| Decisão Texto Integral: | Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa:
Relatório.
1. I, SA, veio, por apenso aos autos de execução ordinária n° 515/98 do 1° Juízo Cível do tribunal Judicial do Funchal, deduzir oposição mediante embargos de terceiro, com função preventiva, nos termos dos arts. 351° e 359° do C. P.C., contra B, SA, alegando, em síntese, que é proprietária de um prédio urbano, situado na freguesia do Caniço, concelho de Santa Cruz, destinado a habitação e que para o efeito de o destinar a arrendamento mobilou-o convenientemente, comprando várias peças e mobiliário; não sendo a requerente parte na execução, não deveriam tais peças de mobiliário serem penhoradas.
Admitidos liminarmente os embargos, veio o exequente/embargado B, SA, contestar.
Invocou, em síntese, que os co-executados J e mulher Maria, foram proprietários do prédio identificado no artigo 1° da petição inicial desde 13/7/81, sendo que a venda do dito prédio à sociedade embargante se deu no dia 11/9/97 e teve como único propósito o de os executados fugirem ao pagamento da dívida exequenda; aquele prédio constituía a casa de família dos executados vendedores e como tal estava completamente mobilada; apesar da venda do prédio à embargante os co-executados J e mulher continuaram, tal como hoje, a manter no mesmo a sua casa de morada de família; a venda não incluiu quaisquer bens móveis, isto é, não incluiu o recheio da casa que continua a pertencer aos executados; os bens móveis constantes da relação anexa ao contrato de arrendamento são, como sempre foram, propriedade exclusiva dos executados J e mulher; a sociedade embargante foi constituída pelos filhos dos executados e a subscritora do contrato de arrendamento, P é filha dos executados J e mulher; foi naquele prédio que a P viveu com os seus pais, onde estes continuam a viver, e desfrutou de todo o conforto determinado pelo uso dos móveis constantes da relação junta ao contrato de arrendamento.
Terminou o embargado pedindo que os embargos fossem julgados improcedentes, e que fosse declarada a propriedade dos bens mencionados na relação junta ao contrato de arrendamento a favor dos executados J e mulher Maria, e ainda que se ordenasse nova diligência para penhora dos referidos bens, afim de com o produto da venda pagar-se ao credor, ora embargante, a quantia exequenda.
Respondeu ainda a embargante, mantendo, no essencial, a posição já assumida na petição inicial.
Corridos os normais termos processuais, encontrando-se a audiência de julgamento marcada para o dia 21.04.2004, em 19.04.2004, veio o embargado B a pedir a substituição da testemunha inicialmente arrolada M pela testemunha F, uma vez que a primeira tinha falecido (fls. 101).
Desse requerimento foi a embargante logo notificada pelo embargado por carta expedida nesse mesmo dia 19.
Em 20.04.2004 foi proferido despacho em que, para além do mais, foi admitida a pedida substituição da testemunha.
No dia seguinte - 21.04 –, com a presença do mandatário, tanto da embargante como do embargado, teve início a audiência de julgamento.
Aberta esta, verificada a presença ou ausência das pessoas convocadas, encontrando-se presentes os mandatários das partes foram os mesmos logo notificados, para além do mais, do despacho que admitira a substituição da testemunha requerida pelo embargado. E prosseguindo, proferido despacho atinente a factos constantes da base instrutória, passou a ser ouvida a prova testemunhal oferecida, tendo sido inclusivamente ouvida a testemunha F admitida em substituição da testemunha M e, tendo os mandatários logo alegado foi, sem qualquer oposição das partes, de imediato designado o dia seguinte para a apresentação da resposta aos quesitos, o que veio a acontecer também na presença do mandatário de cada uma das partes (fls. 111 a 113).
Decorridos 15 dias sobre a data da notificação do despacho que admitira a testemunha e sobre a audição da mesma em audiência – em 6.05.2004, mas através de requerimento entregue no correio no dia 3.05.2004, portanto no primeiro dia útil subsequente ao prazo geral de 10 dias – veio a embargante dizer pretender arguir a nulidade do despacho que admitira a substituição da testemunha do embargado, por a dita substituição ter sido decidida sem prévia audição da embargante. E terminou pedindo que fosse “declarada nula, por irregularidade processual insanada a substituição da testemunha…”, com todas as legais consequências, incluindo a anulação da audiência de julgamento e da decisão proferida sobre a matéria de facto (fls. 117 a 119).
Simultaneamente, embora em requerimento autónomo, veio também a embargante interpor recurso do mesmo despacho (fls. 122), recurso que foi admitido como agravo (1ºAgravo) com subida diferida – logo que finda a penhora (fls. 137).
