| Decisão Texto Integral: | ACORDAM OS JUÍZES DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA
I. RELATÓRIO
“A”, S.A., com sede na Rua …, …, em Lisboa, intentou contra “B”, LDA, com sede n Rua …, Centro Empres. …, …, …, acção especial para cumprimento de obrigações pecuniárias, ao abrigo do Decreto-Lei n.º 269/98, de 01 de Setembro, através da qual pediu a condenação da ré a pagar-lhe a quantia de € 13.768,06.
Fundamentou a autora, no essencial, esta sua pretensão na circunstância de ter adjudicado à ré o fornecimento de fardas de Inverno, de acordo com as Condições Gerais e Particulares constantes do Caderno de Encargos, condições que a ré aceitou.
Mais alegou que os prazos de entrega estipulados não foram cumpridos, motivo porque a autora aplicou a penalização prevista no Ponto 9.1 das Condições Particulares, no valor de € 19.159,55 e que, ao valor da penalização foi deduzido o valor de facturas emitidas pela ré, no montante de € 5.391,49, referentes a outros fornecimentos, pretendendo a autora, após a compensação, receber a importância ainda em dívida, fixada em € 13.768,06.
Notificada, a ré deduziu oposição, na qual alegou ter cumprido integralmente o contrato com a autora. Sustentou que foi a autora quem deixou de pagar as facturas emitidas, tendo sido alertada para a suspensão de entrega de mercadoria por falta de pagamento, concluindo pela falta de fundamento do processo de injunção.
Decorrido o período de suspensão da instância requerida pelas partes para obterem acordo extrajudicial e frustrado o mesmo, foi levada a efeito a audiência de discussão e julgamento, após o que o Tribunal a quo proferiu decisão, constando do Disposição da Sentença o seguinte: “
Pelo exposto, julgo totalmente procedente, por provada, a presente acção e, em consequência:
a) condeno a Requerida, “B”, LDA, a pagar à Requerente “A”, S.A., a quantia de € 13.768,06 (treze mil setecentos e sessenta e oito euros e seis cêntimos).
(…)
Inconformada com o assim decidido, a ré interpôs recurso de apelação, relativamente à sentença prolatada.
São as seguintes as CONCLUSÕES da recorrente:
i. No presente processo, que teve origem numa Injunção, não está em causa a cobrança de uma dívida resultante de uma transacção comercial abrangida pelo Dec-Lei nº 32/2003, de 17/2, nem o cumprimento de obrigações pecuniárias emergente de contrato de valor não superior a € 15.000,00.
ii. Nos presentes autos a Requerente da Injunção, ora Recorrida, pretende a condenação da Recorrente a pagar-lhe um valor a título de cláusula penal por alegado incumprimento de uma adjudicação, por consulta directa, nos termos do Código dos Contratos Públicos, de Fornecimento de Fardas para o Pessoal de Tráfego.
iii. O pedido formulado pela Requerente, e a respectiva causa de pedir, não cabem no âmbito e na natureza do procedimento de Injunção, atento o disposto nos arts. 1º do Dec-Lei nº 269/98, de 1/9, e no art. 7º do Anexo, pelo que deveria o requerimento de Injunção ter sido recusado, ao abrigo do disposto no art. 11º nº 1 al. h) do Anexo, pelo Balcão Nacional de Injunções.
iv. Deveria também a Mma. Juiz “a quo” ter rejeitado a Injunção, ao abrigo do mesmo normativo.
v. A admissão da Injunção constitui violação dos preceitos legais referidos: art. 1º do diploma preambular; e arts. 7º e 11º nº 1 al. h) do respectivo Anexo.
vi. A Requerida, ao deduzir Oposição à Injunção, atendendo a que o valor desta é superior à alçada do Tribunal de Comarca e admite recurso ordinário, deveria ter constituído advogado, pois tal é obrigatório nos termos do art. 32º do CPC, como foi decidido após a apresentação da Oposição, tendo a Requerida sido notificada para juntar procuração a advogado.
vii. Na notificação da Injunção não foi feita essa advertência, contrariamente ao que exige o art. 235º nº 2 do CPC.
viii. Essa omissão limitou os direitos de defesa da Requerida, tanto mais que quando o advogado constituído teve intervenção no processo já tinha a Oposição tinha sido apresentada, com todas as consequências daí decorrentes.
ix. O requerido de uma Injunção tem um tratamento processual diferente dos restantes demandados judicialmente pois a estes, aquando da citação, é feita a advertência constante do art. 235º nº 2 do CPC.
x. Só a informação ao demandado dos seus direitos, e neste caso, da obrigação de constituir advogado caso pretenda deduzir oposição, dá pleno cumprimento ao princípio constitucional do acesso ao direito e tutela jurisdicional efectiva, consagrado no art. 20º da Constituição.
