| Decisão Texto Integral: | Acordam na 8ª secção do Tribunal da Relação de Lisboa
M, S.A. intentou contra V providência cautelar de restituição provisória da posse pedindo que fosse decretada a imediata restituição da posse ao requerente da boxe nº 114 e o escritório com o nº 014, localizado no pavilhão AO7 do Mercado, por provada a posse, o esbulho e a violência nos termos e para os efeitos dos arts. 393 CPC e 1277 e 1279 CC e que a providência fosse decretada sem a audição do requerido, uma vez que esta põe em risco sério a eficácia da restituição, porquanto este tentará obstruir e simultaneamente destruir o espaço.
Alegou, no essencial, que é dona e legítima possuidora dos prédios.
Nesses terrenos foi construído um complexo comercial denominado Mercado Abastecedor
A requerente é também a entidade responsável pela gestão, funcionamento e exploração do Mercado Abastecedor.
O requerido é um operador cuja actividade económica consiste no exercício da actividade como grossista de horto-frutícolas.
Entre ambos foi celebrado, em 4/7/2005, um “Contrato de Utilização de Espaço”, através do qual a requerente obrigou-se a ceder e a garantir a utilização pelo requerido, que aceitou, o espaço com o nº 114 e o escritório com o nº 014, localizado no pavilhão AO7 do Mercado.
O contrato foi celebrado pelo período de 25 anos, contados da data da outorga do mesmo, renovável por igual período de tempo, sem exigência do pagamento de nova taxa de acesso.
Como contrapartida da utilização do espaço, instalações, serviços e equipamentos do mercado, o requerido obrigou-se a pagar à requerente uma taxa de acesso no valor de € 100.000,00, acrescida de IVA (a pagar na data da outorga do contrato) e uma taxa de utilização, no valor mensal de € 1.248,09.
Para além do pagamento das taxas o requerido obrigou-se a respeitar e fazer respeitar, pelos seus responsáveis, pessoal e utentes, o Regulamento Interno do Mercado (denominado RIM), regulamento este era parte integrante do contrato, tendo sido anexado ao mesmo um exemplar.
O RIM contém o conjunto de regras a que obedece a organização e funcionamento do Mercado, estando a ele sujeitos todos os utilizadores e utentes que aí exerçam qualquer tipo de actividade, seja a
título permanente, como é o caso do requerido, seja a título temporário, como é o caso dos comerciantes retalhistas.
O requerido, reiteradamente, vem colocando nos corredores de circulação do pavilhão AO7, nomeadamente em frente das boxes vizinhas, durante os períodos de aprovisionamento e no horário público de venda no Mercado, paletes de mercadorias diversas, condicionando gravemente a passagem e impedindo a circulação dos operadores, das mercadorias e dos comerciante retalhistas que aí queiram adquirir os mais variados produtos e o próprio acesso a pé para o interior das boxes.
Interpelado, por diversas vezes, para retirar dos corredores de circulação as suas mercadorias, o requerido ignorou os avisos e, inclusivamente, reagiu com agressividade a tais reparos.
Por esse motivo e bastas vezes o requerido foi alvo de procedimento no RIM em matéria disciplinar, tendo-lhe sido aplicadas penalidades - sanções pecuniárias – contra as quais não reagiu, mas cujo pagamento sempre recusou.
A requerente, em 2/2/2009, enviou ao requerido uma carta notificando-o de que dispunha de 30 dias, a contar da comunicação, para procede ao pagamento das quantias correspondentes às penalidades aplicadas no valor de € 2.650.00, bem como para pôr termo aos comportamentos aludidos, sob pena de resolução do contrato.
Tendo a carta sido devolvida, a requerente, em 12/2/2009, procedeu à notificação pessoal, através dum seu funcionário.
O requerente não procedeu ao pagamento da quantia, nem cessou os comportamentos violadores do RIM.
Assim, a partir de 13/3/2009, foi-lhe vedado o acesso ao Mercado enquanto operador e, em 15/3/2009, a requerente voltou a ter a posse da boxe nº 114 e do escritório, no pavilhão AO7, tendo mudado o canhão da fechadura da porta da entrada.
Nesse mesmo dia, 15/3/2009, o requerido deslocou-se ao espaço e, não obstante ter-lhe sido vedado o acesso, este forçou a entrada e arrombou os canhões das portas de acesso à boxe nº 114.
Após o que abriu a boxe, acostou uma carrinha e começou a laborar, tendo posteriormente procedido à substituição dos canhões da fechadura.
Desde então, o requerido impede a requerente de aceder à boxe, continua a utilizar aqueles espaços e, tal como acontecia anteriormente, provoca a obstrução dos corredores de circulação dos pavilhões, porquanto continua aí a colocar paletes de mercadorias.
No dia 20/3/2009, o requerido procedeu ao arrombamento da fechadura que a requerente havia colocado no escritório e colocou novo canhão.
Inquiridas as testemunhas foi a providência cautelar julgada procedente tendo sido proferida decisão que ordenou a restituição à requerente da posse do espaço - boxe nº 114 e do escritório, localizado no pavilhão AO7, onde funciona o Mercado Abastecedor ordenando que o requerido desocupasse, de imediato, esses espaços – fls. 320 a 327.
O requerido deduziu oposição concluindo pela procedência da oposição e pelo levantamento da providência.
Sustentou que nunca foi interpelado para recolher vasilhames e embalagens e nunca foi notificado de qualquer advertência deliberada pelos órgãos competentes, nem da instauração de qualquer procedimento.
Não foi notificado das notas de débito que a requerente afirma ter-lhe enviado à excepção de duas, uma com o nº 1/Julho2008 (29/7) e nº 1/Julho 2008 (30/7), no valor de € 325,00 e € 350,00, respectivamente.
Não efectuou o seu pagamento porque as notas de débito eram/são ilegais, por um lado nunca foi lhe foi solicitado o exercício do contraditório e por outro, o montante das coimas viola os máximos legais previstos no RIM.
Não incumpriu o contrato inexistindo resolução do mesmo.
Continua a ser o titular do contrato, não esbulhou posse alheia e ao mudar o canhão da fechadura, defendeu o que é seu.
Referiu também que não lhe foi dada oportunidade para discutir e negociar as cláusulas constantes do contrato celebrado com a
requerente, uma vez que o contrato de utilização corresponde a uma minuta utilizada indistintamente pela requerente (M) nos acordos celebrados com qualquer pessoa.
Sendo o contrato de utilização em questão um contrato de adesão, e uma vez que lhe não foram comunicadas e explicadas as cláusulas relacionadas com as penalizações, a possibilidade de resolução, bem como aquela que prevê a entrega imediata do espaço em caso de cessação, requereu que estas fossem excluídas do contrato.
Invocou a nulidade da cláusula 13ª do contrato sustentando que esta prevê uma acção directa do M, consubstanciada na possibilidade de esta ocupar de imediato o espaço, em caso de cessação do contrato.
A requerente respondeu à oposição concluindo pela improcedência das excepções.
Impugnou in toto o alegado pelo requerido, salientando a má-fé deste uma vez que a totalidade das coimas peticionadas já havia sido paga.
O requerido foi notificado para aperfeiçoar o seu requerimento de oposição, nomeadamente concretizar quais as cláusulas do contrato que não lhe foram devidamente comunicadas na forma legalmente exigida.
O requerido apresentou novo articulado mencionando que as cláusulas em questão eram a 6ª do RIM e as cláusulas 13ª e 14ª do contrato de utilização.
No mais, reiterou o articulado anteriormente apresentado.
A requerente respondeu de novo, reproduzindo o anteriormente alegado na resposta à oposição.
Inquiridas as testemunhas foi prolatada decisão que revogou a providência que ordenou a restituição provisória da posse, ordenando o seu levantamento – fls. 474 a 503.
Apelou a requerente formulando as conclusões que se transcrevem:
1ª. Ao presente recurso de apelação deve ser atribuído efeito suspensivo, considerando que a execução da decisão recorrida causa prejuízo considerável à apelante, oferecendo-se a mesma para prestar a correspondente caução, nos termos do disposto no art. 692/4 CPC.
2ª. A apelante é a entidade responsável pela gestão, funcionamento e exploração do Mercado Abastecedor (M), centro logístico de distribuição agro-alimentar e de serviços instalados no imóvel, de que é proprietária.
