Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa

1 – O arguido A. foi julgado na 9ª Vara Criminal de Lisboa e aí condenado, por acórdão de 18 de Abril de 2006, como autor de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo artigo 21º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de 4 anos e 1 mês de prisão e como autor de um crime de coacção e resistência sobre funcionário p. e p. pelo artigo 347º do Código Penal na pena de 3 meses de prisão.

«1. Em data e circunstâncias concretamente não apuradas, o arguido A. aceitou receber em Portugal uma remessa de cocaína, expedida do Brasil, para posterior venda no nosso país, recebendo este produto (cerca de 500 gramas) através de uma encomenda postal.
2. Para não correr riscos de vir a ser descoberto e ter de responder pela prática de um crime, o arguido A., em data concretamente não apurada, mas seguramente nos primeiros dias de Maio de 2003, contactou com B., seu conhecido e a quem, por vezes, emprestava dinheiro.
3. Nessa ocasião, o arguido A. solicitou ao B. colaboração para a efectivação da referida importação, fornecendo este último a sua morada e indicando o seu nome como destinatário da referida encomenda, colaboração que o B. aceitou prestar por motivos e eventuais contrapartidas concretamente não apuradas.
4. Uma vez que na sua residência o B. dispunha de caixa de correio, mas que se encontrava aberta e era acessível aos vizinhos, aquele indicou ao arguido A. a morada do pai, situada perto da sua e na Rua ….morada a constar para o destino da encomenda.
5. Entretanto, o arguido A., de modo não apurado, tratou dos procedimentos para a importação do estupefaciente e informou o B., algum tempo depois, de que já mandara vir a encomenda, solicitando o arguido A. ao B. que logo que a mesma chegasse o deveria contactar para se deslocar junto deste e receber a encomenda.
6. Nos últimos sete dias que antecederam o dia 6 de Junho de 2003, o arguido A., por esperar a todo o momento a chegada a Portugal da encomenda com o estupefaciente, contactou, várias vezes, o B..
7. Em data não apurada, através de indivíduo de identidade não determinada e de acordo com os dados de identificação e morada fornecidos pelo arguido A., foi remetida do Brasil para Portugal, por correio expresso, uma encomenda postal que continha no seu interior 487,224 gramas de cocaína, dirigida ao B., mas cujo último destino era o arguido A., a quem o B., após a receber, e conforme combinado, a deveria entregar.
8. No dia 3 de Junho de 2003, na Delegação Aduaneira das Encomendas Postais da Alfândega do Aeroporto de Lisboa, os técnicos aí em serviço procederam à verificação do conteúdo da referida encomenda postal, remetida por correio expresso com a Declaração CN 22, com o número de origem EE 003634489BR, proveniente do Brasil, constituída por uma capa de plástico envolta em papel químico, impregnado de cola, logo tendo detectada, dissimulada na mesma, uma substância de natureza suspeita de ser estupefaciente, que foi, depois, entregue à Polícia Judiciária.
9. A referida encomenda postal tinha como remetente “Drª …., Brasil” e como destinatário “Dr. B…Creire., Alfagina, Lisboa, Portugal, c. postal …”.
10. De facto, o primeiro destinatário da encomenda era o B….Freire e a residência Rua ……Alfazina, onde reside o pai daquele.
11. Contudo, o indivíduo que procedeu à remessa da encomenda do Brasil para Portugal trocou o nome do B.. Freire (Freire por Creire) e a morada deste (Alfazina por Alfagina, situando-se a mesma no … e não em Lisboa).
12. No dia 5 de Junho de 2003, por determinação judicial, procedeu-se, no Tribunal de Instrução Criminal de Lisboa, à abertura da correspondência e apreensão do seu conteúdo (as referidas 487,224 gramas de cocaína), após se ter verificado conter um pós de cor branca que, sujeito a teste rápido DIK 12 para cocaína deu resultado positivo.
13. No dia seguinte, 6 de Junho de 2003, inspectores da Polícia Judiciária deslocaram-se à morada destinatária da encomenda, onde contactaram o pai do B…, aí residente, que logo informou que a encomenda era dirigida ao filho, mas que este residia noutro local.
