Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa

Acórdãos TRL
Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa

Processo:

877/10.1YXLSB.L1-1

Relator: EURICO REIS

Descritores: CLÁUSULA GERAL
BANCO
NULIDADE
ACÇÃO INIBITÓRIA
ÓNUS DA ALEGAÇÃO
INUTILIDADE SUPERVENIENTE DA LIDE
INTERESSE EM AGIR

Nº do Documento: RL

Data do Acordão: 03/22/2011

Votação: MAIORIA COM * DEC VOT E * VOT VENC

Texto Integral: S

Meio Processual: APELAÇÃO

Decisão: IMPROCEDENTE

Sumário: Não tendo sido invocado na petição inicial que tais cláusulas continuam a governar a execução dos contratos celebrados antes da ocorrência da alteração do clausulado contratual geral, essa modificação negocial, da qual resulta a retirada de cláusula geral proibida, determina a absolvição da instância da entidade bancária Ré por falta de interesse em agir do Ministério Público no âmbito da acção inibitória por este intentada.

Decisão Texto Parcial:

Decisão Texto Integral: Acordam os Juízes deste Tribunal da Relação de Lisboa:

1. O MINISTÉRIO PÚBLICO intentou contra “BANCO ….. , SA” os presentes autos de acção declarativa com processo comum e forma sumária que, sob o n.º 000/10.1YXLSB, foram tramitados pela 3ª secção do 8º Juízo Cível do Tribunal da comarca de Lisboa e nos quais, após a realização da audiência de discussão e julgamento, foi proferida a sentença que constitui fls 285 a 294, cujo decreto judiciário é o seguinte:
“Por todo o exposto, o Tribunal julga a presente acção totalmente improcedente e em consequência absolve a R. do pedido.
Sem custas, cfr art. 29º do DL 446/85, de 25 de Outubro. …” (sic – fls 294).
Inconformado, o Autor MINISTÉRIO PÚBLICO deduziu recurso contra essa decisão, pedindo que “…(seja) a sentença recorrida …revogada e substituída por outra que reaprecie a prova e conclua pela submissão das cláusulas referentes ao arredondamento da taxa de juro aplicável, constantes dos documentos juntos pelo Ministério Público, à Lei das Cláusulas Contratuais Gerais e, consequentemente, aprecie e declare a respectiva nulidade” (fls 363), formulando para tal as 63 conclusões que se estendem por fls 347 a 363, nas quais, em síntese, invoca que:
- Com o presente recurso, o Ministério Público vem solicitar a reapreciação da prova no que respeita aos factos que constam:
a) dos artigos 4° e 10° da decisão sobre a matéria de facto;
b) das alíneas e) a g) e i) da fundamentação de facto da sentença e, consequentemente, a apreciação das questões de direito suscitadas pela douta decisão recorrida;
- Nos termos do art. 1º, nº 3 da LCCG: "O ónus da prova de que uma cláusula contratual resultou de negociação prévia entre as partes recai sobre quem pretenda prevalecer-se do seu conteúdo";
- Ou seja, pretendendo o predisponente que uma cláusula não seja sujeita às restrições da LCCG, terá ele de provar que não foi ela efectivamente negociada e acordada;
- Não o provando ou permanecendo a dúvida sobre a referida negociação, o tribunal deverá considerar a cláusula como não negociada;
- O Decreto-Lei nº 240/2006 de 22 de Dezembro veio regular os arredondamentos nos contratos de crédito à habitação, como os que foram sindicados na presente acção;
- No preâmbulo de tal diploma, o legislador reconhece expressamente, quer a natureza de cláusulas contratuais gerais das cláusulas que fixam o arredondamento em alta da taxa de juro, quer o respectivo carácter abusivo, aludindo à sintonia entre as disposições introduzidas e a directiva nº 93/13/CE do Conselho, de 5 de Abril;
- A qualificação como cláusulas contratuais gerais das cláusulas sindicadas nos autos decorre, pois, da natureza do contrato em que se inserem e, sobretudo, do assunto a que se reportam;
- De resto, consta como facto assente da sentença recorrida que os contratos da Ré juntos como documentos nºs 2 a 17 pelo Ministério Público, correspondem a clausulados previamente elaborados;
- Acresce que, difícil seria exigir prova documental mais completa do que a que juntou o Autor, seja do ponto de vista quantitativo - dezasseis documentos -, seja quanto à extensão do período abrangido pelas respectivas celebrações : entre os anos de 2000 e 2006;
- Resultando é certo da definição constante do art. 1º, nº 1 da LCCG, que as cláusulas contratuais gerais caracterizam-se pela pré-elaboração (disponibilidade prévia à declaração que as perfilha), pela rigidez (impossibilidade de alteração) e pela indeterminação (possibilidade de uso por quaisquer proponentes ou destinatários), a verdade é que tais características não devem ser identificadas de um modo isolado, mas antes como aspectos parcelares de um todo;
- A temática destas características próprias das cláusulas contratuais gerais interliga-se circularmente com a questão do ónus da prova: se integra um contrato uma cláusula pré-elaborada com um conteúdo igual ao das que um dos contraentes inclui, "rotineira e uniformemente, na multiplicidade de negócios do mesmo tipo que celebra, todos os indícios apontam para que se trate de uma cláusula por ele introduzida unilateralmente, sem se disponibilizar a qualquer processo negocial".
- Neste caso, é suficiente ao utilizador provar "a verificação daqueles dois pressupostos para que se conclua, por arrastamento, pela falta de negociação";
- Tais afirmações retratam, precisamente, a situação em análise nos presentes autos, como resulta quer do tipo de negócio e respectiva celebração em causa, quer da observação dos contratos;
- Deveria, pois, a Mmª a Juíza do tribunal a quo ter considerado os contratos juntos aos autos como sendo de adesão e, sobretudo, as estipulações respeitantes ao arredondamento da taxa de juro, cuja nulidade se requereu, como cláusulas contratuais gerais. Consequentemente, deveria ter apreciado as mesmas à luz do regime aplicável;
- Sem conceder, mesmo que os Exm.os. Senhores Desembargadores do Tribunal da Relação entendam que a análise dos contratos juntos como prova, por si só, é insuficiente para as conclusões alcançadas, o que apenas por mero exercício de raciocínio se admite, sempre se dirá em acréscimo que, com a prova testemunhal produzida em audiência de julgamento, a Mma Juíza a quo não poderia ter decidido pela improcedência da acção;
- É que, v.g., a testemunha C…. jurista da DECO, e que tem um conhecimento extraído das queixas apresentadas pelos clientes bancários, designadamente pelos clientes da Ré, à DECO, veio condensar na seguinte afirmação sintomática uma das questões fulcrais do ponto de vista do consumidor: "os consumidores nem sequer tinham a consciência de como é que era realizado o arredondamento da taxa de juro":
- Também dos depoimentos dos quatro consumidores ouvidos - Carlos A…. , Rui G….., Júlio B….. e Ana F…. -, resultou que nenhum deles consciencializou sequer, aquando da celebração do contrato, o conteúdo, o significado do arredondamento da taxa de juro para l/4 ou 1/8 de ponto percentual superior;
- Ou seja, mais do que não participar na conformação da estipulação relativa ao arredondamento, resulta inequívoco que aceitavam-na eles cegamente, não possuindo dela um conhecimento cabal;
- De resto, decorre claramente dos depoimentos dos consumidores Carlos A…., Júlio B…. e Ana F…… , que a consciência dos mesmos quanto ao significado do arredondamento da taxa de juro apenas surgiu ulteriormente à celebração do contrato;
-Tal momento do despertar da consciência dos consumidores ouvidos, que decorre das citadas palavras, coincidiu com o de toda uma e apanhada de surpresa, sociedade em geral, atrevendo-nos mesmo a qualificar esse despertar - estamos em crer que sem exagero - como de facto notório;
- Não obstante, na decisão recorrida, a Mm.a Juíza a quo desatendeu, pois, totalmente ao que emerge dos depoimentos das testemunhas do Autor, fechando assim os olhos também a toda uma realidade social que os mesmos evidenciam, apesar de por si só ser manifesta;
- Inclusive, ambas as testemunhas da Ré, Susana C….. e Rute M….. , funcionárias da mesma, (…) foram também resolutas ao justificar que a variação da taxa de juro resultava exclusivamente de opções da própria Ré, pré-estabelecidas nos contratos;