3ª. O apelado é um operador cuja actividade económica consiste no exercício da actividade como grossista de horto-frutícolas.
4ª. Em 4/7/2005. a apelante e o apelado celebraram um contrato de utilização de espaço, o qual tem como parte integrante um documento denominado “Regulamento Interno”, o qual tem por objectivo fixar o conjunto de regras a que obedece a organização e funcionamento do Mercado.
5ª. No âmbito do contrato de utilização celebrado entre as partes, a apelante obrigou-se a ceder e a garantir a utilização, pelo apelado, que aceitou, do espaço nº 114, com a área de 121 m2, e o escritório com o nº 014 e a área 27,7 m2, localizado no pavilhão AO7 do Mercado, espaço esse que foi entregue com a outorga do contrato.
6ª. O prazo de duração do referido contrato de utilização era de 25 anos, a contar da data da sua celebração, sendo este renovado por igual período de tempo.
7ª. O negócio jurídico firmado entre apelante e apelado é um contrato atípico, não podendo qualificar-se como um contrato tipo, susceptível de ser outorgado, sem qualquer possibilidade de negociação ou alteração, quer no que concerne às suas cláusulas, quer no que respeita às suas condições.
8ª. A contratação efectuada tem acolhimento legal – art. 6/3 DL 258/95 de 30/9, nos termos do qual: “…a ocupação dos espaços disponíveis no mercado abastecedor pelos diversos tipos de utentes será objecto de contratos de utilização de espaço, a celebrar entre o utente e a entidade gestora, no qual são regulados os direitos e as obrigações das partes”.
9ª. Atenta a natureza do contrato de utilização celebrado entre apelante e apelado (contrato atípico), não poderá o mesmo ser abrangido pelo regime das cláusulas contratuais gerais, previsto no DL 446/85 de 25/10, alterado pelo DL 249/99 de 7/7, o qual regula o regime das cláusulas contratuais gerais.
10ª. A convicção do tribunal a quo quanto à matéria de facto em apreço no presente recurso resultou do exame crítico formulado pelo depoimento prestado pela testemunha arrolada pelo apelado, B.
11ª. No que respeita à data em que a testemunha B cessou funções no M, o tribunal a quo, na fundamentação da matéria de facto, incorreu num lapso material (de escrita), porquanto a referida testemunha cessou funções no M em Setembro de 2005 e não em Setembro de 2009, conforme expressamente referiu e consta da resposta aos costumes.
12ª. Para além da matéria indiciariamente provada, a referida testemunha referiu expressamente “que ocorreram reuniões entre o Operador e o Departamento Jurídico, mas desconhecia se nas mesmas aquele foi informado ou lhe explicaram as cláusulas do contrato, designadamente as cláusulas resolutivas e as constantes do Regulamento”.
13ª. A testemunha B não estava presente na fase da concretização do negócio jurídico firmado entre as partes, concretamente, nas negociações preparatórias e no acto da assinatura do contrato de utilização celebrado entre a apelante e o apelado, porquanto tais fases do procedimento referente à utilização de um espaço no Mercado eram da inteira responsabilidade e competência do Departamento Jurídico e da Administração da M, sem intervenção ou participação das mesmas.
14ª. A testemunha B demonstrou, assim, não ter conhecimento directo sobre as questões em apreço no âmbito dos presentes autos e que sustentam a decisão proferida quanto à qualificação das cláusulas do contrato de utilização em causa.
15ª. A testemunha B foi a única testemunha arrolada pelo requerido que depôs sobre a matéria que constitui o fundamento do presente recurso, pelo que a decisão recorrida não tem qualquer suporte factual nesta parte.
16ª. Sendo o procedimento cautelar um processo de tramitação urgente, em todo o seu percurso, no qual imperam os princípios do “fumus boni juris” e da “summario cognitio”, apenas, se revela admissível a apresentação de um articulado de resposta à oposição, quando o opoente deduza excepções, não sendo, no entanto, possível indicação de meios de prova (testemunhal ou documental) que sustentem o alegado em defesa de factos novos apresentados a juízo.
17ª. A apelante estava processualmente impedida de indicar meios de prova que sustentassem o que alegou em sede de resposta à oposição apresentada pelo apelado, pelo que cingiu-se à apresentação do articulado admissível, não tendo arrolado testemunhas, nem tão pouco requerido a junção de documentos, de forma a demonstrar que os factos alegados pelo apelado na sua oposição eram falsos, mas já contrariados por documentos junto à p.i. do procedimento cautelar.
18ª. A decisão recorrida violou o disposto no art. 668 CPC, pelo que é nula.
19ª. Antes da outorga do contrato de utilização de espaço, desenrolam-se negociações entre apelante e apelado, tendo este último sido amplamente informado sobre todas as questões inerentes à sua instalação no Mercado e do funcionamento e, na sequência dessas informações foram discutidas e negociadas, entre outras, as condições de acesso; as condições gerais e especiais do Mercado; o funcionamento do Mercado; o espaço em causa dentro do M; a área contratada; a área de escritório e a sua dimensão; os diferentes montantes a serem pagos pelo M, quer a nível das taxas de acesso, quer ao nível das taxas de utilização; outorga dos vários tipos de contrato em diferentes datas; forma de financiamento e pagamento; tipo de pavilhões; data de entrega/recepção dos espaços; data de pagamento de caução e em que modalidade; o regulamento interno do Mercado, em suma, todas as condições contratuais.
20ª. Após a outorga do contrato de utilização, a apelante, mais uma vez, explicou e transmitiu ao apelado as regras de funcionamento do Mercado, nomeadamente as constantes do Regulamento Interno do Mercado, as obrigações e deveres que impendiam sobre o apelado, enquanto operador, os comportamentos que lhe estavam vedados, por prejudicarem o normal funcionamento do Mercado e o exercício da actividade comercial por parte dos demais operadores, bem como as consequências que poderiam advir para um operador, decorrentes de um eventual incumprimento, quer ao nível da instauração dos correspondentes procedimentos disciplinares, quer ao nível das sanções cuja aplicação se revelava possível.
21ª. O apelado sabia perfeitamente que não podia colocar nos corredores de circulação do pavilhão onde exercia a sua actividade comercial, durante os períodos de aprovisionamento e no horário público de venda do Mercado, paletes de mercadorias diversas, porquanto tal foi-lhe, mais uma vez e repetidamente, comunicado pela apelante e resulta das regras constantes do RIM e do próprio contrato de utilização, o qual preceitua que os Operadores devem respeitar e fazer respeitar, pelos respectivos responsáveis, pessoal ou utentes, o Regulamento Interno do Mercado.
22ª. O apelado sabia que a adopção de tal comportamentos estava em clara contradição com as regras constantes do RIM e com os deveres que sobre si impendiam, enquanto Operador, porquanto condicionava gravemente a passagem e impedia a circulação dos Operadores, mercadorias e dos comerciantes retalhistas que aí quisessem adquirir os mais variados produtos e o próprio acesso a pé para o interior das boxes.
23ª. Era do perfeito conhecimento do apelado que a adopção de tal conduta configurava um incumprimento da regra constante do RIM, que proíbe a obstrução dos corredores de circulação dos Pavilhões, com prejuízo evidente para o bom funcionamento dos mesmos e, consequentemente, susceptível de conduzir à instauração de um procedimento disciplinar por parte da M e, em consequência, levar à aplicação de uma sanção de natureza pecuniária.
24ª. Em consequência dos incumprimentos reiterados e sucessivos do apelado, a apelante instaurou os correspondentes procedimentos previstos no citado RIM e aplicou o Regime Disciplinar, os quais culminaram com as decisões que determinaram a aplicação àquele de sanções de natureza pecuniária, todas regularmente notificadas.
25ª. As notas de débito emitidas pela Direcção Financeira da M, S.A. foram remetidas, recepcionadas e não reclamadas pelo apelado, sendo certo que o mesmo não procedeu ao respectivo pagamento.
26ª. A apelante comunicou, verbalmente e por escrito, ao apelado que a falta de cumprimento das sanções disciplinares que lhe foram aplicadas, na sequência da instauração dos procedimentos disciplinares, conduziria inevitavelmente à resolução do contrato de utilização de espaço, caso o incumprimento não fosse sanado, no prazo fixado para o efeito e referido expressamente no contrato de utilização, ainda que o mesmo tivesse sido celebrado pelo prazo de 25 anos.