14. Pelas 11.15 horas, os Inspectores da Polícia Judiciária contactaram o B… que, posto ao corrente do conteúdo da encomenda, confirmou que era seu destinatário, mas que a mesma se destinava a ser por si entregue ao arguido A..
15. De seguida, às 11.35 horas, o B…., sob vigilância e controle policial, contactou, através do seu telemóvel com o número 91…, o arguido A., telefonando para o telemóvel deste, com o número 96…, número que tinha guardado na agenda do seu cartão de telemóvel.
16. Nesse telefonema o B. falou com a companheira do arguido A., por ter sido ela a atender, a quem o B. disse o seguinte: “Isto já chegou e ele que a venha buscar logo que possível, pois eu vou sair daqui a um bocado”.
17. De seguida, a companheira do arguido A. transmitiu a este o conteúdo do telefonema do B., pelo que o arguido A. logo se pôs a caminho da casa do B. para deste receber a encomenda com a droga, tendo-se deslocado na viatura de matrícula ..-..-.. e marca Mercedes Benz, modelo Vito, por si utilizada.
18. Minutos depois o arguido A. chegou à rua onde reside o B. e estacionou a indicada viatura em frente ao acesso para a residência deste.
19. Após sair da viatura, deslocou-se, em passo rápido, em direcção à porta do prédio em causa, altura em que foi abordado pelos Inspectores da Polícia Judiciária, a quem, perguntado que lhe foi o respectivo nome, disse, com o intuito de despistar os agentes policiais, que se chamava “José”.
20. Pelos inspectores foi-lhe, então dito, que tinha de se deslocar para a DCITE, em Lisboa, o que o arguido A. não aceitou, gesticulando e tentando morder os Inspectores que o tinham abordado e que o seguravam, com o intuito de obstar à sua detenção.
21. Foi efectuada revista à indicada viatura, que foi apreendida ao arguido, tendo sido encontrados no seu interior, igualmente apreendidos ao arguido por lhe pertencerem, um telemóvel de marca Nokia, modelo 8310, um cartão de segurança da TMN respeitante ao número 96… e diversa documentação relativa à aquisição da indicada viatura de matrícula ..-..-...
22. Igualmente após revista, foi apreendido ao B. o telemóvel de marca Nokia, modelo 5310, com cartão da Vodafone, com o nº de telefone 91….
23. O arguido A. conhecia o conteúdo da encomenda apreendida, bem como a natureza estupefaciente da cocaína nela contida, produto que fora remetido do Brasil para ser recebido pelo B., mas cujo destinatário era o arguido A., destinando-se tal produto a ser vendido a terceiros.
24. Ao actuar da forma descrita, quando foi surpreendido pela presença junto à casa do B., de agentes policiais, o arguido A. quis impedir os Inspectores da Polícia Judiciária de o deterem.
25. O arguido A. agiu de forme livre, deliberada e consciente, bem sabendo ser a sua conduta proibida e punida por lei.
26. O telemóvel apreendido ao arguido A., e respectivo cartão, foram por ele utilizados para realizar contactos relacionados com a encomenda de produto estupefaciente que desencadeou.
27. O arguido é o terceiro dos cinco filhos de uma família de etnia cigana de Campo Maior e que viveu junto do seu agregado de origem até aos 18 anos de idade, sujeito a frequentes mudanças de residência, em virtude da actividade dos progenitores, que se dedicavam à venda ambulante.
28. O nomadismo da família viria a condicionar o abandono da escolarização e início precoce de actividade laboral junto da mesma (actividade com a qual já se vinha familiarizando desde muito novo), situação que viria a assumir repercussões negativas no que se refere à aquisição de competências sócio-profissionais.
29. Com 16 anos de idade contraiu casamento segundo o ritual cigano, tendo continuado a viver e a depender economicamente dos progenitores, sendo que nesta altura já denotava hábitos de consumo de droga (heroína).