Relativamente a este agravo (interposto no dia da arguição da nulidade), a embargante alegou e formulou as seguintes conclusões:
1. Fora dos casos em que, ao abrigo do disposto no art.° 512°-A do CPC, pode ter lugar a substituição de testemunhas, o único mecanismo que poderá ser exercitado, para viabilizar a substituição de testemunhas, é o previsto no art.° 629° do CPC.
2. Segunda esta disposição legal, seria, para o caso dos autos, necessário preencher dois pressupostos, para que a pretendida substituição de testemunhas pudesse ter lugar, a saber: - ter-se verificado um facto donde decorra a impossibilidade definitiva para depor; e - a substituição ter sido requerida logo que a parte tenha conhecimento do facto que a determina.
3. Todavia, nenhum desses pressupostos é preenchido pelo requerimento oferecido pelo recorrido.
4. Por um lado, apesar de se ter alegado que a testemunha terá falecido – o que, a verificar-se, representaria um facto do qual decorreria a impossibilidade definitiva para depor, por parte da referida testemunha — a verdade é que nenhuma prova foi produzida no sentido de demonstrar que esse facto ocorreu.
5. Por outro lado, não é feita a prova – nem sequer é feita alegação – sobre a data em que o recorrido teve conhecimento do alegado falecimento da testemunha, sendo certo que essa prova era indispensável porque, integrando a tempestividade da sua intervenção processual – requerendo a substituição da testemunha – o direito de a substituir, a demonstração da data em que esse conhecimento sobreveio seria a única maneira de possibilitar a averiguação sobre se o recorrido veio requerer a substituição da testemunha, logo que teve esse conhecimento, respeitando, assim, a exigência da parte final do n.° 1 do art.° 629° do CPC.
- Por tais razões, o despacho proferido, de substituição da testemunha, deveria ter sido proferido no sentido inverso, ou seja, no sentido de indeferimento da substituição requerida.
- O despacho que admitiu a substituição da testemunha M, por, alegadamente, esta ter falecido, apreciou mal a verificação dos pressupostos em que a substituição se pode fundar – falta de prova sobre o facto que serve de fundamento à substituição e falta de prova sobre a oportunidade e tempestividade do requerimento – violando, assim, as regras contidas no art. 629° do CPC, bem como, a regra de distribuição do ónus da prova, estabelecida no art. 342° do C. Civil.
Terminou com o pedido de que, dando-se provimento ao recurso, fosse revogado o despacho recorrido, indeferindo-se, com efeitos reportados à data da prolação do despacho impugnado a substituição da testemunha Manuel Araújo pela testemunha Francisco Gonçalves, com as legais consequências.
Não houve contra alegação.
Ouvido o embargado sobre a arguida “nulidade”, veio este invocar que, não obstante a embargante dispor do prazo de 5 dias para se pronunciar sobre o pedido de substituição da testemunha formulado, tendo a testemunha arrolada em substituição sido inquirida na audiência sem imediata oposição da embargante, que inclusive, através do seu mandatário fez as instâncias que teve por convenientes, a embargante renunciou à arguição da nulidade.
A arguida nulidade veio, depois, por despacho de 17.05.2004 a ser indeferida, basicamente com o fundamento em que a invocada nulidade a existir deveria ter sido arguida no momento em que foi cometida e enquanto não terminasse o acto e ainda com fundamento em que a substituição da testemunha tinha de ser considerada tacitamente aceite pela embargante, já que esta, através do seu mandatário, para além de nada opor no decurso da audiência à inquirição da mesma, instara a testemunha substituta sobre as questões que entendera.
Uma vez mais dizendo-se inconformada com este último despacho agravou (2º Agravo) a embargante, recurso que foi igualmente admitido com subida diferida – logo que findasse a penhora (fls. 132 e 134).
Relativamente a este 2º agravo - interposto do despacho que indeferiu a arguição da nulidade – a embargante/agravante alegou e concluiu:
1. Não tendo a nulidade impugnada sido cometida durante a audiência de julgamento, mas, antes desta, no momento em que, sem audição prévia da recorrente, é decidida a substituição da testemunha, não é aplicável, ao prazo da sua arguição, a regra da primeira parte do n,° 1 do art.° 205° do CPC, mas, antes, a segunda parte deste dispositivo legal, segundo a qual a nulidade pode ser arguida a partir da data em que, após o cometimento da nulidade, a parte interveio, pela primeira vez, em qualquer acto ou, para ele, foi notificada.
