| Decisão Texto Integral: | Acordam, em audiência, na 3.ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa,
I.
1. Por sentença, proferida no processo de impugnação judicial da decisão da autoridade administrativa n.º 10244/05.3TBOER, do 3.º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Oeiras, em 2006/03/27, foi decidido, no que agora interessa, manter a decisão da “Alta Autoridade para a Comunicação Social” que condenou a “TVI – Televisão Independente, S.A.” no pagamento de uma coima de € 143.404,00 (cento e quarenta e três mil e quatrocentos e quatro euros), nos termos do art.º 64.º, n.º 1, al. c), da Lei n.º 31-A/98, de 14 de Julho, por ter violado os limites da liberdade de informação, estabelecidos no n.º 1 do art.º 21.º do mesmo diploma legal.
2. Inconformada com esta decisão, a arguida/ impugnante, “TVI”, interpôs recurso da mesma.
Terminou a motivação do recurso que apresentou, com a formulação das seguintes conclusões:
« 1. A arguida ora recorrente não cometeu qualquer facto ilícito e censurável que preencha um tipo legal no qual se comine uma coima.
« 2. "As informações recolhidas pela AACS não permitem afirmar, com frivolidade categórica, que o preso [ainda por cima nem sequer ouvido pela autoridade administrativa ou pelo tribunal] «não deu o seu acordo, nem consentiu, não teve consciência prévia de ser submetido a esse tratamento pelas Câmaras da TVI, tendo sido apanhado desprevenido e, em consequência, sentindo-se vexado e humilhado»..
« 3. Por outro lado, será deslocado invocar o direito à imagem e à reserva da intimidade da vida privada do alegado esfaqueador de uma mulher, crime que o faz ascender, embora efemeramente, à notoriedade pública, para pretender limitar draconianamente a liberdade de informação."
« 4. "0 detido não só confessou o crime como se mostrou orgulhoso de o ter praticado", não se tendo, nunca, indisponibilizado para ver divulgada a sua imagem, quer por manifestação de vontade própria, quer através do seu advogado, e, assim sendo, "entendeu-se, pois, que o indivíduo constituído arguido, tinha tacitamente autorizado a difusão da respectiva imagem a qual, além do mais, foi enquadrada em local público sendo forçoso aceitar que aquele, pelos actos confessados, tinha granjeado uma notoriedade, embora temporária que tornava a sua imagem susceptível de ser difundida".
« 5. A arguida ora recorrente não agiu dolosa ou negligentemente e, muito menos, com qualquer consciência da ilicitude do facto, tanto mais que toda a sua conduta pressupõe o agir no exercício de um direito.
« 6. Em primeiro lugar, porque a reportagem não teve, em momento algum, o intuito de divulgar a imagem ou identidade do arguido propriamente dito, mas tão só dar relevo aos factos (de inegável interesse público) pelos quais o mesmo era acusado e à revolta da população daquela tranquila localidade por aquele tipo de crime, hoje em dia mais associado aos grandes centros urbanos.
« 7. Em segundo lugar, em momento algum o jornalista da TVI formulou um qualquer juízo de culpabilidade do arguido; limitou-se o mesmo a dar voz a um agente das forças da autoridade que relatou a ocorrência e aos populares que durante todo o dia circundaram pelo exterior do Tribunal de Fronteira.
« 8. Porém, ainda que se considerasse censurável o seu comportamento, a sanção aplicada é manifestamente excessiva, dado que, em face do erro sobre a ilicitude, deveria ter sido a coima especialmente atenuada e fixada próximo de metade do limite mínimo; ou, quanto muito e em função da natureza equívoca do ilícito (tendo havido voto de vencido), da reduzida gravidade da infracção (quem relata a verdade não merece castigo) e a leveza da culpa (negligência inconsciente), aplicada próximo dos seus limites mínimos, atendendo até à ausência de antecedentes contra-ordenacionais similares.
« 9. Não é, em regra, ilícita a divulgação de imagens recolhidas na via pública, à saída de um tribunal, de um homicida confesso na sequência de primeiro interrogatório judicial de arguido detido.
« 10. Só será ilícita tal recolha e divulgação de imagens se houver por qualquer meio expresso ou implícito uma legítima oposição do próprio ou do seu legal representante, isto caso não estejamos perante caso notório, personalidade pública ou, ainda assim, e com especiais cautelas, caso o interesse público o exija.
« 11. A arguida e ora recorrente não desrespeitou, culposa e censuravelmente ou consciente e deliberadamente, qualquer dever que sobre si impendesse, designadamente por violação do direito à imagem e à reserva da intimidade e da vida privada de quem quer que fosse ou por violação dos limites à liberdade de informação ou de qualquer princípio ou norma de conduta que lhe fosse imposto expressa ou implicitamente.
« 12. Assim sendo, a condenação, e a confirmação da decisão administrativa, no pagamento de uma coima no valor de € 143.404 (cento e quarenta e três mil quatrocentos e quatro euros), nos termos do art° 64°, n° 1, al. c), da Lei n° 31-A/98, de 14 de Julho, por alegada violação dos limites à liberdade de informação estabelecidos no n° 1 do art° 21° do mesmo diploma legal, não só é injusta, como violadora dos supra-citados preceitos legais e, ainda, do disposto nos art°s 19° da Declaração Universal dos Direitos do Homem, 10° da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, 11° da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia e 38° da Constituição da República Portuguesa.
« 13. A sentença recorrida patenteia uma precipitação evidente contrária à liberdade de informação e de imprensa e um total afastamento da realidade dos factos objecto do processo que, quanto mais não seja, se consubstancia na insuficiência para a decisão dos factos dados como provados e não provados e no erro notório de apreciação da prova, vícios do art° 410°, n° 2 als. a) e c) do Código de Processo Penal que aqui ficam arguidos para todos os legais efeitos.
« 14. A insuficiência dos factos dados como provados (ou não provados) para a correcta decisão da causa é de tal modo evidente e de tal modo evidencia a supra referida precipitação que só elencar aqueles factos alegados pela defesa que não mereceram resposta, positiva ou negativa, do tribunal, seria suficiente para perceber que nem o julgamento foi pleno e completo nem a sentença pode ser justa.