27ª. Tendo as cláusulas 2.a, 4.a e 13a do contrato de utilização celebrado entre as partes sido alvo de negociação e todas elas, bem como as constantes do RIM, igualmente objecto de comunicação e explicação por parte da apelante, não poderão as mesmas ser consideradas cláusulas pré-ordenadas.
28ª. Atenta a exclusão do regime jurídico das cláusulas contratuais gerais ao negócio jurídico firmado entre as partes e considerando que todo o clausulado do contrato de utilização, e, bem assim, as regras constantes do RIM, terem sido negociadas, comunicadas e explicadas, com exactidão e na sua plenitude, pela apelante ao apelado, o contrato de utilização celebrado entre as partes, não viola o dever de informação, previsto no art. 6 do Decreto-Lei 446/85, de 25 de Outubro, alterado pelo Decreto-Lei 249/99, de 07 de Julho.
29ª. Não existindo qualquer violação por parte da apelante do dever de informação, não existe fundamento para considerar as cláusulas 13.a e 14.a do contrato de utilização celebrado entre as partes, bem como a cláusula 6a do Regulamento Interno do Mercado, excluídas do contrato de utilização celebrado entre as partes, nos termos do disposto no art.8.o do Decreto-Lei 446/85, de 25 de Outubro, alterado pelo Decreto-Lei 249/99, de 07 de Julho.
30ª. As sanções disciplinares, decorrentes do incumprimento das regras do RIM, aplicável por força do estipulado no contrato de utilização de espaço (cláusula 14.a), constituíam, atenta a sua natureza e por razões relacionadas com a transferência e regular funcionamento do Mercado, uma obrigação e dever para o apelado, cujo cumprimento, por parte do mesmo, se impunha.
31ª. Se o incumprimento por qualquer das partes outorgantes, das obrigações que para elas resultam do contrato de utilização, não estando sanadas no prazo de 30 dias após a sua verificação, e respectiva notificação, conferem à parte não faltos a, o direito à imediata resolução da relação contratual, as sanções disciplinares, aplicadas em virtude de tais incumprimentos, e na sequência dos procedimentos instaurados, por maioria de razão, terão que ter, inevitavelmente, a mesma consequência.
32ª. O contrato de utilização celebrado entre a apelante e o apelado não é omisso quanto aos deveres impostos aos Operadores que possam conduzir à resolução contratual, bem corno quanto às regras que deverão presidir a resolução do mesmo.
33ª. Na reunião que precedeu a resolução contratual, - facto assente quanto à sua realização, quer quanto ao seu teor -, o apelado manifestou perfeito conhecimento quanto à possibilidade da apelante lançar mão do disposto na cláusula l3.a do contrato de utilização celebrado entre as partes, atentos os incumprimentos por si cometidos, designadamente, as violações do RIM e, ainda, a consequente falta de pagamento das sanções pecuniários que lhe foram aplicadas, na sequência dos procedimentos instaurados pelo M, por essas mesmas violações.
34ª. Ao ter colocado nos pavilhões de circulação do pavilhão A07, nomeadamente em frente das boxes vizinhas (laterais e frontais) nº 131, 132, 133, 113 e 115, durante os períodos de aprovisionamento e no horário público de venda do Mercado, paletes de mercadorias diversas, condicionando a passagem e impedindo a circulação dos operadores, das mercadorias e dos comerciantes retalhistas que aí quisessem adquirir os mais variados produtos e o próprio acesso a pé para o interior das boxes, o apelado incumpriu, voluntária e reiteradamente, o contrato de utilização celebrado com a apelante.
35ª. Na sequência das sucessivas e variadas violações ao citado Regulamento Interno por parte do apelado, e frustradas as diversas advertências verbais, foram-lhe instaurados outros tantos processos pela apelante, que culminaram com a aplicação das várias sanções de natureza pecuniária, as quais não foram cumpridas e não foram impugnadas por parte do apelado.
36ª. De acordo com o estipulado no nº 1 da Cláusula 13.a do contrato de utilização celebrado entre as partes, a apelante notificou, formalmente, o apelado, por carta datada de 02 de Fevereiro de 2009, de que este disponha de 30 (trinta) dias, a contar dessa comunicação, para pagar as sanções pecuniárias que lhe haviam sido aplicadas, e, consequentemente, sanar os aludidos incumprimentos, sob pena do referido contrato se considerar resolvido, sem necessidade de nova interpelação.
37ª. Dispondo o apelado, do prazo de 30 dias, constante da cláusula 13.a do contrato de utilização e da carta datada de 02 de Fevereiro de 2009, que lhe foi endereçada pela apelante, para sanar o incumprimento, através do pagamento da quantia devida pelas diversas sanções pecuniárias que lhe foram aplicadas, na sequência dos diversos processos instaurados, em virtude do desrespeito pelas regras constantes do RIM, e não o tendo feito, dúvidas não há de que a obrigação não foi cumprida.
38ª. A resolução do contrato de utilização de espaço celebrado entre as partes é perfeitamente válida, porquanto os sucessivos incumprimentos do apelado constituíram fundamento para a apelante lançar mão de tal instituto jurídico, previsto na cláusula B.a do contrato de utilização, sendo certo que a interpelação efectuada pela apelante se afigurou adequada quanto ao meio de formalizar a notificação do incumprimento definitivo do contrato, na medida em que, foi efectuada nos termos da lei.
39ª. Ainda que, segundo o entendimento da decisão recorrida se considere a obrigação violada (ocupação dos espaços de circulação com mercadorias), como meramente acessória, a reiteração dessa violação, como sucedeu no caso em apreço (14 violações objecto de outros tantos processos disciplinares, para além do sem número de prévias interpelações verbais), tornam a violação dessa obrigação "acessória" suficientemente grave para justificação a resolução contratual.
40ª. O que está em causa no fundamento da decisão assumida pela recorrente não é o valor pecuniário como justificação para a resolução contratual, mas sim a postura do recorrido relativamente ao reiterado incumprimento das obrigações decorrentes da relação contratual, ou seja, a manifesta e reiterada vontade de violar as obrigações dela decorrentes, quer sejam acessórias, quer sejam principais, reforçada pela manifesta e declarada vontade de não cumprir, não só com as obrigações, como também com as sanções proferidas no âmbito dos procedimentos disciplinares instaurados, em consequência dessas mesmas violações.
41ª. O contrato de utilização celebrado entre a apelante e o apelado mostra-se regularmente resolvido, por incumprimento definitivo exclusivamente imputável a este último.
42ª. Face à resolução contratual operada pela apelante, o apelado deixou de possuir qualquer título que legitimasse a ocupação do Espaço (boxe e escritório) que lhe havia sido cedido, para o exercício da sua actividade comercial.
43ª. A resolução contratual conferiu legitimidade à apelante para tomar posse do espaço e impedir o acesso do apelado ao mercado, nos termos do preceituado no nº 2 da cláusula 13.a do contrato de utilização celebrado entre as partes, readquirindo, assim, a posse e como tal a propriedade plena do local em causa.
44ª. Ao arrombar os canhões da boxe 114, invadindo, também, o escritório, o apelado, pretendeu, o que conseguiu, constranger a apelante no exercício da posse sobre a referida boxe e escritório, violando, assim, o direito de propriedade da autora, porquanto ofendeu manifestamente a posse e o direito da propriedade privada da mesma, direito este constitucionalmente consagrado.
45ª. A sentença proferida pelo Tribunal "a quo" constitui um estímulo ao incumprimento das regras que devem presidir o normal funcionamento do mercado, bem como dos deveres e obrigações que recaem sobre os operadores que pretendem instalar-se no Mercado para o exercício da sua actividade comercial, não sancionando os comportamentos adoptados pelo apelado no âmbito dos presentes autos, que serviram de fundamento à instauração da providência cautelar de restituição provisória da posse intentada pela apelante, os quais, não têm cobertura legal, são intoleráveis e têm de ser sancionados.
46ª. Em sede de oposição, não houve qualquer produção de prova que sustentasse a alteração da prova produzida pela requerente, ora apelante e que fundamentou a decisão que decretou a providência cautelar de restituição provisória da posse.
47ª. A decisão recorrida viola, entre outros, os princípios constantes no disposto no art.62/1 CRP, no art. 762, no art.1277 e no art.1305, todos do CC e é nula, por violação do disposto na alínea c) e d) do art.668 do CPC.
