| Decisão Texto Integral: |
Acordam, em conferência, na 5ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Lisboa
1-No proc. nº 7363/00.6 TDSLB que corre seus termos no 1º Juízo do Tribunal de Instrução Criminal de Lisboa, foi proferida em 27.10.2007, decisão instrutória que não pronunciou o arguido J. pela prática de factos que consubstanciam a prática do crime de abuso de confiança qualificado que a assistente M. lhe imputou no requerimento de abertura da instrução, pelo que, e, consequentemente, foi determinado o arquivamento dos autos.
2-A assistente veio recorrer desta decisão por entender que a mesma deve ser substituída por outra que pronuncie o arguido como autor material de um crime de abuso de confiança qualificado p. e p. pelo art. 205º nºs 1 e 4 al. b) do Código Penal (CP), ou anulada e substituída por outra que analise a prova produzida e se pronuncie sobre as respectivas consequências penais.
3- O recurso foi devidamente admitido e fixado o efeito legal.
4-O Ministério Público (MP) veio responder no sentido de que a decisão recorrida não violou o disposto no art. 308º n.º1 do Código de Processo Penal (CPP), ao não pronunciar o arguido, pelo que não merece qualquer censura, tendo sido proferida, numa correcta aplicação da lei, e do direito, pelo que, deverá ser confirmada.
5- O recorrido veio apresentar a sua resposta de fls.1250 a 1257, no sentido da confirmação do despacho de não pronúncia.
6-Subiram os autos a este Tribunal, onde na vista a que corresponde o art. 416º do CPP, a Exma. Procuradora - Geral Adjunta emitiu Parecer, segundo o qual, por não existirem elementos que permitam concluir “... que o arguido se tenha querido apropriar de forma ilegítima de coisa que não lhe pertença… que o Mm.º Juiz do T.I.C. na sua douta decisão de 27 de Outubro de 2006, decidiu não pronunciar o arguido, decisão que …não merece qualquer censura” e por, isso, deve ser mantida.
7- Cumprido o art.417º, nº 2 do CPP, veio a assistente manter a argumentação que enforma o seu recurso.
8- Procedeu-se a exame preliminar que determinou o envio dos autos para conferência.
9- Colhidos os vistos, cumpre decidir.
II
1-A decisão recorrida tem o seguinte teor (transcrição):
(…)
Nos presentes autos foi pela assistente apresentada queixa contra o arguido.
Procedeu-se a inquérito, no fim do qual pelo Ministério Público foi proferido o despacho de arquivamento que faz fls. 373 a 375 dos autos.
A assistente por discordar do despacho de arquivamento proferido pelo Ministério Público veio requerer a abertura da instrução, conforme consta de fls. 391 a 396 dos autos, pedindo a pronúncia do arguido pela pratica do crime de abuso de confiança, qualificado.
Procedeu-se à inquirição de testemunhas e foram juntos documentos.
* Procedeu-se à realização do debate instrutório com observância das formalidades legais.
(…)
Conforme resulta do artº 286º do CPP a instrução tem como fim a comprovação judicial de deduzir acusação ou de arquivar o inquérito com vista a submeter ou não os factos a julgamento.
No caso dos autos a instrução visa a comprovação judicial de não acusar, ou seja, pretende-se que se afira da existência ou não de indícios dos quais resulte a possibilidade razoável de em julgamento vir a ser aplicada ao arguido uma pena, pelos factos e ilícito que lhe são imputados pela assistente no requerimento de abertura da instrução (entendendo-se que a assistente pese embora o artigo indicado -224º do CP-, pretende como ali refere a pronuncia do arguido pela pratica doo crime de abuso de confiança qualificado p. e p. pelo artº 205º do Código Penal).
Dispõe o artº 308º nº 1 do CPP que se até ao encerramento da instrução, tiverem sido recolhidos indícios suficientes de se terem verificado os pressupostos de que depende a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, o Juiz, por despacho pronuncia o arguido pelos respectivos factos; caso contrário, profere despacho de não-pronuncia.
Resulta por outro lado do artº 283º nº 2 do CPP, para onde remete o artº 308º nº 2 do mesmo diploma legal, que se consideram suficientes os indícios sempre que deles resultar uma possibilidade razoável de ao arguido vir a ser aplicada, por força deles, em julgamento uma pena ou uma medida de segurança.
O despacho de não pronuncia deverá ser proferido sempre que, perante o material probatório constante dos autos, não se indicie que o arguido, se vier a ser julgado, venha provavelmente a ser condenado, sendo tal probabilidade um pressuposto indispensável da submissão do feito a julgamento.
Para ser proferido despacho de pronúncia embora não seja preciso uma certeza da infracção é necessário que os factos indiciários sejam suficientes e bastantes, para que logicamente relacionados e conjugados, formem um todo persuasivo da culpa do arguido.