- Acresce que, "A simples preformulação de ccg e a sua utilização inalterada numa série de contratos são um forte indício, segundo as concepções correntes no tráfego, de que o seu conteúdo não é negociável nem susceptível de modificações”;
- " Daí que a seriedade e credibilidade de uma declaração em contrário tenham que ser apreciadas com um elevado grau de exigência", sendo "decisivos índices objectivos, da própria esfera do declarante";
- Ora, nenhum índice objectivo que contrarie o que decorre da pré-formulação das cláusulas do arredondamento e do seu uso imutável em diversos contratos foi recolhido nesta demanda;
- A desconsideração dos referidos aspectos gerais e concretos pela Mmª Juíza denota, no fundo, uma actuação, desde logo, à revelia do espírito legislativo, quer nacional, quer comunitário, nomeadamente uma ausência de consciência do posicionamento que se impõe ao julgador - no seguimento de toda a preocupação aqui revelada pelo legislador - na particular e sensível área em que nos situamos: a da tutela dos consumidores;
- Assim, em resposta ao artigo 4.0 da base instrutória, "Sem possibilidade de modificação das cláusulas relativas à taxa de juro?", deveria, a Mm.ª Juíza a quo ter dado como provado "Sem possibilidade de modificação das cláusulas relativas ao arredondamento da taxa de juro aplicável";
- Por sua vez, a resposta ao artigo 10.0 da base instrutória, " Nomeadamente quanto à taxa de juro e seus arredondamentos?" (sequencial do artigo 9º, do qual consta “ As minutas podem ser concretizadas, aditadas e negociadas com os clientes? '') deveria ter sido "Não provado" ou pelo menos " Provado apenas quanto à taxa de juro" (não quanto aos seus arredondamentos), embora entendamos ser a possibilidade de negociação quanto a tal aspecto irrelevante para a decisão em apreço, como resulta do enunciado;
- A alínea e) dos factos assentes na sentença, "E nas mesmas previa sempre o arredondamento da taxa de juro para valores superiores", com o sentido contextual com que aí surge devido a preceder a alínea d) da qual consta "O cliente poderia, querendo, propor alterações ao clausulado, as quais eram sujeitas à aprovação da R. e, sendo aceites, fariam parte do contrato" - sentido esse que se alterará, note-se, caso se introduza previamente uma alínea de resposta ao artigo 4º da base instrutória nos termos pretendidos - deveria ter sido considerada "Não provada”;
- Assim como as alíneas f) e g) que se lhe seguem, "Como seja a aplicação de uma média das taxas Euribor, arredondada para um quarto por cento superior, e acrescida do spread" e "Ou arredondada para o quarto ou oitavo superior", porquanto também inseridas em tal contexto;
- Por último, a alínea i) dos factos assentes na sentença, "Nomeadamente quanto à taxa de juro e seus arredondamentos", deveria ter sido também tida por "Não provada" ou, pelo menos, "Provada apenas quanto à taxa de juro" (não quanto aos seus arredondamentos), conforme foi já referido a propósito do artigo 10° da decisão sobre a matéria de facto a que corresponde, embora tenhamos esta última prova irrelevante para a decisão da causa, nos termos já expostos.
A Ré “BANCO ……. , SA” contra-alegou, pugnando pela total improcedência da apelação, quer por não se justificar a alteração da decisão do Tribunal a quo referente à matéria de facto, quer por as cláusulas postas em causa pelo apelante não violarem a confiança dos clientes do Banco e não introduzirem uma qualquer desigualdade, desequilíbrio ou falta de reciprocidade que haja de ser ajuizada como desconforme com a boa fé que deve presidir à elaboração de um clausulado contratual
2. Considerando as conclusões das alegações do ora recorrente (as quais são aquelas que delimitam o objecto do recurso – n.º 3 do art.º 668º do CPC e artºs 671º a 673º, 677º, 678º e 684º, maxime nºs 3 e 4 deste último normativo, e 661º n.º 1, todos do mesmo Código), mas também a lógica interna do ritual processual legalmente definido para as acções declarativas (manifestada nomeadamente no texto do n.º 1 do art.º 660º do CPC), as questões a apreciar nesta instância de recurso são as seguintes:
- pode ou não manter-se a sentença recorrida na parte pela qual se declarou quais os factos considerados provados e não provados no processo?
- na sentença recorrida procedeu-se ou não a uma correcta interpretação do disposto nas normas legais que regulam a relação jurídica nascida entre as partes com a celebração do contrato em causa nos autos?
E sendo estas as questões que compete dirimir, tal se fará de imediato, por nada obstar a esse conhecimento e por terem sido cumpridas as formalidades legalmente prescritas (artºs 700º a 720º do CPC), tendo sido oportunamente colhidos os Vistos dos Ex.mos Desembargadores Adjuntos.
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3. No Tribunal de 1ª instância foram considerados provados no processo os seguintes factos:
1. A Ré tem por objecto social a actividade bancária, tendo incorporado, na fusão por incorporação o “Banco …… de Crédito, SA”, e no âmbito de tal actividade concede crédito à habitação;
2. A Ré apresentava aos interessados que com ela pretendiam obter crédito à habitação, um clausulado previamente elaborado;
3. O qual é análogo ao de fls. 96 a 155 dos autos;
4. O cliente poderia, querendo, propor alterações ao clausulado, as quais eram sujeitas à aprovação da Ré e, sendo aceites, fariam parte do contrato;
5. E nas mesmas previa sempre o arredondamento da taxa de juro para valores superiores;
6. Como seja a aplicação de uma média das taxas “Euribor”, arredondada para um quarto por cento superior, e acrescida do spread;
7. Ou arredondada para o quarto ou oitavo superior;
8. A R. apresentava aos clientes uma proposta de contrato de crédito à habitação, com um clausulado previamente elaborado, mas sujeito a negociação com estes;
9. Nomeadamente quanto à taxa de juro e seus arredondamentos;
10. No momento da assinatura do contrato o cliente é informado sobre qual o montante exacto de cada mensalidade a pagar e o número de meses;
11. E os clientes são informados do arredondamento do indexante subjacente ao crédito;
12. Após 22 de Dezembro de 2006 a Ré não voltou a incluir nos contratos de crédito à habitação que concedia, o arredondamento da taxa de juro nos mesmos moldes em que antes sucedia.
4. Discussão jurídica da causa.
4.1. Pode ou não manter-se a sentença recorrida na parte pela qual se declarou quais os factos considerados provados e não provados no processo?
4.1.1. Ao iniciar a análise crítica do mérito da apelação, importa sublinhar que, face à solução jurídica do pleito que fez vencimento no presente acórdão, é substancialmente inútil discutir se deve ou não ser alterada a parte da sentença recorrida através da qual foram enunciados os factos considerados provados no processo.
Todavia, porque existe uma flagrante divergência jurisprudencial sobre a concreta questão jurídica que adiante irá ser apreciada a propósito do fundo material da causa, ocorre uma total diluição dessa inutilidade porquanto impõe a honestidade intelectual que o julgamento dos feitos introduzidos em Juízo pelas partes seja feito tendo sempre em conta que um Tribunal Superior poderá operar uma distinta subsunção dos factos e interpretar de modo diverso os normativos jurídicos reguladores da relação material controvertida que constitui o objecto do litígio.
E assim se procederá na presente situação.
Nesta parte do seu recurso, o MINISTÉRIO PÚBLICO põe em causa as respostas dadas pelo Tribunal a quo ao perguntado nos números 4, 5, 6, 7 e 10 da Base Instrutória organizada no processo.
Cumpre ajuizar se essa crítica é ou não procedente, sendo certo que é inequívoco que esse recorrente cumpriu todos os requisitos exigidos actualmente no art.º 685ºB do CPC.
