Acordam, em conferência, no Tribunal da Relação de Lisboa:
Iº 1. No Processo Comum (Tribunal Colectivo) nº508/14.0PASNT, da Comarca de Lisboa Oeste, Sintra - Inst. Central - 1ª Secção Criminal - J6, em que são arguidos, E e F, o tribunal, após julgamento, por acórdão de 14Jan.15, decidiu:
“.....
1. Absolver o arguido E da prática, em co-autoria material, do crime de roubo, p. e p. pelo art. 210°, n.° 1 e n.° 2 al. b), com referência ao art. 204°, n° 2 al. f) do Código Penal, que lhe vinha imputado.
2. Condenar o arguido F pela prática, em co-autoria material, de um crime de roubo, p. e p. pelo art. 210°, n.° 1 do Código/ Penal, na pena de 2 (dois) anos de prisão.
3. Absolver o arguido F do mais que lhe vinha imputado.
....”.
2. Deste acórdão recorre o arguido F, motivando o recurso com as seguintes conclusões (após aperfeiçoamento):
1. O recorrente foi condenado pela prática, em co-autoria material, de um crime de roubo, p. e p. pelo nº 1 do artigo 210º do Código Penal, na pena de 2 (dois) anos de prisão.
2. Quanto ao outro arguido, E, o Coletivo de Juízes não considerou provada a co-autoria material.
3. A convicção do Tribunal a quo fundou-se basicamente nos depoimentos das testemunhas de acusação, considerados credíveis para condenar o ora recorrente, mas não suficientemente credíveis para condenar o arguido E.
4. Todas as testemunhas de acusação reconheceram o arguido E como sendo um dos autores do fato ilícito. No entanto, comprovou documentalmente aquele arguido que, no momento em que o fato ocorreu, ele estava a ser assistido no Hospital.
5. O documento emitido pelo Hospital Professor Doutor Fernando Fonseca, E.P.E. foi suficiente para LEVANTAR DÚVIDAS acerca da participação, OU NÃO, do arguido E no ilícito em questão. E, assim sendo, em obediência ao princípio do in dúbio pro reo, foi absolvido.
6. Ao aplicar este princípio relativamente ao arguido E o Coletivo de Juízes considerou fortemente a possibilidade das testemunhas terem-se equivocado e/ou, até mesmo, mentido quanto ao reconhecimento deste arguido.
7. E, assim sendo, esta possibilidade também tem de ser relevada relativamente ao ora recorrente, que sempre negou a prática dos fatos. O Coletivo de Juízes não a relevou, cometendo, assim, um erro de apreciação da prova, já que desta extraiu uma conclusão contrária ao que ficou demonstrado e provado. Espera-se que este egrégio Tribunal o faça, reapreciando a prova e absolvendo-o.
8. Além disso, os depoimentos das testemunhas de acusação não foram suficientes para comprovar a participação do ora recorrente no ilícito em questão. Uma delas sequer reconheceu o arguido na fase de inquérito. Como foi capaz de reconhecê-lo agora?
9. Pelas razões mencionadas anteriormente, o Recurso interposto tem como objeto toda a matéria do Acórdão, bem como a reapreciação da prova gravada.
10. O depoimento do ofendido C, por si só, suscita dúvidas quanto à participação do ora recorrente no ilícito em questão.
11. O ofendido disse que reconheceu o ora recorrente através do FACEBOOK. Como? A página do ora recorrente, cuja cópia consta nestes autos, sequer tem o seu nome. De que forma o ofendido realizou a pesquisa? Através da página do arguido E? Mas como chegou à página deste arguido se nela sequer consta o nome E, mas sim, ED?
12. O ofendido também afirmou que o ora recorrente não estava na roda, estando um pouco mais ao lado, e que os seus amigos estavam ao pé do F.
13. Portanto, as declarações do ofendido demonstram que ele não tem certeza da participação do indivíduo identificado como sendo o ora recorrente no ilícito em questão.
14. Portanto, muito embora no Acórdão ora recorrido conste, às fls. 11, que “(…) o ofendido disse não ter quaisquer dúvidas acerca da identificação dos arguidos como co-autores dos factos.”; não foi isso que ficou demonstrado através do seu depoimento.
15. O depoimento da testemunha L também suscita dúvidas relativamente à identificação dos arguidos que, de acordo com ele, foi realizada através do FACEBOOK. E, assim sendo, nos mesmos termos do artigo 11º destas conclusões, pergunta-se: Como?
16. Acrescentou a referida testemunha que APÓS A PESQUISA PELO FACEBOOK mostrou as fotos às outras testemunhas.
17. Às instâncias da ilustre Magistrada do Ministério Público (MP) acerca do reconhecimento realizado da Esquadra da PSP, a referida testemunha respondeu que era a mesma pessoa que ela tinha visto no FACEBOOK. Não disse, entretanto, que era a mesma pessoa que viu roubar o ofendido.
18. É muitíssimo provável – e isto está a ocorrer com bastante frequência – que as testemunhas tenham reconhecido os arguidos como sendo os dois indivíduos cuja foto viram no FACEBOOK, e não dois dos indivíduos que participaram do ilícito em questão.
19. Esta mesma testemunha afirmou que o indivíduo identificado como sendo F tinha as sobrancelhas cortadas.
20. Pelo seu depoimento extrai-se que ele percebeu claramente que o ofendido estava a ser vítima de um roubo com ameaças do uso de uma faca. Não é credível que, ao invés de observar o que acontecia com o seu amigo, tenha tão bem observado o tal indivíduo branco a fim de reparar nas suas sobrancelhas.
21. A testemunha M, não reconheceu NA AUDIÊNCIA DE JULGAMENTO os arguidos, afirmando que “Agora, se visse, não me lembrava.”