« 15. Assim, apesar de expressamente invocados, o Tribunal, não se dignou responder a uma série de factos alegados na impugnação judicial, todos eles favoráveis à defesa (e talvez por isso, erradamente, considerados sem interesse para a decisão da causa...), o que consubstancia manifesta omissão de pronúncia e, portanto, a ilegalidade, rectius, a nulidade prevista no art° 379°, n° 1, al. c) do Código de Processo Penal.
« 16. Não deixou, porém, de fazer equacionar, e até de especular sobre, todos os argumentos desfavoráveis à recorrente (terá sido por a arguida se ter recusado à prolação da sentença sem recurso a julgamento?) e fazer comentários a latere, tais como (sic) "o direito de antena" livre e gratuitamente cedido pela TVI ou, também neste contexto, isto é, referindo-se aos media, em geral, e à TVI, em particular (mais uma vez sic), invocando "manifestos atropelos dos direitos fundamentais dos cidadãos que, infelizmente, são cada vez mais frequentes".
« 17. Ou seja, o Tribunal deixou de se pronunciar sobre questões que devia apreciar e foram tantas as questões favoráveis à defesa sobre as quais devia ter dado resposta que não pode deixar de se considerar ter havido uma precipitação sobre a decisão da causa.
« 18. Com efeito, o Tribunal não respondeu se "...o agressor, que confessou os factos pelos quais vinha acusado, sabia, antes de sair do Edifício do Tribunal, que no exterior do mesmo se encontravam órgãos da comunicação social, nomeadamente da televisão e que aguardavam a sua saída.".
« 19. Não deu como provado, ou como não provado, se "a presença dos órgãos da comunicação social era um facto público e notório (...)".
« 20. Não se pronunciou sobre se "ao sair do edifício do Tribunal o agressor, que sabia da presença de populares e dos órgãos de comunicação social, nomeadamente a televisão, não sentiu necessidade de cobrir o seu rosto ou de esconder a sua identidade (o que poderia fazer facilmente), erguendo a face quando passou junto ao repórter de imagem da TVI sem qualquer, forma de oposição ou reserva à recolha de imagens.".
« 21. E também não respondeu, dando ou não como assente, que "nem o arguido nem o seu Advogado (nem qualquer força policial ou funcionário judicial) afirmaram que não autorizavam a divulgação da sua imagem ou sequer manifestaram, ainda que de forma indirecta, a não autorização".
« 22. Bem como não se pronunciou sobre se "tal comportamento revela de forma indubitável a aceitação, ainda que tácita, do arguido em que a sua imagem fosse divulgada sem com tal se preocupar ou sem que tivesse esboçado qualquer reacção de recusa ou de falta de aceitação do sucedido — retirada de imagens em local manifestamente público e em ocorrência de indubitável interesse público."
« 23. E sobre se "o agressor chegou inclusive, e enquanto aguardava pelo seu interrogatório, a aparecer na janela do edifício do Tribunal, sendo perfeitamente visível que no exterior se encontravam estações televisivas prontas a transmitir qualquer imagem sua, e nem assim o agressor manifestou ou esboçou qualquer comportamento no sentido de querer ver escondido o seu rosto ou identidade.".
« 24. E, finalmente, não se dignou o tribunal responder se "...em tempo algum foi formulado pelo jornalista da TVI um qualquer juízo de valor sobre a culpabilidade do arguido".
« 25. Mais, mesmo só da análise do texto da decisão recorrida, é patente o erro notório de apreciação da prova.
« 26. Com efeito, e não o esqueçamos, o confesso homicida, confissão essa aliás não arrancada por qualquer polícia, ou sequer precedida de qualquer "conversa informal" com órgão de policia criminal, mas sim livremente prestada perante juiz de instrução criminal, o confesso homicida, repetimos, vinha algemado, mas não amordaçado ou limitado nos seus movimentos da cara ou do pescoço.
« 27. Mais, o visado, vinha acompanhado do seu advogado; e não só nada disse no sentido de não ser filmado (o que a sentença recorrida nem sequer coloca em causa) como nada disse também no sentido de não serem usadas tais filmagens (nem ele, nem o seu advogado).
« 28. Mas o erro na apreciação da prova é ainda mais notório (e incompreensível) quando na sentença recorrida se diz, e quer-se fazer acreditar, que o visado nas imagens "nunca autorizou ou consentiu que fosse filmado, nem teve consciência disso ou a tal anuiu", após ter sido sugerido às forças de segurança "que a sua saída se deveria realizar pelas traseiras do edificio", quando o mesmo veio a sair pela porta da frente do tribunal (desconhecendo que iria ser filmado???) isto tanto mais que é expressamente dito que "o aglomerar de pessoas à porta deste Tribunal, assim como a presença de câmaras de televisão não passou despercebida no interior do edifício".
« 29. Não foi violado pela arguida ora recorrente o estatuído nos termos das disposições conjugadas dos arts. 21°, n° 1, da Lei n° 31-A/98, de 14 de Julho (Lei da Televisão), alíneas f) e g) do Estatuto dos Jornalistas (aprovado pela Lei n° 1/99, de 13 de Janeiro) e parágrafo 7 do Código Deontológico dos Jornalistas, art° 26°, n° 1 da Constituição da República Portuguesa e artigos 79° e 80° do Código Civil, bem pelo contrário, foram sim, pela sentença recorrida mal interpretados ou violados estes normativos, bem como os supracitados preceitos legais.
« 30. A sentença recorrida viola finalmente o disposto nos art°s 1°, 2°, 8°, 9° e 18° todos do Regime Geral de Contra-Ordenações e Coimas, aprovado pelo Decreto-Lei n° 433/82, de 27 de Outubro, alterado que foi pelos Decretos Leis n°s 356/89 de 17 de Outubro e 244/95, de 14 de Setembro e pela Lei n° 109/2001, de 24 de Dezembro, bem como violou também, por errada aplicação o disposto no n° 1 do art° 21° da Lei n° 31-A/98, de 14 de Julho.
Encerrou com o pedido de revogação da sentença recorrida e absolvição da arguida/ recorrente ou revogada a sentença e ordenado novo julgamento ou, ainda, subsidiariamente, que a coima aplicada seja fixada no mínimo legal.