A assistente imputa ao arguido a prática do crime de abuso de confiança. Importa assim verificar se face aos elementos de prova constantes dos autos, se indicia a pratica pelo arguido de factos que integrem o preenchimento da tipicidade objectiva e subjectiva do referido ilícito que lhe é imputado pela assistente no requerimento de abertura da instrução.
Pratica um crime de abuso de confiança quem “ ilegitimamente se apropriar de coisa móvel que lhe tenha sido entregue por titulo não translativo da propriedade …”.
O abuso de confiança decorre de uma situação de posse legítima de uma coisa alheia, por parte do agente que a detêm por acto não translativo da propriedade.
Simas Santos e Leal-Henriques, referem que “o crime de abuso de confiança supõe a entrega válida de coisa móvel, entrega feita por título não translativo da propriedade (que não implique transferência da propriedade - cfr. art. 1316º do Código Civil) e que não se justifique a apropriação, antes se constituindo a obrigação de afectação a um uso ou fim determinado, ou de restituição” In “Código Penal Anotado”, 2º volume, 1997, Editora Rei dos Livros, pág. 461..
A entrega tem de ser válida, para ser típica, isto é tem de decorrer de uma causa justificada.
A consumação do crime verifica-se com a apropriação, isto é, com a inversão do título da posse. Apropriar-se de uma coisa é fazer sua, uma coisa, que pertence a outra pessoa.
É necessário, que o agente, estando na posse ou detenção da coisa por modo legítimo, embora a título não translativo da propriedade, passe a actuar animo domini: ou seja, sendo já possuidor legítimo em nome alheio, passe a ser possuidor ilegítimo em nome próprio.
É entendimento pacífico na doutrina e jurisprudência que não é lícito extrair conclusões de simples, ou supostas, atitudes subjectivas, não projectadas no mundo sensível ou sitas no nebuloso terreno da nuda cogitatio, pois inversão é intenção e apropriação, e esta carece de ser revelada Vide o Ac. do STJ de 31.10.91, BMJ, 410, pág. 430.. Exige-se que o agente pratique factos objectivos demonstrativos de que integrou a coisa na sua esfera patrimonial, ficando dono dela, ou tendo passado a agir como se dela fosse dono.
A nível do tipo subjectivo, tem vindo a jurisprudência a enunciar que o abuso de confiança é um crime de “realização intencionada”, na medida em que um dos seus elementos é a intenção de apropriação de coisa alheia, a qual se consuma quando ocorre a inversão do titulo de posse.
Exclui-se pois, desde logo, a punibilidade da negligência, subsistindo a punição a título de dolo, em qualquer das suas modalidade, e que consiste aqui na vontade do agente de passar de possuidor alieno domine a possuidor uti dominus.
Resulta dos autos tendo em conta os elementos de prova nele reunidos, que o arguido munido de procuração dos seus pais, terá procedido a vários movimentos em contas bancárias em nome daqueles, bem como terá colocado tais montantes em contas bancárias apenas em seu nome.
Resulta igualmente indiciado nos autos que o arguido e a assistente são irmãos, que os pais daqueles faleceram e que existe entre ambos divergência quanto aos bens que constituem o acervo hereditário, bem como quanto aos frutos pelo mesmo gerados.
Para resolução de tais divergência encontram-se segundo resulta dos autos e foi referido no decurso do debate instrutório pendentes em juízo processos de natureza cível.
Face ao exposto e após análise critica de todos os elementos de prova reunidos nos autos, designadamente tendo em conta o teor dos depoimentos e declarações prestadas bem como o teor dos documentos que dos autos constam e pese embora o alegado pela assistente no requerimento de abertura da instrução e no decurso do debate instrutório, considera-se que não se indicia nos autos a pratica pelo arguido de factos susceptíveis de integrar a tipicidade objectiva e subjectiva do ilícito que a assistente lhe imputa.
Efectivamente considera-se que dos factos indiciados não resulta que o arguido se tenha querido apropriar de forma ilegítima de coisa que não lhe pertença. Efectivamente resulta dos autos como se referiu que o arguido fez movimentos em contas bancárias tendo o saldo daquelas acabado por ficar apenas na sua disponibilidade. Não obstante tal facto considera-se que tendo em conta o contexto em que o mesmo praticou tais factos, as divergências existentes entre assistente e arguido, quanto aos bens que integram a herança deixada pelos seus pais e quanto aos frutos pela mesma gerados, não se pode considerar que efectivamente o arguido fez seus tais montantes ou quaisquer bens da herança deixada por seu pai ou por ambos, ou que tem intenção de o fazer.
Face ao exposto considera-se tendo em conta os elementos probatórios que dos autos constam bem como o principio in dúbio pró reo que em julgamento beneficia o arguido que não existe uma probabilidade razoável do mesmo vir as ser condenado pela prática do ilícito que a assistente lhe imputa, sendo que e fazendo um juízo de prognose e face aos elementos existentes é muito mais provável a absolvição do arguido pela pratica do citado ilícito, do que a sua condenação.