4.1.2. Começando pela resposta ao perguntado no artigo 4º da Base Instrutória (cujo texto era: “Sem possibilidade de modificação das cláusulas relativas à taxa de juro?”), que foi, recorda-se, a de “Não Provado”, considera o apelante que, face à prova produzida na audiência de discussão e julgamento, nomeadamente pelas testemunhas que indica nas suas alegações de recurso, deveria a respectiva resposta, ao invés, ter sido a de "Sem possibilidade de modificação das cláusulas relativas ao arredondamento da taxa de juro aplicável".
Ora, analisados todos os depoimentos das testemunhas arroladas pelo Autor, nomeadamente os prestados por Carlos A…., Rui G…., Júlio B… e Ana F…. (todos eles clientes da Ré no âmbito de contratos de financiamento e concessão de crédito destinado essencialmente à aquisição de casa habitação), claro ficou que as testemunhas, numa primeira fase, estavam apenas preocupadas em saber, por via de simulações efectuadas pelos serviços do banco, qual seria o valor da prestação mensal a cujo pagamento estariam obrigados.
Mais se tornou perceptível que, podendo de alguma forma a taxa de juro aplicável e sobretudo o spread (que varia conforme a taxa de esforço que previsivelmente o cliente pode suportar e as garantias de cumprimento que são apresentadas – logo, em função do risco que o banco assume em cada financiamento) serem susceptíveis de alteração por via negocial, a verdade é que a sociedade apelada colocou, na prática, todas essas testemunhas/clientes à margem do conteúdo da cláusula respeitante ao arredondamento da taxa de juro aplicável.
Aliás, segundo esses depoimentos, apesar de inserida nos contratos outorgados, em rigor as testemunhas apenas se deram conta da existência da cláusula respeitante ao arredondamento da taxa de juro aplicável quando, muito depois de os negócios terem sido por essas pessoas firmados, foram alertados para a questão por alguns artigos da comunicação social e, bem assim, por contactos estabelecidos através da DECO (testemunhas Carlos A…., Rui G…. e Júlio B…. ), acrescentando as mesmas que jamais lhes foi transmitido que poderiam negociar a cláusula de arredondamento da actualização da taxa de juro, antes constituindo tal clausulado, pelo menos implicitamente, uma imposição da recorrida.
Por sua vez, as testemunhas da Ré (Susana C…. e Rute M…) declararam que a conduta assumida pelos serviços da apelada constituía uma prática habitual adoptada por todos os bancos, por não ser considerada proibida, sendo as cláusulas sempre direccionadas para um montante superior (v.g. de ¼, nos casos de juros bonificados, ou de 1/8 nas restantes situações), reconhecendo ambas também que, essencialmente, era apenas na zona do montante das taxas de juro do empréstimo e do spread que existia alguma margem ou possibilidade de prévia negociação entre o banco e o cliente.
Ou seja, como referiu a testemunha Susana C…. , “…o que era essencial era mesmo a taxa, o indexante (…) e o próprio Spread que era negociável e era aceite pelo cliente. Por isso eram os elementos mais importantes no meio da relação porque em termos de mercado o arredondamento era praticado em regra pelas instituições”, sendo irrelevante que a mesma, já praticamente no final do seu depoimento, tenha referido que também os arredondamentos podiam ser negociados, uma vez que, quando convidada a mencionar um só caso em que tal tenha sucedido, disse não se recordar de uma só situação em que tal se tenha verificado.
Ao invés, no seu depoimento, a testemunha da apelada Rute M…. , que participou nas negociações estabelecidas entre o balcão e os clientes, precisou que os assuntos que interessavam a estes últimos eram o valor das taxas de juro, os spreads e as comissões de amortização praticadas, sendo que os arredondamentos existentes em sede de actualizações da taxa de juro integrava como uma prática comum em todo o mercado bancário.
Finalmente, como fundamento da convicção do Tribunal, alcançada mediante o exercício do exigível prudente e livre arbítrio do Julgador, importa realçar que em todos os contratos de mútuo com hipoteca juntos aos autos se encontra sempre uma cláusula que estabelece a possibilidade de arredondamento para cima aquando da actualização da taxa de juro contratual, da TAE (taxa anual efectiva).
O que é sintomático e revelador.
Consequentemente e face à supra descrita apreciação dos elementos de prova disponíveis nos autos, considerando ainda que, em sede de respostas à matéria de facto controvertida, para além das afirmativas e negativas, pode o Tribunal responder restritiva e até explicativamente ao que se pergunta na Base Instrutória, desde que tais respostas estejam inseridas no âmbito da matéria articulada pelas partes, forçoso se torna concluir que são, nesta parte, procedentes as críticas do apelante, havendo, pois, fundamento para alterar o que foi decretado pelo Tribunal a quo, quanto ao perguntado no número 4 da Base Instrutória organizada no processo, passando a resposta a essa matéria a ser a sugerida pelo recorrente, isto é: "Sem possibilidade de modificação das cláusulas relativas ao arredondamento da taxa de juro aplicável".
4.1.3. Relativamente ao perguntado nos números 5, 6, 7 e 10 da Base Instrutória, a todos eles o Tribunal de 1ª instância respondeu “Provado”, sendo que neles se perguntava:
“5 - E nas mesmas previa sempre o arredondamento da taxa de juro para valores superiores?
6 - Como seja a aplicação de uma média das taxas Euribor, arredondada para um quarto por cento superior e acrescida do spread?
7 - Ou arredondada para o quarto ou oitavo superior?
10 - Nomeadamente quanto à taxa de juro e seus arredondamentos?”.
A todos os artigos da BI ora em análise o tribunal a quo respondeu
Considerando o sentido contextual e sequencial com que tais números surgem encadeados naquela peça processual, argumenta o apelante que essas respostas devem ser “Não provado”, pois que assim é possível, o que não é de aceitar na óptica do recorrente, o entendimento de que relativamente às cláusulas contratuais de arredondamento existia também a possibilidade de negociação prévia entre o cliente e a sociedade apelada.
O que ficou exposto no ponto 4.1.2. supra vale expressis verbis quanto ao que agora se discute, sendo incontornável que nenhuma negociação existiu quanto a tais cláusulas relativas ao arredondamento da taxa de juro aplicável.
Mas nada se perde em ser claro, devendo, para além disso, existir uma inabalável coerência na matéria de facto que pode servir de alicerce e base de suporte ao julgamento da causa de modo a que não haja qualquer possibilidade, nem sequer mínima, de essa factualidade permitir uma interpretação que não está de acordo com a prova produzida, mormente no que às aludidas cláusulas.
E, nessa conformidade, as respostas aos referidos números passarão a ser as seguintes
5 - “Provado apenas que as cláusulas de actualização da taxa de juro contratual apostas pela Ré nos contratos a que alude a resposta ao perguntado no artº 1º da BI, previam sempre o arredondamento da taxa de juro para valores superiores”.
6 - “Provado apenas que, de entre as cláusulas de actualização a que se alude na resposta ao perguntado no artigo 5º da BI, uma existia que estipulava a aplicação de uma média das taxas Euribor, arredondada para um quarto por cento superior e acrescida do spread”.
7 - “Provado apenas que, de entre as cláusulas de actualização a que se alude na resposta ao perguntado no artigo 5º da BI, uma existia que estipulava o arredondamento para o quarto ou oitavo superior e acrescida do spread”.
10 - “Provado apenas que o clausulado previamente elaborado a que se alude na resposta ao perguntado no artº 8º da BI, pode pelas partes ser negociado quanto à taxa de juro.
4.1.4. Deste modo e por estas razões, sendo a apelação, no que respeita à crítica formulada relativamente ao elenco de factos considerado provado no processo, no essencial, procedente, altera-se essa parte da sentença proferida em primeira instância, passando as respostas ao perguntado nos nºs 4, 5, 6, 7 e 10 da Base Instrutória organizada nestes autos a ser, respectivamente, as indicadas nos pontos 4.1.2. e 4.1.3. supra, para os quais aqui se remete.