22. Quanto à localização do indivíduo branco, a testemunha M respondeu que ele estava de fora da roda, estava longe, deixando sérias dúvidas da participação, OU NÃO, do indivíduo branco no ilícito em questão.
23. Dúvida que fica ainda mais evidente pela atitude do indivíduo branco que, segundo esta mesma testemunha, ficou para trás, não correu imediatamente ao roubo.
24. Tais fatos corroboram o depoimento do ofendido que, em momento algum, disse ter certeza da participação do indivíduo branco no ilícito. Muito pelo contrário, demonstrou dúvidas relativamente a esta suposta participação.
25. Na fase de inquérito, por ocasião do reconhecimento realizado na Esquadra da PSP, mais concretamente 1 (um) mês após o roubo, a testemunha FA NÃO RECONHECEU O ARGUIDO F COMO SENDO O INDIVÍDUO BRANCO QUE PARTICIPOU DO ILÍCITO. Como pode, então, reconhecê-lo cerca de 8 (oito) meses depois?
26. Na audiência de julgamento esta testemunha afirmou não ter tido qualquer dúvida em reconhecer os arguidos quando foi na Esquadra da PSP. Ora, quando esteve naquela Esquadra NÃO RECONHECEU o arguido F como sendo o indivíduo branco que teria participado do roubo em questão. A TESTEMUNHA MENTIU EM TRIBUNAL! E o Coletivo de Juízes sequer mencionou tal fato! Nada fez!
27. Esta mesma testemunha afirmou que o indivíduo branco era um moldavo. Ora, como pode identificar um indivíduo como sendo um moldavo apenas por vê-lo? Conhecia-o?
28. O depoimento da testemunha FA não tem qualquer credibilidade, no entanto, confirma que o indivíduo branco, identificado como sendo o arguido F, estava mais afastado do grupo e nenhuma participação teve no ilícito.
29. As testemunhas de acusação, todos menores de 16 (dezasseis) anos, dispensados de prestar juramento, não falaram com a verdade.
30. As testemunhas sequer souberam concretizar o horário em que o crime foi cometido, sendo que o Coletivo de Juízes considerou que o crime ocorreu entre às 17:00 e às 18:00 horas.
31. Ora, o arguido Ecomprovou ter permanecido até 17:12 horas nas urgências do Hospital Amadora/Sintra, portanto, não poderia ter participado do ilícito em questão.
32. No entanto, todas as testemunhas, sem qualquer exceção, afirmaram que não viram quaisquer dos indivíduos a mancar, coxo e/ou a usar umas canadianas/bengala. Aliás, afirmaram que o indivíduo negro abandonou o local a correr. MENTIRAM!
33. Ao absolver o arguido E, o Coletivo de Juízes pôs em dúvida a credibilidade dos depoimentos prestados pelas testemunhas de acusação. E, assim sendo, esta mesma dúvida também deveria ter sido considerada relevante quanto às declarações prestadas relativas ao ora recorrente. Mas o Coletivo não a considerou.
34. O Princípio da livre apreciação da prova, ou da livre convicção do Juízo, previsto no artigo 127º do Código de Processo Penal, pode gerar uma decisão arbitrária e, até mesmo, preconceituosa.
35. E o Acórdão recorrido, nos termos do já anteriormente exposto, consubstancia uma inaceitável violação do Princípio in dúbio pro reo que se identifica com o Princípio da presunção de inocência, formulado em sede constitucional no nº 2 do artigo 32º da Constituição da República Portuguesa, também consagrado no artigo 6º da CEDH, uma vez que a mesma dúvida é relevante para um arguido e não o é para o outro, neste caso, o ora recorrente.
36. “MAIS VALE ABSOLVER DEZ CULPADOS, DO QUE CONDENAR UM INOCENTE.”
37. Neste caso concreto, muito embora haja clara contradição entre os depoimentos, depoimentos evidentemente inverídicos e irreais, o princípio in dúbio pro reo foi violado, uma vez que, NA DÚVIDA – e é certo que a dúvida existiu –, o Coletivo de Juízes optou por condenar o arguido, ao invés de absolvê-lo.
38. Por todo o anteriormente exposto, e com fulcro nos Princípios do in dúbio pro reo e da Presunção de inocência, o Acórdão recorrido deve ser revogado, absolvendo-se o arguido da prática do crime de roubo.
39. Caso V. Exa assim não entenda, o que, com a devida vénia, só em tese se admite, desde já se requer a aplicação de nova pena, bastante próxima do limite mínimo, uma vez que a pena aplicada foi exagerada e desproporcional, observando-se a especial atenuação prevista no Regime Especial para Jovens.
40. Ainda, caso V. Exa não entenda pela revogação do Acórdão ora recorrido, o que, com a devida vénia, só em tese se admite, desde já se requer a V. Exa a suspensão da execução da pena, uma vez que, conforme consta dos autos, é o arguido F um rapaz trabalhador, que tem apoio familiar e da Comunidade. Além disso:
a) À época dos fatos tinha apenas 20 anos e estava a trabalhar;
b) O seguro foi acionado e o ofendido não teve qualquer prejuízo quanto ao bem roubado;
c) A conduta ilícita não teve consequências graves, e,
d) O arguido F não fez rigorosamente nada, nem agiu, nem falou.
41. IMPORTANTE: O arguido esteve preso preventivamente à ordem do processo nº 1401/14.2PBSNT, que corre termos na Instância Central – 1ª Secção Criminal – J4 da Comarca de Lisboa Oeste (Sintra), de 03/10/2014 a 21/04/2015, mais de 6 (seis) meses, no Estabelecimento Prisional de Caxias.
