Acórdãos TRL	Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa
Processo:	6130/12.9TDLSB.L2-3
Relator:	MARIA DA GRAÇA DOS SANTOS SILVA
Descritores:	NE BIS IN IDEM ATENUAÇÃO ESPECIAL
Nº do Documento:	RL
Data do Acordão:	10/09/2019
Votação:	UNANIMIDADE
Texto Integral:	S
Texto Parcial:	N
Meio Processual:	RECURSO PENAL
Decisão:	NEGAR PROVIMENTO
Sumário:	Sempre que as características do comportamento adoptado coincidem com os elementos constitutivos do tipo de crime, a sua valoração, novamente, em sede de escolha da pena ou de fixação da sua medida,  implica a violação do princípio ne bis in idem. A culpa na produção do crime não é afectada pela reposição posterior. Tal facto releva enquanto comportamento posterior aos factos e não enquanto elemento da culpa.
Decisão Texto Parcial:

Decisão Texto Integral:

Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa I – Relatório: Em processo comum, com intervenção do Tribunal singular, RM…, filha de JN… e de MF…, nascida em …/06/1967, na freguesia de São Sebastião da Pedreira, Concelho de Lisboa, casada, residente na Rua …, Lote …, ….° Direito, …-… Alenquer, foi condenada pela prática de um crime de abuso de confiança qualificado previsto e punido pelo artigo 205°/1 e 4, alínea b) do Código Penal (doravante CP) na pena de 2 anos e 4 meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período. Tendo sido deduzido pedido de indemnização civil contra a arguida, por Coopertonica - Comércio de Óptica, Ldª, peticionando a condenação desta no pagamento de €145.780,19 a título de danos patrimoniais, acrescidos de juros de mora vencidos, calculados em 23.468,61€, e vincendos até integral pagamento, foi a arguida condenada no pagamento da referida quantia de €145.780,19, acrescida de juros vencidos desde a data da notificação, calculados à taxa legal, até integral pagamento. *** A arguida recorreu, concluindo as alegações nos termos que se transcrevem: « 1- a arguida ressarciu parcialmente a Ofendida: a pena é elevadíssima face ao tempo decorrido entre a data dos factos -2004-2011/- 2019 -existe hiato de 15 anos/ 8 anos, que implica atenuação especial da pena: art 72-2.-d) C. Penal; 2- O ressarcimento, muito antes do Julgamento, a boa conduta da arguida e o notório arrependimento implicam pena especialmente atenuada: arts 72-2-c) e 206-3 Cod. Penal que se impõe face à reparação de mais de metade do valor peticionado no PIC. 3- a pena adequada deve ser de 1 ano suspensa na sua execução. A Sentença violou os arts. 72-2-d) e c) e 206-3 do Cod. Penal, pelo que declarando a sua nulidade, e, ou, a sua redução se fará a Lídima Justiça! ». *** Contra-alegou o Ministério Público, concluindo as respectivas alegações no sentido da improcedência do recurso. Nesta instância, o Exmº Procurador-Geral Adjunto declarou a sua adesão à contra-motivação  *** II- Questões a decidir: Do artº 412º/1, do CPP resulta que são as conclusões da motivação que delimitam o objecto do recurso e consequentemente, definem as questões a decidir em cada caso ([1]), exceptuando aquelas questões que sejam de conhecimento oficioso ([2]). A questão colocada pelo recorrente é a aplicação de uma atenuação especial da pena. *** III- Fundamentação de facto: Na sentença recorrida foram considerados provados os seguintes os factos: A. A arguida era, à data dos factos, secretária da direcção da sociedade ofendida Cooperótica - Comércio de Óptica, CRL, em virtude da celebração de um contrato de trabalho que se iniciou em 01 de Janeiro de 1990 e que vigorou até 2 de Fevereiro de 2012. B. A arguida desempenhou essas funções no local de trabalho inicialmente situado na Rua …, n.° … - B, Lisboa (antiga sede da Cooperóptica) e, posteriormente, na Rua …, n.