| Decisão Texto Integral: | Acordam, em Conferencia, na 3ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Lisboa.
I-Relatório.
No 2° Juízo do Tribunal Judicial de Ponta Delgada, em processo comum com intervenção do tribunal singular, foi proferido sentença cumulatória contra o arguido B..., devidamente identificado nos autos, que abrangendo as penas aplicadas nos presentes autos e no processo n° 338/10.9PCPDL do mesmo juízo, o condenou na pena única de 100 dias de prisão por dias (sic) a cumprir em 20 períodos de 48 horas, ao fim de semana, correspondendo cada período a 5 dias de prisão contínua.
Inconformado com tal decisão, dela interpôs recurso o M°P°, pretendendo que seja revogada e pugnando pela substituição por outra que efectue o cúmulo das penas aplicadas no presentes autos com as dos processos n°s 256/10.0PARGR e 107/10.6PBRGR, concluindo nos seguintes termos:
1°
A decisão ora recorrida efectuou o cúmulo jurídico das penas aplicadas neste processo e no processo n.° 338/10.9PCPDL, sendo certo que devia ter feito o cúmulo das penas deste processo e dos processos 256/10.0PARGR e 107/10.6PBRGR.
2°
Pois o trânsito em julgado da primeira destas condenações ocorreu no processo 107/10.6PBRGR, sendo os factos que deram origem ao processo 338/10.9PCPDL posteriores àquele trânsito, pelo que a decisão recorrida violou o art. 78.°, n.° 1, do Cód . Penal.
3°
Não sendo a decisão de cumular juridicamente as penas em concurso, nem a questão de saber quais as penas que devem integrar o cúmulo, meras opções do julgador, mas sim um imperativo legal que se rege por regras definidas por lei, devendo proceder-se ao cúmulo de todas as penas cujos crimes foram praticados até ao trânsito em julgado da primeira condenação.
4°
Por outro lado, na sentença de cúmulo jurídico omitiu-se por completo qualquer referência ao processo n.° 256/10.0PARGR, bem como também se omitiu qualquer referência às datas de trânsito em julgado das condenações.
5°
O que acarreta a nulidade da decisão recorrida, nos termos do disposto no art. 379.°, n.° 1, al. b), do Cód. Proc. Penal, porquanto o tribunal deixou de se pronunciar sobre questões que devia apreciar.
6°
Por último, o facto de existirem penas em concurso que estão suspensas na sua execução e outra(s) que o não estão em nada invalida a realização do cúmulo jurídico, pois as penas suspensas devem sempre ser incluídas no cúmulo jurídico a efectuar”.
Na houve resposta ao recurso interposto
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O recurso foi admitido.
*
O Exm° Sr. Procurador Geral Adjunto emitindo parecer no sentido da procedência do recurso
Foi cumprido o disposto no art. 417° n° 2 do C.P.P., não tendo sido apresentada qualquer resposta
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Colhidos os vistos legais, foi o processo submetido à conferência.
Cumpre decidir.
II- FUNDAMENTAÇÃO
A decisão recorrida tem o seguinte conteúdo:
DESPACHO
“Defiro o referido prazo.
Compulsados os autos para efeitos de preparação do cúmulo jurídico agora a realizar, verifica o tribunal que as penas que estão em causa o despacho que proferimos a fls. 170 são, designadamente, uma de 6 (seis) meses de prisão, suspensa na sua execução por um ano, com regime de prova, com frequência de sessões direcionadas para a problemática de condução sem habilitação legal e direcionada para o seu eventual comportamento aditivo e para a sua integração laborai (proc. 256/10.0PARGR); de 7 (sete) meses de prisão, suspensa na sua execução por um ano na condição de entregar 300,00 euros a uma instituição (proc. 107/10.6PBRGR) e, nos presentes autos, de 70 (setenta) dias de prisão por dias livres, a cumprir em 14 (catorze) períodos de 48 horas.