3. Admitido o recurso, o Ministério Público (MP) apresentou resposta no sentido de lhe ser negado provimento.
4. Nesta instância, o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto (PGA) protestou pronunciar-se em audiência.
5. Efectuado exame preliminar e não havendo questões a decidir em conferência, colhidos os vistos, prosseguiram os autos para audiência, que se realizou com observância do formalismo legal, como a acta documenta, mantendo-se as alegações orais no âmbito das questões postas no recurso.
II.
1. Atentas as conclusões da motivação do recurso, que, considerando o disposto no art.º 412.º, n.º 1, do Código de Processo Penal (CPP), definem o seu objecto, as questões postas no recurso são as seguintes:
– Se a sentença recorrida enferma dos vícios da decisão consagrados nas alíneas a) e c) do n.º 2 do art.º 410.º do CPP: a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada; e erro notório na apreciação da prova;
– Se a acção punida é licita;
– Se a arguida agiu sem consciência da ilicitude;
– Se a arguida actuou em erro sobre a ilicitude da conduta.
2. É a seguinte a fundamentação de facto da sentença recorrida:
« Cumpre sublinhar, antes de mais, que o objecto do presente recurso se encontra delimitado pelo teor requerimento de impugnação judicial e respectivas conclusões.
« FACTOS PROVADOS (com interesse para a decisão da causa)
« 1. No dia 14 de Outubro de 2002, no "Jornal Nacional", a TVI transmitiu uma reportagem sobre uma mulher que havia sido esfaqueada, notícia esta acompanhada das imagens do presumível criminoso algemado.
« 2. As referidas imagens foram transmitidas sem qualquer protecção técnica que impossibilitasse a identificação do alegado criminoso, tornando-se este facilmente reconhecido e identificado pelo público.
« 3. Acresce que as imagens foram transmitidas sem que o visado tivesse dado o seu consentimento.
« 4. A arguida agiu livre, deliberada e conscientemente, sabendo que a sua conduta era susceptível de lesar a imagem e o direito à reserva da vida privada do visado.
« 5. Sabia que, ao infringir os limites à liberdade de informação, incorria na prática de uma contra-ordenação.
« FACTOS NÃO PROVADOS (com interesse para a decisão da causa):
« 1. O agressor, ao sair do edifício do Tribunal, passou junto ao repórter de imagem da TVI e, nesse preciso momento, ergueu a face, olhando directamente para a câmara, não demonstrando qualquer forma de oposição ou reserva à recolha de imagens.
« 2. Facilmente poderia o arguido ocultar a sua identidade, bastando que, para tal, tapasse o seu rosto com as mãos, o que não fez ou sequer esboçou a intenção em fazê-lo.
« MOTIVAÇÃO
« …»
3. Como vimos – supra I.1. – a arguida foi condenada por contra-ordenação do art.º 64.º, n.º 1, al. c), da Lei n.º 31-A/98, de 14 de Julho, com referência ao disposto no art.º 21.º, n.º 1, da mesma lei.
Dispõem os referidos artigos: Artigo 64.º
Contra-ordenações 1 - Constitui contra-ordenação, punível com coima:
a) De 750 000$ a 5 000 000$, a inobservância do disposto no n.° 5 do artigo 3.°, nos artigos 4.°, 22.°, 28.°, 34.°, 41° e 73.°, bem como o incumprimento do disposto na primeira parte do n.° 1 do artigo 50.°, a omissão da menção a que se refere o n.° 6 do artigo 56.° e a recusa infundada da transmissão da resposta ou da rectificação, no caso previsto no n.° 1 do artigo 57.°;
b) De 2 000 000$ a 20 000 000$, a inobservância do disposto nos n.os 2 a 4 do artigo 21.°, 5 do artigo 25.° e 3 do artigo 26.°, nos artigos 27.°, 29.°, 31.° a 33.° e 35°, nos n.os 1 a 3 do artigo 36.°, nos artigos 37.° e 38.°, nos n.os 4 do artigo 49.°, 1 do artigo 51.°, 1 do artigo 56.°, 2 a 5 do artigo 57.°, 2 do artigo 58.º e 1 do artigo 71.°, bem como as violações do disposto na segunda parte do n° 1 do artigo 50.° e dos prazos fixados nos n.os 1 do artigo 54.°, 6 do artigo 56.° e 1 do artigo 57.°;
c) De 7 500 000$ a 50 000 000$, a inobservância do disposto nos n.os 1, 3 e 4 do artigo 3.°, nos artigos 11.° e 15°, nos n.os 1 dos artigos 16.° e 21.°, no artigo 24.°, nos n.os 2 e 6 do artigo 25.°, 1 do artigo 26.° e 2 do artigo 50.º, no artigo 52.°, no n.º 2 do artigo 73.°, no artigo 75.°, a violação, por qualquer operador, do disposto no n.° 2 do artigo 23." e do direito previsto no n.° 1 do artigo 54.°, bem como a exploração de canais televisivos por entidade diversa do titular da licença ou da autorização.
2 - Pelas contra-ordenações previstas no presente artigo responde o operador de televisão em cujo canal foi cometida a infracção.
3 - A negligência é punível.»
Artigo 21.° « Limites à liberdade de programação
1 – Não é permitida qualquer emissão que viole os direitos, liberdades e garantias fundamentais, atente contra a dignidade da pessoa humana ou incite à prática de crimes.
2 – As emissões susceptíveis de influir de modo negativo na formação da personalidade das crianças ou adolescentes ou de afectar outros públicos mais vulneráveis, designadamente pela exibição de imagens particularmente violentas ou chocantes, devem ser precedidas de advertência expressa, acompanhadas da difusão permanente de um identificativo apropriado e apenas ter lugar em horário subsequente às 22 horas.
3 – As imagens a que se refere o número anterior podem, no entanto, ser transmitidas em quaisquer serviços noticiosos quando, revestindo importância jornalística, sejam apresentadas com respeito pelas normas éticas da profissão e antecedidas de uma advertência sobre a sua natureza.
4 – A difusão televisiva de obras que tenham sido projecto de classificação etária, para efeitos da sua distribuição cinematográfica ou videográfica, deve ser precedida da menção que lhes tiver sido atribuída pela comissão competente, ficando obrigatoriamente sujeita às demais exigências a que se refere o n.° 2 sempre que a classificação em causa considerar desaconselhável o acesso a tais obras por menores de 16 anos.
5 – Integram o conceito de emissão, para efeitos do presente diploma, quaisquer elementos da programação, incluindo a publicidade ou os extractos com vista à promoção de programas.»