Assim sendo tendo em conta o exposto não será o arguido pronunciado pela pratica dos factos e ilícito que a assistente, lhe imputa no requerimento de abertura da instrução – cf. Artºs 283º e 308º do CPP-.
(…)
2-São as seguintes as conclusões da motivação de recurso que delimitam o seu objecto (transcrição):
(…)
3- As conclusões da resposta do MP (transcrição):
(…)
4- As conclusões da resposta do recorrido (transcrição):
(…)
5- As questões controvertidas:
A assistente/recorrente entende que os autos contêm indícios suficientes para submeter o seu irmão e arguido a julgamento, pelo crime de abuso de confiança qualificado, p. e p. pelo art. 205º, nºs 1 e 4 al. b) do CP, tendo a decisão recorrida incorrido, quer em insuficiente fundamentação, quer em erro notório da apreciação da prova, quer em contradição nos seus fundamentos, o que determina a anulação da mesma e a necessidade de prolação de outra que analise correcta e exaustivamente a exuberante prova documental constante dos autos.
Em síntese, conclui-se que a discordância da assistente assenta fundamentalmente no facto de se ter considerado que a manutenção de cerca de meio milhão de contos na conta do arguido não tenha sido acompanhada de intuitos apropriativos e não tenha siso efectuada de forma ilícita, existindo, no seu entender, elementos que permitem a pronúncia do arguido pela prática de um crime de abuso de confiança qualificado.
6- Recordemos sumariamente a tramitação processual dos autos em 1ª instância.
Os presentes autos iniciaram-se com uma queixa apresentada, em 4/05/2000, pela assistente contra o arguido, seu irmão, pela prática de um crime de abuso de confiança qualificado e de um crime de infidelidade.
Procedeu-se a inquérito, tendo o MP proferido despacho de arquivamento, em 12.02.2002 (fls. 373 a 375 dos autos), por ter entendido que os elementos de prova não permitem concluir que o denunciado tenha feito seus, ilegitimamente em vida de seu falecido pai, valores, bens, ou quantias que a este pertencessem; que após esse falecimento tenha feito seus, agindo animo domini, valores, bens ou quantias que integrem a quota em que qualquer outro dos herdeiros iria suceder. Entendeu ainda aquele magistrado que a definição do conteúdo dessas quotas não foi sequer, ainda fixada, estando para esse efeito, a correr os seus termos, no Tribunal Cível, o respectivo processo de inventário judicial.
A assistente, por discordar deste despacho, veio requerer a abertura de instrução, (fls. 391 a 396), pedindo a pronúncia do arguido pela prática do crime de abuso de confiança qualificado. Recordemos o teor do requerimento de instrução (transcrição) donde constam os factos que a recorrente pretende provar:
a) desde Novembro de 1992, o A da herança, P. se encontrava permanentemente doente;
b) por esse facto conferiu ao J. , poderes para administrar todos os bens da herança e movimentar todas as suas contas bancárias, sem excepção;
c) essas contas bancárias pertenciam na sua totalidade e exclusivamente a seu Pai;
d) os únicos poderes conferidos ao J. foram os de movimentar essas contas;
e) e apenas quando solicitado para tal efeito;
f) a administração do J. estava rigorosamente delimitada à administração e fiscalização dos interesses patrimoniais de seu pai;
g) o J. frustou a confiança nele depositada por seu Pai, actuando em relação a todas as suas contas bancárias como se fosse ele próprio o verdadeiro e único titular das mesmas e o proprietário dos montantes nele depositados;
h) o J. excluiu os seus pais da titularidade de todas as contas;
i) começou a fazer várias transferências de dinheiro para outras contas, tituladas apenas, em seu nome pessoal, e abertas nas mesmas ou em diferentes instituições bancárias;
j) o arguido fez uma tentativa de apropriação efectiva de montantes em numerário depositados em vários Bancos, devidamente identificados na queixa e muito especialmente num Banco Suíço, pertencentes a seu falecido Pai P., falecido a 28 de Outubro de 19999;
k) o banco em causa é o U. de Geneve e a conta onde esses dinheiros se encontravam depositados tinha o número 4....
l) Esta conta tinha à data de 31.12.98 um montante que ascendia a 2951654 dólares americanos.
m) O arguido ainda em vida de seu falecido pai, e utilizando, abusivamente, procurações que este lhe passara para gerir os seus bens, e que incluíam poderes para movimentar as suas contas bancárias, a crédito e a débito, retirou seu Pai da titularidade de todas as contas bancárias, apesar de os saldos delas constantes lhe pertencerem integralmente (a seu Pai)
n) Quer o arguido quer a sua Mãe T., confessaram em 08.07.98 no art. 6º de um acordo então celebrado (ver docs. já juntos aos autos) que o dinheiro depositado no Banco UBP, na conta nº401609 TV pertence exclusivamente ao falecido Pai do arguido, NUNCA TENDO EXISTIDO QUALQUER DÚVIDA A ESTE RESPEITO.