° … B- Loja, Lisboa, local onde se manteve até ao despedimento. C. No exercício dessas suas funções, a arguida tinha livre e total acesso a todos os procedimentos internos relacionados com a cobrança a clientes de valores devidos à sociedade ofendida, abria o correio, retirava cheques e mandava depositá-los, emitia recibos, imprimia extractos de conta corrente e balancete de saldos tendo como objectivo o contacto telefónico com os clientes a pedir esses pagamentos. D. A arguida era também responsável por preparar a circularização aos clientes, a confirmar os saldos em dívida no âmbito da colaboração com o revisor oficial de contas. E. A arguida durante o período compreendido entre o ano de 2004 a 2011, quando recebia um cheque para depósito na conta da sociedade ofendida, efectuava o depósito desses cheques que recebia dos clientes em conta da sua titularidade da Caixa Geral de Depósitos e através de máquinas ATM (caixa automática) evitando por isso os bancos com que a sociedade ofendida trabalhava. F. Para o efeito, a arguida ao receber os cheques dos fornecedores para pagamento da mediação da venda aos cooperadores, rubricava-os no verso (a sua assinatura ou o nome), punha o carimbo da sociedade ofendida e depositava-os nas caixas de multibanco da Caixa Geral de Depósitos e do Millennium BCP, em conta por si titulada. G. Simultaneamente, quando a arguida recebia um novo cheque para pagamento da mediação por parte de um fornecedor, imputava-o às facturas mais antigas em dívida daquele fornecedor, criando assim um esquema do qual sobressaia que os fornecedores em questão apenas tinham saldos em aberto já com alguma antiguidade, mas sem levantar qualquer suspeita, pois continuavam a ser efectuados pagamentos por parte do fornecedor em questão. H. A arguida procedia dessa forma em relação a clientes diferentes, o que dificultava a identificação dos cheques que a arguida fazia seus da forma descrita. I. A arguida tinha também o cuidado de pedir o pagamento, quer por telefone quer por carta, das facturas, em aberto e mais recentes. J. Assim, agindo da forma narrada, no período de tempo que mediou entre 21.01.2004 e 20.03.2011, a arguida apropriou-se de € 296.100,41, tendo devolvido à ofendida a quantia de € 150.320,22; remanescendo € 145.780,19, que não entregou até hoje à sociedade identificada e ao seu representante legal RC…, como estava obrigada, fazendo-a sua e utilizando-a em seu proveito próprio. K. A arguida agiu do modo descrito durante o período de tempo já identificado e sabia que as quantias em causa pertenciam à sua entidade patronal, a sociedade ofendida Cooperóptica - Comércio de Óptica, CRL. L. A arguida sabia que as quantias em causa pertenciam à sua entidade patronal e que ao recebê-las por parte dos fornecedores da sociedade ofendida tinha que as entregar posteriormente junto daquela. M. A arguida embora soubesse que tais quantias monetárias não eram suas e que se encontrava com o domínio provisório das mesmas, aproveitando-se da sua qualidade profissional e dos poderes que exercia, quis apoderar-se das mesmas e integrá-las no seu património, o que conseguiu, sabendo igualmente que, ao agir dessa forma, prejudicava a sua entidade patronal. N. A arguida agiu sempre de forma livre, voluntária e conscientemente e sabia que a sua conduta era proibida e punida por lei criminal. O. Do certificado de registo criminal da arguida não constam averbados registos da prática de crimes. P. A arguida confessou integralmente os factos, sem reservas, e manifestou arrependimento. Q. Esclareceu que praticou os factos por ser pressionada pelo ex-marido - toxicodependente - como forma de subsidiar aquela adição. R. Reside sozinha em casa de familiares, tem uma filha de 26 anos com quem convive regularmente, trabalha a tempo parcial num minimercado, auferindo cerca de 300€ líquidos e sendo auxiliada pelos progenitores na sua subsistência. S. Por causa e em consequência dos factos praticados pela arguida a demandante viu-se privada de 145.780,00€ correspondente às quantias pecuniárias que lhe pertenciam e das quais a arguida se apoderou. T. A arguida é acompanhada em consulta de psiquiatria, apresentando quadro de depressão, episódios depressivos major, recorrentes, encontrando-se medicada sob indicação médica. *** Não há factos não provados. *** IV- Fundamentação probatória: O Tribunal a quo justificou a aquisição probatória nos seguintes termos: «A convicção do Tribunal relativamente aos factos decididos como provados adveio da conjugação da