42. FOI ABSOLVIDO!!! Mas, teve tempo suficiente para EXPERIMENTAR E PERCEBER o que é estar recluso em um Estabelecimento Prisional.
43. Este período de reclusão, por si só, permite fazer um juízo de prognose favorável, uma vez que o arguido, MUITO PROVAVELMENTE, com forte receio de voltar para a prisão, não vai cometer crimes.
44. Assim sendo, caso V. Exa entenda pela não revogação do Acórdão condenatório, o que só em tese se admite, ao arguido deve ser concedida a SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA DE PRISÃO, o que, desde já, se requer.
45. EM SUMA:
a) Considerando-se os fatos provados e não provados e os Princípios do in dúbio pro reo e da Presunção de Inocência, DEVE O RECORRENTE F SER ABSOLVIDO.
b) Termos em que e nos demais de Direito deve ser dado provimento ao presente Recurso e, por via dele, ser revogado o Acórdão recorrido, ABSOLVENDO-SE O RECORRENTE DA PRÁTICA DO CRIME QUE LHE FOI IMPUTADO, tudo com as legais consequências.
c) Caso V. Exa não entenda pela revogação do Acórdão ora recorrido, o que, com a devida vénia, só em tese se admite, requer a V. Exa a aplicação de nova pena, bastante próxima do limite mínimo, uma vez que a pena aplicada foi exagerada e desproporcional, sempre observando a especial atenuação prevista no Regime Especial para Jovens.
d) Caso V. Exa não entenda pela revogação do Acórdão ora recorrido, o que, com a devida vénia, só em tese se admite, requer a V. Exa a suspensão da execução da pena aplicada, de acordo com o já exposto neste articulado.
3. O recurso foi admitido, a subir imediatamente, nos próprios autos e com efeito suspensivo.
4. O Ministério Público respondeu, concluindo pelo não provimento do recurso.
5. Neste Tribunal, o Exmo. Sr PGA aderiu à resposta do Ministério Público em 1ª instância.
6. Após os vistos legais, realizou-se a conferência.
7. O objecto do recurso, tal como se mostra delimitado pelas respectivas conclusões, reconduz-se à apreciação das seguintes questões:
-impugnação da matéria de facto;
-regime penal dos jovens;
-suspensão da execução da pena;
* * *
IIº A decisão recorrida, no que diz respeito aos factos provados, não provados e respectiva fundamentação, é do seguinte teor:
Factos provados
Discutida a causa, resultaram provados os seguintes factos: (Da acusação)
1. No dia 11 de Maio de 2014, da parte da tarde, a hora não concretamente apurada, o ofendido C e os seus amigos L, F A e M, encontravam-se no jardim sito na Avenida Engenheiro Duarte Pacheco, em Queluz.
2. Nas circunstâncias de tempo e lugar supra descritas, o arguido F e cerca de outros oito indivíduos cuja identidade não foi possível apurar, visualizaram C, que tinha na mão uma máquina fotográfica da marca Canon, modelo EOS 60D, no valor de € 954 (novecentos e cinquenta e quatro euros), tendo formulado o propósito de lhe retirar o referido objecto.
3. Nessa sequência, o arguido F e os outros indivíduos rodearam o ofendido C, ficando o primeiro, no entanto, um pouco mais afastado, após o que um deles puxou a máquina fotográfica que o ofendido tinha na mão.
4. C tentou evitar que o indivíduo de identidade desconhecida lhe retirasse a máquina, exercendo força para ficar com a mesma na sua posse.
5. Ao aperceber-se do referido facto, esse mesmo indivíduo disse a C - "Dá-me a máquina ou queres levar uma facada?' -, ao mesmo tempo que colocou a mão no bolso, a simular que ia buscar uma faca.
6. Temendo pela sua vida e integridade física, C entregou-lhe a máquina fotográfica supra descrita.
7. Na posse da mesma, o arguido F e os demais indivíduos colocaram-se em fuga.
8. O arguido F e os demais indivíduos cuja identidade não foi possível apurar agiram de forma voluntária, livre e consciente, de forma a retirar e fazer sua a máquina fotográfica que C tinha na sua posse, o que lograram conseguir, bem sabendo que agiam contra a vontade do seu legítimo proprietário, não se coibindo, para o efeito, de usar uma expressão que o fez recear pela sua vida e integridade física e de simular que tinham uma faca na sua posse, que poderiam utilizar.
9. O arguido F e os demais indivíduos cujas identidades não foi possível apurar sabiam que a sua apurada conduta era proibida e punida por lei.
Mais se provou:
10. O arguido E foi assistido no serviço de urgência do Hospital Professor Doutor Fernando Fonseca, E.P.E., no dia 11 de Maio de 2014, onde permaneceu no período compreendido entre as 15h40 e as 17hl2m, onde lhe foi diagnosticado "entorse do joelho com hemartrose" e fez "drenagem".
*
(Condições pessoais dos arguidos)
11. O arguido E é natural da Guiné-Bissau, sendo o penúltimo filho, com um irmão gémeo, de uma fratria de sete irmãos, nascidos da relação entre os progenitores.
12. Quando o arguido nasceu o pai já se encontrava emigrado em Portugal, a trabalhar, e até aos 4 anos de idade, quando a mãe e a família se juntaram ao progenitor, viveu com a progenitora e com os avós maternos.
13. No país de acolhimento, a família estabeleceu-se numa habitação que o pai veio a adquirir com os proventos obtidos no seu trabalho na construção civil e a mãe como cozinheira.
14. Ao nível familiar regista-se ainda uma relação parental conflituosa, que veio a originar a separação entre os progenitores, quando o arguido tinha 11 anos de idade. Os filhos ficaram inicialmente com a mãe, uma vez que o pai deixou a morada de família, embora tenha mantido um contacto regular com os filhos.