4. Retenham-se, desde já, duas observações a que voltaremos adiante:
– Considerando a epígrafe e, mesmo, a inserção sistemática do art.º 21.º, citado, parece-nos líquido que a etiologia da norma é a de restringir, delimitando-a, a amplitude da liberdade de programação das televisões, enquanto especial emanação do direito fundamental geral de liberdade de expressão do pensamento. E, que, sendo o objecto da norma limitar a liberdade de programação, a expressão «emissão» estará muito mais votada a designar o conteúdo geral de cada programa individualmente considerado, do que para a sindicância da extravasação pontual ou acidental da normatividade, num conteúdo que, numa análise global, se decanta pela licitude.
Dentro desta ideia, entendemos que o que a norma prevê e, através dela, se quer é impedir que, ao abrigo do direito à liberdade de expressão, se produzam e difundam programas que, pela sua arquitectura, se revelem como atentatórios dos direitos fundamentais dos cidadãos. Assim, v. g., serão programas claramente infractores da norma aqueles cujos conteúdos se dirijam à lesão dos referidos direitos. v. g., programas de pendor racista ou xenófobo ou apologéticos de ideologia negatória do direito à liberdade. Incorrerão, ainda, na contra-ordenação ora em causa, programas que se vocacionem para a posta em questão de direitos constitucionais fundamentais, como o direito à segurança social e solidariedade –art.º 63.º da Constituição da República Portuguesa (CRP). Nesta óptica, v. g. se são lícitos os programas em que se discutam as formas pelas quais o estado pode ou deve assegurar a segurança social, já não o serão aqueles em que se faça a propaganda da sua supressão.
Se temos razão quanto ao fim da norma, torna-se-nos duvidoso que no seu âmbito de repressão se possam situar pontuais desvios ao respeito dos direitos fundamentais, ocorridos em programas emitidos, que, pela sua singularidade, não contribuam para definir o carácter dos programas em causa (1). Mas, ainda que se pense em sentido afirmativo, terão de se ter tais infracções como de menor grau de ilicitude, no contexto da abrangência da previsão punitiva.
A segunda nota prévia é a de que não se deve fazer equivaler, sem mais, a exibição de imagens de situações que lesem direitos fundamentais de pessoas, com a própria violação em causa. Quer-se dizer que mostrar-se alguém a ser v. g., por qualquer meio, humilhado não pode associar-se, sem mais, à natureza humilhante da acção mostrada. Tal associação automática é perigosa, por constituir-se em forma de compressão da capacidade de denúncia dos “media”, nomeadamente de atentados aos direitos humanos, importante vertente do direito de informação, que qualquer poder não democrático busca não tolerar.
5. A questão da precedência relativa entre as invocadas existência na sentença recorrida dos vícios do at.º 410.º, n.º 2, do Código de Processo Penal (CPP) – questão formal – e não punibilidade da conduta (questão relativa ao fundo).
Em abstracto, a primeira questão precede a segunda. A existência, na sentença recorrida, dos vícios do art.º 410.º, n.º 2, do CPP determina o reenvio do processo para novo julgamento, sempre que não for possível decidir a causa, o que será sempre o caso, quando o tribunal superior, por não ter acesso à prova produzida em julgamento, não puder rever a matéria de facto fixada na sentença, por forma a superar a existência dos referidos vícios.
Porém, nos casos de recurso interposto exclusivamente pelo arguido condenado – pelo menos sempre que não existam conflitos de direitos com outros co-arguidos –, há, antes de mais, de averiguar qual é a decisão que melhor serve a pretensão do recorrente. Se, com o quadro factual fixado na sentença recorrida, a decisão do fundo é, em função do direito material aplicável, favorável à melhor pretensão manifestada no recurso, parece-nos ociosa a apreciação de uma questão precedente, cujo melhor resultado hipotético será o de postergar no tempo a decisão final satisfatória do interesse do recorrente e que, na previsão de resultado mais desfavorável, poderá mesmo redundar numa nova decisão da primeira instância que piore a posição do recorrente relativamente ao recurso a interpor – por comparação com o actual – assim frustrando o fim último do recurso.
Assim, conclui-se que é de dar prioridade à questão cuja decisão mais favoreça o recorrente, porque é esse o fim do recurso e essa solução é a que melhor se adequa à vontade presumível daquele.
Passaremos, então, à questão da punibilidade da conduta, tal como esta está delineada na decisão de facto da sentença recorrida.
6. A autoridade administrativa que aplicou a coima fundou essa condenação na violação: a) do direito à imagem; b) da reserva da intimidade e da vida privada do visado; e c) dos limites à liberdade de informação. Invocou como disposições legais em que fundou esta decisão o artigo 21.°, n.º 1, da Lei n.º 31-A/98, de 14 de Julho (Lei da Televisão), alíneas f) e g) [do art.º 14.º] do Estatuto dos Jornalistas (aprovada pela Lei n.º 1/99, de 13 de Janeiro) e parágrafo 7.º do Código Deontológico dos Jornalistas, artigo 26°, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa e artigos 79.° e 80.° do Código Civil.
6.1. Na sentença recorrida deu-se, aparentemente, apenas acolhimento à posição de que tinha havido violação do direito á imagem do visado (2) e dos deveres fundamentais dos jornalistas (3). Isto, apesar de se ter concluído, na mesma sentença, nada haver a censurar à decisão da autoridade administrativa, além do mais, quanto à respectiva subsunção jurídica.
Se assim foi, isto é, se se pretendeu, como parece, excluir, desde logo, a tese da violação da reserva da intimidade e da vida privada do visado, bem se andou, nesse particular, na sentença ora em crise,
Na verdade, e sem necessidade de muitas delongas sobre este ponto, como, aliás, também se referiu na sentença recorrida, citando jurisprudência constitucional «no tocante à intimidade da vida privada não são (…) admitidas intromissões alheias no espaço interior da pessoa ou do seu lar, assim se acautelando um núcleo íntimo onde ninguém penetre, salvo autorização do próprio titular (4). Ora o envolvimento de determinada pessoa num processo de natureza penal está manifestamente fora da esfera de protecção do direito à reserva da intimidade e da vida privada, pelo que a divulgação noticiosa desse envolvimento não é lesiva desse direito.
