Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa
Processo:
5174/2007-1
Relator: MARIA JOSÉ SIMÕES
Descritores: SUBEMPREITADA
ACEITAÇÃO DA OBRA
CUSTAS
Nº do Documento: RL
Data do Acordão: 07/12/2007
Votação: UNANIMIDADE
Texto Integral: S
Meio Processual: APELAÇÃO
Decisão: CONFIRMADA A DECISÃO
Sumário: I. Não se tendo provado o prazo pelo qual deveria vigorar a retenção de 10% sobre o valor facturado em garantia das responsabilidades da sub-empreiteira pela eliminação de eventuais defeitos, não há que aguardar o decurso do prazo de cinco anos estabelecido no artº 1225º do CC, já que o pagamento da importância correspondente à retenção é devida, desde já.
II. Tendo a autora peticionado na petição inicial, um determinado valor, mas acabando por reduzir na réplica, o montante do pedido, é a este último valor e não àquele que se deve atender, para efeitos de saber quem deu causa às custas do processo e a proporção em que o foi, nos termos do artº 446º/2 do CPC.
MJS
Decisão Texto Integral: Acordam os Juízes do Tribunal da Relação de Lisboa
I – RELATÓRIO
A presente acção teve origem num procedimento de injunção, que S Obras Públicas, Lda. intentou no TJ do Funchal contra A, Lda., no qual aquela reclamava o pagamento da quantia de € 151.907,33.
Porque a requerida deduziu oposição a tal injunção, foi a mesma remetida à Vara Mista do Funchal.
A A. veio então apresentar nova p.i., pedindo que a ré fosse condenada a pagar-lhe a quantia de € 315.313,00, acrescida dos juros já vencidos no valor de € 15.641,00, o que perfaz o montante global de € 330.954,00 e, bem assim, os juros a vencer, bem como juros de 5% ao ano, conforme o determinado na sanção pecuniária compulsória prevista no nº 4 do artº 829º-A do CC.
Para fundamentar a sua pretensão alegou, em síntese, a A. que no exercício da sua actividade de construção civil, obras públicas e afins, prestou diversos serviços e vendeu à R. mercadoria diversa, no valor global de € 315.313,00 e que aos valores das facturas acresce o valor da retenção efectuado pela ré, já que esta obrigava à retenção de 10% do montante total da factura emitida, pelo prazo de um ano, como garantia de cumprimento.

Na sua contestação, a ré alegou que o valor líquido das facturas nºs 004, 015, 019, 026, 027, 032, 034, 036, 037, 040, 044 e 047 já havia sido pago à autora e que dessas facturas apenas faltaria pagar as importâncias correspondentes a 10%, mas que tais importâncias ainda não eram devidas à autora, porque ambas as partes haviam acordado que a ré procederia à retenção de 10% do valor de cada factura, pelo prazo de 5 anos, em garantia das responsabilidades da apelada pela eliminação de eventuais defeitos.
Alegou ainda a ré que as facturas 063 e 064 não lhe haviam sido enviadas e que os trabalhos nelas referidos não foram por si recebidos; que a autora abandonou as obras que deveria acabar, por se recusar a eliminar defeitos encontrados e, que por essa razão a ré teve de incumbir outras empresas de proceder à reparação de tais defeitos, pagando a uma empresa a quantia de € 14.450,73 e a outra, a quantia de € 38.716,92, pedindo, por isso, em reconvenção, a condenação da autora em € 53.167,65.

Na réplica, a autora reconhecendo que 90% do valor das facturas estava pago, à excepção dos 10% correspondentes à retenção efectuada, bem como o total das facturas 063 3 064, reduziu o valor do pedido para € 117.887,57.