15. A progenitora emigrou para a Irlanda quando o arguido tinha 15 anos de idade, levando consigo as duas filhas menores. O pai opôs-se a que os filhos também acompanhassem a mãe, pelo que o arguido ficou na morada de família a cargo dos irmãos mais velhos e de uma tia paterna.
16. Esta instabilidade do contexto familiar, bem como das figuras de referência relevantes para o desenvolvimento do arguido, repercutiu-se negativamente na conduta do mesmo e no respectivo desempenho escolar.
17. O arguido E evidenciou um fraco interesse pela escola e várias reprovações a partir do 2º ciclo, tendo abandonado definitivamente a escola aos 17 anos de idade, com o 7º ano de escolaridade.
18. À data dos factos a que se reportam os presentes autos, o arguido estava a viver com o irmão gémeo, um outro irmão mais velho e uma tia, estes dois últimos profissionalmente activos e com pouca disponibilidade para o acompanhar. O contexto familiar, apesar de unido e afectuoso, dispunha de fraca capacidade normativa ou para orientar o seu modo de vida.
19. Ocupava o tempo livre em casa, com a família, mas também com os amigos da zona de residência, tratando-se de um jovem pouco acompanhado e que tinha junto do grupo de pertença as suas principais figuras de referência.
20. Ao nível económico existiam algumas dificuldades para colmatar as despesas, ainda que o pai, emigrado em França, enviasse algum dinheiro para as despesas. Os outros irmãos mais velhos, já com vida independente, apenas apoiavam o agregado pontualmente.
21. O arguido E é um jovem que ficou precocemente sem o apoio parental e com uma frágil vinculação familiar, não tendo os irmãos conseguido exercer suficiente ascendência/autoridade sobre o mesmo.
22. O arguido E foi anteriormente condenado:
22.1. No Processo Comum Singular n°880/11.4PASNT, do Juízo de Média Instância Criminal de Sintra, 1ª Secção, Juiz 1, por sentença datada de 11 de Março de 2013, transitada em julgado a 19 de Abril de 2013, foi condenado pela prática, em 26 de Julho de 2011, de um crime de roubo, p. e p. pelo art. 210°, n.° 1 do Código Penal, na pena de 1 (um) ano de prisão, suspensa na sua execução por igual período de tempo, com regime de prova.
22.2. No Processo Comum Colectivo n°1517/12.0PHSNT, do Juízo de Grande Instância Central de Sintra, 2ª Secção, Juiz 6, o arguido foi condenado pela prática, em 12 de Novembro de 2012, de um crime de roubo, p. e p. pelo art. 210°, n.° 1 do Código Penal, na pena de 2 (dois) anos de prisão, suspensa na sua execução por igual período de tempo, com regime de prova.
23. O arguido F é natural da Moldávia, país de onde veio em 2005 (aos 12 anos), com a progenitora, o padrasto (que o perfilhou e a quem chama de "pai") e irmã mais nova.
24. O seu processo de desenvolvimento decorreu de forma regular e sem emergência de problemáticas específicas na Moldávia, de onde veio com o 4º ano de escolaridade concluído na idade adequada.
25. Em Portugal, o núcleo familiar inseriu-se na zona das Mercês (Linha de Sintra), onde o arguido F procurou inserir-se aos níveis escolar e social.
26. As barreiras que se levantaram com o domínio da língua portuguesa constituíram-se, para o arguido, um factor de diminuição em contexto escolar, onde muitas vezes se sentiu rebaixado. Tendo reprovado várias vezes durante a frequência do 2º Ciclo do Ensino Básico (5º e 6º anos de escolaridade), a forma como parece ter conseguido sentir-se aceite foi através da aproximação a pares da comunidade escolar em idêntica situação (falta de sentido de pertença), nomeadamente de origem africana.
27. À data da sua prisão (à ordem de outros autos) - 3 de Outubro de 2014 -, o arguido F vivia com a progenitora e com a irmã mais nova, com 14 anos de idade, estudante.
28. A situação familiar apresenta alguns elementos de instabilidade, decorrentes da precariedade laboral dos progenitores do arguido: a mãe era empregada num armazém e está actualmente desempregada, e o padrasto, sendo camionista, foi obrigado a emigrar por falta de trabalho em Portugal, encontrando-se em Angola desde 2011.
29. Anteriormente, o arguido encontrava-se a trabalhar, desde Maio de 2013, para a empresa "U, L.da", onde foi admitido a pedido do padrasto do arguido, cujo responsável era seu conhecido. A situação foi formalizada com a celebração de um contrato de trabalho, em 16 de Maio de 2013, no qual ficou estabelecida uma remuneração mensal de € 485 (quatrocentos e oitenta e cinco euros), sujeita aos descontos legalmente previstos. O arguido F desempenhava as funções de ajudante de motorista, desempenhando tarefas relacionadas com cargas e descargas. O horário de trabalho era de segunda a sexta-feira, entre as 8h e as 17h.
30. No período em que trabalhou para a referida empresa, o arguido revelou uma postura colaborante e aceitável, faltando apenas ocasionalmente. A sua assiduidade era, em geral, boa, e a postura correcta em contexto de trabalho.
31. A relação do arguido com os pais, sendo positiva e gratificante, era marcada pela permissividade destes em relação ao mesmo, traduzida numa fraca supervisão de hábitos e da influência do relacionamento com o grupo de pares.
32. A progenitora do arguido assume uma postura de responsabilização pela actual situação, verbalizando que quando o marido quis, em determinada altura, impor limites e regras mais apertadas, ela não o permitiu.