xi. Existe assim inconstitucionalidade, por violação do referido princípio do acesso ao direito e da tutela jurisdicional efectiva, da norma que resulta da interpretação conjugada dos arts. 12º nºs 1 e 2, e 13º, do Anexo ao Dec.-Lei nº 269/98, ao não obrigar a informar o requerido, no acto da notificação da Injunção, da necessidade de constituir advogado nos casos em que o art. 32º do CPC o determina.
xii. Existe também ilegalidade nessa norma, ao não determinar a aplicação do art. 235º nº 2, pois coloca o requerido em situação de desvantagem dado que o mesmo, ao ser informado dessa obrigação, iria recorrer a um advogado que melhor prepararia a sua defesa.
xiii. Devido a essa deficiente notificação, com preterição de formalidades essenciais, foi a Requerida prejudicada na sua defesa, o que veio a ter influência na tramitação, exame e decisão da causa, tanto mais que os autos versam matéria complexa e, salvo melhor, do âmbito do Direito Administrativo.
xiv. Existindo contradição entre a resposta ao ponto 12 da matéria de facto, e a afirmação que não se provou que a Requerente tenha deixado de pagar facturas à Requerida, deve dar-se como provado que existiam facturas por pagar, que a Requerida pagou por compensação.
xv. O contrato resultante do procedimento concursal por consulta directa não foi reduzido a escrito, contrariando o disposto no Ponto 11 das “Cláusulas Gerais do Caderno de Encargos”, e o art. 94º do Código dos Contratos Públicos (CCP), o que fere de nulidade a adjudicação, como resulta do art. 96º.
xvi. Por outro lado, não constando dos autos que o procedimento concursal foi publicitado no respectivo portal da Internet, não é eficaz a adjudicação, designadamente para efeitos de pagamento, como determina o art. 127º do CCP.
xvii. Assim, sendo a adjudicação nula ou ineficaz, não pode a Requerida ser condenada ao pagamento de qualquer importância, designadamente a título de sanção.
xviii. A taxa da sanção penal que resulta do ponto 9.1 é de 2% ao dia, ou seja, 730% ao ano, o que constitui um enriquecimento sem causa.
xix. A sanção penal não visa a indemnização do adjudicante, mas apenas levar o adjudicatário a cumprir, e não pode ser excessiva face ao fim em vista, acrescendo que não demonstra a Requerente que não foram excedidos os tectos máximos estabelecidos no art. 329º CCP, tanto mais que nem está apurado o valor do fornecimento.
xx. Deve assim a taxa da sanção penal ser reduzida, a entender-se, o que se não concede, que a mesma é devida.
Pede, por isso, a apelante, que a sentença recorrida seja revogada, proferindo-se decisão de acordo com as conclusões apresentadas
A autora apresentou contra-alegações, propugnado pela manutenção do decidido e formulou as seguintes CONCLUSÕES:
i. A Recorrente suscita, agora, questões que deveria ter invocado no Tribunal a quo, e que não o foram, pelo que agora não podem nem devem ser apreciadas, por a Lei tal não admitir.
ii. A interposição do presente Recurso pela Recorrente é um mero expediente dilatório, assente em questões novas e desprovidas de qualquer fundamento legal, que se destina apenas a protelar a execução da sentença do Tribunal a quo.
iii. A sentença proferida pelo Tribunal a quo deve ser mantida na totalidade, isto porque interpretou e aplicou de forma exemplar os fatos apurados à Lei aplicável.
Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.
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II. ÂMBITO DO RECURSO DE APELAÇÃO
Importa ter em consideração que, de acordo com o disposto no artigo 684º, nº 3 do Código de Processo Civil, é pelas conclusões da alegação da recorrente que se define o objecto e se delimita o âmbito do recurso, sem prejuízo das questões de que o tribunal ad quem possa ou deva conhecer oficiosamente, apenas estando este tribunal adstrito à apreciação das questões suscitadas que sejam relevantes para conhecimento do objecto do recurso.
Assim, e face ao teor das conclusões formuladas a solução a alcançar pressupõe a análise das seguintes questões, as quais serão apreciadas tendo em consideração a sua precedência lógica:
i. DA NULIDADE DA NOTIFICAÇÃO DA INJUNÇÃO E INERENTES INCONSTITUCIONALIDADES;
ii. DO USO INDEVIDO DO PROCEDIMENTO DE INJUNÇÃO;
iii. DA CONTRADIÇÃO ENTRE A RESPOSTA AO PONTO 12 DA MATÉRIA DE FACTO E A AFIRMAÇÃO “QUE NÃO SE PROVOU QUE A REQUERENTE TENHA DEIXADO DE PAGAR FACTURAS À REQUERIDA”.
iv. DA SUBSUNÇÃO JURÍDICA FACE À MATÉRIA APURADA E À PRETENSÃO FORMULADA PELOS AUTORES,
O que implica a ponderação sobre:
a) A NÃO REDUÇÃO DO CONTRATO A ESCRITO;
b) A ILEGALIDADE DA PENALIZAÇÃO PREVISTA NO PONTO 9.1 DAS CONDIÇÕES PARTICULARES DO CADERNO DE ENCARGOS.