O que aqui, sem necessidade de apresentação de qualquer outra argumentação lógica justificativa, se declara e decreta.
4.2. Na decisão recorrida procedeu-se ou não a uma correcta interpretação do disposto nas normas legais que regulam a relação jurídica nascida entre as partes com a celebração do contrato em causa nos autos?
4.2.1. Estabilizada a matéria de facto que pode servir de fundamento ao julgamento do mérito do pleito, importa sindicar a sentença apelada agora no que tange à fundamentação de Direito.
Uma vez mais, urge clarificar que, entre outros argumentos, face à inaceitável desproporcionalidade da mesma quanto à definição de benefícios e à repartição de riscos que estabelecia, sempre a favor da Ré “BANCO …. , SA”, nenhuma dúvida existe quanto à nulidade da cláusula afastada pelo Legislador à luz dos princípios e das regras enunciadas e estatuídas no DL nº 446/85, de 25 de Outubro.
E o facto de essa ser uma prática corrente comum à generalidade, se não à totalidade, das entidades que actuam no sistema financeiro português não atenua esse desvalor ético-social.
Porém, o DL nº 240/2006, de 22 de Dezembro eliminou, espera-se que de uma vez para todas, qualquer dúvida acerca da total invalidade desse tipo de cláusulas e, neste caso concreto, está demonstrado nos autos que a Ré, após 22 de Dezembro de 2006, não voltou a incluir nos contratos de crédito à habitação que concedia, o arredondamento para cima da taxa de juro nos termos que anteriormente praticava.
O que significa que uma condenação como a pretendida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO deixou de fazer sentido no que se reporta aos contratos em que essa cláusula nula não foi estipulada.
E os Tribunais, ou seja, os Juízes só podem/devem julgar tendo em conta, para além dos que sejam notórios, os factos provados no processo, não podendo, em caso algum, dar guarida a preconceitos ou desconstruções ou falsas representações da realidade, especialmente quanto dirigidos a um qualquer sector de actividade social ou económica.
E o mesmo pode/deve ser afirmado quanto a conjecturas ou hipóteses que poderão nunca vir a concretizar-se.
Insiste-se, só os factos que podem ser considerados provados no processo podem servir de fundamento ao decreto judicial que aprecie o mérito da pretensão devidamente introduzida em Juízo para ser submetida ao julgamento do Tribunal.
O julgamento com fundamento em meras convicções constitui uma violação do princípio universalmente reconhecido do due process of law e, ao mesmo tempo, do direito a um julgamento leal e mediante processo equitativo consagrado nos artºs 20º n.º 4 da Constituição da República, 6º n.º 1 da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, aprovada em Roma no dia 4 de Abril de 1950, e 10º da Declaração Universal dos Direitos do Homem, adoptada e proclamada pela Assembleia-Geral na sua Resolução 217-A (III), de 10 de Dezembro de 1948 e publicada no Diário da República, I Série A, n.º 57/78, de 9 de Março de 1978, mediante aviso do Ministério dos Negócios Estrangeiros, sendo, portanto, ético-socialmente inaceitável.
4.2.2. Efectivamente, para bem poder apreciar o mérito da apelação deduzida pelo apelante, e não apenas por consideração ao estatuído nos artºs 660º n.º 2 e 661º do CPC, importa, sem margem para dúvidas, ter em devida conta o exacto petitório formulado por esse Autor no seu articulado inicial, o que era que fosse proferida sentença pela qual:
- Se declarem nulas as cláusulas que a Ré utiliza em contratos (cfr. documentos juntos aos autos com os nºs 2 a 17) que celebra com clientes, e das quais consta a referência ao arredondamento da taxa de juro aplicável, designadamente naquelas que alude a uma taxa “arredondada para um quarto por cento superior”, “arredondada para o oitavo superior”, “com arredondamento para o quarto superior”“, ou “com arredondamento para o oitavo superior”, condenando-se a Ré a abster-se de as utilizar em contratos que de futuro venha a celebrar, e especificando-se na sentença o âmbito de tal proibição (cfr. art. 30°, nº1, do DL nº 446/85, de 25 de Outubro);
- Se condene a Ré a dar publicidade a tal proibição, e a comprovar nos autos essa publicidade, em prazo a determinar na sentença;
- Seja dado cumprimento ao disposto no artº 34º do DL nº 446/85, de 25 de Outubro, remetendo-se ao Gabinete de Direito Europeu certidão da sentença, para efeitos previstos na Portaria nº 1093, de 6 de Setembro.
Ora, como já abundantemente se repetiu, a Ré, desde Dezembro de 2006, já não celebra contratos que incluem essas cláusulas nulas, sendo totalmente inútil – e já o era quando o processo foi iniciado em 2010 – proferir uma tal despropositada condenação.
E existindo uma patente inutilidade nessa condenação, o mesmo acontece quanto aos demais exactos pedidos formulados que dela são ontologicamente dependentes.
Um correcto pedido seria requerer a condenação da Ré por referência aos contratos que celebrou antes de Dezembro de 2006, mas para tanto haveria que alegar e provar que essa sociedade não comunicou aos clientes que tais cláusulas escritas nesses acordos são nulas ou que, na execução dos mesmos, continuava a pôr em prática o que consta de tais normas negocialmente fixadas.
E nada disso foi alegado.
Seguindo o mesmo fio de raciocínio, interessa de igual modo – porque é igual a sua relevância para o destino da causa – atentar nas alegações em matéria de facto que foram apresentadas nesse mesmo articulado, tudo isto porque a configuração lógica e legal da fundamentação exposta na sentença que aqui se sindica - e que assenta na falta de pressupostos para a acção por inexistência de interesse em agir por parte do Autor - é completamente pertinente e válida, salvo numa questão, qual seja: a absolvição a decretar é da instância e não do pedido.
E o mesmo acontecendo quanto à Jurisprudência fixada pelo Acórdão do STJ, de 23 de Abril de 2002, citado na decisão de 1ª instância, para o qual aqui se remete.
4.2.3. Efectivamente, porque em momento algum da sua petição inicial, o Autor invoca que ainda estão a produzir efeitos contratos celebrados entre a Ré e clientes seus em que a cláusula proibida em causa nos autos não tenha sido alterada, está-lhe vedado alcançar os efeitos que pretende porque a configuração que dá à lide não é idónea para alicerçar a proibição de utilização de um clausulado que não se afirma ainda subsistir em termos de produção de efeitos sobre uma qualquer dada relação jurídica.
Só se uma tal afirmação fosse produzida poderia, caso a mesma fosse comprovada, conduzir à proibição de utilização da cláusula nula.
E não pode agora o MINISTÉRIO PÚBLICO, nas suas alegações de recurso, realizar uma tal invocação que antes não fez.
A acção não pode mesmo conduzir à condenação pretendida pelo demandante aqui apelante, havendo antes que decretar a absolvição da Ré.
Todavia, repete-se, dados os exactos termos em que é decretada – por inexistência de interesse em agir decorrente da não invocação de uma causa de pedir que sustente o pedido – e por força do disposto nos artºs 493º, nºs 1 e 2, 494º (corpo – “entre outras”), 495º e 510º n.º 3 do CPC, cabendo salientar este último normativo porque, tendo sido lavrado em 1ª instância despacho saneador tabelar, só a expressão “constitui caso julgado formal quanto às questões concretamente apreciadas” nele inscrita permite que oficiosamente se altere o decreto judiciário posto em crise pelo Autor apelante, essa absolvição só pode ser da instância e não do pedido.
4.2.4. Deste modo e por estas razões, embora a apelação seja, no âmbito do julgamento em matéria de Direito, no essencial improcedente, não pode manter-se totalmente a sentença proferida em primeira instância, havendo antes que decretar que a Ré vai efectivamente absolvida mas apenas da instância.
O que aqui, sem necessidade de apresentação de qualquer outra argumentação lógica justificativa, se declara e decreta.