30. Neste contexto, aos 18 anos de idade teve o seu primeiro contacto com o sistema de justiça penal, tendo sido preso preventivamente por tráfico de estupefacientes e, posteriormente, julgado e condenado, tendo cumprido 3 anos e 8 meses de prisão no Estabelecimento Prisional de Coimbra.
31. Restituído à liberdade, exerceu a actividade de vendedor ambulante (em Almada, Monte da Caparica e Cascais) durante cerca de 4 anos, altura em que, no âmbito do anteriormente designado Rendimento Mínimo Garantido, foi integrado num programa ocupacional no Lar …, da Santa Casa da Misericórdia de Lisboa, onde viria a concluir um curso de jardinagem.
32. Foi durante esse curso que conheceu o B. e com ele veio a manter laços de amizade e confiança.
33. Após o cumprimento da pena de prisão, o arguido veio residir para a margem sul, na morada indicada nos autos, onde a companheira entretanto fixou residência.
34. Na zona habitacional, na Quinta …, vivem apenas famílias ciganas, repartidas por cinco casas abarracadas, com precárias condições de habitabilidade.
35. O arguido, a sua companheira e três filhos menores de idade, ocupam uma das casas, com apenas dois quartos, sendo um de reduzidas dimensões.
36. O arguido encontrou-se a trabalhar como porteiro no Lar …, já mencionado, auferindo mensalmente a quantia de 350.00 euros, assim como continuou a trabalhar como vendedor ambulante aos fins-de-semana, desconhecendo-se, em concreto, até que data perdurou essa situação profissional.
37. O arguido iniciou tratamento à toxicodependência, há cerca de 10 anos, no CAT de Almada, e em 19 de Fevereiro de 2001 foi admitido no programa da “Metadona”, tendo deixado de consumir a partir desta data.
38. O arguido A. tem presentemente 34 anos de idade.
39. Do certificado de registo criminal do arguido A. constava a seguinte condenação anterior:
- em 12 de Janeiro de 1994, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, na pena de 5 anos e 6 meses de prisão».
Ao fundamentar esta decisão de facto, o tribunal consignou o seguinte:
«O tribunal formou a sua convicção relativamente aos factos considerados como demonstrados na apreciação, conjugada e de acordo com as regras da experiência comum, dos elementos de prova constantes dos autos e resultantes da audiência de julgamento, designadamente os que adiante se particularizam (salientando-se que o arguido A. nesta segunda audiência de julgamento optou por não prestar declarações):
· os depoimentos, claros, isentos e precisos, das seguintes testemunhas, todos elementos da Polícia Judiciária intervenientes na investigação dos autos:
- C., que começou por explicar a razão como a investigação nos autos se iniciou, designadamente com o apuramento, pelos serviços de Alfândega, de uma encomenda suspeita, que após abertura se confirmou conter produto estupefaciente; como essa encomenda tinha como destinatário o B. começaram a fazer investigação, tendo conseguido detectar a morada correcta associada à encomenda e com ela a obtenção de mandados de busca para a residência que se veio a constatar ser do pai do B.; através do pai do mesmo ficaram a saber do paradeiro do filho, que era pescador e deveria estar na zona da T…; foram então contactar o B., a quem deram conta da chegada da encomenda, tendo o mesmo dito logo que a encomenda se destinava ao arguido A. e que o combinado era ligar-lhe para ele a vir buscar, o que se prontificou a fazer na presença dos inspectores da Polícia Judiciária; os inspectores da Polícia Judiciária acompanharam, de seguida, o B. à sua casa, tendo alguns deles permanecido no interior da mesma e os outros no exterior; esta testemunha presenciou o telefonema que o B. e fez para o número de telefone do arguido A., tendo ouvido o B. dizer algo como “isto já chegou, ele que venha buscar o mais depressa possível que eu tenho de sair”; cerca de 10/15 minutos depois desse telefonema, os seus colegas que estavam no exterior da residência deram-lhe conta da chegada ao local do arguido A., que se fazia transportar numa carrinha, tendo sido eles quem depois procedeu à abordagem ao mesmo; a testemunha já só teve contacto com o arguido A. nas instalações policiais; confirmou a busca feita à viatura do arguido A., na qual participou, bem como as apreensões de fls. 51, 53, 54 e 345; referiu que depois de apreenderem os telemóveis do B. e A. confirmaram os contactos havidos entre esses números, assim como fizeram uma análise da documentação bancária do arguido A., tendo concluído que os depósitos e gastos que fazia excediam os rendimentos que lhes eram conhecidos;