Prosseguiram os autos, tendo sido proferida sentença que julgou parcialmente procedentes quer a acção quer a reconvenção, por em igual medida provadas e consequentemente:
1º Condenou a Ré a pagar à Autora as seguintes quantias:
a) € 34.153,74 e de € 38.685,23, correspondentes à totalidade das facturas 063 e 064, com juros sobre 90% dos referidos valores, à taxa legal, desde 23.04.2006;
b) 10% de todas as facturas, com excepção das nºs 063 e 064 (em a) que antecede estão contabilizadas na totalidade).
2º Condenou a Autora a pagar à Ré as seguintes quantias:
a) as quantias inscritas nas facturas nºs 169 (fls. 112), 175 (fls. 113), 176 (fls. 114) e, bem assim, os seguintes itens da factura nº 181 (fls. 115): 1 escova de aço para ramona, 15 kg de estuque mastica, 80 metros de rede fibatape, 10 kg de estuque megafino, 3 folhas de lixa e 1 litro de subcapa - obra “Quintas I”, no Garajau; e
b) a quantia inscrita na factura nº 8 (fls. 117) - obra “Madeira Park”.
3º Devem ser compensados os presentes créditos, considerando extintos os que reciprocamente se compensarem.
4º Não são devidos juros sobre as quantias constantes de 1º b) e 2 a) e b), porque só se tornam líquidas após a compensação (806º, nº 3, do Código Civil).
5º Sobre o remanescente não compensado, deve a Ré pagar à Autora juros de mora, à taxa legal anual, desde o trânsito da presente sentença até integral pagamento, bem como, juros à taxa anual de 5%, a título de sanção pecuniária compulsória.
Custas da acção e reconvenção por ambas as partes, na proporção de ¼ para a A. e ¾ para a R.

Inconformada com o teor da sentença, apelou a ré apresentando as suas alegações, que finalizou com as seguintes conclusões:
I- A apelante acordou com a apelada a retenção de 10% sobre o valor facturado, em garantia das responsabilidades da apelada pela eliminação de eventuais defeitos.
II- A responsabilidade do subempreiteiro perante o empreiteiro, quanto à eliminação de defeitos perdura por cinco anos, a contar da entrega da obra.
III- A apelante devia reter as importâncias correspondentes a 10% dos valores facturados pela apelada, até conclusão do prazo de cinco anos, a contar da entrega da obra correspondente.
IV- Não tendo ainda decorrido o prazo de cinco anos relativamente a nenhuma das facturas, ainda não é devido o valor das respectivas retenções.
V- As custas são pagas pela parte que a elas der causa.
VI- Tendo ambas as partes ficado vencidas, as custas deverão ser pagas por ambas, na proporção do decaimento.
VII- A apelada deverá suportar ¾ das custas e a apelante ¼.
VIII- A sentença recorrida violou o disposto nos artºs 406º, 1211º nº 2, 1225º e 1226º do CC e 446º do CPC.

Não foram oferecidas contra-alegações pela autora/apelada.

Foram colhidos os vistos legais.

II – QUESTÕES A RESOLVER
Como se sabe, o âmbito do recurso é definido pelas conclusões do recorrente (artºs 684º nº 3 e 690º nº 1 do CPC), importando, assim, decidir as questões nelas colocadas e, bem assim, as que forem de conhecimento oficioso, exceptuadas aquelas cuja decisão fique prejudicada pela solução dada a outras – artº 660º nº 2 também do CPC.
Assim, em face das conclusões apresentadas, são duas as questões a resolver por este Tribunal:
1. Saber se as importâncias de 10% retidas pela empreiteira sobre o valor facturado, em garantia das responsabilidades da subempreiteira pela eliminação de eventuais defeitos, são desde já devidas.
2. Se a divisão de condenação em custas se mostra correcta.

III – FUNDAMENTOS DE FACTO
Os factos a ter em consideração são os seguintes:
1 - Autora é uma sociedade comercial que se dedica à actividade de construção civil, obras públicas e afins – Alínea A).
2 - A Autora prestou à Ré o serviços constantes das facturas nºs (…)– Alínea B).
3 - Estas facturas venceram-se na data da sua emissão – Alínea C).
4 - A Ré pagou 90% do valor das facturas antes referenciadas – Alínea D).
5 - A Autora era subempreiteira da Ré – Alínea E).
6 – A Ré acordou com a Autora a retenção de 10% sobre o valor facturado, em garantia das responsabilidades da Autora pela eliminação de eventuais defeitos – Resposta ao facto 1º da base instrutória.
7 - A Autora prestou à Ré os serviços constantes das facturas nºs 063, de 19 de Abril de 2004, no valor de € 34.153,74 e 064, de 19 de Abril de 2004, no valor de € 38.685,23 – Resposta ao facto 2º da base instrutória.
8 – Os trabalhos da Autora apresentaram defeitos – Resposta ao facto 5º da base instrutória.
9 - As facturas nºs 063 e 064 foram enviadas à Ré a 23 de Abril de 2004 – Resposta ao facto 7º da base instrutória.
10 – A Ré pagou a D – Unipessoal, Ldª, as quantias correspondentes às facturas nºs 169 (fls. 112), 175 (fls. 113), 176 (fls. 114) e, bem assim, os seguintes itens da factura nº 181 (fls. 115): 1 escova de aço para ramona, 15 kg de estuque mastica, 80 metros de rede fibatape, 10 kg de estuque megafino, 3 folhas de lixa e 1 litro de subcapa; tudo isto para proceder à rectificação do estuque em paredes e tectos, mal executados pela Autora, na obra “Q”, no Garajau – Resposta ao facto 8º da base instrutória.
11 – A Ré pagou à sociedade J. Unipessoal, Ldª, a quantia correspondente à factura nº 8 (fls. 117), para proceder à rectificação e acabamentos dos trabalhos de estuque que a Autora havia deixado mal executados na obra “M” – Resposta ao facto 9º da base instrutória.