Como é douta e circunstanciadamente exposto no Parecer do Concelho Consultivo da Procuradoria Geral da República n.º 95/2003, votado em 2006/11/06 e publicado no DR, II Série, de 2004/03/04, relator Pinto Hespanhol:
« Tem-se entendido que «a reserva da vida privada que a lei protege compreende os actos que devem ser subtraídos à curiosidade pública, por naturais razões de resguardo e melindre, como os sentimentos, os afectos os costumes da vida e as vulgares práticas quotidianas, as dificuldades próprias da difícil situação económica e as renúncias que implica e até por vezes o modo particular de ser, o gosto pessoal de simplicidade que contraste com certa posição económica ou social; os sentimentos, acções abstenções que fazem parte de um certo modo de ser e estar e que são condição da realização e do desenvolvimento da personalidade. Tratar-se-á, numa delimitação possível ou de simples referência de critérios, dos sectores ou acontecimentos da vida de cada indivíduo relativamente aos quais é legítimo supor que a pessoa manifeste uma exigência de discrição
« (…)
« A notoriedade das pessoas, relevante para determinar, nos limites da lei, o conteúdo do direito à reserva, pode resultar não apenas do cargo, das funções, da profissão ou do relevo social e público que alcançaram, mas também de circunstâncias ocasionais, «como acontece, por exemplo, com as vitimas de um grande acidente ou os protagonistas e testemunhas de facto inusitado» (5)
« Por outro lado, a extensão da reserva é igualmente condicionada pela natureza do caso.
« Trata-se não já de atender a elementos subjectivos, mas a caracteres objectivos; de traços específicos que caracterizam e envolvem uma determinada situação concreta independentemente da pessoa considerada. Serão os casos, em princípio, de actos ocorridos em público, acessíveis, por isso, ao conhecimento e à apreensão de quem os tenha observado, ou o carácter histórico de determinado evento. O critério objectivo inerente à natureza do caso significará que não será admissível que interesse à reserva tudo quanto é exterior ao sujeito no sentido de que não pode ser individualizado o que, por definição, é público.
« Por isso, afigura-se útil aplicar na densificação do conceito de vida privada a chamada «teoria dos três graus ou das três esferas», de criação jurisprudencial alemã. Segundo essa construção, podem diferenciar-se: a esfera da vida íntima ou da intimidade, correspondente a um domínio inviolável e intangível da vida privada, subtraído ao conhecimento de outrem; a esfera da vida privada propriamente dita, que abrange factos que cada um partilha com um núcleo limitado de pessoas; e a esfera da vida pública ou da vida normal de relação, envolvendo factos susceptíveis de serem conhecidos por todos, que respeita à participação de cada um na vida da colectividade (6)
« O direito à reserva sobre a intimidade da vida privada tutela a primeira esfera, «mas já não abrangerá a actividade profissional que, tendo relações estreitíssimas com a pessoa, constitui, simultaneamente, uma das mais importantes manifestações da sua actividade social e cívica» (7).
« Segundo Costa Andrade (8) «[a] justificação a título de prossecução de interesses legítimos pressupõe ainda o respeito das exigências da idoneidade, proporcionalidade e necessidade. (...) Neste contexto, assume relevo o chamado direito ao anonimato, que se opõe à identificação da pessoa concretamente atingida (através, v. g., da publicação do nome) sempre que tal não seja necessário à satisfação dos interesses a prosseguir. É o que, em princípio, poderá adiantar-se para as hipóteses em que não estejam em causa pessoas da história do tempo, ou acontecimentos de inequívoco significado comunitário.
« (…)
« E, mais adiante, prossegue o mesmo autor, no citado Comentário Conimbricense do Código Penal, «[o] que fica dito vale sobremaneira para a divulgação de factos criminosos. Configurando um evento de inequívoco relevo comunitário, o crime não pertence à área de reserva, sendo, por isso, objecto legítimo de investigação e notícia, nomeadamente através da imprensa (jornais, rádio, televisão, etc.). Que devem agir com o respeito possível pelo princípio de presunção de inocência e pelo direito à ressocialização do condenado».
« Os órgãos da comunicação social figuram entre os destinatários privilegiados da justificação a coberto da prossecução de interesses legítimos. «Que podem reivindicar da prossecução de interesses públicos, legítimos e relevantes sempre que actuam no âmbito da função pública da imprensa. “Onde cabe toda a sua actividade relativa à formação democrática e pluralista da opinião pública em matéria social, política, económica e cultural” (FIGUEIREDO DIAS, Revista de Legislação e de Jurisprudência, Ano 115.º, p. 136).»
Tanto basta para, sem mais considerandos, afastarmos a hipótese de, no caso que nos ocupa, ter havido violação do direito á intimidade e à reserva da vida privada.
6.2. A pretensa violação do direito à imagem.
O direito à imagem é um direito autónomo (distinto da privacidade), protegido constitucionalmente, a par de outros direitos de personalidade, no n.º 1 do artigo 26.º da Constituição, e abrange, além o direito de cada um de não ser fotografado nem ver o seu retrato exposto em público sem seu consentimento, ainda o direito de não o ver apresentado em forma gráfica ou montagem ofensiva e malevolamente distorcida ou infiel (9).
Por força do disposto no n.º 1 do art.º 79.º do Código Civil, o retrato de uma pessoa não pode ser exposto ou publicado sem o seu consentimento.
.Dispõe o citado art.º 79.º:
« Artigo 79.º
« (Direito à imagem)
« 1 – O retrato de uma pessoa não pode ser exposto, reproduzido ou lançado no comércio sem consentimento dela; depois da morte da pessoa retratada, a autorização compete às pessoas designadas no n.º 2 do artigo 71.º, segundo a ordem nele indicada.
« 2 – Não é necessário o consentimento da pessoa retratada quando assim o justifique a sua notoriedade, o cargo que desempenhe, exigências de polícia ou de justiça, finalidades científicas, didácticas ou culturais, ou quando a reprodução da imagem vier enquadrada na de lugares públicos, ou na de factos de interesse público ou que hajam decorrido publicamente.
« 3 – O retrato não pode, porém, ser reproduzido, exposto ou lançado no comércio, se do facto resultar prejuízo para a honra, reputação ou simples decoro da pessoa retratada.»
Atenta a letra da lei, o ordenamento juscivilista apenas considera ilegítima a exposição, reprodução ou comercialização do retrato, mas não a simples fixação da imagem num retrato.