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III . FUNDAMENTAÇÃO
A – FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
Foram dados como provados na sentença recorrida os seguintes factos:
1. A Requerente, por meio de deliberação do seu Conselho de Administração, datada de 04.06.2009, procedeu ao lançamento da Consulta Directa nº 3010/2009 (Fornecimento de Fatos de Inverno para Pessoal do Tráfego), tendo para o efeito sido convidadas várias empresas, nas quais se incluía a Requerida.
2. A Requerente adjudicou à Requerida aquele fornecimento, o que fez em 08.07.2009.
3. O Caderno de Encargos referente à aludida Consulta Directa nº 3010/2009 contemplava Condições Gerais e Particulares, que a Requerida aceitou.
4. Nas Condições Particulares, sob o ponto 4.4 – o ponto 4. tem a epígrafe “Prazos de Fornecimento” – pode ler-se o seguinte: “Considera-se o prazo de 60 dias, a contar da data da aprovação de protótipos, como prazo máximo para o fornecimento do primeiro lote de peças objecto da adjudicação”.
5. No ponto 4.5. das mesmas Condições Particulares ficou consignado que: “Para fornecimentos posteriores, considera-se o prazo máximo de 30 dias, após emissão de encomenda”.
6. No ponto 9.1. – o ponto 9. tem a epígrafe “Penalidades” – pode ler-se o seguinte: “Salvo os casos de força maior, devidamente comprovados e julgados atendíveis pela “A”, no caso de incumprimento do fornecimento no prazo que vier a ser acordado, a “A” reserva o direito de, até integral cumprimento do mesmo ou até à rescisão da adjudicação, poder aplicar uma multa diária de 2% do valor do fornecimento em falta, por cada dia de atraso, a partir do terceiro dia útil, inclusive”.
7. Na proposta apresentada pela Requerida ficou estipulado o prazo máximo de entrega de 30 (trinta) dias após cada pedido de entrega.
8. Em 30 de Maio de 2011, encontravam-se pendentes de entrega pela Requerida as peças constantes da listagem de fls. 145-147 (doc. 25 junto pela Requerente), registando-se atrasos entre os 41 dias e 406 dias, após os trinta dias referidos em 7).
9. A Requerida foi por diversas vezes alertada pela Requerente para o cumprimento dos prazos de entrega.
10. Após e verificando-se a situação relatada em 8), a Requerente aplicou a penalidade prevista no ponto 9.1 das Condições Particulares do Caderno de Encargos.
11. Para o efeito, emitiu a factura nº …527, datada de 20.09.2011, no valor global de € 19.159,55 (dezanove mil cento e cinquenta e nove euros e cinquenta e cinco cêntimos), factura que remeteu à Requerida.
12. A Requerente, por meio de carta datada de 08.09.2011, recebida pela Requerida, comunicou-lhe que iria proceder à compensação do valor das facturas emitidas pela Requerida, que se encontravam por liquidar, decorrentes de outros fornecimentos adjudicados à Ré e cujo processamento e pagamento não tinha ainda sido efectuado pela Requerente.
13. Tais facturas, emitidas pela Requerida, totalizavam, com IVA, o valor total de € 5.391,49 (cinco mil trezentos e noventa e um euros e quarenta e nove cêntimos).
14. Correspondiam àquelas que foram indicadas pela Requerida a fls. 4, com a sua oposição.
15. A Requerida nada pagou e por carta datada de 23.09.2011, devolveu à Requerente a factura referida em 11).
16. A Requerente nunca reclamou junto da Requerida da qualidade dos produtos fornecidos.
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B - FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
i. DA NULIDADE DA NOTIFICAÇÃO DA INJUNÇÃO E INERENTES INCONSTITUCIONALIDADES
Invoca a apelante a nulidade da notificação da injunção, porquanto da mesma não consta a obrigatoriedade de constituição de advogado e, essa deficiente notificação diminuiu os direitos de defesa da ré/apelante, sendo que essa diminuição veio a ter influência na tramitação do processo e no exame da causa, por preterição de formalidades essenciais.
Pede, por isso, e em consequência a apelante que seja declarada a nulidade, determinando-se a repetição da notificação, anulando-se todos os actos posteriores à notificação.