- D., que era um dos elementos que se encontrava no exterior da residência do B., tendo sido informado pelo seu colega de que o arguido A. deveria deslocar-se para aquele local, sabendo que desde que o seu colega o informou do telefonema até à chegada do arguido foi bastante rápido; apercebeu-se que o arguido A. estacionou a sua viatura junto ao local e se dirigiu ao prédio do B., altura em que o abordaram, perguntando-lhe o nome, ao que aquele respondeu chamar-se José, começando logo a reagir à intervenção deles, gesticulando e esbracejando; como o arguido A. não acedia a acompanhá-los livremente tiveram de usar de alguma força para o deter, dado que o arguido tentou agredir ambos os inspectores que o abordaram e ainda mordeu no seu colega;
- E., que também se encontrava no exterior da residência do B., confirmando que desde que o colega lhes transmitiu a informação de que o arguido A. deveria estar a deslocar-se para o local até à sua chegada foi bastante rápido; quando o arguido chegou e se deslocou para a residência do B. a Polícia abordou-o, tendo o arguido dito um nome que não era o seu e ficado muito nervoso, começando a resistir à detenção que pretendiam fazer, pelo que tiveram de usar a força para o concretizar; o arguido nessa altura chegou mesmo a morder-lhe numa das mãos para se conseguir libertar;
- F., que esteve dentro da casa do B., tendo-o visto fazer o telefonema alegadamente dirigido ao arguido A., mas não ouviu o que ele disse, por se encontrar mais afastado; mais referiu que na abordagem ao B. na T… ele afirmou logo que a encomenda se destinava ao arguido A. e que estava combinado ligar-lhe a informar da sua chegada;
· o depoimento sincero e convincente da testemunha G., pai do B., que afirmou que conhecia o arguido A. por ele trabalhar com o seu filho, sabendo que ele também fazia mercados na zona onde viviam, a vender roupa; disse que o seu filho vivia numa casa perto da dele e onde podia receber correio, mas pediu-lhe para dar a morada dele para receber uma encomenda dos correios que era para ele e para o A., porque a caixa de correio dele estava aberta e os vizinhos tinham acesso a ela; não disse nada sobre o conteúdo da encomenda; o arguido A. nunca falou com ele perguntando-lhe pela encomenda; quando os inspectores da Polícia Judiciária foram a sua casa informou-os logo de que a encomenda de que falavam se destinava ao seu filho e onde o poderiam encontrar;
· o depoimento pouco credível da testemunha H., companheira do arguido, e que por essa razão procurou claramente apresentar uma versão dos factos mais favorável ao arguido e que não pudesse comprometê-lo; assim disse que o B. era amigo do seu marido há alguns anos e que no dia referido na acusação foi ela quem atendeu o telefonema que ele fez, querendo falar com o seu companheiro; como lhe disse que ele tinha ido meter gasóleo, percebeu que o B. lhe disse para ir lá buscar o dinheiro, porque era habitual emprestarem-lhe dinheiro; explicou que ela trabalhava nos mercados e o marido como porteiro, recebendo abonos dos filhos; como tinham dois cartões “Universo” com um limite de crédito global de 1000 euros, costumavam emprestar dinheiro desses cartões, cobrando juros, e ao fim do mês as pessoas pagavam-lhes e eles pagavam o valor em dívida no cartão, ganhando o valor dos juros; como era habitual emprestarem dinheiro ao B. pensou que era isso que ele disse quando telefonou;
