esse respeito tece no seu parecer “ a partir da premissa de que a audição deve ser presencial e de que esta audição é um acto essencial do procedimento necessário à decisão sobre a existência de motivo justificativo da não apresentação no estabelecimento prisional, parece que outra conclusão não pode extrair-se a não ser a de que a presença é obrigatória e sem ela não pode haver decisão. Não se trata aqui de saber das consequências da impossibilidade de obter a presença mediante detenção, o que, não sendo o caso, se situa se situa fora do âmbito da questão a decidir.”

Como tal no caso em apreço, exigindo-se a comparência do arguido, esta pode e deve ser assegurada pela detenção, nos termos do disposto no artigo 116.º, n.º 2, e 254.º, n.º 1, al. b), do CPP.

No caso em apreço não se viabilizou pela realização de uma audição presencial do condenado.

A omissão da prévia audição presencial do condenado bem como da notificação do seu defensor integra a nulidade insanável cominada na alínea c) do artigo 119.º do Código de Processo Penal, a qual, nos termos prescritos no artigo 122.º, n.º 1 do mesmo diploma, implica que se decrete a nulidade do despacho recorrido e se determine que o tribunal recorrido ouça presencialmente o recorrente, após o que, devidamente esclarecido o sucedido com pleno exercício do contraditório, deverá ser proferida nova decisão em conformidade com toda a prova produzida.

Por conseguinte, impõe-se a designação de data para audição presencial do condenado com a assistência do seu defensor, assim se habilitando devidamente o tribunal a proferir decisão sobre as faltas de apresentação do condenado no estabelecimento prisional no âmbito do cumprimento da pena de prisão por dias livres.
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III–DECISÃO:

Pelo exposto, acordam os juízes deste Tribunal da Relação de Lisboa em declarar a nulidade do despacho recorrido, o qual deve ser substituído por outro que designe data para a audição presencial do recorrente, com emissão de mandados de detenção se para tal necessário se mostrar,  bem como a assistência do seu defensor, após o que, sem prejuízo da realização das diligências consideradas úteis, deverá ser proferida decisão em conformidade com toda a prova produzida.
Sem custas


Lisboa, 5 de Abril de 2017



(Vasco Freitas)--(Processado em computador e revisto pela 1º signatário – art. 94 nº 2 do CPP).
(Rui Gonçalves)



[1]Cfr. Prof. Germano Marques da Silva, "Curso de Processo Penal" III, 2ª ed., pág. 347 e jurisprudência uniforme do STJ (cfr. Ac. STJ de 28.04.99, CJ/STJ, ano de 1999, p. 196 e jurisprudência ali citada).
[2]Ac. STJ para fixação de jurisprudência nº 7/95, de 19/10/95,
publicado no DR, série I-A de 28/12/95.