São subtraídas da protecção absoluta estabelecida no n.º 1 do artigo citado as pessoas revestidas de notoriedade, aquelas a cujo interesse individual na não exposição ou reprodução do seu retrato se sobreponham interesses colectivos de realização da justiça, de satisfação de necessidades de polícia, científicos, didácticos ou culturais. E ainda aquelas cuja reprodução da imagem esteja ligada a factos, acontecimentos ou cerimónias de interesse público ou realizadas em público (10).
No que respeita a pessoas revestidas de notoriedade, a lei entendeu satisfazer o interesse do público em conhecer a sua imagem. O interesse da sociedade estende-se sobre todos os que desempenham uma função pública de notável importância e que são rodeados, a tal título, de notoriedade. As necessidades da justiça ou de polícia, os fins científicos, didácticos ou culturais, constituem outras tantas hipóteses especificamente determinadas, nas quais o sentido da individualidade deve ceder em face de exigências opostas de carácter geral. O mesmo sentido da individualidade deve, do mesmo modo, ceder quando a reprodução esteja ligada a factos, acontecimentos ou cerimónias de interesse público ou realizadas em público. A estas pessoas a lei estendeu, porém, a protecção estabelecida no n.º 3, do artigo em referência.
O direito à imagem está penalmente tutelado no Capítulo VIII (Dos crimes contra outros bens jurídicos) do Título I (Dos crimes contra as pessoas) do Livro II (Parte especial) do Código Penal.
Dispõe, a este respeito, o artigo 199.º do Código Penal:
« Artigo 199.º (11)
« (Gravações e fotografias ilícitas)
« 1 – Quem, sem consentimento:
« a) Gravar palavras proferidas por outra pessoa e não destinadas ao público, mesmo que lhe sejam dirigidas; ou
« b) Utilizar ou permitir que se utilizem as gravações referidas na alínea anterior, mesmo que licitamente produzidas;
« é punido com pena de prisão até 1 ano ou com pena de multa até 240 dias.
2 – Na mesma pena incorre quem, contra vontade:
« a) Fotografar ou filmar outra pessoa, mesmo em eventos em que tenha legitimamente participado; ou
« b) Utilizar ou permitir que se utilizem fotografias ou filmes referidos na alínea anterior, mesmo que licitamente obtidos.
« 3 – É correspondentemente aplicável o disposto nos artigos 197.º e 198.º. »
No âmbito dos trabalhos preparatórios (12) e discussão parlamentar que antecedeu a concessão ao Governo de autorização legislativa para rever o Código Penal, o Deputado Costa Andrade (PSD), intervindo na reunião da Comissão de Assuntos Constitucionais, Direitos, Liberdades e Garantias com representantes do Sindicato de Jornalistas, que teve lugar em 25 de Maio de 1994 e em 14 de Junho seguinte, afirmou:
« (...) não podemos esquecer aqui o Código Civil, que alarga as justificações, designadamente em relação às fotografias e filmes, porque diz que não são ilícitas as fotografias feitas de pessoas notáveis, para fins didácticos e científicos, em lugares e eventos públicos. Ora, é óbvio que todas essas justificações do Código Civil, valem, por força do princípio da subsidiariedade do direito penal e, portanto, não pode ser penalmente ilícito aquilo que é lícito segundo outro ramo do direito.
« Assim, digamos relativamente ao crime de fotografias ilícitas, se conjugarmos o artigo do Código Penal com o do Código Civil, a incriminação estreita, quase tendencialmente, até à fotografia íntima. Se projectarmos bem o regime do Código Civil sobre o universo de casos em abstracto típicos segundo a incriminação do Código Penal, aquele deixa uma margem extremamente escassa de fotografia ilícita, porque exclui a incriminação quando se fotografa com fins científicos, didácticos, em lugares e manifestações pública, etc.
« Penso, portanto, que um jornalista pode fotografar tudo o que diz respeito ao público, mas já tenho dúvidas que outras instâncias, que não os jornalistas, o possam fazer ou, pelo menos, que o possam fazer individualizando pessoas.»
E, mais adiante (13), prosseguiu:
« ...quanto às fotografias ilícitas, as alterações ao Código Penal, na medida em que existem – e são poucas – resultam em estreitar o âmbito punível. Quer dizer, a fotografia resultará menos punível com estas alterações do que com o direito vigente. Porque se faz depender a licitude ou ilicitude da fotografia de ser contra a vontade da pessoa enquanto que, actualmente, é “sem consentimento de quem de direito”. Uma coisa é fazer algo sem consentimento, outra, é ir contra a vontade, o que significa que a pessoa em causa se pronunciou.
« (…)
« O Direito Penal não pode declarar ilícito aquilo que qualquer ramo do Direito declara lícito) – para as fotografias penalmente ilícitas, como tal, sobra relativamente pouco.
« No fundo, resultará criminalizável a fotografia que já o seria em nome da intimidade e não da imagem.»
Em sede distinta e na linha da mesma ideia, afirma Costa Andrade (14) :
« «Na determinação da área de tutela típica do direito à imagem deve ainda ter-se presente o disposto no n.º 2 do artigo 79.º do Código Civil. Que, pelo menos em algumas constelações previstas, se projecta em sede de tipicidade e não apenas de ilicitude/justificação. Deve ser assim em relação a dois grupos de casos: a) Em primeiro lugar (...), quando a “imagem vier enquadrada na de lugares públicos ou na de factos de interesse público ou hajam decorrido publicamente”. Isto na medida em que a imagem da pessoa resulte inequivocamente integrada na “imagem” daqueles espaços ou eventos e neles se dissolva (...); b) Em segundo lugar, quando seja relevante a “notoriedade ou o cargo desempenhado”. Num caso e noutro a exclusão da responsabilidade criminal actualiza-se logo em sede de tipicidade».
Considerando tudo o que se vem de expor e citar, temos de concluir que sendo o crime em que o visado na transmissão televisiva sob censura ocupava, então, o lugar de figura central um acontecimento de inegável interesse e repercussão social e assumindo, por via das dessas circunstâncias – interesse social do evento e vital importância da posição do visado no mesmo – inegável, ainda que conjuntural, notoriedade pública, a imagem da pessoa em questão não se encontrava legalmente protegida, no que se refere à sua divulgação noticiosa.»