48ª. Assim, deverá ao presente recurso ser dado provimento, devendo ser revogada a decisão ora recorrida, mantendo-se, em consequência, a sentença proferida que decretou a providência cautelar de restituição provisória de posse.
49ª. Mais requer se digne atribuir ao presente recurso de apelação efeito suspensivo, considerando que a execução da decisão recorrida causa prejuízo considerável à recorrente, disponibilizando-se esta para prestar caução.
50ª. Requer, ainda, que se digne ordenar a rectificação do lapso material (de escrita) em que incorreu o Tribunal" a quo" na fundamentação da matéria de facto, no que respeita à data em que a testemunha B cessou funções no M, bem como a junção aos autos de documento para prova de tal lapso material.
O requerido contra-alegou pugnando pela inadmissibilidade da junção, nas alegações, pela apelante, do documento, ex vi do art. 693-B CPC, devendo este ser desentranhado, pela manutenção do decidido, tendo ampliado o objecto do recurso, formulando quanto à ampliação as conclusões que se transcrevem:
1ª. É legítimo ao apelado, nos termos do art. 684-A do CPC alargar o âmbito do recurso a essas questões, em que ficou na sentença proferida antes da audição prévia, vencido, o que este faz desde já;
2ª. O procedimento nem sequer deveria ter sido decretado "ab initio", porquanto não existia o pressuposto de esbulho, pois não foi o apelante o esbulhado, como decorre da matéria que é, por ele alegada e que nessa parte se aceita (artigos 270 a 237 da petição); 3ª. Aquando da resolução do contrato, o apelado tinha a posse do espaço, tendo o apelante através de acção directa ocupado esse espaço, contra a vontade daquele, que, então, e actuando contra essa acção directa o reocupou;
4ª. Não estavam, quando o apelante tomou posse do espaço reunidos os pressupostos que permitem a acção directa, pelo que, a sua posse é ilícita não podendo fundar o procedimento;
5ª. Aliás, a cláusula 13ª do contrato que o permite, ainda que não fosse excluída pelas razões antes apontadas, sempre seria nula atenta a natureza do contrato, na parte em que confere a faculdade que ao apelante de imediata ocupação do espaço em caso de cessação contrato, atenta a natureza deste de contrato de utilização de espaço em centro comercial, e sua semelhança com os contratos de arrendamento, é nula por permitir a acção directa fora dos quadros legais (vd. a esse respeito, Pinto Furtado, "Os Centros Comerciais e o seu Regime Jurídico", Almedina, 1998, pago 49) nulidade que se invocou;
6ª. E, a entender-se face ao fundamento que a permitiu, a resolução como válida pela cláusula 13ª e a faculdade de obter a entrega do locado, face ao seu teor, sempre seriam proibidas atento o disposto nas alínea e) do art. 18 e f), do art. 19 do diploma citado que regula as cláusulas contratuais;
7ª. A jurisprudência tem vindo a entender que sendo a decisão da oposição parte da integrante da sentença antes proferida poderá o recurso ter por fundamento quaisquer dos fundamentos dessa decisão que inclui a decisão inicial (entre outros a. STJ 27-09.07 in CJSTJ, tomo III, pág. 63 e Ac. STJ de 6.7.2000, CJSTJ tomo II, pag. 153).
8ª. Termos em que deve ser negado provimento ao recurso mantendo-se a douta sentença ou, caso assim não se entenda, sempre deverá manter-se o levantamento do procedimento, na procedência das questões que são ampliadas pelo apelado.
A apelante, ex vi art. 685/8 CPC, respondeu às contra-alegações do apelado relativamente à matéria de ampliação do recurso defendendo que a questão referente à alegada nulidade da cláusula contratual não pode ser conhecida a través da ampliação do recurso, mas sim através de recurso subordinado, pugnando pela admissibilidade do documento junto em sede de alegações.
No despacho da relatora, proferido a fls. 687 e segs., foi decidido a admissão da junção do documento nas alegações apresentadas pela apelante e admitida a ampliação do objecto do recurso formulado pelo apelado.
Colhidos os vistos, cumpre decidir
São os seguintes os factos dados como provados perfunctoriamente pela 1ª instância:
1 – Está registada a favor da requerente a aquisição, por compra, dos prédiso sitos…..
2 – Nos terrenos referidos em 1 foi construído um complexo comercial, conhecido como “Mercado Abastecedor”.
3 – A requerente é a entidade responsável pela gestão, funcionamento e exploração do Mercado Abastecedor, centro logístico de distribuição agro-alimentar e de serviços instalados no imóvel.
4 – O requerido é um operador cuja actividade económica consiste no exercício da actividade como grossista de horto-frutícolas.
5 – Em 4/7/2005, as partes assinaram um documento escrito, designado por “Contrato de Utilização de Espaço”, o qual tem como parte integrante um documento denominado “Regulamento Interno”.
6 – No âmbito do acordo referido em 5, a requerente obrigou-se a ceder e a garantir a utilização pelo requerido, que aceitou, do espaço com o nº 114, com a área de 121 m2, e o escritório com o nº 014 e a área de 27,7 m2, localizado no pavilhão AO7 do Mercado, espaço esse que foi entregue com a outorga do contrato.
7 – O prazo de duração do acordo referido em 5 era 25 anos a contar da data da sua celebração, sendo este renovado por igual período de tempo, sem exigência do pagamento de nova taxa de acesso.
8 – Como contrapartida da utilização daquele espaço, instalações, serviços e equipamentos do Mercado, bem como do exercício das suas actividades no mesmo, o requerido obrigou-se a pagar à requerente as taxas a que alude a cláusual 4ª do contrato.
9 – O Regulamento Interno do Mercado referido em 5 fixa o conjunto de regras a que obedece a organização e funcionamento do Mercado e a ele estão sujeitos todos os utilizadores e utentes que aí exerçam qualquer tipo de actividade, seja a título permanente, como era o caso do requerido, seja a título temporário, como é o caso dos comerciantes retalhistas.
10 – O requerido, reiteradamente, vem colocando nos corredores de circulação do pavilhão AO7, nomeadante em frente das boxes vizinhas (laterais e frontais) nºs 131, 132, 133 e 115, durante os períodos de aprovisionamento e no horário público de venda do Mercado, paletes de mercadorias diversas.
11 – Assim procedendo, o requerido vem condicionando gravemente a passagem e impedindo a circulação dos operadores, das mercadorias e dos comerciantes retalhistas que aí queiram adquirir os mais variados produtos e o próprio acesso a pé para o interior das boxes.
12 – Fá-lo, bem sabendo que tal lhe está vedado, pois o corredor destina-se à circulação e passagem dos comerciantes, constituindo partes comuns do pavilhão.
13 – Apesar de várias vezes interpelado para retirar dos corredores de circulação as suas mercadorias, o requerido sempre ignorou tais solicitações.
14 – Por isso, entre Janeiro de 2008 e Julho de 2008, o requerido, por 14 vezes, foi alvo de procedimento previsto no RIM em matéria disciplinar, tendo-lhe sido aplicadas outras tantas sanções pecuniárias, contra as quais não reagiu, mas cujo pagamento sempre recusou.
15 – Por tudo isso, a requerente enviou ao requerido carta datada de 2/2/2009, notificando-o de que dispunha de 30 dias a contar dessa comunicação, não só para pagar as quantias correspondentes às penalidades que lhe foram aplicadas, mas também para pôr termo aos comportamentos a que aludem os nºs 12 a 15, sob pena de resolução do contrato.
16 – A carta foi devolvida, porque não reclamada.
17 – Face a tal devolução, no dia 12/2/2009, o funcionário da requerente C notificou, pessoalmente, o requerido entregando-lhe a carta, de que está uma reprodução a fls. 255-256 dos autos, em que lhe era comunicada a resolução do contrato se, findo aquele prazo, ele não procedesse ao pagamento das multas aplicadas.
18 – Porém, no prazo de 30 dias que lhe foi fixado, o requerido não só não pagou, como não cessou os comportamentos referidos nos nºs 12 a 15.
19 – A partir de 13/3/2009, foi vedado ao requerido o acesso ao Mercado enquanto operador e, em 15/3/2009, a requerente voltou a ter
a posse da boxe 114 do pavilhão AO7 e do espaço onde fincionava o escritório, tendo mudado o canhão da fechadura da porta de entrada.