Como aponta ANSELMO DE CASTRO, Lições de Processo Civil, Actos e Nulidades Processuais, 170, são três os princípios fundamentais em matéria de nulidades:
a) Princípio da nulidade meramente relativa - a nulidade que só pode ser invocada pelo interessado na observância da formalidade ou na repetição ou eliminação do acto;
b) Princípio da redução da nulidade à mera irregularidade do acto, sem consequências, sempre que o acto haja atingido o seu fim;
c) Princípio do aproveitamento, no possível, do próprio acto cuja nulidade tenha de ser declarada.
Das nulidades processuais, umas são principais, típicas ou nominadas, sendo-lhes aplicável a disciplina fixada nos artigos 193º a 200º e 202º a 204º do CPC; outras são secundárias, atípicas ou inominadas e têm a sua regulamentação genérica no artigo 201º, nº 1 do CPC, estando a sua arguição sujeita ao regime previsto no artigo 205º do mesmo diploma legal.
Para além das nulidades principais ou insanáveis, - especificamente reguladas nos artigos 193º a 200º e 202º a 204º do CPC - só há nulidade (secundária) quando a lei o disser ou quando a irregularidade cometida poder influir no exame (instrução ou discussão) ou na decisão da causa (no julgamento). Daí se falar em nulidades secundárias relevantes e irrelevantes, sendo que só daquelas se podendo reclamar.
O princípio que domina a matéria das nulidades em processo civil é o de que as nulidades se devem considerar meramente relativas.
Sempre que não esteja em causa uma nulidade principal, terá de se averiguar da verificação de qualquer nulidade secundária, cujo regime legal, como antes ficou dito, se encontra estabelecido no artigo 201º do C.P.C.
Prescreve o nº 1 do artigo 201º do CPC que, “a prática de um acto que a lei não admita, bem como a omissão de um acto ou de uma formalidade que a lei prescreva, só produzem nulidade quando a lei o declare ou quando a irregularidade cometida possa influir no exame ou na decisão da causa”.
De harmonia com o disposto no nº 2 do aludido normativo, “Quando um acto tenha de ser anulado, anular-se-ão também os termos subsequentes que dele dependam absolutamente”.
Como salienta ALBERTO DOS REIS, Comentário ao Código de Processo Civil, 2º, 485, “É ao tribunal que compete, no seu prudente arbítrio, decretar ou não a nulidade, conforme entenda que a irregularidade cometida pode ou não exercer influência no exame ou na decisão da causa”.
O tribunal conhece oficiosamente das nulidades principais e, quando às nulidades secundárias, o tribunal apenas as conhece, a reclamação dos interessados, salvo os casos especiais em que a lei permite o conhecimento oficioso (artigo 202º, 2ª parte, do Código de Processo Civil).
Fora dos casos de conhecimento oficioso referidos no artigo 202º do CPC, a nulidade só pode, com efeito, ser invocada pelo interessado na observância da formalidade ou na repetição ou eliminação do acto, não podendo arguir a nulidade a parte que lhe deu causa ou que, expressa ou tacitamente, renunciou à arguição, como resulta do artigo 203º, nº 1, do Código de Processo Civil.
A regra do conhecimento das nulidades secundárias processa-se, pois, através da arguição pela parte interessada, com observância do prazo consagrado no artigo 205º do CPC.
No caso vertente, é manifesto que a invocada nulidade não integra nenhuma das nulidades especificamente reguladas nos artigos 193º a 200º e 202º a 204º do CPC. Daí só poder, eventualmente, integrar uma nulidade secundária.
As nulidades processuais devem ser arguidas perante o tribunal que as cometeu, e do despacho que as apreciar é que cabe impugnação no recurso que venha a ser interposto da decisão final, nos termos do n.º 3 do artigo 691.º, CPC, na redacção do Decreto-Lei 303/2007, de 24 de Agosto.
É neste contexto que se costumava invoca o velho brocardo «dos despachos recorre-se, contra as nulidades reclama-se» - cfr. ALBERTO DOS REIS, ob. cit., 507 e ss.; MANUEL DE ANDRADE, Noções Elementares de Processo Civil, 183.
Assim, deveria a recorrente ter arguido a nulidade, que apenas agora vem invocar, no prazo de dez dias a contar do conhecimento (artigos 205º, nº 1, e 153º CPC), sendo certo que a apelante constituiu mandatário, em 27.02.2012, e este foi sendo notificado de todos os actos processuais (dos documentos apresentados pela autora; da suspensão da instância com vista a eventual acordo extrajudicial) e, finalmente, teve intervenção na audiência de discussão e julgamento.
Não tendo sido suscitada tal nulidade, não pode agora a apelante esgrimi-la em sede de recurso da sentença, posto que, a existir, a mesma deve considerar-se sanada, dada a extemporaneidade da sua invocação.