33. Em termos pessoais, o arguido F apresenta traços de imaturidade e impulsividade, dificuldades ao nível da auto-regulação emocional (controlo da agressividade latente e gestão de conflitos) e um temperamento influenciável pelo grupo de pares, maioritariamente da mesma faixa etária e de origem africana, da zona das Mercês.
34. A situação do arguido não foi afectada ao nível familiar pela presente situação jurídico-penal, uma vez que continua a beneficiar do apoio familiar, concretamente o da progenitora, a sua principal referência.
35. Já no plano laboral verificou-se um impacto negativo, na medida em que o contrato de trabalho foi rescindido pela respectiva entidade patronal.
36. O arguido F foi anteriormente condenado no âmbito do Processo Comum Singular n°110/10.6PFSNT, do Juízo de Média Instância Criminal de Sintra, 2a Secção, Juiz 3, por sentença datada de 8 de Janeiro de 2013, transitada em julgado a 28 de Janeiro de 2013, pela prática, em 4 de Maio de 2010, de um crime de ofensa à integridade física grave qualificada, p. e p. pelos arts. 143°, n.° 1, 145°, n.° 1 al. a) e 132°, n.° 2 al. 1) do Código Penal, na pena de 6 (seis) meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 1 (um) ano, já julgada extinta nos termos do art. 57°, n.° 1 do Código Penal.
37. O arguido F não assumiu os factos praticados e não demonstrou arrependimento.
*
B) Factos não provados
Não resultaram provados quaisquer outros factos com relevância para a decisão da causa, designadamente, que:
a) O arguido E teve intervenção nos factos dados como provados.
*
C) Formação da convicção do Tribunal
O Tribunal fundou a sua convicção, no que diz respeito à matéria de facto dada como provada e não provada, na análise crítica e conjugada de toda a prova produzida em audiência de julgamento, bem como na prova documental e por reconhecimento, todas constantes dos autos e consideradas igualmente analisadas naquela sede, com apelo ainda às regras da vida e da experiência comum, em obediência ao princípio da livre apreciação da prova ínsito no art. 127° do Código de Processo Penal.
O arguido E prestou declarações, negando, na sua totalidade, os factos que lhe vinham imputados. Para o efeito, referiu que na noite anterior, de sábado para domingo, à saída de uma discoteca, foi agredido por elementos policiais, tendo ficado com dores no joelho. Por essa razão, na manhã seguinte deslocou-se ao centro de saúde, na companhia do irmão e do H, mas em virtude daquele estar encerrado, foi assistido no Hospital Amadora - Sintra, de onde saiu cerca das 17 horas, indo para casa, de onde não voltou a sair.
Também o arguido F negou a prática dos factos, referindo apenas conhecer o arguido E, por jogarem futebol juntos.
Perante tal negação dos factos, nos moldes acima exarados, foi determinante da formação da convicção do Tribunal o depoimento das testemunhas inquiridas, prestado de modo sério, isento e credível, sem prejuízo do que abaixo se referirá no que concerne à identificação dos arguidos.
Em primeiro lugar, foi tomado em consideração o depoimento da testemunha C, o ofendido, que de relevante disse encontrar-se no parque de Queluz, juntamente com os seus amigos L, M e FA, a tirar fotografias, quando se aproximaram cerca de oito indivíduos, sete de raça negra e um único branco, que o rodearam, ameaçando-o para lhe darem a máquina fotográfica. Acrescentou que os factos ocorreram entre as 18 horas e as 19 horas, e bem assim que o indivíduo que o ameaçou, simulando que tinha uma faca no bolso (para o que colocou a mão no bolso, ao mesmo tempo que lhe dizia que levava uma facada), e lhe retirou a máquina, foi o arguido E, permanecendo o arguido F um pouco mais afastado.
No que se refere às características do objecto subtraído e respectivo valor, o ofendido C disse tratar-se de uma Canon E60D, no valor aproximado de € 1000 (mil euros), o que foi corroborado pela testemunha V, pai do primeiro, que referiu o valor exacto da máquina fotográfica, de € 954 (novecentos e cinquenta e quatro euros).
Já no que respeita à identificação dos arguidos, a testemunha C disse que aquando da apresentação da queixa, pelas autoridades policiais foi-lhes sugerido que pesquisassem no facebook, o que fizeram, chegando assim aos arguidos, cujas fotografias ali encontraram. Confrontado com os autos de reconhecimento pessoal (fls.24 e 162), o ofendido disse não ter quaisquer dúvidas acerca da identificação dos arguidos como co-autores dos factos.
Por sua vez, a testemunha L confirmou encontrar-se com os seus amigos no parque, a tirar fotografias, sendo que no momento em que o C se preparava para fotografá-los foi rodeado por vários indivíduos, todos de raça negra, à excepção de um, o arguido F. Nessa altura o arguido E pediu ao C para lhe dar a máquina, ameaçando-o que lhe dava uma facada. Depois de lhe retirar a máquina, todos se colocaram em fuga, tendo a testemunha pedido ao arguido F para lha devolverem, ao que o mesmo se riu.
No que respeita à identificação dos arguidos, a testemunha L afirmou ter reconhecido o arguido E pelo cabelo -rastas - e pelos piercings que o mesmo usava nos lábios e nas sobrancelhas; reconhecendo o arguido F por ser o único branco do grupo, apresentando as sobrancelhas "cortadas". Acrescentou que pesquisaram no facebook, onde encontraram fotografias dos indivíduos em questão.
Também a testemunha M corroborou a versão dos factos relatada pelas testemunhas anteriores, identificando os dois arguidos, outrossim, como seus co-autores. Em relação ao arguido E, disse tê-lo reconhecido pelo cabelo - rastas, com as pontas louras, bem como pelos piercings, nos lábios e nas sobrancelhas. Também não tem dúvidas de que o indivíduo branco é o arguido F, tudo conforme resultava já dos autos de reconhecimento pessoal de fls. 164, pese embora, segundo ele, o referido arguido não tenha tido intervenção nos factos, rindo-se apenas.