20 – Porém, nesse mesmo dia (15/3/2009), o requerido deslocou-se ao espaço e, tendo-lhe sido vedado o acesso, forçou a entrada, mediante arrombamento da fechadura de acesso à boxe 114.
21 – Após o arrombamento, o requerido abriu a boxe, fez encostar uma carrinha e começou a laborar.
22 – Posteriormente, o requerido substituiu o canhão da fechadura.
23 – Desde então, o requerido, contra a vontade da requerente, a quem impede o acesso à boxe, vem utilizando aqueles espaços e, como antes acontecia, provoca a obstrução dos corredores de circulação dos pavilhões, pois continua a colocar aí paletes de mercadorias.
24 – No dia 20/3/2009, o requerido procedeu ao arrombamento da fechadura que a requerente havia colocado no escritório e colocou novo canhão.
25 – o requerido pagou à requerente a títulod e taxa de acesso, o valor de € 100.000,00.
26 – Pelo menos as cláusulas 2ª, 4ª e 13ª do acordo referido no ponto 5, bem como o Regulamento Interno são utilizadas indistintamente pelo M nos contratos celebrados com qualquer pessoa.
27 – A requerente, aquando da celebraçãodo acordo referido no ponto nº 5, não informou, nem explicou ao requerido o funcionamento/consequências da aplicação da cláusula 6ª do Regulamento Interno e das cláusulas 13ª e 14ª do referido acordo.
Atentas as conclusões dos apelantes que delimitam, como é regra, o objecto de recurso – arts. 684/3 e 690 CPC – as questões a decidir consistem em saber, no que concerne ao recurso da apelante:
a) Há lugar ao lapso material de escrita na fundamentação da matéria de facto – a testemunha B cessou funções no M, em Setembro de 2005 e não já em Setembro de 2009, conforme consta da fundamentação.
b) Há lugar à alteração da matéria de facto – não poderiam considerar-se indiciariamente provados os factos alegados pelo apelado na oposição que deduziu à providência cautelar de restituição provisória da posse, sob os nºs 26 e 27, referentes ao contrato de utilização celebrado entre as partes corresponder a uma minuta indistintamente utilizada pela M nos acordos celebrados com qualquer pessoa e os relativos à explicação das cláusulas resolutivas e as sua articulação com as sanções previstas no RIM, com fundamento, tão só, no depoimento da testemunha B.
c) Se a sentença é nula – por violação do art. 668 c) e d) CPC
d) Qual a natureza jurídica do contrato celebrado entre as partes – “contrato atípico” regulado pelo art. 6 do DL 258/95 de 30/9 ou um “contrato de adesão” abrangido pelo regime das cláusulas contratuais gerais, previsto no DL 446/85 de 25/10, alterado pelo DL 249/99 de 7/7.
e) Se as cláusulas 2ª, 4ª, 13ª e 14ª do contrato, bem como a cláusula 6ª do Regulamento Interno do Mercado (RIM) são válidas porquanto foram objecto de negociação entre as partes.
f) Se houve ou não violação do dever de informação por parte da apelante das cláusulas enunciadas em e).
g) Se a resolução do contrato foi válida.
h) Se se verificam os requisitos da restituição provisória da posse – (posse, esbulho e violência).
E no que concerne ao recurso do apelado (ampliação do objecto de recurso):
a) Inexistência dos pressupostos da acção directa (quando a apelante tomou posse dos espaços, não estavam reunidos os pressupostos que permitem a acção directa, sendo a posse ilícita).
b) Nulidade da cláusula 13ª do contrato.
Vejamos, então.
a) Lapso material de escrita na fundamentação da matéria de facto.
Sustenta a apelante que a testemunha B cessou funções no M, em Setembro de 2005 e não já em Setembro de 2009, conforme consta da fundamentação.
Consta dos autos, acta da audiência de julgamento, realizada em 28/1/2010, a fls. 461, que a testemunha B aos costumes disse “conhecer a requerente por ter sido Directora Operacional de 2/4/2002 (lapso de escrita nesta data em que se refere 2020) até 1/9/2005”.
Por seu turno, na fundamentação da matéria de facto consta, a fls. 468, que “A testemunha…desempenhou funções de directora operacional do M entre 2/4/2002 e 1/9/2009”.
Atento o documento junto pela apelante nas suas alegações de recurso, fls. 577 a 629, de acordo com o alegado pela testemunha B na p.i, da acção que intentou contra o M, no Tribunal de Trabalho de Sintra, referiu que foi admitida ao serviço desta em 1/4/2002, por contrato de trabalho por tempo indeterminado, com a categoria profissional de assessora da Administração nível V, que exercia, desde 1/12/2002, as funções de Directora de Operações, que por carta datada de 1/9/2005, foi-lhe comunicado a instauração de um processo disciplinar com vista ao seu despedimento, comunicando-lhe que a partir daquela data estava suspensa preventivamente da prestação de trabalho, tendo-lhe sido comunicado, em 12/10/2005, que lhe foi aplicada a sanção disciplinar do seu despedimento com justa causa.
Em consonância com o exarado na acta de audiência de julgamento, bem como no documento junto, verifica-se a existência de um lapso de escrita na fundamentação da matéria de facto relativamente à data em que a testemunha B cessou funções no M.
Na verdade, a testemunha cessou funções no M, em Outubro de 2005 (despedimento com justa causa), encontrando-se suspensa do exercício das suas funções desde 1 de Setembro desse ano e não em Setembro de 2009.
Assim, ex vi art. 667/1 CPC, procede-se à correcção do lapso (erro de escrita), pelo que na fundamentação da matéria de facto, a fls. 468, parágrafo 4º, deverá constar a data 1 de Setembro de 2005 e não 1 de Setembro de 2009 - “…e desempenhou funções de directora operacional do M entre 2/4/2002 e 1/9/2005”.
b) Alteração da matéria de facto
O Tribunal da Relação pode alterar a decisão da 1ª instância sobre a matéria de facto se: a) do processo constarem todos os elementos de prova que serviram de base à decisão sobre os pontos da matéria de facto em causa ou se, tendo ocorrido gravação dos depoimentos prestados, tiver sido impugnada, nos termos do art. 685-B, a decisão com base neles proferida; b) Se os elementos fornecidos pelo processo impuserem decisão diversa, insusceptível de ser destruída por quaisquer outras provas; c) Se o recorrente apresentar documento novo superveniente e que, por si só, seja suficiente para destruir a prova em que a decisão assentou - art. 712/1 CPC.
Importa desde já referir que a garantia do duplo grau de jurisdição, no que concerne à matéria de facto, não desvirtua, nem subverte, o princípio da liberdade de julgamento, ou seja, o juiz aprecia livremente as provas e decide segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto – art. 655 CPC.
No entanto, esta liberdade de julgamento não se traduz num poder arbitrário do juiz, encontra-se vinculada a uma análise crítica das provas, bem como à especificação dos fundamentos que foram decisivos para a formação da sua convicção – art. 653 CPC.
Por isso, os acrescidos poderes do Tribunal da Relação sobre a modificabilidade da matéria de facto, em resultado da gravação dos depoimentos prestados pelas testemunhas em julgamento, não atentam contra a liberdade de julgamento do juiz da 1ª instância, permitindo apenas sindicar a correcção da análise das provas, segundo as regras da ciência, da lógica e da experiência, prevenindo o erro do julgador e corrigindo-o, se for caso disso.
Sobre o recorrente impende o ónus de, nas alegações, indicar os fundamentos por que pede a alteração ou anulação da decisão – art. 685-A CPC.
Na verdade, as conclusões da alegação de recurso são a única peça processual onde, por obrigação legal, o recorrente deve expor de forma concisa mas rigorosa e suficiente, todas as questões que quer submeter à apreciação do tribunal superior.
Versando o recurso sob a matéria de facto, deve o recorrente especificar, sob pena de rejeição, quais os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados e quais os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida – art. 685-B CPC.
O duplo grau de jurisdição em matéria de facto não significa que um julgamento ex novo e global dessa matéria, mas sim a possibilidade do tribunal de 2ª instância fiscalizar os erros concretos do julgamento já realizado.
Dupla jurisdição não significa forçosamente repetição.