Ficou excluída a pena do processo 338/10.9PCPDL, deste tribunal de Ponta Delgada e juízo, porquanto, relativamente às três outras penas, se verificaria uma situação de cumulo por arrastamento. Ora, analisada a situação global do arguido, cremos ser mais lógica e favorável a cumulação da pena deste processo 80/10.8PBPDL com a do processo 338/10.9PCPDL, já ambos os casos se trata de pena de prisão por dias livres, mantendo fora do cúmulo as penas de natureza suspensa e que não podem integrar, pelo motivo referido.
Assim, junte a certidão da sentença proferida nesse processo com a informação do cumprimento dessa pena.
Após ter feito uma exposição sucinta sobre o objeto do processo, a Mm." Juiz Direito perguntou se havia algum requerimento a apresentar e, perante a resposta negativa, concedeu apalavra sucessivamente à Digna Procuradora-Adjunta e à ilustre defensora oficioso presente, para alegações orais, o que fizeram.
Seguidamente, pela Mm." Juiz Direito foi proferido a seguinte:
SENTENÇA
I- Relatório.
Nos presentes autos, procedeu-se a audiência de discussão e julgamento para a realização de cúmulo jurídico de penas relativamente ao arguido (...).
II- Fundamentação
Realizada a competente audiência, do acórdão proferido nestes autos, da certidão de fls. 321 a 327 e do certificado de registo criminal e demais peças processuais existentes nos autos, resultaram provados os seguintes factos:
1.O arguido B... sofreu as seguintes condenações:
a. Nos presentes autos, foi condenado, por sentença proferida no dia 04 de julho de 2011 e devidamente transitada em julgado, na pena de 70 (setenta) dias de prisão por dias livres, a cumprir em 14 (catorze) períodos de 48 horas, pela prática de um crime condução de veículo sem habilitação legal, previsto e punido pelo artigos 3.°, n.° 1 e 2, do decreto Lei n.° 2/98, de 3 de janeiro, datado de 2 de Fevereiro de 2010.
b.No processo sumário n.° 338/10.9PCPDL, deste Juízo e Tribunal Judicial de Ponta Delgada, por sentença proferida em 20 de setembro de 2010, devidamente transitada em julgado, na pena de 60 (sessenta) dias de prisão por dias livres, a cumprir em 12 (doze) períodos de 48 horas, pela prática de um crime condução de veículo sem habilitação legal, previsto e punido pelo artigos 3,°, n.° 1 e 2, do decreto Lei n.° 2/98, de 3 de janeiro, datado de 5 de Setembro de 2010.
2.O arguido já cumpriu a pena aplicada no processo 338/10.9PCPDL, deste Juízo.
(...)
10.Por decisão condenatória proferida em 26/09/2007, no processo 562/07.1PARGR, do 2.°Juízo do Tribunal Judicial da Ribeira Grande, o arguido foi condenado, pela prática, em26/09/2007, de um crime de condução sem habilitação legal, previsto e punido no art.° 3.°do DL 2/98, de 3/1, na pena de 60 (sessenta) dias de multa à taxa diária de 5,00 euros, pena essa que já foi declarada extinta.
11.Por decisão condenatória proferida em 25/07/2008, no processo 368/08.0PTPDL, do 4."Juízo do Tribunal Judicial de Ponta Delgada, o arguido foi condenado, pela prática, em 15-07-2008, de um crime de condução sem habilitação legal, previsto e punido no art.° 3.°do DL 2/98, de 3/1, na pena de 200 (duzentos) dias de multa à taxa diária de 5,00 euros, pena essa que já foi declarada extinta.
12.Por decisão condenatória proferida em 15/04/2009, no processo 330/08.3PTPDL, do 2.° Juízo do Tribunal Judicial de Ponta Delgada, o arguido foi condenado, ela prática, em 22-05-2008, de um crime de condução sem habilitação legal, previsto e punido no art.° 3.° do DL 2/98, de 3/1, na pena de 4 meses de prisão, suspensa por 1 mês, na condição de pagar no prazo de 6 meses à Prevenção Rodoviária a quantia de 200 euros
13.Por decisão condenatória proferida em 17/05/2010, no processo 107/10.6PBRGR, do 1.° Juízo do Tribunal Judicial da Ribeira Grande, o arguido foi condenado, pela prática, em 05-05-2010, de um crime de condução sem habilitação legal, previsto e punido no art.° 3.° do DL 2/98, de 3/1, na pena de 7 meses de prisão, suspensa por 1 ano, na condição de entregar 300 euros aos Bombeiros Voluntários da Ribeira Grande.