6.3. Três notas finais:
Argumentou-se com a violação dos deveres dos jornalistas, com a violação do princípio da “presunção de inocência” e ainda, com o atentado contra a dignidade da pessoa humana, sendo este último o argumento de maior relevância, por o atentado contra a dignidade da pessoa humana constituir um dos elementos do tipo objectivo contra-ordenacional (15).
Comece-se por dizer que a violação dos deveres dos jornalistas – que no presente caso foi concretamente referida ao respectivo estatuto não é em si mesma integradora do tipo contra-ordenacional em que foi enquadrada a acção da arguida/recorrente. A violação do Estatuto do Jornalista dá origem a sanções de natureza profissional e corporativa, maxime de ordem disciplinar – mas só poderá extravasar esta ordem de consequências quando preencher tipos legais supra--profissionais, quer de natureza civil, quer contra-ordenacional (16) ou penal.
No mesmo plano da violação do estatuto colocou-se a do princípio da “presunção de inocência”, por uma norma deontológica da actividade jornalista pretensamente violada se referir expressamente a este princípio.
Permita-se-nos expressar alguma perplexidade pela existência da norma estatutária em questão – n.º 7 do Código Deontológico do Jornalista (17) – com a concreta formulação que tem. Isto sem prejuízo da nula repercussão da norma em causa no tipo contra-ordenacional em causa no caso presente, dada, até, a natureza subsidiária que o direito contra-ordenacional comunga com o direito penal.
A “presunção e inocência”, mau grado poder ver-se nela a emanação de um direito individual fundamental, com consagração constitucional, não deixa de ser um conceito cuja concretização se situa, por definição, no quadro da intervenção judiciária do âmbito dos direitos penal e processual penal. Fora desta enquadramento, o direito pessoal que o suporta revela-se noutras formas, como sejam as do bom nome, honra. reputação social e imagem acompanhadas do direitos individuais correspondentes. De resto, a Constituição consagra a presunção de inocência como uma «garantia do processo criminal» (18) que é, em nosso entender, a sua correcta designação dogmática.
Assim, colocar-se a actividade jornalística no plano da salvaguarda da presunção de inocência é, perdoe-se-nos dizê-lo, reposicionar a temática no plano da crítica da fivela de Apeles (19).
A norma em causa, não deverá ter outro fim senão o, programático, de afirmar o dever de adequação da actividade noticiosa ao respeito pelos direitos da personalidade dos visados por essa actividade, funcionando, na norma, a presunção de inocência como expressão paradigmática de tais direitos.
Dizer-se que uma notícia viola a presunção de inocência de certa pessoa é afirmar-se um impossível teorético.
Tudo isto sem prejuízo de se reconhecer, como realidade incontornável, que a actividade dos media pode desenvolver-se de modo a constituir um forte elemento de perturbação da serena actividade dos órgãos competentes para a prossecução e aplicação da lei, podendo configurar-se e, lamentamos dizê-lo, chegando mesmo a configurar-se como forma de pressão directa sobre tais órgãos, no sentido do desvirtuamento da sua função a favor do pré-juízo de fonte mediática, na multiplicidade de valências em que este se manifesta ou se vai sucessivamente manifestando.
Mas, a verdade é que nada nos factos dados como provados aponta para que a notícia aqui em causa esteja inquinada por qualquer intenção de condicionamento da acção judiciária. Até porque se refere a um momento processual em que o que havia a decidir já o havia sido, sendo, também, sensivelmente distanciado de decisões que viessem a suceder.
Também não vemos em que é que a notícia lesa a dignidade do visado. A notícia e a imagem que lhe andou associada limitou-se a mostrar certo indivíduo na situação própria de um arguido em processo criminal, que era a que objectivamente lhe correspondia. A notícia, tanto quanto sabemos nem tirou nem acrescentou a essa realidade objectiva. Ora o processo penal português está conformado à escala do respeito pela pessoa humana e não se detectam nele institutos que derivem para a inobservância desse compromisso, nem mesmo nas suas vertentes de natureza mais securitária. Nesta ordem de ideias, afirmar-se que mostrar certa pessoa no quadro da acção de um processo é, em si mesmo lesivo da sua dignidade é excessivo. As coisas são o que são e não há motivo para se sonegarem as realidades ligadas aos processos de natureza criminal do conhecimento público, nisso compreendidas as pessoas nelas abrangidas.
Finalmente o tempo de exposição mediática.
Na sentença recorrida argumenta-se muito com o tempo de exposição da imagem do visado.. Mas o tempo não faz parte dos factos provados e, como tal, a decisão não deve basear-se nele.
Admitindo porém que o tempo seja aquele que na sentença se refere, facto que seria facilmente comprovável, se fosse o caso de se chegar a tal, temos que:
Não existe um lapso de tempo concreto que possa definir-se como correcto para a exposição de uma imagem. A pertinência do tempo de exposição terá de aferir-se pelo teor e importância da notícia, pelo tempo global desta e por outras circunstâncias, como seja a das exigências postas pela exibição da imagem em si mesma; v. g., se uma acção concreta só pode ser totalmente compreendida a partir da sua exibição completa o tempo necessário a tal exibição será o necessário a que seja mostrada sem cortes.
Na sentença recorrida sugere-se a ideia de que a exibição da imagem ao visado por um período de quinze segundos divididos em secções de dez e cinco segundos é demasiada.
Não nos parece que tal período de tempo seja, em si lesivo dos direitos da pessoa em causa. Não se denota nele, à partida, uma exposição da pessoa que evidencie esta para lá do contexto da notícia, de molde a que a própria imagem, como objecto de exibição, se autonomize, como elemento visual anómalo e, enquanto tal, chocante.
Para além disso, não tendo a imagem em causa sido objecto de novas exibições é mais do que duvidoso que, a partir da notícia em causa, a que dela foi feita tenha sido suficiente para evidenciar a pessoa mostrada de forma a, por exemplo, torná-la reconhecível à generalidade das pessoas, digamos, dois ou três dias depois do noticiário em que foi vista. Não podemos esquecer que a vida moderna está submersa por um aluvião de imagens, em que tomam primazia as dos órgão noticiosas, nas suas múltiplas formas e as das agências publicitárias, exibidas nestes órgãos ou fora deles.