No preâmbulo do DL 35/95 de 15/2 pode ler-se que o duplo grau de jurisdição visa “apenas a detecção e correcção de pontuais, concretos e seguramente excepcionais erros de julgamento, incidindo sobre pontos determinados da matéria de facto, que o recorrente sempre terá o ónus de apontar claramente e fundamentar na sua minuta de recurso”.
Defende a apelante que não poderiam considerar-se indiciariamente provados os factos alegados pelo apelado na oposição que deduziu à providência cautelar de restituição provisória da posse, sob os nºs 26 e 27, referentes ao contrato de utilização celebrado entre as partes corresponder a uma minuta indistintamente utilizada pela M nos acordos celebrados com qualquer pessoa e os relativos à explicação das cláusulas resolutivas e a sua articulação com as sanções previstas no RIM, com fundamento, tão só, no depoimento da testemunha B.
O tribunal considerou provado perfunctoriamente:
Facto 26: Pelo menos as cláusulas 2ª, 4ª e 13ª do acordo referido no ponto 5, bem como o Regulamento Interno são utilizadas indistintamente pelo M nos contratos celebrados com qualquer pessoa.
Facto 27 que: A requerente, aquando da celebração do acordo referido no ponto nº 5, não informou, nem explicou ao requerido o funcionamento/consequências da aplicação da cláusula 6ª do Regulamento Interno e das cláusulas 13ª e 14ª do referido acordo.
Fundamentou a sua convicção, relativamente a estes factos no contrato constante de fls. 101 a 121, no Regulamento Interno do Mercado, junto por linha, e nos depoimentos das testemunhas indicadas pelo requerido, S, C, L e B, tendo considerado o depoimento desta última testemunha determinante com vista ao esclarecimento da matéria de facto em causa; perante o seu depoimento o tribunal não teve dúvidas em considerar indiciariamente provados os factos constantes do ponto 26; face a esta situação e o regime do ónus da prova constante do DL 249/99 de 7/7 (cláusulas contratuais gerais), considerou indiciariamente provado o facto sob o nº 27; o tribunal atendeu essencialmente ao depoimento prestado por esta testemunha, devido à sua consistência e razão de ciência demonstrada.
In casu, não obstante ter sido impugnada a matéria de facto, o exercício desta faculdade fiscalizadora sobre pontos concretos da matéria de facto, inexistindo todos os elementos de prova que serviram de base à decisão sobre a matéria de facto em causa, não pode ser efectuada, porquanto a prova não foi gravada.
Acresce ainda que se a apelante pretendia colocar em causa a fundamentação relativa à matéria de facto deveria ter-se socorrido do preceituado no nº 5 do art. 712 CPC – “Se a decisão proferida sobre algum facto essencial para o julgamento da causa não estiver devidamente fundamentada, pode a Relação, a requerimento da parte, determinar que o tribunal da 1ª instância a fundamente, tendo em conta os depoimentos gravados ou registados ou repetindo a produção de prova, quando necessário”;
Assim, falece a conclusão da apelante.
c) Questão da nulidade da sentença – art. 668 c) e d) CPC
A apelante suscitou a nulidade da sentença com fundamento nas alíneas c) e d) art. 668 CPC, tout court, sem ter indicado o leit motiv dessa nulidade.
No entanto, sempre se dirá que a é nula a sentença: c) quando os fundamentos estejam em oposição com a decisão; d) quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento – art. 668 CPC.
Este art. aplica-se até, onde seja possível, aos próprios despachos - art. 666/3 CPC.
A nulidade da sentença constante da alínea c) art. 668 CPC verifica-se quando os fundamentos estão em contradição com a decisão, sendo que esta contradição é real, assenta numa construção viciosa da sentença, os fundamentos invocados pelo juiz conduziriam logicamente, não ao resultado expresso na decisão, mas a resultado oposto.
Esta situação/contradição não se verifica no despacho recorrido: o despacho está fundamentada nos aspectos factuais e jurídico e o segmento dispositivo não se mostra em contradição com o desenvolvimento do raciocínio lógico/jurídico expendido no mesmo.
Na verdade, a Sra. Juiz aplicando o direito aos factos decidiu pelo levantamento da providência decretada, inexistindo qualquer contradição.
A sentença do juiz deve corresponder à acção, i. é, deve resolver todas as questões que as partes tiverem submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras … – art. 660 CPC.
O juiz deve conhecer, em regra, todas as questões suscitadas pelas partes.
Pedido é toda a questão que a parte submete ao juiz, todo o ponto acerca do qual reclama julgamento, um juízo lógico.
Pedido(s) não é só a questão principal, a existência ou não da relação litigiosa, pedidos são também as questões secundárias que constituem premissas indispensáveis para a solução daquela.
Pedidos não são unicamente os pontos sobre os quais o autor pretende o veredicto do juiz, a fim de obter a declaração positiva da relação (reconhecimento do direito que se arroga), são também os pontos sobre os quais o réu se propõe obter pronúncia negativa – vd. A. Reis. CPC anotado, Coimbra Editora, 81, V, p. 50 e sgs.
Para caracterizar e delimitar todas as questões postas pelas partes, não são suficientes as conclusões que elas tenham formulado nos articulados, é necessário atender também nos fundamentos em que elas assentam, i. é, para além dos pedidos é necessário ter em conta a causa de pedir.
A acção é assim delimitada pelos sujeitos, objecto e causa de pedir (princípio da coincidência entre a acção e a sentença).
Para se determinar a extensão do julgado há que atender, antes de mais nada, à parte dispositiva da sentença, à decisão propriamente dita.
É aí que o juiz exprime a sua vontade quanto ao efeito jurídico que tem em vista declarar ou produzir, é aí que formula o comando a impor aos litigantes; em suma é a decisão que nos há-de esclarecer, em princípio, sobre o conteúdo do julgamento, sobre as questões que o juiz quis arrumar e resolver.
A nulidade da alínea d) do art. 668 CPC está em correspondência directa com o preceituado no art. 660 nº 2 CPC.
Se o despacho infringir este preceito a consequência é a sua nulidade.
Tendo em conta estes preceitos, o despacho da 1ª instância enferma do vício arguido pela apelante?
Atento o supra mencionado, os factos e a decisão recorrida, a conclusão que se extrai é a de que o despacho não enferma deste vício.
O despacho pronunciou-se sobre as questões que devia apreciar.
Ainda que se considerasse ter havido uma deficiente apreciação e fundamentação, o que não sucedeu, esta deficiência não constituiu nulidade.
Assim, falece a conclusão da apelante.
d) Questão sobre a natureza jurídica do contrato celebrado entre as partes – “contrato atípico” regulado pelo art. 6 do DL 258/95 de 30/9 ou um “contrato de adesão” abrangido pelo regime das cláusulas contratuais gerais, previsto no DL 446/85 de 25/10, alterado pelo DL 249/99 de 7/7.
Sustenta a apelante que o contrato de utilização de espaço, firmado entre as partes, é um “contrato atípico”.
A contratação efectuada tem acolhimento legal – art. 6/3 DL 258/95 de 30/9.
Este contrato não pode qualificar-se como um contrato tipo, contrato de adesão, susceptível de ser outorgado sem qualquer possibilidade de negociação ou alteração, quer no que concerne às suas cláusulas, quer no que respeita às suas condições, não está abrangido no regime das cláusulas contratuais gerais, previsto no DL 446/85 de 25/10, alterado pelo DL 249/99 de 7/7.
O DL 258/95, tal como referido no preâmbulo do diploma, contém as normas gerais a que devem obedecer os mercados abastecedores, dentro de uma ampla liberdade de iniciativa e tendo em vista a resposta adequada a problemas locais, regionais e nacionais, definindo-se ainda o conceito de mercado abastecedor de interesse público como infra-estrutura comercial considerada de importância estratégica para os objectivos nacionais de política comercial e ordenamento urbano.
Dispõe o art. 6, sob a epígrafe “Instalação”, no seu nº 3 que: “A ocupação dos espaços disponíveis no mercado abastecedor pelos diversos tipos de utentes será objecto de contratos de utilização de espaço, a celebrar entre o utente e a entidade gestora, no qual são regulados os direitos e obrigações das partes”.
Daqui resulta, tão só, que os contratos celebrados entre o Mercado Abastecedor e os utentes, relativos à ocupação dos espaços, denominam-se contratos de utilização de espaço e, não já a sua qualificação jurídica.