o) Aliás o próprio arguido através de um seu manuscrito fez um resumo das contas bancárias pertencentes a seu Pai donde consta a conta 401609 do Banco...
p) Em data que se desconhece e só o arguido poderá confirmar e provar documentalmente (por ser o único meio de prova possível e admissível) o arguido retirou os saldos existentes na conta 9 do Banco... e transferiu-os para local desconhecido.
q) A 04.07.2001 o próprio arguido confessou a suas irmãs que o respectivo saldo era já nessa altura de 3 260 000 dólares americanos.
r) O arguido é um modestíssimo professor liceal, solteiro, sem filhos e nenhuma outra fonte de rendimento que não seja o seu modesto salário.
s) Sempre viveu em casa dos Pais, continuando agora a viver com sua Mãe, pessoa de avançada idade que lhe manipula permanentemente.
t) Nunca teve quaisquer outros rendimentos senão o do seu salário.
u) Ao ensaiar a tentativa de apropriação dos depósitos constantes da conta 401 609TV enganou a sua própria Mãe, que nada sabia, sendo posteriormente obrigada a dizer o contrário por pressão de seu filho.
v) Que enquanto sua Mãe exerceu funções de cabeça de casal a encorajou a omitir essas verbas da relação de bens apresentada para efeito da liquidação do respectivo Imposto Sucessório
w) O que veio, realmente a conseguir como resulta já documentalmente provado nos autos.
x) E também ele exercendo já funções de cabeça de casal, por renúncia da sua Mãe, continuou a omitir essas mesmas verbas na relação de bens apresentada no Processo de Inventário que corre seus termos na 3º Secção do 3º juízo Cível de Lisboa (Proc. nº 1679/2000) conforme se encontra já, também, documentalmente provado nos autos.
y) Estas verbas, pura e simplesmente “voaram”.
Pelo que
1-Ninguém sabe onde hoje se encontram e o saldo actual da conta para onde foram transferidas.
2- E a isto o arguido opôs nos autos, quando ouvido, apenas, devaneios seus, sem qualquer suporte documental, que também lhe não foi pedido.
3- Ora tudo quanto se diga terá de provar documentalmente, por só essa prova ser legítima e perfeitamente possível.
4- Nem sequer durante o período em que a Mãe do arguido exerceu funções de cabeça de casal este lhe fez a entrega dos valores subtraídos.
5- A 17 de Fevereiro de 2000 foi feita notificação judicial avulsa para que entregasse todos os bens da herança que detém em seu poder e prestar contas rigorosas e exaustivas da sua administração e ainda entregar imediatamente os valores por ele indevidamente retidos (doc. nº5 junto com a queixa)
6- Debalde. O arguido, pura e simplesmente, ignorou, também essa notificação.
É, assim, mais que óbvia a intenção do arguido de não abrir mão do saldo da conta 401648 TV.
8- Esta intenção está objectivada na omissão voluntária destes valores na relação de bens (já junta aos autos( e por ele apresentada na sua qualidade de cabeça de casal no Proc. de Inventário que corre seus termos na 3ª Secção do 3º Juízo Cível de Lisboa (Proc. 1679/2000)
9. E, salvo o devido respeito não é legitimo desvalorizar esta omissão com o facto de as partilhas se encontrarem por fazer.
10. a existência de processo de inventário a correr seus termos, contrariamente ao que foi pretendido, não modifica, nem extingue a responsabilidade do arguido
11. Que é um facto que tem de ser apurada até às últimas consequências e devidamente punida.
(…)
Não deduziu qualquer acusação pelo crime de infidelidade, apesar de devidamente notificada, pelo que os autos não prosseguiram quanto a este crime.
Durante a instrução, procedeu-se à inquirição de testemunhas, foram juntos documentos, nomeadamente uma carta rogatória expedida às autoridades suíças e realizou-se debate instrutório, tendo sido proferido despacho de não pronúncia (que atrás transcrevemos).7-O objecto do recurso - revogação do despacho de não pronúncia.
7.1- Apreciaremos as questões controvertidas pela seguinte ordem, uma vez que o provimento de uma, precludirá a apreciação e conhecimento das restantes:
-a insuficiente fundamentação da decisão;
-o erro notório da apreciação da prova;
-a contradição da decisão nos seus fundamentos.
Apreciemos.
Conforme resulta do art. 286º do CPP (diploma a que pertencem as normas adiante indicadas sem menção de origem), a instrução tem como fim a comprovação judicial de deduzir acusação ou de arquivar o inquérito com vista a submeter ou não os factos a julgamento. A instrução culmina com o debate instrutório o qual visa permitir uma discussão perante o Juiz, por forma oral e contraditória, sobre se, do decurso do inquérito e da instrução, resultam indícios de facto e elementos de direito suficientes para justificar a submissão do arguido a julgamento - art.298º.