14.Por decisão condenatória proferida em 20/09/2010, no processo 338/10.9PCPDL, do 2.° Juízo do Tribunal Judicial de Ponta Delgada, o arguido foi condenado, pela prática, em 22/05/2008, de um crime de condução sem habilitação legal, previsto e punido no art.° 3.° do DL 2/98, de 3/1, na pena de 12 períodos de prisão por dias livres.
Cumpre decidir.
(....)
Como se verifica pela matéria de facto dada como provada, estamos face a uma situação de concurso de crimes, pois o arguido praticou efetivamente diversas vezes o mesmo tipo de crime no caso, crimes de condução de veículo sem habilitação legal antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles, não obstante o conhecimento do concurso ser superveniente (cfr. arts. 77.° e 78.° do CÓDIGO PENAL).
Quanto à punição do concurso de crimes conhecido supervenientemente, dispõe o artigo 78.° do Código Penal que se, depois de uma condenação transitada em julgado, se mostrar que o agente praticou, anteriormente àquela condenação, outro ou outros crimes, aplicam-se as regras da punição do concurso de crimes previstas no artigo 77.° do mesmo diploma legal, sendo a pena que já tiver sido cumprida descontada no cumprimento da pena única aplicada no concurso de crimes.
Importa, pois, proceder ao respetivo cúmulo jurídico das penas correspondentes, englobando os crimes em concurso, que são os julgados nestes autos e no processo n.° 338/10.9PCPDL, deste Juízo e tribunal judicial desta comarca de Ponta Delgada.
Nos termos do artigo 77.°, n.° 2, do CÓDIGO PENAL, e para o que aqui nos interessa considerar, a pena única aplicável ao concurso de crimes tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar os 25 anos; e, como limite mínimo, a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, havendo que ponderar globalmente os factos e a personalidade do agente.
No caso em apreço, a moldura abstrata do concurso é de 70 (setenta) dias de prisão por dias livres, no seu limite mínimo, e de 130 (cento e trinta) dias de prisão por dias livres, no seu limite máximo.
Com interesse para a determinação da pena única de prisão o tribunal repondera globalmente os factos praticados e a tipologia dos crimes, a idade do arguido, a sua personalidade e condições sócio-económicas.
Atendendo a todos estes elementos, demonstrativos da personalidade do arguido, da sua idade e da gravidade dos factos por si cometidos, bem como à moldura abstrata do concurso de penas, julga-se adequado fixar a pena única em 100 (cem) dias de prisão por dias, a cumprir em 20 (vinte) períodos de 48 horas, ao fim de semana, correspondendo cada período a 5 dias de prisão contínua (cfr. artigo 77°, n.° 1, "ex vi" artigo 78.°, n.° 2, ambos do CÓDIGO PENAL).
Decisão.
Em face do exposto, decido aplicar ao arguido, em cúmulo jurídico das penas parcelares referidas nos pontos nº 1, al. a) e b), da matéria assente desta sentença, a pena única em 100 (cem) dias de prisão por dias, a cumprir em 20 (vinte) períodos de 48 horas, ao fim de semana, correspondendo cada período a 5 dias de prisão contínua, com início no fim de semana seguinte ao do termo da pena que está a cumprir, se nessa data houver trânsito em julgado (cfr. artigo 77°, n.° 1, "ex vi" artigo 78.°, n.° 2 ambos do CÓDIGO PENAL)
Desde já se descontam os 12 períodos cumpridos no processo 338/10.9PCPDL e também o que o arguido até este momento tiver cumprido neste processo 980/10.8PBPDL.