· o depoimento, honesto mas de pouco relevo, da testemunha I., que veio confirmar que numa fase da sua vida em que passou por dificuldades o arguido A. lhe emprestava dinheiro, cobrando juros, pagando-lhe no final do mês; sabe que o B. também lhe pedia dinheiro emprestado;
· o auto de notícia de fls. 2 a 6 dos autos, com o qual se inicia a investigação no presente processo;
· o auto de abertura e apreensão de correspondência de fls. 13 a 14;
· o auto de leitura de telemóvel de fls. 36 a 38, relativo ao telemóvel apreendido ao B., demonstrativo de que foi efectuada uma chamada para o número de telemóvel do arguido A. em 6 de Junho de 2003, pelas 11.35 horas, de outros telefonemas realizados, assim como do registo desse número de telefone na agenda telefónica do arguido A.:
· o auto de revista e apreensão de fls. 44, auto de apreensão de fls. 45 e auto de revista de viatura de fls. 47 a 72;
· a fotografia de fls. 73, referente às embalagens de produto estupefaciente apreendidas;
· o auto de exame directo de fls. 177, relativo aos telemóveis apreendidos nos autos;
· o detalhe dos registos das comunicações efectuadas e recebidas com o número de telemóvel utilizado pelo arguido A. junto a fls. 181;
· o teor do exame pericial de fls. 183 comprovativo da qualidade e quantidade de produto estupefaciente apreendido no veículo do arguido A.;
· o auto de exame directo da viatura apreendida ao arguido e constante de fls. 185;
· a documentação bancária de fls. 200 a 203 e 212 a 214 e 224 a 229, referente a contas bancárias tituladas pelo arguido A.;
· o teor do exame pericial de fls. 205 comprovativo da qualidade e quantidade de produto estupefaciente apreendido na correspondência destinada ao arguido A.;
· o certificado de registo criminal do arguido A., constante de fls. 215 a 217 dos autos;
· a documentação de fls. 263 a 325, referente a informação telefónica associada ao número do B.;
· o relatório social para julgamento elaborado pelo Instituto de Reinserção Social relativamente à pessoa do arguido A., onde se abordam os dados relevantes do seu processo de socialização, as suas condições sociais e pessoais, bem como o impacto da situação jurídico-penal (cfr. fls. 659 a 661 dos autos).
Ora, tais elementos de prova, apreciados – como se referiu já, de forma conjugada e de acordo com as regras da experiência comum – não deixaram ao tribunal margem para dúvidas de que a encomenda a que se referem os autos se destinava ao arguido A. e que foi este quem diligenciou pelo seu envio do Brasil para Portugal.
É certo que a prova parte de um ponto essencial que é o telefonema presenciado pelos agentes policiais ao arguido A. e a sua imediata deslocação para junto do B. para ir buscar a encomenda a que se referia o telefonema, sendo a partir desse elemento fundamental de prova que, por força das regras da experiência comum e da ponderação dos restantes elementos de prova menos preponderantes, se alcança a convicção segura de que os factos considerados como demonstrados ocorreram tal como o tribunal considerou acima.
Desde logo, é manifesto pelo percurso seguido pelos agentes policiais, desde a morada da encomenda, o depoimento do pai do B., o contacto com o B. e o telefonema que o mesmo realiza, que a encomenda tinha como destino final o arguido A.. Não escamoteamos que a defesa tentou pôr em causa a validade do depoimento da testemunha C., porquanto estaria a fazer menção a informações dadas pelo B.. No entanto, a única informação de relevo nesse aspecto é a informação de que a encomenda se destina ao arguido A. e de que o combinado é telefonar-lhe para fazer essa entrega, sendo certo que, como já se deixou expresso no despacho proferido em audiência de julgamento, essas informações só têm relevo para percebermos a razão porque os agentes ficaram a presenciar o telefonema (esse sim elemento de prova directamente presenciado pela testemunha), tratando-se de informação prestada em momento em que não havia sido elaborado qualquer expediente e em que nenhum dos suspeitos tinha sido constituído arguido, tratando-se, não tanto de “conversas informais”, mas sim de sequência lógica de actuação procedimental por parte de quem investiga.