Após o debate instrutório será proferido despacho de pronúncia ou de não pronúncia consoante existam ou não indícios suficientes que justifiquem a submissão ou não do arguido a julgamento.
Um dos fundamentos do arquivamento do inquérito pelo MP e do despacho de não pronúncia pelo juiz de instrução, é a insuficiência dos indícios da verificação de crime ou de quem foram os seus agentes (arts. 277º nº 2 e 308º nº 1).
Em síntese, a instrução visa a comprovação judicial de acusar ou de não acusar, ou seja, pretende-se que se afira da existência ou não de indícios dos quais resulte a possibilidade razoável de em julgamento vir a ser aplicada ao arguido uma pena, pelos factos e ilícito que lhe são imputados, in casu, pela assistente no requerimento de abertura da instrução.
Dispõe o art. 308º nº 1 que se até ao encerramento da instrução, tiverem sido recolhidos indícios suficientes de se terem verificado os pressupostos de que depende a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, o Juiz, por despacho, pronuncia o arguido pelos respectivos factos; caso contrário, profere despacho de não pronúncia.
Resulta, por outro lado, do art. 283º nº 2, para onde remete o art. 308º nº 2, que se consideram suficientes os indícios sempre que deles resultar uma possibilidade razoável de ao arguido vir a ser aplicada, por força deles, em julgamento uma pena ou uma medida de segurança.
O despacho de não pronúncia deverá ser proferido sempre que, perante o material probatório constante dos autos, não se indicie que o arguido, se vier a ser julgado, venha provavelmente a ser condenado, sendo tal probabilidade um pressuposto indispensável da submissão do feito a julgamento.
Por indiciação suficiente, entende-se “a possibilidade razoável de ao arguido vir a ser aplicada, em razão dos meios de prova já existentes, uma pena ou medida de segurança”. Trata-se da “...probabilidade, fundada em elementos de prova que, conjugados, convençam da possibilidade razoável de ao arguido vir a ser aplicável uma pena ou medida de segurança criminal... “ (Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, II, 2.ª edição, Verbo 1999, pp. 99 e 100)”.
Como refere o Prof. Figueiredo Dias in Direito Processual Penal, 1.º vol., 1974, pág. 133], “... os indícios só serão suficientes, e a prova bastante, quando, já em face deles, seja de considerar altamente provável a futura condenação do acusado ou quando esta seja mais provável do que a absolvição.”, acrescentando que: “tem pois razão Castanheira Neves quando ensina que na suficiência dos indícios está contida a mesma exigência de verdade requerida pelo julgamento final, só que a instrução preparatória (e até a contraditória) não mobiliza os mesmos elementos probatórios que estarão ao dispor do juiz na fase do julgamento, e por isso, mas só por isso, o que seria insuficiente para a sentença pode ser bastante ou suficiente para a acusação.”
Em síntese, constitui indiciação suficiente o conjunto de elementos que, devidamente relacionados e conjugados entre si, persuadem da culpabilidade do agente, fazendo vingar a convicção de que este virá a ser condenado pelo crime que lhe é imputado. (Sobre o conceito de indícios suficientes, também, com especial interesse, escreve Germano Marques da Silva, in Curso de Processo Penal, II, 2.ª edição, Verbo, 1999, pp. 99 e 100, e os Acórdãos, do Tribunal Constitucional, n.º 388/99 (DR, II, 8-11-99, pp. 16.764 e ss., e n.º 583/99, de 20-10-99 (DR, II, 22-2-2000, pp. 3.599 e ss..) (1).
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(1) ver ainda Sumário do Ac. TRE, de 1.03.2005, in www.dgsi.pt
1. Por indícios suficientes entendem-se suspeitas, vestígios, presunções, sinais, indicações suficientes e bastantes, para convencer de que há crime e é o arguido o responsável por ele.2. A simples sujeição de alguém a julgamento, mesmo que a decisão final culmine numa absolvição, não é um acto neutro, quer do ponto de vista das suas consequências morais quer jurídicas. Submeter alguém a julgamento é sempre um incómodo, se não mesmo um vexame.3. A regra “in dubio pro reo”, enquanto manifestação do princípio da presunção da inocência – princípio estruturante do processo penal -, tem como momento mais relevante a apreciação da prova em julgamento, mas também se manifesta no momento do encerramento do inquérito, quando o Ministério Público, valorando as provas recolhidas, tem de tomar posição, arquivando-o ou formulando acusação. E, evidentemente, também se coloca ao juiz de instrução, após o debate instrutório, devendo, portanto, lavrar despacho de não pronúncia, imposto pela regra“in dubio pro reo”, no caso de se encontrar perante uma situação de dúvida inultrapassável quanto às provas produzidas. Com efeito, o estigma que uma acusação naturalmente já comporta não pode fundar-se numa base indiciária duvidosa que equivaleria a afirmar que o arguido é uma pessoa “duvidosamente” respeitadora das leis penais”, na expressão de Jaime Vegas Torres, citado por Cruz Bucho….7. A ideia de um «dolus in re ipsa», que sem mais resultaria da simples materialidade da infracção, é hoje indefensável no direito penal. A moderna tendência para a personalização do direito penal não se compadece com uma estrita indagação da culpa dentro dos férreos moldes das antigas presunções de dolo – cf. Prof. Figueiredo Dias, Revista de Legislação e Jurisprudência, 105, p. 142.