(...)”
O Direito
O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação, sendo apenas as questões aí sumariadas as que o tribunal de recurso tem de apreciar[i], sem prejuízo das de conhecimento oficioso, designadamente os vícios indicados no art. 410° n° 2 do C.P.P.[ii]
No caso dos autos, face às conclusões da motivação do recurso, a questão essencial que importa apreciar são:
- se é ou não, de se efectuar o cúmulo jurídico da pena imposta ao arguido neste processo apenas com as impostas nos processos 162/06.3TCPRT e 1142/04.9PIPRT;
- se a decisão recorrida incorreu na nulidade prevista no art° 379° n° 1 do CPP por omissão ao proc. n° 256/10.0PARGR e às datas do trânsito em julgado das condenações
Atentemos, primeiro, na matéria de facto definida pelo Tribunal recorrido.
1. O arguido B. M. R. P. sofreu as seguintes condenações:
a. Nos presentes autos, foi condenado, por sentença proferida no dia 04 de julho de 2011 e devidamente transitada em julgado, na pena de 70 (setenta) dias de prisão por dias livres, a cumprir em 14 (catorze) períodos de 48 horas, pela prática de um crime condução de veículo sem habilitação legal, previsto e punido pelo artigos 3.°, n.° 1 e 2, do decreto Lei n.° 2/98, de 3 de janeiro, datado de 2 de Fevereiro de 2010.
b. No processo sumário n.° 338/10.9PCPDL, deste Juízo e Tribunal Judicial de Ponta Delgada, por sentença proferida em 20 de setembro de 2010, devidamente transitada em julgado, na pena de 60 (sessenta) dias de prisão por dias livres, a cumprir em 12 (doze) períodos de 48 horas, pela prática de um crime condução de veículo sem habilitação legal, previsto e punido pelo artigos 3,°, n.° 1 e 2, do decreto Lei n.° 2/98, de 3 de janeiro, datado de 5 de Setembro de 2010.
2. O arguido já cumpriu a pena aplicada no processo 338/10.9PCPDL, deste Juízo.
3. O arguido, até à reclusão, trabalhava como pedreiro, auferindo um ordenado de cerca de 600 euros.
4. Vive em casa própria do progenitor, com os pais, a mulher e a filha.
5. O pai recebe uma pensão de invalidez de cerca de 200 euros mensais.
6. A mãe é doméstica.
7. A esposa é também doméstica, recebendo RSI no montante de cerca de 400 euros.
8. O arguido suporta as despesas correntes do agregado.
9.Tem o 6.° ano de escolaridade.
10.Por decisão condenatória proferida em 26/09/2007, no processo 562/07.1PARGR, do 2.°Juízo do Tribunal Judicial da Ribeira Grande, o arguido foi condenado, pela prática, em26/09/2007, de um crime de condução sem habilitação legal, previsto e punido no art.° 3.°do DL 2/98, de 3/1, na pena de 60 (sessenta) dias de multa à taxa diária de 5,00 euros, pena essa que já foi declarada extinta.
11.Por decisão condenatória proferida em 25/07/2008, no processo 368/08.0PTPDL, do 4."Juízo do Tribunal Judicial de Ponta Delgada, o arguido foi condenado, pela prática, em 15-07-2008, de um crime de condução sem habilitação legal, previsto e punido no art.° 3.°do DL 2/98, de 3/1, na pena de 200 (duzentos) dias de multa à taxa diária de 5,00 euros, pena essa que já foi declarada extinta.
12.Por decisão condenatória proferida em 15/04/2009, no processo 330/08.3PTPDL, do 2.° Juízo do Tribunal Judicial de Ponta Delgada, o arguido foi condenado, pela prática, em 22-05-2008, de um crime de condução sem habilitação legal, previsto e punido no art.° 3.° do DL 2/98, de 3/1, na pena de 4 meses de prisão, suspensa por 1 mês, na condição de pagar no prazo de 6 meses à Prevenção Rodoviária a quantia de 200 euros.