*
5. Pelo exposto e em conclusão, no presente processado de recurso a correr termos pela 1ª secção do Tribunal da Relação de Lisboa, com os fundamentos enunciados no ponto 4 supra, delibera-se:
a) que as respostas ao perguntado nos nºs 4, 5, 6, 7 e 10 da Base Instrutória passarão a ser as indicadas no ponto 4.1.4. supra e que aqui se dão por integralmente reproduzidas;
b) alterar parcialmente a sentença recorrida, mantendo que a Ré “BANCO , SA” vai absolvida por inexistência de interesse em agir por parte do Autor, decorrente da não invocação atempada de causa de pedir que sustente o pedido formulado na acção, mas decretando que essa absolvição é da instância e não do pedido.

Sem custas.

Lisboa, 22 de Março de 2011

Eurico José Marques dos Reis)
Ana Maria Fernandes Grácio)
António Manuel Fernandes dos Santos (vencido conforme voto que segue junto)

VOTO DE VENCIDO
Com os fundamentos a seguir enunciados e de acordo com o projecto de acórdão que não obteve vencimento.
I - Da subsunção ( maxime em resultado das alterações introduzidas em sede de decisão do tribunal a quo relativa à matéria de facto ) , das cláusulas referentes ao arredondamento da taxa de juro e pela apelada utilizadas , à Lei das Cláusulas Contratuais Gerais - DL 446/85 de 25 de Outubro ).
O apelante MP intentou a presente acção, tal como do cabeçalho da respectiva petição consta, ao abrigo do disposto nos artºs. 24° e seguintes do DL 446/85 de 25 de Outubro, visando portanto abolir do comércio jurídico determinadas cláusulas ( as cláusulas de actualização indicadas no item 3.2. do presente Ac. ) , por as considerar proibidas e nulas.
No essencial, na óptica do apelante MP, em causa está a possível utilização, no futuro e pela apelada/Ré, e em sede de contratos de adesão, de cláusulas gerais elaboradas necessariamente sem a prévia negociação individual, e em que os proponentes e/ou destinatários indeterminados se limitem - passivamente - , respectivamente, a subscrever ou a aceitar, ou que, ainda que inseridas em contratos individualizados, o respectivo conteúdo, previamente elaborado por uma delas , não possa ser influenciado pelo respectivo destinatário ( cfr. artº 1º. nºs 1 e 2, do DL 446/85 , de 25 de Outubro ) .
É que, e tal como decorre do preâmbulo do citado diploma legal, constituindo a liberdade contratual um dos princípios básicos do direito privado, a verdade é que a acentuada introdução/utilização de cláusulas contratuais gerais no âmbito de contratos standard e massificados (2) - impostas unilateralmente pelo contraente mais poderoso (o fornecedor-empresário ) ao consumidor - determinou inevitavelmente graves limitações àqueles que eram os seus parâmetros tradicionais, na medida em que tal liberdade limita-se, nesses casos, à possibilidade de aceitar ou não aceitar celebrar o contrato nos termos impostos.
Em última análise, pretende-se pois ,no âmbito da acção a que se reporta a presente instância recursória ,aferir da legalidade de cláusulas contratuais que a apelada já utilizou em contratos de crédito padronizados , e que pode no futuro voltar a utilizar.
Ora, relativamente a tal matéria, considerou o tribunal a quo que, e desde logo, não resultava sequer dos autos que os contratos em apreço fossem contratos de adesão , sujeitos portanto ao regime das cláusulas contratuais gerais , pois que, em termos simplistas, nos contratos celebrados pela Ré não se descortinava existir o elemento rigidez .
É que, entendeu o tribunal a quo, ao provar-se que as cláusulas poderiam ser negociadas e alteradas, cláusulas que poderiam pois ser sujeitas a negociação , (…) então não se poderia aplicar o regime das cláusulas contratuais gerais aos contratos em apreço nesta acção inibitória.
Acresce que, também para o tribunal a quo, ainda que a situação dos autos se pudesse enquadrar no nº 2 do art. 1º do DL nº 446/85, de 25 de Outubro, o certo é que, tendo ficado provado que o clausulado previamente elaborado pelo apelado/BES podia ser objecto de negociação, tal afastava outrossim tal possibilidade.
Em sede de conclusão, sustentou-se finalmente na decisão apelada que a acção, inevitavelmente, teria de improceder, pois que , em rigor, não lograra o MP provar, como era seu ónus à luz do disposto no artigo 342 0, nº 1 do Código Civil, e art, 1º , nº 3 , do DL 446/85, que aos interessados clientes da Ré/apelada apenas lhes era concedido aceitar, ou não, o clausulado aposto no contrato de concessão de crédito para habitação, estando-lhes vedado, através de negociação, alterá-lo por qualquer forma.
Contra tal entendimento, naturalmente, se insurge o MP/apelante, considerando designadamente que , em termos de ónus da prova e em face do disposto no artº 1º, nº3, do DL 446/85, era a Ré/apelada que tinha que provar que o segmento relativo ao arredondamento em alta da taxa de juro era objecto de negociação prévia, o que, na sua óptica, não o logrou fazer.
Quid Juris ?
Ora, antes de mais, impõe-se começar por precisar e reconhecer ( o que ajudará a compreender a ratio de determinadas justificações) , tal como o faz Almeno de Sá (3) , e como resulta das regras da experiência, sendo de resto algo que a prática evidencia a par e passo , que “ os bancos não estabelecem relações com os seus clientes sem que esteja presente a intenção de os subordinar às condições gerais do sector ou às suas próprias condições gerais “ .
Daí que, no âmbito da actividade bancária , a submissão da vinculação de negócios a um regulamento pré-elaborado contido em cláusulas contratuais gerais constitua um elemento integrante da relação bancária, não sendo sequer possível “ (…) ter uma ideia fidedigna e correcta da estrutura e funcionamento da relação banco-cliente sem se entrar em linha de conta com a problemática das condições gerais dos contratos ( 4) .
Na prática, e como refere também Almeno de Sá (5), não é concebível/possível sequer estabelecer uma vinculação de negócios com um qualquer banco sem que nisso se interponha sempre o problema das cláusulas contratuais gerais, a que acresce que, porque em causa estão sempre negócios massificados que se completam com actos e operações que se repetem permanentemente e de uma forma uniforme, não podem inclusive os bancos prescindir de utilizar textos pré-formulados.
Não é assim de estranhar que, no âmbito do desenvolvimento da actividade bancária, e em sede de negociação e conclusão dos mais diversos negócios jurídicos que estabelecem diariamente com os clientes, se socorram os bancos de contratos de adesão (6), os quais, a par de cláusulas específicas que exprimem a particularidade de cada negócio em concreto, integram cláusulas pré-determinadas, destinadas à massa dos clientes e que não são passíveis de negociação.
A regra e/ou a prática - designadamente no sector da concessão do crédito para a aquisição de habitação , podendo mesmo dizer-se que se trata de facto público e notório - , no âmbito da actividade bancária é, pois, aquela que se interliga com a massiva utilização de contratos de adesão e cujo traço comum consiste em os sucessivos e diversos clientes apenas poderem decidir contratar ou não, sem que nenhuma influência, na prática, possam exercer na modelação do conteúdo do negócio .(7)
Sucede que , sendo pacífico que a utilização de contratos standard no âmbito da actividade bancária é algo que não se pode evitar, tratando-se de um produto de todo ineliminável ( maxime nos dias de hoje ) na exacta medida em que funciona como decisivo factor de racionalização e de economicidade da actuação empresarial (8), e não olvidando ainda que se trata de um mercado altamente concorrencial, o certo é que a utilização em massa de contratos de adesão trás sempre e como contrapartida um preço muito grave : o de privar uma das partes de cada relação - em concreto , toda a massa de consumidores, adquirentes e utentes - de toda a possibilidade de real decisão e influência, em ordem à determinação do seu conteúdo, e que acaba por lhes ser imposto de forma unilateral. (9)
Em face do acabado de expor, uma primeira conclusão se impõe desde já estabelecer, qual seja, a de que, se existe uma actividade económica que não justifica uma qualquer atenção particular ( cfr. preâmbulo do DL nº 446/85, de 25 de Outubro) no sentido de se garantir a observância dos imperativos constitucionais de combate aos abusos do poder económico e de defesa do consumidor , ela não é certamente a actividade bancária .