No caso em apreço, alega a recorrente que o despacho recorrido se encontra insuficientemente fundamentado. Entendemos, porém, que não se trata de uma insuficiente fundamentação, mas simplesmente da ausência da mesma. Com efeito, o despacho de não pronúncia, ainda que sumariamente, não fez qualquer referência à factualidade indiciada existente nos autos (não se afirmou quais os factos que se provaram ou que não se provaram…) tendo, apenas referido a que conclusão chegou da prova que analisou, mas sem referir ou dar por assente qualquer facto, nem mesmo por remissão para o requerimento de abertura de instrução a que se deveria reportar.
O despacho de pronúncia ou de não pronúncia, tem de conter os elementos referentes no art. 283º, nºs.2, 3, sem prejuízo da 2ª parte do nº1 do art. 307º, em que se define que o juiz pode fundamentar por remissão para as razões de facto e de direito enunciadas na acusação ou no requerimento de abertura de instrução. Só que nenhum dos preceitos foi respeitado.
E só da apreciação critica das provas recolhidas no inquérito, bem como na instrução, há-de resultar uma verdadeira convicção de probabilidade de uma futura condenação ou não, não bastando um mero juízo de carácter subjectivo, antes se exigindo um juízo objectivo fundamentado nas provas recolhidas. E é sobre esse juízo que este Tribunal pode decidir do acerto ou não da decisão recorrida.
Não basta, pois, como decorre da decisão recorrida dizer que : … Resulta dos autos tendo em conta os elementos de prova nele reunidos, que o arguido munido de procuração dos seus pais, terá procedido a vários movimentos em contas bancárias em nome daqueles, bem como terá colocado tais montantes em contas bancárias apenas em seu nome... que existe entre ambos (arguido e assistente) divergência quanto aos bens que constituem o acervo hereditário, bem como quanto aos frutos pelo mesmo gerados.
Para resolução de tais divergência encontram-se segundo resulta dos autos e foi referido no decurso do debate instrutório pendentes em juízo processos de natureza cível.
Face ao exposto e após análise critica de todos os elementos de prova reunidos nos autos, designadamente tendo em conta o teor dos depoimentos e declarações prestadas bem como o teor dos documentos que dos autos constam e pese embora o alegado pela assistente no requerimento de abertura da instrução e no decurso do debate instrutório, considera-se que não se indicia nos autos a pratica pelo arguido de factos susceptíveis de integrar a tipicidade objectiva e subjectiva do ilícito que a assistente lhe imputa.
Efectivamente considera-se que dos factos indiciados não resulta que o arguido se tenha querido apropriar de forma ilegítima de coisa que não lhe pertença. Efectivamente resulta dos autos como se referiu que o arguido fez movimentos em contas bancárias tendo o saldo daquelas acabado por ficar apenas na sua disponibilidade. Não obstante tal facto considera-se que tendo em conta o contexto em que o mesmo praticou tais factos, as divergências existentes entre assistente e arguido, quanto aos bens que integram a herança deixada pelos seus pais e quanto aos frutos pela mesma gerados, não se pode considerar que efectivamente o arguido fez seus tais montantes ou quaisquer bens da herança deixada por seu pai ou por ambos, ou que tem intenção de o fazer.
Com efeito, esta referência genérica a procurações, movimentos em contas bancárias e acções cíveis sem concretizar a sua importância para uma análise crítica que permita alicerçar uma decisão de pronúncia ou não pronúncia, é insuficiente.
Estipula o art.308º, sob a epígrafe “Despacho de pronúncia ou de não pronúncia”, no seu nº2, que é aplicável ao despacho referido no nº1 (deste artigo), o disposto no art.283ºns.2, 3, ou seja, a necessidade de narração ainda que sintética dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou uma medida de segurança.
A não narração dos factos, ainda que sintética, dos factos que constituem fundamento da decisão de pronúncia ou não pronúncia, acarreta a nulidade do despacho - art.308ºnº2 com referência ao art.283º, nº3 b).