Entendemos que estes contratos de utilização de espaço, são similares e subsumem-se, pela sua afinidade, à realidade jurídica dos contratos celebrados pelos lojistas que integram os seus estabelecimentos nos centros comerciais – integração e unidade de gestão.
Atenta a similitude, chamamos à colação as teses que qualificam estes últimos - em que uma das partes cede à outra o gozo de uma determinada área de um centro comercial para aí explorar um estabelecimento – como sendo de arrendamento ou, como contrato misto de arrendamento comercial e de prestação de serviços ou, contrato atípico e inominado.
O Prof. Galvão Telles defende que se trata de um contrato típico de arrendamento de imóvel (cfr., no mesmo sentido, Conselheiro Pinto Furtado) – “os Centros Comerciais e o seu regime jurídico” – 27 e Doutor Coutinho de Abreu, in “Da empresalidade – as Empresas no Direito” – 1996 – 320-323).
O Prof. A. Varela sustenta que o contrato não é enquadrável nos contratos típicos com ele mais ou menos aparentados (arrendamento para comércio e locação de estabelecimento comercial), qualificando-o como sendo um contrato atípico ou inominado de exploração de loja integrada em Centros Comerciais – cfr. “Das Obrigações em Geral”, 7ª ed., I, 300 e sgs.
No entanto, ambos reconhecem que nestas situações, para além da cedência temporária de certo espaço mediante retribuição, o centro comercial proporciona ao lojista uma série de facilidades, facilidades essa que passam por inserção num espaço físico atraente e frequentado, pela existência de múltiplas opções e ramos comerciais, segurança, limpeza de áreas comuns, que valorizam especialmente o negócio e atraem uma clientela mais favorável, poupando, despesas que, necessariamente teria, se estivesse instalado em outro local, nomeadamente numa via aberta ao público.
Por seu turno, o Prof. Oliveira Ascensão define-o como sendo um contrato inominado de integração empresarial, chamando a atenção para a integração da empresa – cada uma das lojas, na empresa mais vasta, centro comercial, com uma gestão unitária e uma dinamização empresarial do conjunto que sobreleva o mero aspecto de gozo estático de cada uma das lojas – cfr. “Integração Empresarial de Centros Comerciais”, BMJ 407.
O Dr. Pedro Pais de Vasconcelos conclui que as partes nunca querem celebrar contratos que sejam o arrendamento típico ou a típica cessão de exploração de estabelecimento comercial. Quanto à cessão os lojistas não querem adquirir e explorar um estabelecimento comercial já existente e a funcionar, porque querem antes instalar o seu; no que ao arrendamento respeita, também não querem a vigência do regime vinculístico, em relação a ambos os tipos, não querem nem a desintegração atomística que lhes é característica. Os contratos celebrados entre as entidades exploradoras de centros
comerciais e os respectivos lojistas são contratos legalmente atípicos – cfr. “Contratos de Utilização de Lojas em Centros Comerciais. Qualificação e Forma, in “Rev. Ordem dos Advogados” – 56, Agosto de 96, 544/5.
Concordamos e aderimos a esta posição, na verdade, o contrato de “utilização de espaço” celebrado entre apelante e apelado, traduz um contrato atípico e inominado diverso de um contrato misto de arrendamento e prestação de serviços, os quais têm em atenção os interesses específicos associados à ideia criadora dos mercados abastecedores.
Neste campo de interesses, justifica-se que as normas reguladoras correspondam, em agilidade e leveza, às pertinentes necessidades de rapidez negocial, informalidade e predomínio da autonomia individual.
As tradicionais regras do arrendamento urbano, designadamente, as de natureza vinculística, nomeadamente as que as que limitam o direito de denúncia, o regime da retribuição e a forma do negócio, são inconciliáveis com a tutela daqueles interesses específicos.
Assim, tendo em conta estas características, o contrato de utilização de espaço no mercado abastecedor, define-se como um contrato atípico e inominado, “parente afastado” do de locação, retendo deste o essencial dos elementos constitutivos, i. é, o acordo pelo qual alguém proporciona o gozo temporário de uma coisa mediante remuneração.
Como negócio atípico, tal contrato será regulado, em primeira linha pelas normas dos gerais dos contratos e, só depois pelas do contrato mais próximo, que, em regra, será o de locação – cfr. Acs. STJ de 11/4/2002, relator Conselheiro Quirino Soares, de 4/5/2000, relator Conselheiro Lúcio Teixeira e de 9/3/2004, Conselheiro Alves Velho, de 5/7/2007, relator Conselheiro Sebastião Póvoas, in www.dgsi.pt.
e) Questão da validade das cláusulas 2ª, 4ª, 13ª e 14ª do contrato, bem como a cláusula 6ª do Regulamento Interno do Mercado (RIM).
Um dos princípios básicos do direito privado é o da liberdade contratual, consignado no art. 405 CC.
Este princípio sofre algumas restrições, na verdade não se pode falar de liberdade contratual se houver ausência de discernimento ou de liberdade a respeito da celebração, se existirem divergências entre a vontade real e declarada, restrições essas contidas nos institutos do erro, dolo, falta de consciência da declaração, coacção, incapacidade acidental, simulação, reserva mental ou da não seriedade na declaração.
Subjacente a todos os contratos e consagrado no CC está o princípio da boa-fé.
O comércio jurídico massificou-se, continuamente as pessoas celebram contratos não precedidos de qualquer fase negociatória, ou seja, as pessoas deixaram de discutir e acordar sobre os termos de cada uma das cláusulas apostas no contrato.
E é nestas circunstâncias que surge o fenómeno das cláusulas contratuais gerais, as quais se estendem aos mais diversos domínios.
Com a criação e fortalecimento de grupos com grande poder económico, a oferta massificada de produtos foi-se diversificando e alargando, começando a surgir, cada vez mais, no comércio jurídico
os contratos já elaborados por um só dos contraentes, sem possibilidade de discussão do seu conteúdo.
Ao outro contraente está, na prática, vedada a possibilidade de discutir os termos do contrato, restando-lhe aceitar o clausulado que lhe é apresentado já elaborado de modo definitivo.
E as empresas, principalmente as que operam em determinados ramos de actividade económica ou que prestam determinados serviços, adoptam um modelo contratual típico que utilizam com os seus clientes, que a eles aderem sem possibilidade de discussão contratual.
Um dos sectores onde este modelo aproveita é o dos contratos de utilização de loja em centros comerciais, que tal como se referiu supra, é uma realidade emergente da economia de mercado, assistindo-se cada vez mais à abertura de centros comerciais por todo o País.
E conforme referido supra, atenta a similitude e afinidade entre os contratos, nele se inclui também o contrato dos autos, contrato de utilização de espaço celebrado entre o utente/apelado e a M.
Se, por um lado, as padronizações negociais favorecem o dinamismo do tráfico jurídico, conduzindo a uma racionalização ou normalização e a uma eficácia benéficas aos próprios consumidores, a experiência jurídica leva-nos, por vezes, à conclusão da existência de certas cláusulas que, quando inseridas em contratos, se tornam nocivas ou injustas.
Consequentemente, surgiram as proibições, entre outros, dos negócios usurários, dos pactos leoninos, pactos comissórios e, em termos gerais, dos actos contrários à lei, à ordem pública ou aos bons costumes.
Visando combater os abusos do poder económico e de defesa do consumidor, bem como a autonomia privada, atendendo aos apelos da Comunidade Europeia, no sentido de serem tomadas medidas de combate e condenação das cláusulas abusivas, surgiu o DL 446/85 de 25/10.
No âmbito deste normativo, são sancionadas com o vício da nulidade as cláusulas contratuais gerais insertas em contrato-tipo de adesão que violem normas imperativas de ordem pública, nomeadamente, as que invertam ou alterem a distribuição do risco, as regras de repartição do ónus da prova, que tenham como efeito a exclusão da responsabilidade de um dos contraentes se se verificarem determinados requisitos – cfr. Ac. STJ de 23/11/99, in CJ VII, 3º-100 e Ac RP 28/9/2004, in www.dgsi.pt.
Sustenta a apelante que as cláusulas enunciadas supra foram objecto de negociação entre as partes e que informou e explicou devidamente ao apelado o seu conteúdo, extensão e consequências.