Num mundo tão sobrepovoado de imagens, só as dos que têm o estatuto de «famosos» ajudam a torná-los publicamente reconhecíveis. Todos os outros, apesar de uma ou outra aparição esporádica nos média, não deixam de ser, em termos de imagem, simples anónimos.
7. Do que se vem de expor resulta que existe uma contradição insanável da fundamentação, por serem contraditórios os factos dados como provados em 1, 2 e 3, por um lado, e 4 e 5, por outro, da respectiva matéria de facto. Os primeiros não suportam os segundos, porquanto não se demonstra que o arguido pudesse ter agido com o conhecimento de a sua conduta ser lesiva da imagem a da reserva da vida privada do visado, já que a mesma não era juridicamente a apta a produzir tal efeito, nem que ele o pudesse ter feito com a consciência da ilicitude de uma conduta que o não era.
A contradição é ínsita à licitude da acção objecto ao processo – a termos por verdadeiros os factos, tratar-se-ia de um erro sobre a ilicitude determinativo de uma situação de contra-ordenação putativa, sem relevância contra-ordenacional, construção esta artificiosa, por irreal – sanando-se com o desaparecimento dos factos em questão do elenco dos factos provados.
Atento todo o exposto.
É de concluir que a notícia que deu origem aos presentes autos não preencheu o tipo de ilícito contra-ordenacional em que se fundou a sanção aplicada à recorrente e que, em consequência o recurso deve proceder.
III.
Termos em que:
Acordamos em dar provimento ao recurso e, em consequência: revogar a sentença recorrida, absolvendo a recorrente TVI da prática da contra-ordenação pela qual foi condenada nos presentes autos.
Sem custas.
Lisboa, 2007/ 01 / 24
(Ricardo Silva)
(Rui Gonçalves)
(João Sampaio)
_____________________________________
1.-Tais ofensas, à falta de outro enquadramento sancionatório do direito contra-ordenacional, e dada a, ainda, natureza subsidiária deste complexo normativo, ficariam relegadas para o âmbito da tutela facultada pela responsabilidade civil, mais propriamente pela responsabilidade civil por actos ilícitos.
2.-Na fundamentação de direito da sentença recorrida escreveu-se: «Face ao que atrás se deixou dito, foi manifesta a violação ao direito á imagem do visado (…)» expressão que não foi retomada – nem qualquer outra de sentido equivalente – a propósito da violação da reserva da intimidade e da vida privada,
3.-Afirmou-se, também, na sentença recorrida, que «… a recorrente, TVI, violou, ainda, com a captação e transmissão das imagens em causa nos presentes autos, os deveres fundamentais dos jornalistas consignados nas alíneas f) e g) do seu estatuto (…) nos termos das quais estes profissionais devem abster--se de recolher declarações ou imagens que atinjam a dignidade das pessoas e respeitar a privacidade dos cidadãos, sem esquecer a norma deontológica que obriga a salvaguardar a presunção de inocência dos arguidos até a sentença transitar em julgado»
4.-com referência aos Acórdãos do Tribunal Constitucional n.os 128/92 e 319/95, in Diário da República (DR), II série de 1992/07/24 e de 1995/11/02, respectivamente.
5.-Rita Amaral Cabral, «O Direito à Intimidade da Vida Privada (Breve reflexão acerca do artigo 80º do Código Civil)», Separata dos Estudos em Memória do Professor Paulo Cunha, Lisboa, 1988, pág. 27;
6.-Manuel Da Costa Andrade, Sobre as Proibições de Prova em Processo Penal, Coimbra Editora, 1992, págs. 94 -96.
7.-Cfr. Rita Amaral Cabral, ibidem, p. 31; Capelo De Sousa, O Direito Geral de Personalidade, Coimbra Editora, 1995, p. 323, nota (815)
8.-Cfr. Comentário Conimbricense do Código Penal, dirigido por Jorge De Figueiredo Dias, Parte Especial, Tomo I, Artigos 131.º a 201.º, Coimbra Editora, 1999, pp. 738-739.
9.-Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, 3.ª edição revista, Coimbra Editora, 1993, p. 181
10.-Cfr. Adriano De Cupis, Os Direitos da Personalidade, tradução de Adriano Vera Jardim e António Miguel Caeiro, Livraria Morais Editora, Lisboa, 1961, pág. 138 e seguintes
11.-O texto do artigo transcrito resulta da revisão do Código Penal operada pelo Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de Março.
12.-Cfr. Reforma do Código Penal – Trabalhos Preparatórios, volume IV (Outras audições parlamentares), Assembleia da República, Comissão de Assuntos Constitucionais, Direitos, Liberdades e Garantias, Lisboa, 1995, pág. 228.
13.-Ibidem, pp. 241-242.
14.-Comentário Conimbricense do Código Penal, dirigido por JORGE DE FIGUEIREDO DIAS, Parte Especial, Tomo I, Artigos 131.º a 201.º, Coimbra Editora, 1999, pp. 833-834.
15.-Escreveu-se na fundamentação de direito da sentença recorrida. «Porém, para além da violação dos direitos fundamentais supra referidos, a recorrente TVI violou, ainda, com a captação e transmissão das imagens em causa nos presentes autos, os deveres fundamentais dos jornalistas consignados nas alíneas f) e g) [do art.º 14.º] do seu Estatuto (aprovado pela Lei n.°1/99, de 13 de Janeiro), nos termos das quais estes profissionais devem "abster-se de recolher declarações ou imagens que atinjam a dignidade das pessoas" e respeitar a privacidade dos cidadãos, sem esquecer a norma deontológica que obriga a "salvaguardar a presunção de inocéncia dos arguidos até a sentença transitar em julgado" (parágrafo 7 do Código Deontológico do Jornalista).»
16.-Caso, v. g., de subsunção às previsão do art. 20.º, do próprio Estatuto
17.-Aprovado, em 4 de Maio de 1993, numa consulta que abrangeu todos os profissionais detentores de carteira profissional. O texto do projecto havia sido preliminarmente discutido e aprovado em Assembleia Geral realizada em 22 de Março de 1993.
18.-Cfr. o artigo 32.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa.
19.-Incidente que, segundo Plínio, o Velho (XXXV, 10, 36) teria ocorrido com Apeles, famoso pintor da Grécia antiga, levando este a exclamar, na versão latina «Ne sutor ultra crepidam [judicaret]».. |