Improcede, pois, o que se aduz a este propósito na apelação do recorrente (CONCLUSÕES vi a xiii ).
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ii. DO USO INDEVIDO DO PROCEDIMENTO DE INJUNÇÃO
Invoca apenas agora, a ré, na sua alegação de recurso, que o caso em apreço não se enquadra no disposto no Decreto-Lei nº 32/2003, não podendo a natureza do crédito invocado pela autora ser cobrado através do procedimento de injunção, pois este não é o meio processual competente.
É consabido que o recurso jurisdicional visa modificar a decisão proferida e não criar soluções sobre matéria nova, estando vedado aos tribunais superiores apreciar questões não colocadas nas instâncias inferiores.
Decorre dos artigos 676º, nº. 1, e 690º, nº. 1, ambos do CPC, e é jurisprudência pacifica, que os recursos visam o reexame, por parte do tribunal superior, de questões precedentemente resolvidas pelo tribunal a quo, e não a pronúncia sobre questões novas.
Às partes não é, portanto, lícito suscitar questões que não hajam sido objecto da decisão recorrida, não podendo o tribunal de recurso pronunciar-se sobre questões ali não decididas, excepto nas situações em que a lei expressamente determine o contrário, ou naquelas em que a matéria em causa seja de conhecimento oficioso.
Ora, a questão apenas agora suscitada pela apelante, consistente no uso indevido do processo de injunção, era matéria que teria de ser invocada na oposição à injunção e, não tendo sido então suscitada, nem apreciada pelo Tribunal a quo, consubstancia uma questão nova, e não sendo a mesma de conhecimento oficioso, dela não pode este Tribunal da Relação conhecer em sede de recurso.
Improcede, por conseguinte, o que se aduz a este propósito na apelação do recorrente (CONCLUSÕES i. a v. ).
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iii. DA CONTRADIÇÃO ENTRE A RESPOSTA AO PONTO 12 DA MATÉRIA DE FACTO E A AFIRMAÇÃO “QUE NÃO SE PROVOU QUE A REQUERENTE TENHA DEIXADO DE PAGAR FACTURAS À REQUERIDA”.
Insurge-se a apelante quanto à sentença recorrida, por considerar que a resposta nº 12 da matéria de facto, em que se dá como provado que a autora procedeu à compensação do valor de facturas emitidas pelo ré/apelante que se encontravam por liquidar, é contraditória com o facto de se ter dado como não provado que haja sido a autora que deixara de pagar facturas à ré, propugnando a apelante que se deverá dar como provado que existiam facturas por pagar.
Entende-se que não assiste razão à apelante. Senão vejamos:
Está, com efeito, assente e resulta do Nº 13 da Fundamentação de Facto, que existiam facturas emitidas pela ré/apelante que ainda não haviam sido pagas pela autora/apelada.
Mas, a matéria dada como não provado consistente na circunstância de não ter sido a requerente a deixar de pagar facturas à requerida deriva da alegação desta, na oposição apresentada, na medida em que aí se invoca que a ré sempre cumpriu integralmente o contrato com a autora até à data em que a autora unilateralmente deixou de cumprir o contrato e deixou de pagar, sem justificação aparente (…).
E, o que resultou da prova produzida é que a autora alertou por diversas vezes a ré para o cumprimento dos prazos de entrega (Nº 9 da Fundamentação de Facto), esclarecendo as testemunhas ouvidas , como decorre da fundamentação de facto constante da sentença recorrida, que a autora havia remetido diversos mails à ré, alertando para as necessidade de cumprimento dos prazos acordados e que a autora condescendeu até onde pôde, não tendo nunca a ré explicado os motivos concretos de tantos atrasos.
Mais referiram as testemunhas, que chegou a ser estipulada nova calendarização, que não foi cumprida pela ré. Esta tese foi acolhida pelo Tribunal a quo, por ser mais consentânea com a prova documental junta aos autos.
Inexiste, portanto, qualquer contradição, já que o que se não provou foi a matéria alegada pela ré de que tenha sido a autora a incumprir o contrato, ao deixar de pagar facturas à ré, e que esta haja alertado a autora para a suspensão da entrega de mercadoria, precisamente devido à falta de pagamento de facturas.
Improcede, assim, e uma vez mais, o que, a este propósito, consta da apelação do recorrente (CONCLUSÕES xiv. ).
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iv. DA SUBSUNÇÃO JURÍDICA FACE À MATÉRIA APURADA E À PRETENSÃO FORMULADA PELOS AUTORES,
Invoca a apelante que a adjudicação de “Fornecimento de Fardas de Inverno para Pessoal de Tráfego”, em resultado da Consulta Directa nº 3010/2009, a que se reportam os autos, constitui um contrato público. E, a não formalização da adjudicação, através de contrato escrito, acarreta a nulidade da mesma, não podendo a ré ser condenada ao pagamento de qualquer quantia, designadamente a título de sanção.