13.Por decisão condenatória proferida em 17/05/2010, no processo 107/10.6PBRGR, do 1.° Juízo do Tribunal Judicial da Ribeira Grande, o arguido foi condenado, pela prática, em 05-05-2010, de um crime de condução sem habilitação legal, previsto e punido no art.° 3.° do DL 2/98, de 3/1, na pena de 7 meses de prisão, suspensa por 1 ano, na condição de entregar 300 euros aos Bombeiros Voluntários da Ribeira Grande.
14.Por decisão condenatória proferida em 20/09/2010, no processo 338/10.9PCPDL, do 2.° Juízo do Tribunal Judicial de Ponta Delgada, o arguido foi condenado, pela prática, em 22/05/2008, de um crime de condução sem habilitação legal, previsto e punido no art.° 3.° do DL 2/98, de 3/1, na pena de 12 períodos de prisão por dias livres."
Para justificar a opção tomada na decisão recorrida, em proceder ao cúmulo das penas aplicadas nos presentes autos e no processo n° 338/10.9PCPDL recorreu-se à seguinte fundamentação: Compulsados os autos para efeitos de preparação do cúmulo jurídico agora a realizar, verifica o tribunal que as penas que estão em causa o despacho que proferimos a fls. 170 são, designadamente, uma de 6 (seis) meses de prisão, suspensa na sua execução por um ano, com regime de prova, com frequência de sessões direcionadas para a problemática de condução sem habilitação legal e direcionada para o seu eventual comportamento aditivo e para a sua integração laboral (proc. 256/10.0PARGR); de 7 (sete) meses de prisão, suspensa na sua execução por um ano na condição de entregar 300,00 euros a uma instituição (proc. 107/10.6PBRGR) e, nos presentes autos, de 70 (setenta) dias de prisão por dias livres, a cumprir em 14 (catorze) períodos de 48 horas.
Ficou excluída a pena do processo 338/10.9PCPDL, deste tribunal de Ponta Delgada e juízo, porquanto, relativamente às três outras penas, se verificaria uma situação de cúmulo por arrastamento. Ora, analisada a situação global do arguido, cremos ser mais lógica e favorável a cumulação da pena deste processo 980/10.8PBPDL com a do processo 338/10.9PCPDL, já ambos os casos se trata de pena de prisão por dias livres, mantendo fora do cúmulo as penas de natureza suspensa e que não podem integrar, pelo motivo referido.
Apreciemos
a) Da realização do cúmulo jurídico da pena imposta ao arguido neste processo apenas com as impostas nos processos n°s 256/10.0PARGR e 107/10.6PBRGR;
O artigo 77.° releva no caso de o concurso de crimes ser conhecido no momento da condenação, enquanto que o artigo 78.° releva para aqueles casos em que não há conhecimento do concurso de crimes no momento da condenação e dele só se vem a ter conhecimento após a condenação.
Assim dispõe o artigo 77° n° 1 do Cod. Penal que "quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa pena única".
Por sua vez, dispõe o artigo 78° n° 1 do mesmo diploma que "se, depois de uma condenação transitada em julgado, se mostrar que o agente praticou, anteriormente àquela condenação, outro ou outros crimes, são aplicáveis as regras do artigo anterior, sendo a pena que já tiver sido cumprida descontada no cumprimento da pena única aplicada ao concurso de crimes".
O n°. 2, do mesmo preceito refere "o disposto no numero anterior só é aplicável relativamente aos crimes cuja condenação transitou em julgado".
Da conjugação destas 2 normas, resulta que para a verificação de uma situação de concurso de infracções, a punir com uma pena única, exige-se, desde logo, que as várias infracções tenham sido cometidas antes de ter transitado em julgado a condenação imposta por qualquer delas, i é, o trânsito em julgado da condenação imposta por uma dada infracção obsta a que, com essa infracção ou com outras cometidas até ao momento do trânsito, se cumulem infracções que venham ser praticadas em momento posterior ao do dito trânsito.