IV – FUNDAMENTOS DE DIREITO
1. Saber se as importâncias de 10% retidas pela empreiteira sobre o valor facturado, em garantia das responsabilidades da subempreiteira pela eliminação de eventuais defeitos, são desde já devidas.
Entendeu a sentença recorrida que, em causa estão dois contratos de subempreitada celebrados entre a autora e a ré, sendo aquela a subempreiteira.
Este é também o entendimento da ré/apelante, face ao disposto no artº 1213º nº 1 do CC.
Em termos gerais, os contratos devem ser pontualmente cumpridos – artº 406º do CC.
O cumprimento verifica-se quando o devedor realiza a prestação a que está obrigado (artº 762º do CC) devendo para o efeito, proceder de acordo com os princípios da boa fé. O subempreiteiro, cumpre a sua obrigação quando realiza a obra acordada, sem vícios que excluam ou reduzam o seu valor e a entrega no prazo acordado ao dono da obra, que deve verificar, antes de a aceitar, se ela se encontra nas condições convencionadas e sem vícios – artº 1218º do CC.
A “aceitação” (da obra) constitui para o dono da obra, um dever de colaboração, não podendo recusá-la injustificadamente.
Como refere Pedro Romano Martinez “a aceitação corresponde a um acto de vontade, pelo qual o comitente declara que a obra foi realizada a seu contento, ao mesmo tempo que reconhece a obrigação de a receber e de pagar o preço …A aceitação pode ser expressa, tácita (artº 217º do CC) ou presumida … Será tácita a aceitação, v. g., quando mediante uma comunicação, se informa o empreiteiro de que a obra foi executada segundo o convencionado e sem vícios; também são de considerar como casos de aceitação tácita, aqueles em que há uma recepção material da obra …” (1)
De resto, a verificação de defeitos, não impede a aceitação da obra, na medida em que esta pode ser “com ou sem reserva” – artºs 1218º e 1219º ambos do CC.
Como bem refere a apelante, os autos não revelam a data em que terá ocorrido a entrega das obras. Porém, uma vez que as facturas eram emitidas com base em autos de medição, poder-se-á aceitar que os trabalhos referidos em cada uma das facturas foram recebidos nas datas das respectivas facturas. (sic)
No caso concreto, a ré/apelante aceitou materialmente as obras efectuadas pela autora/apelada, melhor descriminadas nas facturas 004, 015, 019, 026, 027, 032, 034, 037, 040, 044, 047, 063 e 064, nas datas de emissão das mesmas.
Ora, tendo em conta que o preço da subempreitada deve ser pago no acto da aceitação da obra, de acordo com o artº 1211º/2 do CC e tendo a apelante aceitado as obras, deve pagar à autora/apelada os montantes das facturas 063 e 064 (não pagas na sua totalidade), uma vez que relativamente às restantes, 90% do seu valor já se mostra pago.
No entanto, de acordo com a matéria de facto provada, a ré/apelante acordou com a autora/apelada a retenção de 10% sobre o valor facturado, em garantia das responsabilidades da A. pela eliminação de eventuais defeitos.
E, decorre igualmente da matéria assente que os trabalhos executados pela autora/apelada apresentavam defeitos.
A questão que agora se coloca é saber se as importâncias de 10% retidas, são desde já devidas.
A apelante sustenta que a retenção das importâncias de 10% do valor de cada factura, o foi pelo prazo de 5 anos.
Todavia, tal prazo não ficou provado.
Logo, se tal prazo não ficou demonstrado, sendo certo que era à apelante que lhe incumbia tal ónus, não se justifica a retenção de 10%, sendo, por isso, desde já devidos os tais 10%, relativamente a todas as facturas, à excepção das nºs 063 e 064, uma vez que nos valores referidos na sentença recorrida foram considerados já os 10%.
A apelante incorre, porém, neste aspecto concreto, em alguma confusão.
É que uma coisa é – caso tivesse sido provado – o prazo de retenção de 10% sobre o valor facturado, em garantia das responsabilidades da autora pela eliminação de eventuais defeitos e outra, bem distinta é, a autora encontrar-se, de qualquer forma, vinculada à eliminação de eventuais defeitos das obras por si realizadas, caso a apelante os denuncie nos prazos referidos no artº 1225º do CC, dado que aquela é obrigada a executar a obra sem defeitos – artº 1208º do CC.
Portanto, aquela garantia estabelecida pelas partes de retenção de 10% do valor de cada factura, sem se ter provado o prazo em que a mesma deveria vigorar é completamente inócua, ao passo que o prazo estabelecido na lei de 5 anos, vigorará sempre independentemente de existir ou não retenção de algum valor sobre o montante facturado.
Por isso, a sub-empreiteira/autora é responsável pelos eventuais prejuízos causados ao dono da obra/aqui a ré empreiteira, resultantes de defeitos detectados no decurso de cinco anos a contar da entrega.
Daqui decorre, necessariamente que, não tendo ficado provado o prazo pelo qual o valor de 10% de cada uma das facturas deveria ficar retido, não há que aguardar o decurso do prazo de cinco anos estabelecido no artº 1225º do CC, já que o pagamento da importância correspondente à retenção é devida, desde já.
Improcedem, assim, nesta parte, as conclusões da apelante.