Relevante é o telefonema que o B. faz ao arguido A., informando-se de que “isto chegou” e a pressa com que aquele se desloca à residência do B. para ir buscar a encomenda, factos esses presenciados directamente pelos agentes policiais.
E não se diga em contrário que o arguido A. se deslocou àquele local para ir buscar dinheiro que o B. lhe devia, pois que se não temos razões para duvidar que os empréstimos referidos em audiência pudessem ser feitos, já não temos razões para acreditar que aquilo que o B. disse à companheira do A. foi para ir lá buscar o dinheiro (pois não foi isso que o inspector da Polícia Judiciária ouviu e a própria companheira do arguido apenas afirma que pensa que o mesmo se referiu a dinheiro, por isso ser habitual, tanto assim que foi confrontada com as declarações prestadas perante juiz de instrução em que não falou em dinheiro), sendo que a própria reacção do arguido A., ao ser abordado pelos inspectores da Polícia Judiciária, é a de quem está comprometido devido a uma actuação ilícita, de tal modo que resiste à sua detenção, e não de quem apenas se desloca àquele local para ir buscar dinheiro. Além disso, todos afirmaram que o dinheiro tinha que ser devolvido no final do mês, sendo emprestado no início, o que contraria a situação dos autos, em que a alegada devolução do dinheiro seria feita no dia 6 do mês em questão.
Por outro lado, temos o depoimento da testemunha G., que foi peremptória em afirmar que o seu filho lhe disse que a encomenda que iam receber se destinava a ele e ao arguido A... Não nos compete apreciar a responsabilidade do B., porque essa está fixada por decisão transitada em julgado, mas quanto ao arguido A., dúvidas não se nos colocam no sentido de que aquela encomenda contendo produto estupefaciente lhe era destinada, tendo sido ele quem diligenciou pelo respectivo envio, já que de toda a prova produzida resulta que existe um ascendente deste arguido sobre o B. (quem sabe se por existirem dívidas resultantes de empréstimos de dinheiro ou outras), sendo o A. pessoa com conhecimentos e capacidades suficientes para diligenciar pelo envio da encomenda, ao que acresce que a relação com o meio do narcotráfico não lhe é alheia.
E o facto de o arguido e a sua companheira poderem, efectivamente, obter alguns proventos com os empréstimos que faziam dos 1000 euros mensais, certo é que isso não impede que o arguido tenha querido obter outros lucros por vias mais do que ilícitas criminosas.
Já a convicção do tribunal no que se refere à factualidade considerada como não demonstrada resultou da ausência de elementos de prova suficientes para convencerem da sua verificação.
Com efeito, quanto aos factos isolados em a), b), d) e e), dado que o B. não foi inquirido e que o arguido A. optou por não prestar declarações em julgamento, nenhum elemento de prova permitiu comprovar, na sua totalidade, tal factualidade.
O referido em c) foi contrariado pelo depoimento de G., que afirmou que o seu filho tinha caixa de correio em casa, mas que esta estaria aberta e, como tal, acessível aos vizinhos, não podendo, pois, afirmar-se que não existia essa caixa.
A mesma testemunha negou que tenham ocorrido os factos isolados em f), dado que afirmou que o arguido A. nunca o contactou a perguntar pela encomenda.
O facto constante de g) não foi comprovado, dado que a testemunha elemento da Polícia Judiciária apenas conseguia ouvir o que dizia no telefonema o B. e que a testemunha H. não corroborou em julgamento que tenha dado concretamente essa resposta.
Quanto ao referido em h) é manifesto desde o início da investigação que a encomenda foi detectada logo nos serviços de Alfândega, pelo que não chegou a ser recebida pelo B. ou qualquer outra pessoa, que não as autoridades que a interceptaram.
Por fim, não temos elementos de prova suficientes nos autos para firmar a conclusão de que os bens referidos em i) tenham sido utilizados na actividade de tráfico de estupefacientes.