Por outras palavras o cúmulo jurídico não engloba os crimes praticados depois do trânsito em julgado de uma decisão.
"O trânsito em julgado de uma condenação penal é, no âmbito do concurso de crimes, um limite temporal intransponível à determinação de uma pena única, excluindo desta, os crimes cometidos depois"[1].
Em resumo, poder-se-á dizer que não haverá lugar a concurso, quando houver condenações transitadas, anteriores à data da prática dos factos pelos quais o arguido foi condenado. Ou, dito de outra forma, não haverá lugar a cúmulo jurídico das penas, quando os crimes foram cometidos depois de transitadas em julgado as anteriores condenações.
A lei admite, é certo, o cúmulo de crimes cujo conhecimento seja superveniente ao trânsito em julgado de uma decisão, mas o que é superveniente é o conhecimento dos pressupostos do cúmulo.
Tal resulta do disposto no art. 78° n° 1 do Cód. Penal, mandando proceder ao cúmulo se vier a demonstrar-se que o agente praticou antes da referida condenação, outro ou outros crimes.
No caso de conhecimento superveniente aplicam-se as mesmas regras do artigo 77°/1 C. Penal deve a última decisão que condene por um crime anterior, ser considerada como se fosse tomada ao tempo do trânsito da primeira, se o tribunal, a esse tempo, tivesse conhecimento da prática do facto.
As regras da punição do concurso estabelecidas nos artigos 77° e 78° C Penal têm como finalidade permitir apenas que em determinado momento se possa conhecer da responsabilidade quanto a factos do passado, no sentido em que, em termos processuais, todos os factos poderiam ter sido, se fossem conhecidos ou tivesse existido contemporaneidade processual apreciados e avaliados em conjunto, num dado momento.
Na realização desta finalidade, o momento determinante só pode ser, no critério objectivado da lei, referido à 1ª condenação que ocorrer e que seja (quando seja) definitiva, valendo, por isso, por certeza de objectividade, o trânsito em julgado.
A posteridade do conhecimento do concurso, que é a circunstância que introduz as dúvidas, não pode ter a virtualidade de modificar a natureza dos pressupostos da pena única, que são de ordem substancial.
O conhecimento posterior apenas define o momento da apreciação, processual e contingente. A superveniência do conhecimento não pode, no âmbito material, produzir uma decisão que não pudesse ter sido proferida no momento da 1a apreciação da responsabilidade penal do agente.
"Para efeito de aplicação de uma pena única, o limite determinante e intransponível da consideração da pluralidade de crimes, é o do trânsito em julgado da condenação que primeiramente tiver ocorrido por qualquer dos crimes anteriormente praticados.
A primeira decisão transitada será assim, o elemento aglutinados de todos os crimes que estejam em relação de concurso, englobando-se em cúmulo, demarcando as fronteiras do círculo de condenações objecto de unificação.
A partir desta barreira inultrapassável fica afastada a unificação, formando-se outras penas autónomas de execução sucessiva.
Donde, se vem maioritariamente entendendo, não ser de admitir os denominados cúmulos por arrastamento: as penas dos crimes cometidos depois de uma condenação transitada em julgado, não podem cumular-se com as penas dos crimes cometidos anteriormente a essa condenação."[iii]
Atento o exposto e no caso dos autos temos que concluir:
- tomando como referência a data da prática dos factos aqui julgados, em 02/02/2010 e o seu confronto com as datas do trânsito em julgado das condenações supra referidas sob os n°s 10, 11 e 12 não há dúvida que aqueles ocorreram em momento posterior ao de todas as datas dos trânsitos em julgado destas condenações.
Excluída está, assim, inequivocamente qualquer relação de concurso, de qualquer desses crimes com o apreciado neste processo.
Por sua vez, atenta a data da 1° sentença proferida, ou seja em 07/06/2010 (proc. n° 107/10.6PBRGR), os factos praticados no âmbito do proc. n° 338/10.9PCPDL ocorreram em data posterior àquela, pelo que não deve a pena aplicada neste último ser objecto de cúmulo.