Sobre situação idêntica, escreve - se no Ac. do TRE, pºnº1481/04, de 1.03.2005, relatado pelo Exmo. Desembargador Orlando Afonso, publicado em www.dgsi.pt, o seguinte, que concluiu pela existência de nulidade insanável embora, no caso que nos ocupa, idêntica questão tenha sido suscitada mas sob a invocação de insuficiência de fundamentação :
(…)
Para que este Tribunal da Relação possa fazer uma valoração lógica da gravidade, precisão e concordância dos indícios por forma a tê-los como suficientes ou insuficientes à aplicação ao arguido de uma pena ou medida de segurança e desta forma optar pela necessidade da pronúncia ou não pronúncia, necessita saber quais os indícios tidos por assentes pela 1ª instância, para, em operação posterior, confrontando a prova carreada à instrução, se pronunciar num ou noutro sentido.
Por isso, o despacho de pronúncia ou de não pronúncia há-de conter, ainda que resumidamente, os factos que possibilitaram chegar à conclusão da suficiência ou insuficiência da prova indiciária.
No caso em apreço, nenhum facto indiciário foi carreado ao despacho e pronúncia (nem foi afirmado que nenhum facto se provou) tendo, apenas, sido retiradas conclusões pela Mma JIC, da prova que analisou sem dar por assente qualquer facto.
No despacho em apreço omite-se qualquer descrição, nomeadamente espácio-temporal, que permita enquadrar o contexto das afirmações transcritas em sede de não pronúncia.
Os depoimentos e demais documentação junta aos autos permitirão inferir diversos indícios para a partir destes, em operação lógica posterior, se poder retirar as conclusões referentes à sua suficiência ou insuficiência.
Não compete ao Tribunal da Relação concatenar os factos apurados e substituir-se à Mmª Juiz de Instrução na prolação de despacho de pronúncia ou não pronúncia mas tão somente, por força do recurso, em vista de factos indiciários descritos, corroborados ou não por outros elementos dos autos, decidir se todos eles são suficientes ou insuficientes para o proferimento de um despacho de pronúncia ou não pronúncia a levar a efeito sempre em primeira instância. A ausência de factos descritos impede a análise pelo Tribunal “ad quem” da bondade da solução encontrada em sede de instrução.(sublinhado nosso)
(…)
Com efeito, não faz sentido que o Tribunal de recurso deva apreciar um despacho de pronúncia ou não pronúncia se o mesmo for omisso quanto à narração dos factos indiciários. E, se nenhum facto resulta provado o Juiz deve dizê-lo expressamente.
E prossegue o acórdão citado:
(…)
A não descrição dos factos acarreta a nulidade do despacho (art.308ºnº2 com referência ao art.283ºnº3 b) do CPP). E constitui esta falta, nulidade cognoscível por este Tribunal da Relação. Não fazendo, embora, parte do elenco de nulidades descritas nas alíneas a) a f) do art.119º do CPP, não pode deixar de ter-se como insanável a nulidade consistente na falta de narração, ainda que sintética, dos factos que constituem fundamento da decisão de pronúncia ou não pronúncia, tendo em atenção que as disposições do art.119º do CPP não são taxativas: constituem nulidades insanáveis, para além das que estão descritas nas alíneas daquele dispositivo, todas as que como tal forem cominadas noutras disposições legais, dentro ou fora daquele diploma legal.
Se é certo que o art.283ºnº3 do CPP, a que se refere o art.308º do mesmo código, não diz que se trata de uma nulidade insanável (o que, primo conspectu, poderia numa interpretação declarativa restrita conduzir à sua classificação como nulidade sanável, e nessa medida, dependente de arguição), a lógica do sistema, em matéria de tão fundamental importância, porque pressuposto da subsunção, necessariamente nos tem de conduzir a interpretação diferente.
Se a falta de narração dos factos na acusação conduz, nos termos do art.311ºnº2 a) do CPP à rejeição desta, não faz sentido que o Tribunal de recurso deva apreciar um despacho de pronúncia ou não pronúncia se o mesmo for omisso quanto à narração dos factos indiciários. E, se nenhum facto resulta provado o Juiz deve dizê-lo expressamente.
Dispõe o art.308ºnº2 do CPP que é correspondentemente aplicável ao despacho de pronúncia (ou de não pronúncia) o disposto no art.283ºns.2, 3 e 4 do mesmo código, ou seja, para o que ao caso interessa, a necessidade de narração ainda que sintética dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena.
Poder-se-ía argumentar que tal imposição apenas respeitaria ao despacho de pronúncia e não ao de não pronúncia já que, colocados os artigos em similitude, não existe para o despacho de arquivamento a exigência semelhante ao de acusação.
Duas ordens de razões levam-nos a concluir o contrário.
Em primeiro lugar o art.308ºnº2 do CPP não distingue. Diz, apenas, que “é correspondentemente aplicável ao despacho referido no número anterior”, sendo certo que o despacho referido no número anterior é tanto o de pronúncia como o de não pronúncia. E, “ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus”.