Ainda a testemunha FA corroborou não só os factos objectivamente ocorridos, como também a identificação dos arguidos, referindo, a propósito do arguido F, que o mesmo tinha as sobrancelhas cortadas e um sinal da bochecha. Quanto à hora a que os factos terão ocorrido, a testemunha disse tratar-se do período compreendido entre as 17 horas e as 18 horas.
Se da prova supra referenciada não restam dúvidas da participação do arguido F nos factos dados como provados, conjugadamente com o que ressalta da prova por reconhecimento realizada, o mesmo não pode dizer-se no que tange à intervenção do arguido E. Com efeito, e sem prejuízo da credibilidade merecida pelo depoimento das testemunhas de acusação, foi inquirida a testemunha R..., irmão do arguido, que confirmou que no dia dos factos o arguido E, apresentando dores no joelho, consequência de agressão, foi levado ao Hospital Amadora - Sintra, onde se manteve até cerca das 17 horas, tendo saído de cadeira de rodas em direcção ao táxi, e depois deste em direcção a casa, desta feita com a ajuda de terceiros, de onde não saiu nesse dia. Compulsado o documento de fls. 183 e 185, constata-se que efectivamente o arguido E foi assistido no serviço de urgência do referido hospital, onde permaneceu das 15h40m até às 17hl2m, com o diagnóstico de "entorse do joelho", tendo necessitado, então, de cadeira de rodas. Ora, pese embora do auto de denúncia conste como hora da ocorrência dos factos as 19h45m, da prova testemunha produzida resultou que possivelmente aqueles se verificaram em horário anterior, com toda a certeza após as 17 horas. No entanto, o facto de o arguido E ter saído de uma urgência hospitalar e as lesões que apresentava levantam algumas dúvidas ao Tribunal sobre a possibilidade de o mesmo ter perpetrado os factos ora em apreciação, dúvida que tem necessariamente de ser valorada a seu favor. Aliás, no dia em que foi ouvido em sede de primeiro interrogatório, resulta do auto que o mesmo tinha o joelho ligado, o que, no fundo, não infirma a tese da defesa.
Nestes termos, e porque as circunstâncias relatadas são idóneas a suscitar dúvidas no espírito do julgador, no que respeita à participação do arguido E na factualidade da acusação, razão pela qual, em obediência ao princípio do in dúbio pro reo, a mesma foi dada como não provada.
De acrescentar ainda que ainda que o arguido F estivesse um pouco mais distante da roda formada pelos restantes indivíduos à volta do ofendido C, a verdade é que foi dito, por um lado, que não se tratava de uma "roda perfeita" e, depois, que o mesmo se riu, quando confrontado com o pedido de devolução da máquina fotográfica, fugindo do local, pelo menos em passo apressado, juntamente com os restantes indivíduos. Por esta razão, não temos dúvidas de que o mesmo actuou em comunhão de esforços e intentos com os demais.
Por último, no que se refere à situação pessoal, económica e familiar dos arguidos, bem como aos seus antecedentes criminais, atendeu-se ao teor dos relatórios sociais elaborados pela D.G.R.S.P. e aos certificados de registo criminal actualizados dos arguidos, todos juntos aos autos.
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IIIº 1. Os poderes de cognição deste tribunal abrangem a reapreciação da matéria de facto (arts.428 e 431, do CPP).
No caso, o recorrente considera incorrectamente julgados os factos dos quais resulta a sua participação no crime por que foi condenado.
Começa por invocar a conclusão do tribunal recorrido em relação ao co-arguido, reclamando que também em relação a ele devia ter funcionado o princípio in dubio pro reo que justificou a absolvição daquele.
Contudo, da fundamentação da sentença recorrida resulta que a dúvida que conduziu à absolvição do co-arguido decorre de elementos de prova concretos (documento hospitalar e depoimento da testemunha RP ) que nada têm a ver com recorrente, razão por que não se vislumbra qualquer indício de violação do princípio da igualdade na apreciação da prova.
Em relação aos elementos de prova que impõem decisão diversa, o recorrente apela a uma valoração diferente da feita pelo tribunal recorrido.
Como refere a fundamentação da sentença recorrida, o recorrente negou a participação nos factos.
A testemunha C (ofendido, menor de 15 anos de idade) e as testemunhas que o acompanhavam na altura da prática dos factos (L, M e FA, todos menores de 15 anos de idade), em audiência identificaram o recorrente (neste momento não interessa o que disseram em relação ao co-arguido), mas essa declaração não tem valor de prova por reconhecimento.
Com a reforma operada pela Lei nº48/2007, de 29-08, o legislador aditou ao texto do anterior nº4 – actual nº7 – do art.147, do CPP, a expressão "...seja qual for a fase do processo em que ocorrer...", o que tem o sentido de impor que, sempre que houver de se proceder ao reconhecimento, têm de ser observadas as formalidades previstas no nº2, sob pena da prova não ser válida.
Por outro lado, tendo a prova por reconhecimento como pressuposto fundamental a indeterminação prévia do agente, a declaração em audiência de que as pessoas aí presentes como arguidos são os autores dos factos, não constitui prova por reconhecimento, pois quem depõe em audiência sabe que àqueles que ali se encontram na posição de arguidos é atribuída a autoria dos factos.
Assim, ao que estas testemunhas declararam em audiência, no que diz respeito à identificação dos agentes dos factos, nenhum valor particular pode ser atribuído[1].