Dito isto, é tempo, agora, de incidir a nossa atenção sobre a possibilidade e/ou obrigatoriedade de apreciar o objecto do litigio à luz do Regime Jurídico das Cláusulas Contratuais Gerais ( Dec./Lei nº 446/85, de 25 de Outubro ).
Ora, o citado Dec.-Lei nº 446/85 , no seu art. 1º ( com a epígrafe de âmbito de aplicação ), reza que as cláusulas contratuais elaboradas sem prévia negociação individual ,que proponentes ou destinatários indeterminados se limitam, respectivamente, a subscrever ou a aceitar , regem-se pelo presente diploma.
E, o seu nº 2, estabelece que “ O presente diploma aplica-se igualmente às clausulas inseridas em contratos individualizados, mas cujo conteúdo previamente elaborado o destinatário não pode influenciar “.
Finalmente, preceitua o respectivo nº 3, que “ O ónus da prova de que uma cláusula contratual resultou de negociação prévia entre as partes recai sobre quem pretenda prevalecer-se do seu conteúdo “.
Como resulta do nº1 da disposição legal ora em análise, só faz sentido considerar-se que se está na presença de uma cláusula contratual geral quando relativamente à mesma se constate existirem as três características essenciais que o respectivo conceito pressupõe, a saber: pré-elaboração, generalidade e imodificabilidade . ( 10)
Ou seja, devendo existir uma pré-elaboração (11) de uma determinada cláusula, necessário é que na sua génese esteja o propósito/intenção da sua utilização futura no âmbito de uma pluralidade de contratos ou de uma generalidade de futuros contraentes.
Tal equivale a dizer que (12) , se certas estipulações forem prévia e unilateralmente elaboradas para concluir um único contrato, não estamos perante condições negociais gerais. O que releva é, portanto, a finalidade intencionada com a pré-formulação, e o propósito de uma utilização reiterada e múltipla.
Já o requisito da imodificabilidade , alude à ideia de que as cláusulas não se destinam a ser negociadas individualmente, antes a ser aceites, sem discussão, pela contraparte do utilizador (13).
Chegados aqui, e considerando a factualidade inserta nos itens da motivação de facto 2.1 ( A Ré tem por objecto social a actividade bancária, tendo incorporado, na fusão por incorporação o Banco SA, e no âmbito de tal actividade concede crédito à habitação ), 2.2. (A Ré apresentava aos interessados que com ela pretendiam obter crédito à habitação, um clausulado previamente elaborado ) e 2.3. ( “ O qual é análogo ao de fls. 96 a 155 dos autos”) , convenhamos que o difícil é não admitir/reconhecer que, e não olvidando ainda as regras da experiência ( como acima se referiu, “os bancos não estabelecem relações com os seus clientes sem que esteja presente a intenção de os subordinar às condições gerais do sector ou às suas próprias condições gerais “) nos contratos juntos aos autos se evidenciam com clareza as características típicas que em regra estão presentes nos contratos standard, integrando eles, manifestamente, um clausulado previamente elaborado , e o qual se destina a uma utilização generalizada.
É assim que, todos eles (mútuos com hipotecas), integram um clausulado praticamente uniforme e semelhante, o qual é pré-elaborado pela apelada e que é depois inserido, quer directamente nos contratos de mútuo, quer em documentos complementares , elaborados estes últimos nos termos do nº 2, do artº 64º do Código do Notariado e do qual fazem parte diversas cláusulas ( particulares e gerais ) com redacção exactamente semelhante .
Depois, considerando a resposta ( em resultado da impugnação do apelante no que concerne à decisão relativa à matéria de facto ) ao perguntado no artº 4º da Base Instrutória da causa ( Provado ficou que, no âmbito das alterações possíveis do clausulado e às quais se alude na resposta ao perguntado no artº 3º da base instrutória da causa, não se incluíam as cláusulas relativas ao arredondamento da taxa de juro , porque insusceptíveis estas últimas de modificação), impõe-se outrossim concluir que , pelo menos as cláusulas relativas ao arredondamento da taxa de juro aplicável e insertas nos contratos de mútuo acima referidos, se constata existir o supra apontado requisito da imodificabilidade .
É certo que, como resulta também da factualidade assente, não obstante a apelada apresentar aos interessados que com ela pretendiam obter crédito à habitação, um clausulado previamente elaborado, poderia o cliente, querendo, propor alterações ao clausulado, as quais eram depois sujeitas à aprovação da Ré e, sendo aceites, fariam parte do contrato.
Tal equivale a dizer que, ainda que parcialmente ( de fora estava a cláusula de arredondamento), era o clausulado inserto nos contratos outorgados pelas partes ( cliente/banco) passível de negociação, ou seja, não se verificada in totum o requisito da imodificabilidade.
Não obstante, como bem nota Ana Prata (14), tal negociação parcial não só por si não justifica o afastamento da qualificação de contrato de adesão ,pois que não deixam de qualificar-se como tais os contratos em que uma cláusula foi negociada especificamente, nem sequer o regime do Decreto-Lei nº 446/85, de 25 de Outubro , deixa de lhes ser aplicável .
Acresce que, o próprio no nº 2, do artº 1º do RJCCG , estende o âmbito do diploma a todas as cláusulas de adesão (15) , sendo de resto frequente acontecer que nem todo o contrato seja de adesão, encontrando-se alguns pontos da sua disciplina prefixados, mas outros abertos à negociação (16).
Em conclusão, porque em rigor e como vimos supra ,as cláusulas relativas ao arredondamento da taxa de juro apostas nos contratos de mútuo em apreço nos autos de onde emerge a presente instância recursória não eram discutidas e não eram negociadas pelos clientes, os quais se limitavam a aderir ao contrato, tais cláusulas gerais não podem deixar de estar sujeitas ao regime preconizado pelo Dec-Lei 446/85, de 25 de Outubro.
Uma última nota se impõe todavia ainda precisar, considerando designadamente o teor uniforme do clausulado de todos os contratos juntos aos autos e, bem assim, as regras da experiência ( e as presunções judiciais ) acima referidas e a considerar em sede de qualificação de um negócio jurídico como sendo um contrato standard.
É que, como bem nota Ana Prata, in ob. citada, pág. 178 , apesar das regras gerais sobre o ónus da prova ( no sentido de que o aderente terá de provar a natureza do contrato para que lhe seja aplicado o regime jurídico das CCG ) , casos existem ( e na nossa óptica este seria um deles , não obstante tratar-se de acção inibitória ) em que , porque os factos levados ao conhecimento do tribunal tornam notória a qualidade de adesão do contrato ou, mesmo, quando são bastantes para presumir que é ele dessa natureza, deve o tribunal dispensar tal prova : na primeira hipótese, porque a lei o determina e, a na segunda, porque a função de controlo cometida ao poder judicial creio estar compreendida a necessidade de poupar o aderente a prova muitas vezes difícil de fazer, ao menos sempre que existam (…) elementos suficientes para usar do meio de prova que são as presunções judiciais.
In casu, com todo o respeito por entendimento diverso, é nossa convicção de que, só por si a análise da prova documental ( apesar de a prova testemunhal ter conduzido outrossim ao mesmo resultado final ) junta aos autos, apontava/indiciava para a presença de contratos de adesão, contratos standard .
Mas, adiante.
*
II - Da “validade” das cláusulas identificadas no item 3.2. do presente Ac., ao estabelecem , sempre, que o arredondamento da taxa de juro é efectuado para um valor superior.
Como vimos supra, era prática da apelada, no âmbito do clausulado de contratos de mútuo ( para a aquisição de habitação ) celebrados com clientes, e em sede de estipulação da taxa de juro contratual e inicial aplicável , “ acordar ” com os referidos clientes a actualização automática da referida taxa, com base em média aritmética de Taxas Euribor, sendo depois ela arredondada , sempre, para um valor superior ( v.g. , uma cláusula existia que estipulava a aplicação de uma média das taxas Euribor , arredondada para um quarto por cento superior e acrescida do spread , e uma outra estipulava ainda o arredondamento para o quarto ou oitavo superior e acrescida do spread ).
Provado ficou, outrossim, que as referidas cláusulas de arredondamento que a apelada apresentava aos diversos interessados em obter crédito para a habitação e que previamente ela própria elaborava, não eram susceptíveis de modificação na sequência de quaisquer propostas apresentadas pelos referidos clientes ( tal equivale a dizer que não eram negociáveis ) .