Esta questão, que também não foi invocada na oposição, mas apenas foi aflorada neste recurso, implica ponderar se, neste caso, estamos perante uma questão de conhecimento oficioso, pois somente se assim se entender é que este Tribunal de recurso se poderá pronunciar sobre tal aspecto.
É que, em matéria de recursos ordinários, e como acima ficou dito, o que está em causa é a reponderação da decisão recorrida, estando a demanda do tribunal superior circunscrita às questões que já tenham sido submetidas ao tribunal de categoria inferior.
Só excepcionalmente pode o tribunal superior conhecer de questões que não tenham sido suscitadas e apreciadas no tribunal inferior (questões novas). Tal poderá suceder quando estejam em causa questões ligadas, designadamente, a nulidades de contratos, ou ainda quando se trate de questões de que o tribunal possa conhecer ex officio - v. neste sentido ABRANTES GERALDES, Recursos em Processo Civil – Novo Regime”, 23 e 90-91 e jurisprudência ali citada; e MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA, Estudos Sobre o Novo Processo Civil, 395-396.
Ora, o nº 1 do Código dos Contratos Públicos aprovado pelo Decreto-Lei nº 18/2008, de 29 de Janeiro – que entrou em vigor em 30.07.2008 - estabelece a disciplina aplicável à contratação pública e ao regime substantivo dos contratos públicos que revistam a natureza de contrato administrativo.
As regras da contratação pública previstas no CCP aplicam-se, conforme decorre dos seus nºs 1 e 2, a todo o sector público administrativo tradicional, nomeadamente: o Estado, as Regiões Autónomas, as Autarquias Locais, os Institutos Públicos, as Fundações Públicas e as Associações Públicas. Todos os contratos a celebrar por uma das entidades deste sector estão sujeitos às regras do CCP, independentemente do seu valor.
Tais regras aplicam-se ainda ao sector empresarial do Estado, das Regiões Autónomas e das Autarquias Locais, quando as empresas actuem fora da lógica do mercado e da livre concorrência, por força da especial relação que mantêm com o Estado, as Regiões Autónomas ou as Autarquias Locais.
No entanto, estas entidades empresariais só estão sujeitas às regras da contratação pública previstas no CCP aquando da formação dos seguintes contratos: contratos de empreitada de obras públicas, contratos de concessão (de obras e de serviços), contratos de locação e aquisição de bens e contratos de aquisição de serviços.
As regras da contratação pública previstas no CCP aplicam-se também a entidades privadas que actuem nos sectores especiais da água, da energia, dos transportes e dos serviços postais, quando essas entidades sejam detentoras de direitos especiais ou exclusivos, denominando-se entidades adjudicantes, todas aquelas a quem se aplicam as regras da contratação pública previstas no CCP – v. Nºs 1 a 3 e 6 do Decreto-Lei nº 18/2008.
Dúvidas não restam que à autora/apelada se aplicam as regras previstas em tal diploma, no que concerne a contratos de aquisição de bens e serviços, como sucede no caso em apreço.
Estabelece o C.C.P. um princípio de liberdade de escolha entre os procedimentos, designadamente, de ajuste directo, de concurso público e de concurso limitado por prévia qualificação, condicionado, é certo, pelo valor do contrato – v. artigos 19.º e 21.º.
Aos diversos tipos de procedimentos aplicam-se as normas previstas na parte II do C.C.P., mormente no que respeita à formação dos contratos, aí se prevendo as diversas fases de formação do contrato até à sua celebração – decisão de contratar (artigos 35º a 39º); escolha do procedimento e respectivas peças (artigos 40º e 41º), caderno de encargos (artigos 42º a 55º); apresentação das propostas e esclarecimentos (artigos 56º a 72º); adjudicação (artigos 73º a 80º) ; documentos de habilitação (artigos 81º a 87º); prestação de caução (artigos 88º a 91º) e, finalmente, celebração do contrato com a sua redução a escrito, salvas as excepções contempladas na lei, e conteúdo desse contrato (artigos 94º a 106º), seguida de publicitação (artigo 127º ajuste directo).
É evidente que a exigência de contrato escrito, através da elaboração de um clausulado em suporte papel ou em suporte informático com a aposição de assinaturas electrónicas, a que se reporta o nº 1 do artigo 94º do CCP, consubstancia uma formalidade ad substantiam, pelo que a sua falta, salvo o caso de inegibilidade e dispensa de redução do contrato a escrito prevista no artigo 95º do mesmo diploma, implica a nulidade do negócio, ao abrigo do disposto no artigo 286º do Código Civil, sendo de conhecimento oficioso tal vício de forma.