Aliás, como refere o recorrente, a testemunha FA que em audiência declarou reconhecer o recorrente como tendo participado nos factos, não o reconheceu no auto de reconhecimento de fls.172, realizado um mês após a sua ocorrência.
Constam dos autos, porém, confirmando a identificação do recorrente como interveniente nos factos, os autos de reconhecimento de fls.162 (reconhecido pela testemunha C), de fls.163 (reconhecido pela testemunha L) e de fls.164 (reconhecido pela testemunha M).
Esses autos respeitam os requisitos formais exigidos pelo art.147, do CPP.
Na falta de outros elementos de prova reveladores da intervenção do recorrente nos factos, aqueles autos de reconhecimento apresentam-se como determinantes para a imputação penal subjectiva de tal modo que podem ser vistos como “uma quase presunção de culpabilidade do suspeito ...”, como afirmou o Ac. TC nº408/89 (in Acórdãos do Tribunal Constitucional, 13º vol., Tomo II, págs. 1147 e segs.).
Atenta a importância deste meio de prova para a decisão de mérito do caso, importa desde logo ponderar como se chegou ao arguido/recorrente para o sujeitar aos reconhecimentos realizados[2].
Em relação a esta questão, ouvida a prova produzida em audiência, as testemunhas C, L, M e FA, foram unânimes.
Segundo referiram, depois de terem sido abordados por um grupo de 8 indivíduos, um branco, os outros negros, tendo os mesmos praticado os factos nos termos dados como provados, foram à esquadra da PSP e na impossibilidade de os identificar, foram aconselhados a procurá-los no facebook, o que fizeram, tendo chegado às duas pessoas que vieram a ser constituídas arguidos nos autos, o que transmitiram à PSP, na sequência do que foram realizados os mencionados autos de reconhecimento.
Aquele reconhecimento por pesquisa no Facebook, realizado pelas próprias testemunhas, não pode ser equiparado ao reconhecimento por fotografia a que se refere o nº5, do art.147, CPP, uma vez que tal pesquisa não ocorreu no âmbito de investigação criminal.
Esta pesquisa no facebook, executada com total autonomia pelo ofendido e amigos, não é sequer um acto de investigação, nenhum valor probatório lhe podendo ser atribuído, apenas permitindo compreender o que justificou a sujeição das duas pessoas concretas à prova por reconhecimento, nessa medida se apresentando como uma circunstância importante a ter em conta na valoração deste meio de prova.
Tendo sido as próprias testemunhas a indicar à autoridade policial as pessoas concretas que foram sujeitas a reconhecimento, através do fornecimento dos dados por elas retirados das respectivas páginas pessoais no facebook, é legítimo questionar se, no momento em que três das quatro testemunhas declaram em auto reconhecer essas pessoas, estavam a ter como referência o que viram no momento dos factos ou o resultado da sua pesquisa no facebook, ou se a sua declaração nesse auto não estará “comprometida” pela vontade de agradar ao agente da autoridade que teve tão brilhante ideia de delegar no ofendido e amigos a investigação, aproveitando a facilidade com que os mesmos (jovens de 15 anos), naturalmente, se movimentam naquela rede social.
Esta circunstância sui generis, que consistiu em terem sido os próprios reconhecedores (ofendido e amigos que o acompanhavam na altura dos factos), a escolher quem iriam reconhecer (através de pesquisa realizada por eles próprios no facebook), justifica fundadas dúvidas sobre a autenticidade, segurança, sugestividade, coerência e espontaneidade, da declaração de reconhecimento que consta dos autos de reconhecimento.
Na verdade, sendo os próprios reconhecedores a escolher (por pesquisa no facebook) a pessoa concreta cujo reconhecimento lhes vai ser pedido, falta em relação a eles um pressuposto essencial à prova por reconhecimento: a indeterminação prévia do agente.
A falibilidade deste meio de prova é destacada pela doutrina, o que segundo o Prof. Germano Marques da Silva, decorre do cuidado que o legislador pôs na sua regulamentação[3], assim como pela jurisprudência[4], o que no caso não pode ser ignorado, atentas as mencionadas circunstâncias concretas em que os reconhecimentos foram concretizados que, como se referiu, criam a dúvida de saber se o reconhecedor no momento em que declarou reconhecer teve como referência o que viu na altura dos factos, ou o resultado da sua pesquisa no facebook, ou se foi condicionado pela vontade de agradar à autoridade policial que decidiu transformar essa rede social em ferramenta de investigação criminal a operar pelo próprio ofendido.
Existindo dúvidas sobre a fiabilidade do resultado desse meio de prova e na ausência de qualquer outro elemento que corrobore a acusação, quanto à identidade dos agentes dos factos, tendo em conta o princípio in dubio pro reo, entendemos que não pode considerar-se suficientemente ilidida a presunção de inocência do recorrente.
Assim, decide-se alterar a matéria de facto dada como provada pelo tribunal recorrido, retirando dela o nome do arguido/recorrente F como participante nos factos, substituindo-o por pessoa não identificada e adicionando aos factos não provados o seguinte:
"...
b) O arguido F teve intervenção nos factos dados como provados;
...".
2. Considerando a decisão relativa à matéria de facto, com as alterações agora introduzidas, teremos de concluir que não se provou ter o arguido/recorrente F praticado factos integradores dos elementos típicos do crime por que foi acusado, ou de qualquer outro ilícito, impondo-se a sua absolvição da acusação.