2. A arguição, pela recorrente, da nulidade cometida foi, pois, tempestivamente arguida, uma vez que o primeiro acto, após o seu cometimento, em que a recorrente interveio, foi a audiência de julgamento, realizada no dia 21 de Abril de 2004, data a partir da qual se deve contar o prazo de arguição.
3. Pelo facto de a recorrente ter tomado parte, através do seu mandatário, na inquirição da testemunha substituta, isso não significou que a recorrente tenha aceite tacitamente a substituição efectuada, pois, tendo em conta a definição constante do art.° 217° do CC, a aceitação tácita da substituição só se daria se a recorrente, podendo arguir a nulidade do despacho que a autorizou, não o tivesse feito dentro do prazo de que dispunha para esse fim.
4. De resto, iniciado o julgamento, sem qualquer referência à questão da substituição da testemunha e sem mais formalidades, com o chamamento das pessoas indicadas para depor, a atenção do mandatário da recorrente foi, imediata e exclusivamente, convocada para a prestação dos depoimentos, para a instância e contra-instância.
5. Dada a selectividade que o nosso cérebro utiliza para escolher a informação relevante, em face das preocupações do momento, dado este que começa, com preciosas contribuições do nosso compatriota António R. Damásio, a impor-se no panorama científico internacional, não pode afirmar-se, com seriedade, que a recorrente aceitou tacitamente a substituição da testemunha.
6. O tribunal recorrido violou, na decisão proferida, os art.°s 205° do CPC e 217° do CC.
Terminou a agravante pedindo que fosse dado provimento ao recurso e, em consequência, fosse revogado o despacho recorrido, “declarando-se nula, por irregularidade processual insanada, a substituição da testemunha M pela testemunha F, com fundamento no alegado falecimento daquele, bem como todos os actos processuais posteriores”.
O recorrido contra alegou invocando, em resumo, que tendo a nulidade ocorrido no dia em que a testemunha foi chamada a depor, era no decurso do julgamento e antes do mesmo terminar que a embargante tinha que invocar a nulidade. A arguição feita posteriormente foi, por isso, extemporânea.
Subidos, em separado, a este tribunal os recursos de agravo, foi decidido, por despacho de 28.01.2005, transitado em julgado, que não era ainda de tomar conhecimento dos agravos interpostos, nos termos dos artigos 739°, n°l b), 2ª parte, 735° n°1, 736° e 740°,n°2, a contrario, e que, portanto, os mesmos só deveriam ser decididos quando os embargos tivessem findos (fls. 188 e 189)
Na sequência do assim decidido foi, em 26.04.2005, proferida sentença a julgar improcedentes e não provados os embargos de terceiro e a ordenar o prosseguimento do processo de execução ordinária apenso.
Novamente inconformada, apelou a Embargante.
Alegou e formulou novas conclusões:
- A solução incorporada na sentença assenta na perversão das regras processuais, através da audição de uma testemunha, cujo depoimento foi determinante na solução adoptada, sendo que a audição dessa testemunha foi realizada à revelia das ais elementares regras de processo, como se procura demonstrar em recursos autónomos interpostos.
- Em todo o caso, por arrastamento, pode dizer-se que ao tutelar a prova produzida em tais condições, na sentença proferida, o juiz a quo violou o art. 659° do CPC,
Terminou pedindo a revogação da sentença.
Não houve contra-alegação.
Dispensados os vistos legais, cumpre decidir.
Matéria de Facto.
2. A sentença recorrida deu como provados os seguintes factos:
- A venda do imóvel não incluiu quaisquer bens móveis, isto é, não incluiu o recheio da casa que continua a pertencer aos executados"(6°);
- Aquele prédio constituía a casa de morada de família dos executados vendedores e como tal estava completamente mobilada"(4°);
- Apesar da venda do prédio à embargante, os co-executados J e mulher continuaram, tal como hoje, a manter no mesmo a sua casa de morada de família"(5°);
- Foi naquele prédio que a P viveu com os seus pais e onde estes continuaram a viver"(10°);
- O contrato de arrendamento relativo ao imóvel foi manifestado no Serviço de Finanças para efeitos de liquidação do Imposto de Selo, em 13 de Maio de 2003"(Quesito 2°),
O Direito.
3. Recursos de Agravo.
Vistas as conclusões da alegação dos recursos de agravo interpostos, conclui-se que a questão central que está subjacente a ambos os agravos traduz-se em saber quais as consequências jurídicas derivadas do facto de ter sido admitida a depor uma testemunha, em substituição de outra, inicialmente arrolada, sem ter decorrido o prazo de cinco dias a que alude o art. 631º do CPC, para que a parte contrária pudesse exercer o contraditória relativamente à pretendida substituição e se, no caso, se verificou ou não qualquer circunstancialismo particular que obste à extracção dessas mesmas consequências.