De resto, o próprio artigo 96º do CCP discrimina os elementos que o clausulado do contrato deve conter, cominando com nulidade, a omissão dos ali mencionados elementos.
Sucede, porém, que resulta do nº 1 do artigo 11º do Código dos Contratos Público que a parte II do CCP (artigos 16º a 277º) só é aplicável à formação dos contratos a celebrar pelas entidades adjudicantes referidas no nº 1 do artigo 7º, desde que;
a) Esses contratos digam directa e principalmente respeito a uma ou a várias das actividades por elas exercidas nos sectores da água, da energia, dos transportes (bold nosso) e dos serviços postais;
b) O objecto desses contratos abranja prestações típicas dos seguintes contratos
i. (…)
ii. (…)
iii. (…)
iv. Locação ou aquisição de bens móveis cujo valor seja igual ou superior ao referido na alínea a) do artigo 16º da Directiva nº 2004/17/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Março.
v. Aquisição de serviços cujo valor seja igual ou superior ao referido na alínea a) do artigo 16º da Directiva nº 2004/17/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Março.
Por seu turno, a Directiva nº 2004/17/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Março, estabelece no artigo 16º, sob a epígrafe “Montantes dos limiares dos contratos” que: Salvo por força das exclusões previstas nos artigos 19º a 26º ou de uma decisão tomada ao abrigo do artigo 30º, a presente directiva aplica-se aos contratos cujo valor estimado, do Imposto Sobre o Valor Acrescentado (IVA) seja igual ou superior aos seguintes:
a) 499 000 EUR, para os contratos de fornecimento e de serviços;
b) 6 242 000 EUR, para os contratos de empreitadas de obras.
O valor constante da alínea a) do artigo 16º da supra mencionada Directiva cifra-se, actualmente e por força do que decorre do Regulamento (CE) Nº 1251/2011 da Comissão, em 400 000 EUR, o qual entrou em vigor em 01.01.2012.
Antes, o Regulamento (CE) Nº 1177/2009 da Comissão, de 30.11.2009, havia alterado o valor constante da alínea a) do artigo 16º da supra mencionada Directiva para 387 000EUR, sendo que, no entanto, tal Regulamento Comunitário apenas entrou em vigor em 01.01.2010.
No caso em apreciação, à data da decisão de contratar, vigorara o Regulamento 1422/2007 da Comissão, que alterara a Directiva 2004/17/CE, fixando em 412 000 EUR o montante aludido na alínea a) do artigo 16º, Regulamento que entrou em vigor a 01.01.2008, sendo, por isso, aqui aplicável.
No caso vertente, não obstante estar em causa um contrato de fornecimento de bens, ao qual se aplica o Código dos Contratos Públicos, a verdade é que se não provou que o valor de aquisição desses bens seja igual ou superior ao referido na supra mencionada alínea a) do artigo 16º da Directiva nº 2004/17/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Março (na redacção à data de decisão de contratar), ou seja, €412.000,00. Ao invés, consta inclusive no Relatório de Análise das Propostas, a fls. 59 a 62, que se estima em € 203.578,30, o valor da adjudicação.
Não há, portanto, que aplicar a parte II do C.C.P., maxime, o preceituado no artigo 94º, nº 1, razão pela qual se terá de entender que o contrato firmado entre autora e ré resulta da conjugação do caderno de encargos com o conteúdo da proposta adjudicada, e sendo certo que a ré/apelante declarou aceitar as condições particulares naquele mencionadas.
Improcede, pois, o que, em adverso, se aduz na apelação do recorrente (CONCLUSÕES xv. a xvii ).
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v. A ILEGALIDADE DA PENALIZAÇÃO PREVISTA NO PONTO 9.1 DAS CONDIÇÕES PARTICULARES DO CADERNO DE ENCARGOS
Está provado nos autos que o Caderno de Encargos relativo ao fornecimento aqui em causa contemplava Condições Gerais e Particulares, que a ré aceitou, contendo o Ponto 9.1, sob a epígrafe “Penalidades” a seguinte redacção: Salvo os casos de força maior, devidamente comprovados e julgados atendíveis pela “A”, no caso de incumprimento do fornecimento no prazo que vier a ser acordado, a “A” reserva o direito de, até integral cumprimento do mesmo ou até à rescisão da adjudicação, poder aplicar uma multa diária de 2% do valor do fornecimento em falta, por cada dia de atraso, a partir do terceiro dia útil, inclusive - v. Nºs 3 a 6 da Fundamentação de Facto.