3. Concluindo:
À prova por reconhecimento são apontados riscos de falibilidade, na sua valoração devendo ser ponderadas as circunstâncias em que é realizada;
Não tendo o ofendido e quem no momento dos factos o acompanhava, conseguido identificar os agentes do crime, cabe às autoridades competentes realizar a investigação criminal, não se apresentando razoável incumbir aqueles de pesquisar no facebook as pessoas que possam ter praticado o crime;
Tendo o ofendido e quem o acompanhava, encontrado em pesquisa por eles realizada no facebook pessoas que vieram a indicar como os agentes dos factos, o reconhecimento de seguida realizado em relação a essas pessoas por elas próprias indicadas é merecedor de sérias reservas quanto à sua fiabilidade como prova da identidade dos autores dos factos ilícitos;
Sendo os próprios reconhecedores a escolher (por pesquisa no facebook) a pessoa concreta cujo reconhecimento lhes vai ser pedido, falta em relação a eles um pressuposto essencial à prova por reconhecimento: a indeterminação prévia do agente.
Não existindo qualquer outro elemento de prova que corrobore a participação do arguido nos factos, aquele reconhecimento é insuficiente para formar uma convicção segura quanto a essa participação;
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IVº DECISÃO:
Pelo exposto, os juízes do Tribunal da Relação de Lisboa, após conferência, dando provimento ao recurso, acordam:
a) Em revogar o acórdão recorrido, absolvendo o arguido/recorrente, F, da acusação;
b) Sem tributação;
Lisboa, 23 de Junho de 2015
(Relator: Vieira Lamim)
(Adjunto: Ricardo Cardoso)
[1] Como decidiu o Ac. do S.T.J. de 3Mar.10 (Proc. nº886/07.8PSLSB.L1.S1 - 3.ª Secção, Relator Cons. Santos Cabral) "...XII - Um reconhecimento realizado, pela primeira vez, em audiência de julgamento mostra-se substancialmente injusto, pois que já exposto o arguido aos olhares das testemunhas que o irão reconhecer. E aqui basta a mera possibilidade de tal já ter ocorrido. Desaconselhável, também, por ser já um dado adquirido por estudos em psicologia da memória que o “reconhecimento” deve ser realizado o mais próximo possível da data do evento. ..... XIV - Na situação em que a testemunha, ou a vítima, é solicitada a confirmar o arguido presente como agente da infracção, a confirmação da identidade de alguém que se encontra presente, e perfeitamente determinado, apenas poderá ser encarado como integrante do respectivo depoimento testemunhal...".
[2] Como sublinha o Ac. do Tribunal Constitucional nº425/05 (DR IIª Série nº195, de 11Out.05) este meio probatório, como vem sendo dogmaticamente assumido, representa um acto de «extraordinária importância» ..... por estar dotado de «uma grandíssima força impressionística» ... em face desta sua «elevada eficácia de convencimento» ou de «intensa eficácia persuasiva»..., ele pode assumir, na concreta valoração do probatório disponível, um peso determinante do juízo penal. Tal entendimento não deixa de ser potenciado- ou, mais impressivamente, confirmado, no plano da sua aplicação prática- pelo juízo de necessidade probatório que o determina e que, naturalmente, reconduz este meio de prova para um campo onde a imputação penal subjectiva não está, em absoluto, totalmente esclarecida, acabando assim por actuar primordialmente nos casos em que «surjam dúvidas relativas à individualização de uma determinada pessoa» ... a prova por reconhecimento, pela sua dependência de inúmeros factores subjectivos, não deixa de assumir uma questão de «extraordinária delicadeza»- resultante do «perigo de erro agravado ... pela fácil sugestionamento de que pode ser vítima a pessoa que deve realizar o reconhecimento».
[3] Curso de Processo Penal, II, pág.194.
[4] O Ac. deste Tribunal da Relação de 12Maio04 (Relator Carlos Almeida) refere "I. A existência de um reconhecimento positivo é um dos meios de prova que, quer entre nós, quer em muitos países estrangeiros, mais influencia os tribunais no sentido de afirmar a culpabilidade da pessoa assim identificada, sobretudo quando a pessoa que efectuou o reconhecimento afirma a sua convicção sem margem para dúvidas. II – Essa credibilidade tem sido, porém, contrariada pelos numerosos estudos empíricos que têm sido realizados, sobretudo nestes últimos 30 anos, e mesmo por relatórios elaborados por responsáveis de diversos países, podendo dizer-se que este é um dos meios de prova mais problemáticos e de resultados menos fiáveis. E isso mesmo que se tenham cumprido rigorosamente as formalidades estabelecidas na nossa ou noutras legislações e que mais não visam do que diminuir a margem de erro desse meio de prova. III – Como os trabalhos empíricos têm revelado, a testemunha ocular tende a fazer um julgamento relativo, mesmo quando avisada de que o suspeito pode não se encontrar entre as pessoas que compõem o painel, procurando localizar a pessoa que mais semelhanças apresente com o agente do crime por ela visualizado. IV – Para além disso, a identificação que faz pode facilmente ser influenciada por inúmeros factores, entre os quais o comportamento, consciente ou inconsciente, da pessoa que orienta a diligência. V – O próprio grau de confiança que a testemunha ocular tem na precisão da identificação efectuada dependente mais do comportamento, muitas vezes corroborante, do investigador que dirigiu as operações e da confirmação do seu veredicto por outras testemunhas do que da nitidez das suas próprias recordações do cenário do crime. Ao contrário do que muitas vezes se pensa, confiança e precisão não são vectores necessariamente relacionados. VI – Mais importante do que conhecer o grau de confiança manifestado pela testemunha é averiguar as condições em que ela observou o agente do crime e o tempo de que ela dispôs para o fazer. VII – Por isso mesmo, muitos psicólogos aconselham que, para se incrementar a fiabilidade deste meio de prova, sobretudo quando ele for o único ou o decisivo elemento da identificação de um suspeito, se adoptem especiais cautelas