- Dos autos afere-se que o arguido foi igualmente condenado no processo n° 256/10.0PARGR do 2° Juízo do Tribunal Judicial de Ribeira Grande, por sentença de 24/05/2010, transitada em julgado em 04/07/2011 e pela prática em 07/04/2010 de um crime de condução de veículo automóvel de passageiros sem habilitação legal p. e p. pelo art° 3° n° s 1 e 2 do Dec-Lei n° 2/98 de 02/01 na pena de 6 meses de prisão, suspensa na sua execução mediante regime de prova.
Ora assim sendo forçoso será de concluir que as penas aplicadas nos processos n°s 256/10.0PARGR, 107/10.6PBRGR e nos presentes autos estão em concurso, havendo que efectuar o respectivo cúmulo jurídico das mesmas.
Convém referir que ao contrário do que se refere na decisão recorrida nesta matéria, qualquer princípio do tratamento mais favorável ao arguido, sendo que o diferente tipo de penas aplicadas nestes três processos, não obsta à realização do cúmulo, já que todas elas são medidas substitutivas da pena de prisão.
Não há dúvida que na apreciação ou fixação de pena conjunta, o legislador ressalvou expressamente as situações de "penas de natureza distinta", conforme se afere do n° 3 do artigo 77°, do CP.
No entanto e conforme se afere do citado preceito legal o legislador limitou esta ressalva, às penas de prisão e multa, situações em que a diferente natureza destas se mantém.
Relativamente às penas de substituição refere o Professor Figueiredo Dias, in Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, a págs. 295 (§ 430) afirma o seguinte:
«Nas hipóteses que ora consideramos, bem pode acontecer que uma das penas seja uma pena de substituição de uma pena de prisão. Não há na lei qualquer critério de conversão desta para efeitos de determinação da pena conjunta. Também aqui, pois, como atrás (supra § 419), valerá para o efeito a pena de prisão que foi substituída e também aqui, uma vez determinada a pena do concurso, o tribunal decidirá se é legalmente possível e político-criminalmente conveniente a substituição da pena conjunta de prisão por uma pena não detentiva».
Ou seja, na situação como a dos presentes autos, em que uma pena inicial de prisão é substituída por outra - designada por pena substitutiva[iv] -, verificando-se os pressupostos para a realização de cúmulo jurídico das diferentes penas parcelares,
que pode ser de multa, de permanência na habitação, de prisão por dias livres, de semidetenção....que prevalecerá, para estes efeitos, não é a pena de substituição mas sim a pena principal aplicada.
É o que se passa precisamente nos presentes autos, em que as penas em cumulo serão de prisão dias livres (a dos presentes autos) e de prisão suspensa na sua execução aplicadas processos n°s 256/10.0PARGR e 107/10.6PBRGR.
Sendo pacificamente entendido que a pena de suspensão da execução da pena de prisão é uma verdadeira pena de substituição, não se suscitam grandes dúvidas, antes aceitação de que, para efeitos de realização do cúmulo jurídico, não é impedimento a dita suspensão.
Pode-se mesmo dizer que "a substituição da pena de prisão efectiva por uma pena não detentiva pressupõe alguma provisoriedade, dependendo de um futuro conhecimento de um concurso de crimes a punir com uma única pena"(Acordão da Relação de Lisboa de 23.3.2007, processo nº 160/2007-5, in DGSI.pt) 6
Também quanto à suspensão da execução da pena se argumenta que a substituição deve ser entendida, sempre, como resolutivamente condicionada ao conhecimento superveniente do concurso e que o caso julgado se forma quanto à medida da pena e não quanto à sua execução.7
Na realização do cúmulo jurídico a lei não dá qualquer tratamento diferenciado às diferentes penas de substituição, e estando provisórias ou condicionadas, as penas de substituição perdem a sua autonomia para efeitos da realização do cúmulo.