Resulta do estatuído no art. 631º, nº 1, do CPC que, no caso de substituição de alguma testemunha “não é admissível a prestação do depoimento sem que hajam decorridos cinco dias sobre a data em que à parte contrária foi notificada a substituição, salvo se esta prescindir do prazo”.
Daqui decorre, sem dúvida que, violador do princípio do contraditório é basicamente a tomada do depoimento da testemunha substituta sem que hajam decorrido 5 dias a contar da dita notificação, precisamente para permitir à parte contrária aferir da legalidade ou não da pretensão de substituição formulada. O segmento normativo transcrito constitui, efectivamente, garantia do princípio do contraditório, mas essa garantia esgota-se não com o eventual despacho de admissão da substituição, mas com a prestação do depoimento propriamente dito.
E tanto assim é que, como afirma Lebre de Freitas (in Código de Processo Civil, anotado, II, pg. 566, citando o acórdão do TRC, de 16.11.1982, in BMJ nº 324, pg. 631) “a inquirição da testemunha substituta sem observância do prazo do nº 1, quando a parte contrária se tenha oposto à substituição, gera a nulidade do depoimento produzido e do subsequente julgamento da matéria de facto”
E assim seria no caso concreto, não fora a circunstância particular da embargante, apesar de ter estado presente, através do seu mandatário, na audiência em que ia ter (e teve) lugar a prestação do depoimento da testemunha substituta, não ter manifestado antes da tomada desse depoimento a sua oposição à substituição pretendida.
A nulidade que a embargante invocou (e continua a invocar) derivada do não respeito do prazo legalmente concedido para a embargante/agravante poder exercer o contraditório relativamente ao pedido de substituição da testemunha por virtude do transcrito nº 1 do art. 631º do CPC, não se prende com o despacho de admissão proferido na véspera do dia designado para a realização do julgamento, nem com a notificação do mesmo como pretende, mas antes com a tomada do dito depoimento propriamente dito na audiência. O que releva não é decisão sobre o pedido de substituição, mas a tomada desse depoimento e o momento em que tal se concretiza.
Independentemente da possibilidade de poder atacar o dito despacho de admissão, pela ilegalidade que o mesmo tinha subjacente, a embargante, antes de tudo o mais, tinha que, no decurso da audiência e antes de concretizada a tomada do depoimento da dita testemunha, formalmente se opor à tomada desse depoimento, por razões que se prendem claramente com o dever de boa fé processual e de cooperação, consagrados nos art. 266-A e 266º do C. P. C.
Não o tendo feito nesse momento e acto, a nulidade derivada do desrespeito do prazo para o exercício do contraditório que invoca, ficou sanada nos termos do art. 205º nº 1, 1ª parte, do CPC.
Improcede, pelo exposto e sem necessidade de maiores considerações, o núcleo central da argumentação da agravante nos dois agravos que, por isso, não merecem provimento.
3.2. Recurso de Apelação
Assenta a apelante a sua discordância com a sentença proferida apenas no facto de a solução contida na mesma assentar no depoimento de uma testemunha, cujo depoimento teria sido determinante na solução adoptada, e cuja audição fora realizada à revelia das mais elementares regras processuais, como havia procurado demonstrar nos recursos de agravo interpostos.
Ora, independentemente do facto deste Tribunal não poder sindicar se os factos dados como provados resultaram ou não do depoimento da dita testemunha e se, portanto, este condicionou ou não a solução adoptada na sentença, certo é que, como já se deixou anteriormente dito, o vício verificado relativamente ao momento e circunstâncias em que o depoimento da testemunha substituta foi tomado ficou sanado no momento em que aquela depôs sem oposição expressa da embargante, donde deriva que a razão invocada não pode fundamentar a pretendida revogação a sentença.
Improcede, desta forma, também a argumentação da apelante, impondo-se negar provimento à apelação e confirmar a sentença recorrida.
Decisão:
4. Termos em que acordam os juízes que compõem este Tribunal em:
- Negar provimento aos dois recursos de agravo;
- Negar igualmente provimento ao recurso de apelação e confirmar a sentença recorrida;
- Condenar a agravante e apelante Indoparques – Gestão Imobiliária SA nas custas, tanto dos agravos como da apelação.
Lisboa, 1 de Junho de 2006.
(Maria Manuela B. Santos G. Gomes)
(Olindo Geraldes)
(Ana Luísa Passos Geraldes) |