Porque, invariavelmente, impunham aos contraentes aderentes, em sede de actualização da taxa de juro aplicável , sempre um arredondamento para um valor superior, é entendimento do apelante que são elas proibidas/nulas, porque contrárias à boa fé, e tendo presente sobretudo o disposto nos artºs 15º e 16º, do RJCCG e artº 9º, nº1 e 2, alínea b) e nº 3, da Lei de Defesa do Consumir ( Lei nº 24/96, de 31 de Julho).
Vejamos.
Resulta do disposto no artº 15º do RJCCG que “ São proibidas as cláusulas contratuais gerais contrárias à boa fé “.
Na aplicação da referida norma ( cfr. artº 16º do RJCCG ), devem ponderar-se os valores fundamentais do direito, relevantes em face da situação considerada , e , especialmente : a) a confiança suscitada, nas partes, pelo sentido global das cláusulas contratuais em causa, pelo processo de formação do contrato singular celebrado, pelo teor deste e ainda por quaisquer outros elementos atendíveis ; b) O objectivo que as partes visam atingir negocialmente, procurando-se a sua efectivação á luz do tipo de contrato utilizado “.
Quando contrariam o disposto nos artºs 15º e 16º citados, as cláusulas gerais, elaboradas para utilização futura, podem ser proibidas por decisão judicial ( em sede de acção inibitória, como a presente ), independentemente da sua inclusão efectiva em contratos singulares ( cfr. artº 25º do RJCCG ).
Em sede de caracterização/concretização da cláusula da boa fé a que alude o citado artº 15º, esclarece Ana Prata (17) que será ela a objectiva (ou normativa), incidindo essencialmente as respectivas exigências sobre o conteúdo do contrato e, daí, a fixação de limites que podem operar por si sós, à margem, de quaisquer factores suplementares (18).
O que está em causa, esclarece Sousa Ribeiro (19), (…) nesta particular valência da boa fé, é a salvaguarda de uma composição de interesses que não seja excessivamente desequilibrada .
Daí que, segundo ainda Sousa Ribeiro (20), “ (…)O controlo do conteúdo constitui-se, assim, como um puro juízo sobre a razoabilidade os termos contratuais, ponderando a sua repercussão nos interesses das partes. Juízo que tem um padrão de referência exclusivamente normativa, dada pela sua posição que caberia ao aderente se a cláusula não existisse . (…)Divergências para além do razoável, que importem, em benefício do predisponente, uma desvirtuação significativa do equilíbrio dos efeitos contratuais, não são admitidas . (…) O controlo do conteúdo mais não é, assim, do que a verificação do modo como esse contraente respeitou, na redacção das cláusulas o especial dever, que a boa fé lhe impõe, de considerar os interesses dos parceiros contratuais. E, para emitir esse juízo, basta atentar no teor objectivo dos termos contratuais e na forma como eles se projectam na posição do aderente “.
De entre os diversos índices concretizadores da boa fé objectiva e a valorar/atender em sede de avaliação da “licitude” das cláusulas contratuais gerais, previstas nas supra citadas alíneas a) e b), do artº 16º do RJCCG, e sem prejuízo da ponderação ( que deve estar sempre presente ) dos valores fundamentais do direito, importa destacar sobretudo o critério da confiança - não apenas a confiança entre as concretas partes no concreto contrato , mas também a confiança objectiva ( 21), ou , dito de uma outra forma, a “ (…) confiança institucional legítima , ou seja “a confiança de que a ordem jurídica não abandonará o interesse do consumidor ao arbítrio do predisponente e salvaguardará a necessidade abstracta de o consumidor contratar sem se submeter a regras arbitrárias “ (22) .
Importante é, outrossim e para atingir o mesmo desiderato , o índice a que alude a alínea b), do artº 16º, do RJCCG, exigindo já ele e com mais acuidade , uma análise do especifico contrato celebrado , descortinando-se v.g. se , em face do objectivo que as partes visam atingir negocialmente, uma sua cláusula viola a boa fé, pois que introduz ela v.g. um desequilíbrio contratual em detrimento do aderente e em beneficio do predisponente.
A propósito desta última nota , importa precisar que, como decorre inclusive do disposto nos artºs 9º, nº 2, in fine e 14º, ambos do RJCCG, é o próprio legislador a chamar a atenção de que o desequilíbrio das prestações releva em sede de concretização da boa fé .
Ora, postas estas breves considerações, inquestionável é que, do clausulado inserto em contratos de mútuo celebrados pela apelada e os mais diversos clientes , fixado ficava, sempre, a obrigatoriedade de o capital mutuado vencer juros a determinada taxa de juro contratual, sendo esta última actualizável.
Do mesmo modo, nos referidos contratos de mútuo, todas as previstas actualizações deviam basear-se na média aritmética de Taxas Euribor, sendo depois o valor final apurado, obrigatoriamente , arredondado.
Finalmente, em sede de arredondamento, estipulavam todas as cláusulas de actualização que, invariavelmente, o arredondamento deveria ser sempre para um valor superior ( v.g. um quarto por centro superior, acrescida do thread ; um oitavo por centro superior,acrescida do spread, com arredondamento para o quarto superior ; arredondamento para o oitavo superior).
Temos assim que, manifestamente, em sede de arredondamento das actualizações das taxas de juro, existia apenas um sentido , único , qual seja o do valor superior, sendo portanto o arredondamento efectuado sempre no interesse exclusivo do predisponente.
Tal constatação, a nosso ver, equivale a dizer que, no âmbito da operação de arredondamento, longe de existir um equilíbrio ( que apenas passou a existir após a aprovação do ) entre as partes, predisponente e aderente, existia antes uma desvirtuação significativa dos efeitos contratuais, e sempre em benefício do primeiro ( o predisponente).
Porque o que releva, à luz da boa fé, para além da aparente simetria dos efeitos jurídicos, é sobretudo a efectiva incidência da cláusula nos interesses reais das partes (23) , causando as apontadas cláusulas um efectivo e injustificado ( à luz da boa fé ) desequilíbrio contratual entre o mutuante e o mutuário, pois que o arredondamento era sempre ultimado e finalizado em função do interesse exclusivo do predisponente, não se descortina existir fundamento, antes pelo contrário, para as não considerar como proibidas , nos termos dos artºs 15º e 16º, ambos do RJCCG ( por infracção da boa fé ) .
Acresce que, se dúvidas houvesse quanto à bondade do apontado entendimento, o certo é que, através do DL nº 240/2006, de 22/12 , veio o legislador por termo a tal prática , sendo de resto bastante incisivo, em sede de preâmbulo , sobre qual a ratio e a oportunidade da intervenção legislativa em apreço.
Esclarece ele, designadamente, que “ (…) O arredondamento da taxa de juro é uma prática relativamente recente que se encontra intrinsecamente ligada ao valor do spread oferecido pelas instituições de crédito aos seus clientes.
Os arredondamentos em alta têm permitido fixar em escalões superiores a taxa anual nominal aplicada aos contratos de crédito à habitação.
Com as regras estabelecidas no presente diploma, o arredondamento da taxa de juro é obrigatoriamente feito à milésima, por excesso ou por defeito, quer para os contratos de crédito à habitação que venham a ser celebrados quer para aqueles que se encontram em execução à data da sua entrada em vigor, aplicando-se nestes casos uma refixação do arredondamento da taxa de juro.
As disposições que agora se introduzem estão em sintonia com a Directiva nº 93/13/CE, do Conselho, de 5 de Abril, relativa às cláusulas abusivas nos contratos celebrados com os consumidores, transposta para o ordenamento jurídico português pelo Decreto-Lei nº 220/95, de 31 de Janeiro, que altera o Decreto-Lei nº 446/85, de 25 de Outubro.
O disposto no presente decreto-lei salvaguarda as disposições legais atinentes aos direitos dos consumidores e aplica-se aos contratos de crédito acima referidos que venham a ser celebrados após a sua entrada em vigor e aos contratos em execução, a partir da refixação da taxa de juro, para efeitos de arredondamento, que deve ocorrer logo após o mencionado início de vigência.