2. Se a divisão de condenação em custas se mostra correcta.
A sentença recorrida estabeleceu que as custas da acção e da reconvenção serão pagas por ambas as partes, na proporção de ¼ para a A./apelada e ¾ para a ré/apelante.
Entende, no entanto, a apelante que as custas deveriam ser repartidas da seguinte forma: ¾ para a apelada e ¼ para a apelante.
No caso em apreço, atenta a solução a que se chegou na questão precedente que é conforme ao decidido em 1ª instância, ambas as partes obtiveram vencimento e sucumbência parciais.
É verdade que a apelada começou por pedir a condenação da apelante, no requerimento de injunção em € 151.907,33 e que na p.i. que apresentou já no âmbito da acção ordinária, peticionou a quantia de € 330.954,00, mas não é menos certo que na réplica, acabou por reduzir o pedido para € 117.877,57.
É, pois, a este último valor do pedido que teremos de atender e não a qualquer outro anteriormente peticionado.
Atendendo a que a sentença recorrida condenou a ré/apelante em € 96.380,79 (€34.15,74+€38.685,23+10% do valor de todas as facturas à excepção das com os nºs 063 e 064), a apelada obteve vencimento naquele valor, apenas tendo decaído em € 21.496,78.
Por seu turno, em sede de reconvenção, a apelante peticionou a quantia de € 53.167,65.
A sentença recorrida condenou a apelada a pagar àquela a quantia de € 17.225,74 valor resultante dos itens referidos nas als. a) e b) do nº 2 da sentença recorrida), obtendo a apelante vencimento neste valor, sucumbiu em € 35.941,91.
Por isso, entendendo-se que dá causa às custas do processo, a parte vencida, na proporção em que o for (artº 446º/2 do CPC), a forma como se repartiu as custas na sentença recorrida, mostra-se justa, equilibrada e proporcional ao vencimento e sucumbência apuradas.
Improcedem, de igual modo, as conclusões da apelante, nesta parte.

V – DECISÃO
Nos termos expostos, acorda-se em julgar improcedente a apelação, confirmando-se integralmente a sentença recorrida.
Custas pela apelante.
(Processado por computador e integralmente revisto pela Relatora)
Lisboa, 12.7.2007
(Maria José Simões)
(Azadinho Loureiro)
(Folque de Magalhães)
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1 In Direito das Obrigações, Parte Especial, 2ª ed., pag. 438.