A motivação apresentada termina com a formulação das seguintes conclusões:

A) «Sendo a terceira vez que este processo sobe à Veneranda Relação, sempre com provimento para a defesa, nunca teve tanta razão de ser como na análise da presente decisão.
B) Foi feita pelo Tribunal a quo uma colagem à decisão anulada pela Relação de Lisboa, sendo corolário dessa colagem a exacta dosemetria da pena, tanto individual como em cúmulo: 4 anos e dois meses de prisão.
C) Tal colagem é tanto mais evidente quando a prova produzida é muitíssimo mais escassa da produzida no primeiro julgamento, nomeadamente com a ausência de declarações dos arguidos.
D) O processo contra o Recorrente sempre se baseou nas declarações do co-arguido, a própria Relação assumiu-o quando libertou do cativeiro preventivo o ora Recorrente.
E) Mas mesmo sem aquela prova - de si débil - que era a prova rainha para a Acusação o Tribunal condenou.
F) O Tribunal assenta a sua decisão em matéria volátil e manifestamente insuficiente, sendo que aplica abertamente o artigo 127º.
G) Se a prova era escassa no primeiro julgamento, é neste inexistente.
H) A matéria de facto foi assim incorrectamente julgada pelo Tribunal a quo.
I) Foram incorrectamente julgados na sua globalidade os factos identificados sob os números 1 a 6, 17, 20, 23, 24, 26.
J) Foram parcialmente julgados de forma incorrecta os factos identificados sob os números 7, 14, 16 e 19.
K) Inexistem declarações dos intervenientes: ora Recorrente e ex-arguido B. do primeiro por vontade própria do segundo por ausência de vontade do MP que o poderia convocar.
L) Os Inspectores da PJ demonstraram nada existir contra o A. para além do resultante das declarações do ex-arguido B., que foram referenciadas e valoradas pelo tribunal em clara violação do disposto nos artigos 128º, n.º 1 e 129º, n.º 1 do CPP.
M) Não existe outra matéria probatória, sendo inócuo o esforço da Acusação em dar relevo a prova documental, sendo esclarecedor o depoimento do Inspector C. quanto a essa inocuidade.
N) O Tribunal optou por valorar positivamente as declarações do arguido B. em detrimento do A., sem matéria adicional que corroborasse as mesmas.
O) Os factos identificados sob os números 1 a 7, 23, 24, 25 e 26 não podem deixar de ser dados como não provados por inexistência de prova que os corroborem.
P) O facto identificado no ponto 7 teria que ser dado como não provado quanto a ter sido de acordo com os dados de identificação e morada fornecidos pelo arguido Lourenço Vargas, que o estupefaciente foi remetido do Brasil para Portugal ou que o seu destino final era o arguido;
Q) O ponto 14 não pode ser dado como provado na parte que refere que o B. confirmou que era seu destinatário, mas que a mesma se destinava a ser por si entregue ao arguido A., em virtude da prova existente nesse sentido ser ilegal por violação do artigo 129º do CPP.
R) O ponto 16 não pode ser dado como provado na parte que concretiza os termos da mensagem dada pelo B. à H. , uma vez que o Inspector C., que a menciona, fá-lo com atenção ao sentido sem preocupação textual, sendo prova disso a expressão "praticamente" que usa aquando da resposta.
S) O ponto 19 dos factos dados como provados não poderia ali ser inserido uma vez que não se provou que a Polícia Judiciária se tivesse identificado aquando da abordagem ao arguido.
T) Sendo certo que o ónus da prova incumbia à acusação foi a mesma incapaz de produzir prova suficiente;
U) Tentou produzir prova exclusivamente por depoimento indirecto, sendo certo que prescindiu de ouvir o ex-arguido B., quando o podia ter feito.
V) Tal produção de prova constitui uma irregularidade por violação do artigo 129º do CPP, invocada em tempo próprio nomeadamente quanto ao testemunho de C. tendo o Tribunal indeferido a arguição, entendendo que a mesma só poderia ter relevo, se o Tribunal viesse a valorar essa prova e isso só se saberia em sede de sentença, sendo certo que agora se sabe que foi valorado, pelo que nessa parte o testemunho não poderia ter sido considerado.
W) Deve o Tribunal “ad quem” deferir a invocada irregularidade.
X) Tal como foi valorado o depoimento de G. assente exclusivamente no que o filho lhe terá dito.
Y) Ao contrário sendo fundamental foi ignorado e irrelevado o depoimento de H., considerado tendencioso, sem qualquer razão de ciência a corroborar tal opinião do Colectivo.
Z) Por outro lado tendo considerado honesto o depoimento de I., o Tribunal considerou irrelevante, quando é importantíssimo para corroborar a relação do B. e do A. e a existência de dívidas e assim reforçar o depoimento de H..
AA) De qualquer forma a dúvida teria sempre que beneficiar o arguido.
BB) Não existem quaisquer outros dados que corroborem a acusação sendo isso mesmo afirmado pelos Inspectores C., D. e E..
CC) A versão da defesa foi corroborada quanto aos empréstimos e dívidas pelo próprio sogro do B. e pela companheira do arguido, mas também pelo Inspector C..
DD) O testemunho da companheira do arguido, dá a machadada final na Acusação, na medida em que afirmou ter transmitido ao arguido que o B. tinha o dinheiro para lhe dar.
EE) Não conseguiu a acusação fazer perigar este testemunho que é corroborado aliás pelo sogro do B..
FF) O Tribunal não valorou apenas porque não quis, não porque tivesse matéria contraditória.
GG) Não podia o Tribunal a quo deixar de absolver o arguido pelo crime de tráfico de estupefacientes de que vinha acusado, mas não aplicou correctamente a lei, nem fez o correcto discernimento da prova apresentada.
HH) Tal como teria que o absolver do crime de coacção e resistência sobre funcionário uma vez que não ficou provado que a Polícia se tivesse identificado antes da abordagem, sendo seguro dizer que em momento algum se falou em DCIT ou Lisboa, ao contrário do que foi dado como provado no ponto 20.
Nestes termos e nos mais de Direito aplicáveis que Vossas Excelências doutamente suprirão, deve a irregularidade invocadas proceder, devem igualmente ser interpretadas no sentido correcto as normas jurídicas violadas, nomeadamente a do artigo 127º do CPP bem assim como deve ser correctamente avaliada e julgada a matéria de facto, impondo-se uma decisão de absolvição do arguido A. dos crimes pelos quais foi condenado.
Normas violadas;
- In dublo pro reo
- Artigo 125º, 127º, 128º, 129º, 356º, n.º 7, do CPP;
- Artigos 29º, 30º e 32º da Constituição da República Portuguesa».