prova documental junta aos autos:  Certidão permanente da Conservatória do registo comercial de fls. 16 a 18; Extractos bancários da Caixa Geral de Depósitos de fls. 31 a 121 e 133 a 200, Cópia dos contratos de trabalho de fls. 221 a 225; Informação bancária referente à titularidade da conta de fls. 264 e 265; Informação da denunciante de fls. 278 a 280 sobre os valores em causa nos autos; Cópia do cheque de fls. 291 e informação bancária de fls. 294 a 296 do banco Millennium BCP sobre a identificação da titularidade de conta; Correio electrónico remetido ao ofendido a fls. 303; Informação bancária do Banco Caixa Geral de Depósitos de fls. 309 e cópia de vários cheques já identificados na acusação, de fls. 313 estes, fls. 346, 351 e 352, 367 a 377, 380, 381, 385, 427 a 430, Extractos bancários de fls. 519 a 564 e 576 a 588, 611 a 656, 676 a 687 (sobre movimentos efectuados com o cartão multibanco; Informação da Caixa Geral de Depósitos sobre a inexistência de outros elementos bancários a fls. 675; Informação do banco Millennium BCP de fls. 688 a 690; Com as declarações confessórias da arguida, que nessa qualidade veio confirmar a prática de todos os factos que lhe são imputados, esclarecendo, em consonância com o inicialmente declarado pela demandante, o exacto valor do qual se apoderou, aquele que foi repondo no decurso da sua actividade criminosa e aquele que até hoje não devolveu à ofendida. Assim, a prova simples e imediata face à colaboração da arguida, fez-se por via das suas declarações, reconhecendo imediatamente todo o comportamento que lhe é imputado. Pela espontaneidade, objectividade e constrangimento perceptíveis, o tribunal atendeu às suas declarações no apuramento dos factos atinentes às suas condições pessoais, profissionais, familiares e financeiras, bem como no que respeita à motivação da prática do crime. A ausência de antecedentes criminais encontra-se documentada no certificado de registo criminal junto aos autos.». *** V- Fundamentos de direito: A questão colocada pelo recorrente é a aplicação de uma atenuação especial da pena pelo decurso do tempo e por ter devolvido parcialmente a quantia retirada antes do julgamento. A questão não foi colocada em face do julgamento, até porque a arguida não contestou a acusação nem o pedido cível. Como se sabe, no nosso regime de recursos, eles visam apenas a reapreciação de questões colocadas ao Tribunal recorrido ou apreciadas por este, o que nos autos não sucede. Contudo, e independentemente do que acima se referiu, não se logra procedência à questão colocada. A atenuação especial pretendida subsume-se ao regime do artigo 72º/CP.  A verificação dos pressupostos legais da atenuação especial decorre da ocorrência de circunstâncias que diminuam a culpa ou a ilicitude do facto de forma acentuada, ou a necessidade da pena. A propósito do assunto vejam-se os seguintes arestos do STJ: - «É na acentuada diminuição da ilicitude e/ou da culpa e/ou das exigências da prevenção que radica a autêntica ratio da atenuação especial da pena. Daí que, as circunstâncias enunciadas no nº 2 do artigo 72º do Código Penal, não sejam as únicas susceptíveis de desencadear tal efeito, nem este seja consequência necessária ou automática da presença de uma ou mais daquelas circunstâncias» ([3]). - «A atenuação especial só em casos extraordinários ou excepcionais pode ter lugar, considerando-se como antiquada a solução de consagrar legislativamente a cláusula geral de atenuação especial como válvula de segurança, pois que dificilmente se pode ter tal solução por apropriada para um Código como o nosso, “moderno e impregnado pelo princípio da humanização e dotado de molduras penais suficientemente amplas” » ([4]); - «Justifica-se a aplicação do instituto de atenuação especial da pena, que funciona como instrumento de segurança do sistema nas situações em que se verifique um afastamento crítico entre o modelo formal de integração de uma conduta em determinado tipo legal e as circunstâncias específicas que façam situar a ilicitude ou a culpa aquém desse modelo» ([5]). - «A atenuação especial da pena só pode ser