Em segundo lugar há uma razão de orgânica judiciária. Do despacho de arquivamento (proferido pelo MºPº), se não tiver sido requerida a instrução, pode-se reclamar, nos termos do art.278º do CPP, para o superior hierárquico competente o qual se pode substituir ao magistrado de grau hierárquico inferior, nomeadamente avocando o processo (art.79ºnº4 do Estatuto do Ministério Público), o que não implica a necessidade estrita de descrição de factos que podem e devem ser superiormente compulsados.
O mesmo não se passa com o despacho de não pronúncia. Deste despacho pode-se recorrer e o Tribunal superior ao apreciar o recurso não se substitui ao Tribunal “a quo”, ou seja, não pode aquele proferir um despacho de pronúncia ou de não pronúncia. Apenas pode, em face dos elementos constantes da decisão instrutória, (o recurso não é do conjunto processual é de uma decisão específica) decidir se o Tribunal recorrido deve ou não modificar o seu despacho. Para tanto tem a decisão recorrida de fornecer ao Tribunal “ad quem” todos os elementos fácticos que lhe permita apreciar o recurso. Daí que o art.308ºnº2 não tenha e bem feito distinção entre um ou outro dos despachos impondo a ambos as mesmas exigências de narração factual.
(…)
Desta posição resulta em síntese, o seguinte:
1-O despacho de pronúncia ou de não pronúncia deve conter, ainda que de forma sintética, os factos que possibilitam chegar à conclusão da suficiência ou insuficiência da prova indiciária.
2-O Tribunal da Relação tem de conhecer quais os indícios tidos por assentes pela 1ª instância, para que possa fazer uma valoração lógica da gravidade, precisão e concordância dos mesmos, de molde a tê-los como suficientes ou insuficientes à aplicação ao arguido de uma pena ou medida de segurança e desta forma poder confirmar o despacho de pronúncia ou de não pronúncia.
3-Não compete ao Tribunal da Relação apreciar os factos apurados e substituir-se ao tribunal de 1ª Instância na prolação de despacho de pronúncia ou não pronúncia mas apenas, por força do recurso, com a base indiciária recolhida, corroborada ou não por outros elementos de prova, decidir se no seu conjunto são suficientes ou insuficientes para a prolação de um despacho de pronúncia ou não pronúncia a levar a efeito sempre em primeira instância.
4- O Tribunal de recurso não pode apreciar um despacho de pronúncia ou não pronúncia se o mesmo for omisso quanto à narração dos factos indiciários. E, se nenhum facto resulta provado o Juiz deve dizê-lo expressamente.
5-A não descrição dos factos acarreta a nulidade da decisão instrutória (art.308ºnº2 com referência ao art.283ºnº3 b), do CPP), por ausência de fundamentação de facto da mesma.
Por tudo o exposto, entendemos que a não descrição da matéria fáctica, ainda que de forma sintética, determina a nulidade do acto, nulidade esta cognoscível em sede de recurso da decisão instrutória, nos termos das disposições conjugadas dos arts. 308º, nº2, 283º, nº3,al b) CPP.
Dest’arte, decide-se anular o despacho recorrido que deverá ser substituído por outro, onde sejam inseridos os factos indiciários que permitam concluir pela pronúncia ou não pronúncia do arguido.
7. 2- Deste modo, fica prejudicado o conhecimento das restantes questões controvertidas expostas no recurso em apreciação.
III
Por tudo o exposto, acordam as Juízas deste Tribunal em conceder provimento ao recurso interposto pela assistente M, revogando o despacho recorrido, que deverá ser substituído por outro que contenha a descrição factual indiciada necessária à prolação do competente despacho.
Sem custas.
Declaração de Voto da 1ª Adjunta, Juíza-Desembargadora Filomena Lima:
Apesar de subscrever a presente decisão e respectiva fundamentação, cumpre esclarecer que me convencem os argumentos do Acórdão da Relação de Évora do Exm.º Juiz Desembargador Orlando Afonso, razão porque alterei posição que anteriormente assumi (acórdãos nos recursos n.ºs 7225/04 e 3994/04 desta mesma Secção). Nestes sustentei que, relativamente ao despacho de não pronúncia, a lei não cominava de nulidade a falta de narração dos factos indiciados, nem mesmo por remissão, à semelhança do que sucedia com o despacho de pronúncia, não obstante o n.º 2 do art.º308º CPP prever a aplicabilidade da disciplina do art.º 283º, n.ºs 2, 3 e 4 ao despacho referido no número anterior, não distinguindo entre o despacho de pronúncia e não pronúncia.
Sempre considerámos, até ao momento, que perante o disposto no art.º 283º, n.º3 CPP, que prevê a nulidade da acusação por falta de narração dos factos que fundamentam a decisão em causa, que as razões de tal exigência não seriam extensíveis ao despacho de arquivamento e, como tal, também relativamente ao despacho de não pronúncia pelo que a razão de tal fundamentação se não impunha, com a mesma premência e efeitos legais.
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