O crédito para aquisição ou construção de habitação própria é, em Portugal, a principal causa de endividamento das famílias e constitui um motivo de preocupação na prevenção do sobreendividamento, pelo que o Governo decide legislar no sentido de conferir aos contratos de crédito para aquisição, construção e realização de obras em habitação própria permanente, secundária ou para arrendamento, bem como para aquisição de terrenos para construção de habitação própria, e à publicidade aos mesmos um maior grau de transparência, atribuindo ao arredondamento a mesma visibilidade que é dada ao spread pelas instituições de crédito.”
Temos assim que, o próprio legislador, se não o referiu de uma forma expressa, foi pelo menos bastante esclarecedor, implicitamente, sobre qual a valoração que efectuava sobre a prática bancária que considerou importar de imediato fazer cessar , chegando ao ponto de, inclusive, criar um novo tipo de ilícito contra-ordenacional ( cfr. artº 7º, nº1, do DL nº 240/2006) respeitante à inobservância do estipulado.
E, ademais, no respectivo Artigo 2º, estipulou outrossim que o Decreto-lei aplicava-se aos contratos de crédito que viessem a ser celebrados após a sua entrada em vigor e aos contratos em execução, a partir da refixação da taxa de juro, para efeitos de arredondamento, e que deve ocorrer logo após o mencionado início de vigência.
Em conclusão, e em face de todo o supra exposta, e mais considerações não se justificam, impõe-se a procedência da apelação e, em consequência, a revogação da sentença do tribunal a quo, devendo proceder a acção.
Na verdade, provado ficou que, em sede de contratos standard , cláusulas contratuais gerais proibidas/nulas foram pela apelada inseridas, sem prévia negociação, destinando-se as mesmas a utilização futura e generalizada, sendo que o seu conteúdo atentava contra a boa fé objectiva ( tudo cfr. artºs 12º, 15º e 16º, todos do RJCCG ).
***
III – Sumário (proposto que ficou sem efeito)
a) - Como resulta do nº1 , do artº 1º, do DL. nº 446/85 , de 25 de Outubro, só faz sentido considerar-se que se está na presença de uma cláusula contratual geral quando relativamente à mesma se constate existirem as três características essenciais que o respectivo conceito pressupõe, a saber: pré-elaboração, generalidade e imodificabilidade .
b) Ou seja, devendo existir a pré-elaboração de uma determinada cláusula, necessário é que na sua génese esteja o propósito/intenção da sua utilização futura no âmbito de uma pluralidade de contratos ou de uma generalidade de futuros contraentes.
c) Tal equivale a dizer que , se certas estipulações forem prévia e unilateralmente elaboradas para concluir um único contrato, não estamos perante condições negociais gerais. O que releva é, portanto, a finalidade intencionada com a pré-formulação, e o propósito de uma utilização reiterada e múltipla.
d) Já o requisito da imodificabilidade ,alude à ideia de que as cláusulas não se destinam a ser negociadas individualmente, antes a ser aceites, sem discussão, pela contraparte do utilizador .
e) Constatando-se ter existido uma prévia negociação parcial relativamente a algumas cláusulas insertas em contrato, tal só por si não justifica o afastamento da qualificação do mesmo contrato como sendo de adesão ,pois que não deixam de qualificar-se como tal os contratos em que uma cláusula foi negociada especificamente, nem sequer o regime do Decreto-Lei nº 446/85, de 25 de Outubro , deixa por isso de lhes ser aplicável .
f) Acresce que, o próprio no nº 2, do artº 1º do RJCCG , estende o âmbito do diploma a todas as cláusulas de adesão , sendo de resto frequente acontecer que nem todo o contrato seja de adesão, encontrando-se alguns pontos da sua disciplina prefixados, mas outros abertos à negociação .
g) Deve ter-se como proibida a cláusula contratual geral que, no âmbito de um contrato de crédito, estipula v.g. que , em sede de actualização da taxa de juro contratual , o respectivo arredondamento da taxa de juro será sempre efectuado para um valor superior, designadamente para um quarto por cento superior, ou para o oitavo superior .
h) É que, tal cláusula, viola a boa fé objectiva a que aludem os artºs 15º e 16º, do RJCCG, maxime o critério da confiança , introduzindo um desequilíbrio contratual em detrimento do aderente e em beneficio do predisponente.
***
IV. Decisão (proposta que não fez vencimento).
Termos em que,
acordam os Juízes na 1ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa , na sequência do supra exposto, em :
5.1.- Julgar a apelação do Ministério Público procedente, revogando assim a decisão/sentença do tribunal a quo , e , consequentemente:
A) - Declaram nulas as cláusulas que a Ré/apelada utiliza em contratos ( cfr. documentos juntos aos autos com os nºs 2 a 17 ) que celebra com clientes , nas partes/segmentos em que das mesmas consta a referência ao arredondamento da taxa de juro aplicável, designadamente naquelas em que se alude a uma taxa “arredondada para um quarto por cento superior“, “ arrendondada para o oitavo superior“, “com arredondamento para o quarto superior“, ou “com arredondamento para o oitavo superior “ ;
B) Condenam a Ré/apelada a abster-se de as utilizar - com os arredondamentos referidos em A - em contratos de Mútuo que de futuro venha a celebrar com clientes ( cfr. art. 30°, nº1, do DL nº 446/85, de 25 de Outubro) ;
C) Condenam a Ré/apelada a dar publicidade a tal proibição, em dois jornais diários de maior tiragem, durante três dias consecutivos e em tamanho não inferior a 1/4 de página ;
D) Ordenam o cumprimento ao disposto no artº 34º do DL nº 446/85, de 25 de Outubro, remetendo-se ao Gabinete de Direito Europeu certidão do presente Acórdão.
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Custas pela apelada [ não se desconhecendo o disposto no artº 29º,nº1, do DL nº 446/85, de 25 de Outubro , o certo é que tal disposição legal deve considerar-se como tendo sido revogada pelo artº 25º, nº1, do DL nº 34/2008, de 26 de Fevereiro (24).
Acresce que, não se olvidando outrossim o despacho do tribunal a quo de 20/4/2010, a fls. 211, não tendo ele sido notificado ao autor, não fez caso julgado formal relativamente à considerada/decidida isenção de custas da Ré , nos termos do disposto nos artºs 672º e 675º, ambos do CPC.]
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(1) Vide o Ac. deste Tribunal, de 21/6/2010, in www.dgsi.pt.
(2) Que importa reconhecer, são, não obstante , algo de necessário, resultando das características e amplitude das sociedades modernas, favorecendo o dinamismo do tráfico jurídico e conduzindo a uma racionalização ou normalização, e a uma eficácia benéfica dos próprios consumidores – cfr. preâmbulo do DL 446/85.
(3) In Direito Bancário, Coimbra Editora, 2008, pág.25 e segs.
(4) Cfr. Almeno de Sá, ob. cit.,pág. 25.
(5) In ob. citada, pág. 26.
(6) Que é “ Aquele em que um dos contraentes, não tendo a menor participação na preparação das respectivas clausulas, se limita a aceitar o texto que o outro contraente oferece, em massa, ao público interessado “- cfr. Antunes Varela, in “ Das Obrigações Em Geral, 3ª edição, pág. 227.
(7) O que tudo integra o traço comum dos contratos de adesão- cfr. Almeida Costa, in “ Direito das Obrigações”, 5 ª edição, págs. 204 e segs.
(8) Vide Enzo Roppo, 1988, Almedina, pág. 316.
(9) Cfr. Enzo Roppo, ob. e loc. citados.
(10) Cfr. Almeno de Sá, ob. cit.,pág. 28.
(11) Ou revestirem natureza formulária, constando de documentos escritos, por se destinarem a ser aceites em bloco – cfr. Carvalho Fernandes, in Teoria Geral do Direito Civil, Vol. II, pág. 222
(12) (13) Cfr. Almeno de Sá, ob. e loc. cit..
(14) In “ Contratos de Adesão e Cláusulas Contratuais Gerais “, 2010, Almedina , pág. 153.
(15) Dispositivo legal que permite/obriga à aplicação do RJCCG aos contratos que incorporem cláusulas predispostas, não individualmente negociadas, ainda que se destinem a uma única utilização – cfr. Almeno de Sá, ob. cit.,pág. 34.
(16) Cfr. Ana Prata, in ob. cit., pág. 168, aludindo a entendimento de Sousa Ribeiro ( in “ O regime dos contratos de adesão “, pág. 189).
(17) In ob, cit, pág. 326.
(18) Cfr. Sousa Ribeiro, in “ A boa Fé como norma de validade “, citado por Ana Prata, ibidem .
(19) Cfr. Sousa Ribeiro, in “ A boa Fé como norma de validade “, citado por Ana Prata, ibidem .
(20) Ibidem, págs. 259 a 267.
(21) Cfr. Ana Prata, ibidem, pág. 334.
(22) Cfr. Yara Miranda, citada por Ana Prata, ibidem, pág. 335.
(23) Cfr. Sousa Ribeiro, in “ A boa Fé como norma de validade “, citado por Ana Prata, ibidem , pág. 327.
(24) Reza o respectivo nº 1 que “ São revogadas as isenções de custas previstas em qualquer lei, regulamento ou portaria (…) “.
Lisboa, 2011/03/22
António Manuel Fernandes dos Santos