decretada (mas se puder deve sê-lo) quando a imagem global do facto revele que a dimensão da moldura da pena prevista para o tipo de crime não poderá realizar adequadamente a justiça do caso concreto, seja pela menor dimensão e expressão da ilicitude ou pela diminuição da culpa, com a consequente atenuação da necessidade da pena - vista a necessidade no contexto e na realização dos fins das penas» ([6]); - «A atenuação especial da pena depende do concurso de circunstâncias anteriores, posteriores ou concomitantes ao crime, que façam diminuir de forma acentuada a culpa, a ilicitude e a necessidade de pena, elencando de forma não taxativa o n.º 2 do art. 72.º do CP os seus factos índices, ligados a uma imagem global do facto favorecente do agente criminoso» ([7]). - «O verdadeiro pressuposto material da atenuação são exigências de prevenção, na forma de reprovação social do crime e restabelecimento da confiança na força da lei e dos órgãos seus aplicadores e não apenas a ilicitude do facto ou a culpa do agente. Ao decréscimo ligeiro da pequena e média criminalidade, entre nós, contrapõe-se um aumento da criminalidade violenta, mediante o recurso a armas de fogo, em situações manifestamente ilegais, como o presente caso mais uma vez confirma; impõe-se uma pena, com efeito dissuasor, fora do quadro da atenuação especial, em nome de fortes e sentidas necessidades de prevenção geral, sendo certo que nem a culpa, nem a ilicitude ou as necessidades da pena se mostram esbatidas de forma acentuada. (…) Esclarece Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, 1993, págs. 302/307,(…) princípio regulativo da aplicação do regime da atenuação especial é a diminuição acentuada não apenas da ilicitude do facto ou da culpa do agente, mas também da necessidade da pena e, portanto, das exigências da prevenção. A atenuação especial resultante da acentuada diminuição da culpa ou das exigências da prevenção corresponde a uma válvula de segurança do sistema, que só pode ter lugar em casos extraordinários ou excepcionais, em que a imagem global do facto resultante da actuação da (s) atenuante (s) se apresenta com uma gravidade tão diminuída que possa razoavelmente supor-se que o legislador não pensou em hipóteses tais quando estatuiu os limites normais da moldura cabida ao tipo de facto respectivo. Daí - e continuamos a citar - estarmos perante um caso especial de determinação da pena, conducente à substituição da moldura penal prevista para o facto por outra menos severa, com redução de um terço no limite máximo da moldura prevista para o facto e várias hipóteses na fixação do limite mínimo» ([8]). A atenuação especial radica não no efeito da soma de todas as circunstâncias atenuantes concorrentes na acção, mas na ocorrência de circunstância(s) modificativa(s) que, tendo um fundamento comum, autónomo das demais que se possam verificar, se revele(m) adequada(s) ao preenchimento da previsão normativa. «O funcionamento sucessivo das atenuantes concorrentes só está justificado se e na medida em que a razão da atenuação seja diferente em cada uma, isto é, quando cada uma delas possua um fundamento autónomo (…) Se o fundamento da atenuação for o mesmo deverá funcionar somente a atenuante modificativa cujo efeito for mais forte, em virtude do princípio da proibição da dupla valoração em matéria de determinação da pena»([9]). Voltando aos factos em apreço, os fundamentos invocados como determinantes da atenuação especial não revelam a aptidão modificativa pretendida. Quer a passagem do tempo quer o pagamento parcial não tornam a moldura aplicável ao crime desadequada à sua punição. A pena aplicável ao tipo de crime em apreço tem por mínimo legal precisamente um ano de prisão, ou seja, a medida concreta da pena que a recorrente pretende que lhe seja aplicada. A questão que se pode colocar é, de facto, saber se a pena aplicada tomou na devida conta tais circunstâncias. A moldura penal aplicável é de 1 a 8 anos de prisão. O Tribunal recorrido justificou a medida da pena nos seguintes termos: « No que concerne a todos os elementos que não fazendo parte do tipo de crime abonam ou desfavorecem a arguida, destaca-se (cf. art.