E assim na realização do cúmulo em que envolva uma pena de substituição o "tribunal pode revogar a pena de substituição no concurso de crimes realizado após o conhecimento superveniente de novo crime. O tribunal deve verificar se estão reunidos os requisitos da pena de substituição em relação à nova pena conjunta do concurso ".
Ou seja, só depois de realizado o cúmulo, pode/deve voltar a ser ponderada a aplicação de uma pena substitutiva quanto à pena conjunta que resultar do cúmulo efectuado.
E não se pense que a realização do cúmulo jurídico funciona ou pode funcionar no presente caso, para prejudicar o arguido, já que conforme se referiu , efectuado o cúmulo jurídico, não está o tribunal impedido, antes se exige, que seja ponderada a legalidade, possibilidade e oportunidade de aplicar uma pena substitutiva à pena que resultar do cúmulo jurídico.
Basta, para o efeito, que se verifiquem os necessários pressupostos.
Em segundo, pode acontecer que, já depois de cumprida a pena por dias livres, a suspensão da pena de prisão venha a ser revogada, com o efeito imediato do seu cumprimento. Ora, nesta eventualidade, a realização do cúmulo jurídico com a concreta pena de prisão por dias livres ou, teoricamente com outra ou outras penas em que tenha sido aplicada uma pena substitutiva, apenas pode beneficiar o arguido, na medida em que, por regra, a pena conjunta fica sempre aquém do somatório das penas parcelares, exactamente porque se trata de um cúmulo jurídico e não meramente material.
E, sendo assim, efectuado o cúmulo jurídico e descontado o período de tempo ou a pena já cumprida, o arguido pode ter que cumprir, na dita revogação da suspensão da pena de prisão, um período menor que o da pena parcelar de prisão.
Por todo o exposto procede o argumento invocado no recurso, havendo que efectuar o cúmulo jurídico das penas aplicadas nos presentes autos com as dos proc. n°s 256/10.0PARGR e 107/10.6PBRGR.
b) Da nulidade prevista no art° 379° n° 1 do CPP
Do que supra se referiu ressalta como é óbvio que na sentença não se faz na fundamentação qualquer referência ao proc. n° 256/10.0PARGR, nem fez constar a data do trânsito em julgado das penas que não foram declaradas extintas.
Ora, para que se realize um cúmulo jurídico superveniente necessário se torna como é óbvio que as penas estejam já definitivamente fixadas, possibilitando ao julgador a certeza e segurança necessária para fixar uma pena única.
Ou seja o trânsito em julgado de uma sentença é imprescindível para que a mesma possa vir a ser eventualmente englobada num cúmulo jurídico, conforme aliás refere o n° do art° 78° do Cod. Penal.
Como tal, verifica-se que a sentença cumulatória incorreu assim na nulidade de omissão de pronúncia prevista no art° 379° n° 1 al. c) do Cod. Proc. Penal, o que acarreta a sua nulidade.
Procede assim na totalidade o recurso interposto.
III.Decisão.
Nos termos e pelos fundamentos expostos, os Juízes desta Relação julgam procedente o recurso e consequentemente, decidem revogar a decisão recorrida, que deverá ser substituída por outra, que efectue o cúmulo jurídico nos termos supra expostos
Lisboa, 24 de Outubro de 2012
Vasco Freitas
Rui Gonçalves
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[1] Acórdão da Relação do Porto de 20 de Janeiro 2010, Processo nº 392/02, Relator - Raúl Borges (Ref. 4245/201)
[i] cfr. Prof. Germano Marques da Silvs, "Curso de Processo Penal", III, 2ª edição, pág. 335 e jurisprudência uniforme do STJ (cfr. Acórdão STJ de 28/4/1999, CJ-STJ, ano de 1999, pág. 196 e jurisprudência ali citada)
[ii] Ac. STJ para fixação de jurisprudência nº 7/95 de 19/10/1995, publicado no DR. série I-A de 28/12/1995.
[iii] Ac. do STJ de 19/12/2007 no processo 3400/07, Relator Raul Borges e jurisprudência aí citada.
[iv] Que pode ser de multa, de permanência na habitação. |