Trata-se de uma cláusula penal que, conforme refere ANTÓNIO PINTO MONTEIRO, Cláusulas Limitativas e de Exclusão de Responsabilidade Civil, Almedina, 2003, 136 e ss., pode ser definida como a estipulação negocial segundo a qual o devedor, se não cumprir a obrigação ou não cumprir exactamente nos termos devidos, maxime no tempo fixado, será obrigado, a título de indemnização sancionatória, ao pagamento ao credor de uma quantia pecuniária determinada.
Corresponde a uma forma de fixação antecipada e convencional do quantum indemnizatório, em caso de inadimplemento (cláusula penal compensatória) ou de mora (cláusula penal moratória).
A cláusula penal indemnizatória constitui uma pré-fixação da indemnização, sendo admissível tal convenção como decorre do preceituado nos artigos 810º e 812º do Código Civil.
Embora tal cláusula constitua uma forma de liquidação prévia dos danos, tem também uma função coercitiva ou de compulsão ao cumprimento, alertando o devedor para os riscos que corre em caso de inexecução do contrato, estimulando o cumprimento voluntário das obrigações assumidas.
Invoca o apelante apenas agora, no recurso, que a penalidade constante do Ponto 9.1 das Condições Particulares é manifestamente excessiva.
É certo que decorre do artigo 812º, nº 1 do Código Civil que a cláusula penal pode ser reduzida pelo tribunal, de acordo com a equidade, quando for manifestamente excessiva, ainda que por causa superveniente, sendo nula qualquer estipulação em contrário.
Porém, a redução da cláusula penal, admissível quando se verifiquem os pressupostos estabelecidos naquele preceito, não pode ser aqui apreciada, visto que o réu/apelante só agora, em sede de recurso, veio suscitar esta questão, pela primeira vez nos autos, que é, assim, uma questão nova.
É evidente que mesmo tratando-se de uma questão nova, sempre dela o Tribunal a quem poderia conhece, no caso de a mesma ser de conhecimento oficioso, o que se não entende.
Como esclarecem ANTÓNIO PINTO MONTEIRO, Cláusula Penal e Indemnização, 734 e CALVÃO DA SILVA, Cumprimento e Sanção Pecuniária Compulsória, 1987, 275, nota 502, o uso da faculdade de redução equitativa da cláusula penal não é oficioso, dependendo, outrossim, de pedido expresso, nesse sentido, do devedor da indemnização, alegando e provando a factualidade pertinente.
É que, para aferir do carácter excessivo da cláusula, esclarece CALVÃO DA SILVA, Cumprimento e Sanção Pecuniária Compulsória, 274, o juiz terá “de atender à natureza e condições de formação do contrato” e “à situação respectiva das partes, nomeadamente a sua situação económico-social, os seus interesses legítimos patrimoniais e não patrimoniais; à circunstância de se tratar ou não de um contrato de adesão; ao prejuízo previsível no momento da celebração do contrato e ao efectivo prejuízo do credor; às causas explicativas do não cumprimento da obrigação, em particular à boa ou má fé do devedor (aspecto importante, senão mesmo determinante); ao carácter forfait da cláusula e, obviamente, à salvaguarda do seu valor cominatório”.
De resto, igualmente a jurisprudência tem perfilhado o entendimento de que não é oficioso o uso da faculdade de redução equitativa da cláusula – v. neste sentido, a título meramente exemplificativo, e entre muitos, Acs. STJ de 17.04.2008 (Pº 08A630) e de 23.02.2010 (Pº 589/06.0TVPRT.P1), de 22.02.2011 (Pº 4922/07.0TVLSB.L1.S1) e de 24.04.2012 (Pº 605/06.6TBVRL.P1.S1), todos acessíveis na Internet, no sítio www.dgsi.pt.
Assim, forçoso é concluir que não estamos perante nenhum dos casos excepcionais que permitem o conhecimento de questões novas pelo tribunal de recurso.
Nestes termos, não se toma conhecimento da questão suscitada na alegação da recorrente (CONCLUSÕES xviii. a xx ), não havendo que indagar da verificação ou não dos pressupostos de que o citado artigo 812º faz depender a redução da cláusula penal.
Soçobra, por conseguinte, e in totum, a apelação, confirmando-se a sentença recorrida.
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A apelante será responsável pelas custas respectivas nos termos do artigo 446º, nºs 1 e 2, do Código de Processo Civil.
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IV. DECISÃO
Pelo exposto, acordam os Juízes desta 2ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Lisboa em julgar improcedente o recurso, mantendo-se a decisão recorrida.
Condena-se a apelante no pagamento das custas respectivas.
Lisboa, 14 de Fevereiro de 2013
Ondina Carmo Alves - Relatora
Pedro Maria Martin Martins
Eduardo José Oliveira Azevedo |