Assente ficou (factos perfunctoriamente provados) que, pelo menos, as cláusulas 2ª, 4ª e 13ª do contrato celebrado entre as partes, bem como o Regulamento Interno, são utilizados indistintamente pelo M nos contratos celebrados com qualquer pessoa.
Daqui resulta que para que os utentes possam utilizar os espaços no Mercado Abastecedor, o M apresenta-lhes uma minuta tipo, minuta essa que se traduz num contrato de adesão, cujas cláusulas gerais, pelo menos as 2ª, 4ª e 13ª do contrato, bem como as que constam do Regulamento Interno, cláusulas estas que estão já pré-fixadas e que aqueles se limitam a aderir, sem discutirem ou negociarem estas cláusulas gerais subjacentes ao contrato.
O art. 5 DL 446/85 de 25/10 sob a epígrafe “Comunicação” dispõe que: 1 - “As cláusulas contratuais gerais devem ser comunicadas na íntegra aos aderentes que se limitem a subscrevê-las”;
Mais refere no seu nº 2 que tal “comunicação deve ser realizada de modo adequado e com a antecedência necessária para que, tendo em conta a importância do contrato e a extensão da complexidade das cláusulas, se torne possível o seu conhecimento completo e efectivo, por quem use de comum diligência” e o nº 3 estabelece que o ónus da prova da comunicação compete ao ofertante.
“O contratante que recorra a cláusulas contratuais gerais deve informar, de acordo com as circunstâncias, a outra parte dos aspectos nela compreendidos cuja aclaração justifique”; “Devem ainda ser prestados todos os esclarecimentos razoáveis solicitados” – art. 6/1 e 2 do DL 446/85.
O art. 8 do DL cit. excluiu as cláusulas dos contratos singulares quando não tenham sido comunicadas – alínea a).
Provado ficou que entre as partes foi celebrado, em 4/7/2005, um contrato de utilização de espaço.
Pelo menos as cláusulas 2ª, 4ª e 13ª do contrato celebrado entre as partes, bem como o Regulamento Interno, são utilizados indistintamente pelo M nos contratos celebrados com qualquer pessoa.
E que a apelante, aquando da celebração do contrato, não informou, nem explicou ao apelado o funcionamento/consequências da aplicação da cláusula 6ª do RIM e das cláusulas 13ª e 14ª do contrato.
Assim sendo, de acordo com as normas citadas, estas cláusulas têm-se por excluídas do contrato celebrado entre a M e V.
Assim, falece a conclusão da apelante.
f) Questão da violação do dever de informação das cláusulas 2ª, 4ª, 13ª e 14ª do contrato, bem como a cláusula 6ª do Regulamento Interno do Mercado (RIM).
Atento o explanado na conclusão anterior, esta questão já aí foi apreciada, tendo-se considerado que estas estão excluídas do contrato celebrado entre as partes, pelo que nos abstemos de mais considerandos sobre esta questão.
g) Questão da validade da resolução do contrato.
As cláusulas 13ª e 14ª do contrato, bem como a cláusula 6ª do RIM, reportam-se à resolução do contrato, por incumprimento do contrato por qualquer das partes, cláusula penal, e aplicação de multas.
Como referido supra tais cláusulas foram excluídas do contrato.
Destarte o contrato é omisso quanto à resolução do contrato, desconhecendo-se quais os deveres e obrigações que impendem sobre as partes e que, em caso de incumprimento, acarretem a sua resolução.
Os contratos devem ser pontualmente cumpridos – art. 406 CC.
Do contrato celebrado resultaram deveres e obrigações para ambas as partes, nomeadamente a M obrigou-se a ceder um espaço a V, uma boxe e um escritório, com uma área definida, no pavilhão AO7, e este último obrigou-se a pagar à M as taxas de acesso e utilização.
Provado ficou que o apelado, reiteradamente coloca no corredor de circulação do pavilhão AO7, nomeadamente em frente das boxes vizinhas (laterais e frontais), durante os períodos de aprovisionamento e no horário público de venda do Mercado, paletes de mercadorias diversas, o que não só condiciona a passagem e impede a circulação dos operadores, mercadorias e comerciantes retalhistas que aí queiram adquirir os produtos, como também o próprio acesso a pé para o interior das boxes.
O requerido sabe que não pode colocar as suas mercadorias no corredor de circulação, uma vez que este destina-se à circulação e passagem dos comerciantes, constituindo partes comuns do pavilhão e, apesar de várias vezes interpelado para retirar as mercadorias do corredor de circulação, ignora as solicitações.
Atento o comportamento do apelado constata-se que há incumprimento contratual da sua parte - arts. 406, 762 e 799 CC.
Este incumprimento é susceptível de acarretar a resolução do contrato por parte da apelante?
A resolução do contrato é admitida se fundada na lei ou em convenção e na falta de disposição especial, a resolução é equiparada quanto aos seus efeitos, à nulidade ou anulabilidade do negócio jurídico – arts. 432 e 433 CC.
Entendemos, tal como a 1ª instância, que o comportamento do apelado, apesar de reiterado, não se reconduz ao caso de resolução do contrato, ao invés se a violação consistisse no não pagamento da taxa de utilização mensal a que este está obrigado a pagar ao M.
Acresce ainda que, se se considerasse este comportamento susceptível de acarretar a resolução do contrato, a interpelação efectuada pela apelante também não é adequada, até por inexistente (a cláusula 6ª do RIM foi considerada não escrita), para conduzir à resolução do contrato.
Assim, falece a conclusão da apelante.
h) Questão da verificação dos requisitos da providência cautelar de restituição provisória da posse
O possuidor que pretenda, nos termos do artigo 1279 do Código Civil, ser restituído provisoriamente à sua posse, terá de alegar - e depois provar, perfunctoriamente -, para além da posse e do esbulho, a violência (art. 393º CPC).
No caso em apreço, atento os factos e o explanado nas conclusões supra, o requisito da posse não se mostra-se verificado, uma vez que a requerente não detinha a posse dos espaços – não estando o contrato resolvido, a requerente não podia ocupar os espaços – boxe e escritório – que cedeu ao requerido, na sequência do contrato de utilização de espaço entre ambos.
Quanto ao esbulho, também não se suscitam dúvidas que este não ocorreu, dado que o apelado ao forçar a entrada da boxe e escritório e proceder à substituição do canhão da fechadura estava exercendo um direito que lhe assistia, retomar os espaços que lhe tinham sido cedidos e entregues pela M, na sequência do contrato de utilização de espaço firmado entre ambos, fazendo uso de acção directa – art. 336 CC.
No que respeita ao requisito da violência, a doutrina e a jurisprudência têm divergido, por vezes, na caracterização da violência, ou seja, se esta tanto pode ser exercida sobre pessoas, como sobre coisas, ou se o conceito deve ser limitado à coacção exercida sobre o possuidor.
A este propósito, pode ler-se com interesse uma resenha feita no acórdão da Relação de Évora, de 22.6.89 (CJ 1989, III, pg. 279), no qual se sintetizam os parâmetros em que se movem as duas orientações.
De acordo com o disposto no art. 1261/2 CC, considera-se violenta a posse quando, para obtê-la, o possuidor usou de coacção física ou de coacção moral nos termos do artigo 255º.
E, conforme o nº 2 do citado artigo, a ameaça integradora da coacção moral tanto pode respeitar à pessoa como à honra ou fazenda do esbulhado ou de terceiro.
Deste modo, a violência sobre a coisa é relevante quando esta constitui um obstáculo ao esbulhado ou quando o possuidor fica impedido de contactar com a coisa como resultado dos actos empregues.
No caso concreto, apesar do requerido ter substituído as fechaduras da boxe e escritório agiu no exercício legítimo do seu direito, retomar a posse da utilização dos espaços a que tem direito na M.
Assim sendo, não estão verificados os requisitos de posse, esbulho e violência.
Atento o explanado supra, tendo soçobrado as conclusões da apelante, à excepção da respeitante à correcção do lapso material constante da fundamentação da matéria de facto, o que acarreta a improcedência da apelação, prejudicada fica a apreciação das questões suscitadas pelo apelado na ampliação do recurso, pelo que não se conhece das mesmas.
Pelo exposto, acorda-se em julgar a apelação improcedente e, consequentemente, confirma-se a decisão recorrida.
Custas pela apelante.
Lisboa, 6 de Maio de 2010
Carla Mendes
Octávia Viegas
Rui da Ponte Gomes |