° 71° do Código Penal): - Das características das infracções, ressalta a actuação dolosa na sua modalidade mais grave - dolo directo, revelando um comportamento intencional; - O grau de ilicitude dos factos elevado, patenteado nas próprias características do comportamento adoptado, especialmente por explorar uma relação de confiança e bem assim no montante apropriado, de elevadíssima monta; - A culpa da arguida, elevada acompanhando a ilicitude dos factos, mas ligeiramente atenuada pela motivação apresentada e bem assim pela reposição parcial dos montantes com que se foi locupletando; - A ausência de antecedentes criminais; - A estabilidade familiar e financeira, embora revelando precariedade; - A confissão integral e sem reservas e o arrependimento manifestado.» Uma vez que as características do comportamento adoptado, acima referidas, coincidem precisamente com os elementos constitutivos do tipo de crime, pelo que a sua valoração, novamente, nesta sede, implica a violação do princípio ne bis in idem. A culpa na produção do crime não é afectada pela reposição posterior. Tal facto releva enquanto comportamento posterior aos factos e não enquanto elemento da culpa. Fica-se sem perceber em que termos (como atenuante ou agravante) foi considerada a estabilidade familiar, porque logo se acrescenta que é precária. Refazendo a operação de escolha da medida da pena temos que considerar que no caso não ocorrem circunstâncias modificativas da pena abstracta, quais sejam a reincidência, a atenuação especial ou a dispensa de pena. A gradação da medida da pena, no caso, far-se-á, portanto, com reporte unicamente às agravantes e atenuantes gerais. Neste capítulo temos que considerar como agravante, no capítulo da gravidade da ilicitude, o longo período de tempo durante o qual a arguida praticou o crime (sete anos), o elevado montante retirado, e a manutenção das consequências do crime pelo não pagamento integral dos valores em causa até hoje, 8 anos depois último acto e 15 anos depois do primeiro. No que concerne os elementos relativos à culpa temos que considerar a prática do crime mediante dolo directo, prolongado por sete anos. Quanto aos fins ou motivos determinantes da conduta do agente, há que ponderar que a arguida agiu colocando sobre os ombros da sua entendida patronal, que lhe dava emprego e remuneração, o ónus de sustentar um vício de drogas alheio, numa média de mais de quarenta e dois mil euros por ano, ou seja, três mil e quinhentos euros por mês. É, de facto, muita droga!   Como atenuantes surge a confissão, o arrependimento manifestado na reparação parcial das consequências do crime – reparação essa que, no entanto, se limitou a cerca de metade do valor retirado, 15 anos depois do início da actuação. Não releva, por isso, uma firme vontade de desfazer os efeitos nocivos para a empresa da conduta perpetrada. Tudo ponderado, não há fundamento para alteração da pena aplicada, que se considera justa e adequada à medida da culpa manifestada. *** VI- Decisão: Acorda-se, pois, negando provimento ao recurso, em manter a decisão recorrida nos seus precisos termos. Custas pelo recorrente, com taxa de justiça de 3 ucs. *** Lisboa, 09/ 10/2019 Maria da Graça M. P. dos Santos Silva A.Augusto Lourenço _______________________________________________________ [1] Cf. Germano Marques da Silva, em «Curso de Processo Penal», III, 2ª edição, 2000, pág. 335, e Acs. do S.T.J. de 13/5/1998, em B.M.J. 477-º 263; de 25/6/1998,em  B.M.J. 478º-242 e de 3/2/1999, em  B.M.J. 477º-271. [2] Cf. Artºs 402º, 403º/1, 410º e 412º, todos do CPP e Ac. do Plenário das Secções do S.T.J., de 19/10/1995, D.R., I – A Série, de 28/12/1995. [3] Cf. ac. de 23/02/2000, no proc. 1200/99-3ª, em SASTJ, nº 38, 75., [4] Cf. ac. de 30/10/2003, CJ-STJ, 2003, III, 220. [5] Cf. ac. de 03/11/2004, CJ, STJ 2004, III, 217. [6] Cf. ac. de 25/05/2005, CJ-STJ, 2005, II, 207. [7] Cf. ac. de 07-06-2006, em CJ, STJ 2006, II, 207. [8] Cf. ac do STJ, de 21/10/2009, no proc. nº 360/08.5GEPTM.S1, em www.dgsi.pt. [9] Cf.. Maia Gonçalves, obra citada, 272.