4 – O Ministério Público respondeu à motivação apresentada defendendo a improcedência do recurso (fls. 1236 a 1256).

5 – Neste tribunal, o sr. procurador-geral-adjunto, quando o processo lhe foi apresentado, apôs nele o seu visto.

6 – Realizada audiência e produzidas as alegações orais, cumpre apreciar e decidir duas questões distintas:

· A possibilidade de valoração do depoimento da testemunha C. na parte em que ele se referiu à conversa que manteve com o B.;
· A impugnação da decisão de facto quanto pontos indicados pelo recorrente.

A valoração do depoimento da testemunha C. na parte em que ele se referiu à conversa que manteve com o B..

7 – O arguido, no seguimento, de resto, de requerimento formulado no decurso da audiência, considera irregular o depoimento da testemunha C., na parte em que ele se referiu a uma conversa que manteve com o ex-arguido B., invocando, para tanto, embora em momentos diferentes e de forma não articulada, o disposto nos artigos 125º, 128º, n.º 1, 129º e 356º, n.º 7, do Código de Processo Penal.

Sobre essa matéria há que dizer, antes do mais, que se estivesse em causa uma mera irregularidade processual, como a configura o arguido, este tribunal não poderia sequer apreciar a questão colocada uma vez que sobre ela já se pronunciou a 1ª instância sem que do despacho então proferido tenha sido interposto qualquer recurso.

Porém, a alegada valoração pelo tribunal de um depoimento indirecto numa situação em que ela não é permitida, longe de consubstanciar a mera irregularidade de um acto processual, configura, a ter-se verificado, uma proibição de prova, na modalidade de proibição de valoração da prova, que, como tal, pode e deve ser apreciada e decidida no recurso interposto da decisão final que, para tanto, tomou em consideração o depoimento a que, alegadamente, não podia atender.

Dito isto, importa, pois, saber se no caso existia alguma proibição produção ou de valoração do depoimento da indicada testemunha, na parte referida, por se tratar, nomeadamente, de um depoimento indirecto.

8 – O actual Código de Processo Penal, no seu artigo 129º, n.º 1, não estabelece qualquer proibição de produção dos depoimentos indirectos (1). Porém, prevê a proibição da sua valoração, na parte em que como tal devam ser qualificados, se o juiz não chamar a depor as pessoas indicadas pela testemunha como sendo a fonte originária do conhecimento por ela transmitido ao tribunal. Só assim não será se a inquirição dessas pessoas «não for possível por morte, anomalia psíquica superveniente ou impossibilidade de serem encontradas».

Um tal regime rigoroso justifica-se porque «os depoimentos indirectos são caracterizados por problemas específicos, não só pelo risco de existirem falsificações intencionais ou atitudes de desresponsabilização da parte de quem conta factos a que pessoalmente não assistiu, mas também pela concreta possibilidade de distorções da recordação dependentes dos próprios mecanismos de funcionamento da memória, que compreendem a perda da forma superficial em que a informação foi apresentada e, simultaneamente, a conservação do seu significado essencial, com alterações destinadas a conformá-las aos ulteriores conhecimentos do sujeito» (2) (3).

No depoimento indirecto existe uma «cisão entre o objecto imediato do depoimento (a narração por outrem) e o seu objecto mediato (constituído pelo facto narrado) que facilita de forma relevante a formação, consciente ou inconsciente, de reconstruções mnésicas não correspondentes com a realidade» (4).

Importa, portanto, saber se o depoimento da testemunha C. é ou não, na indicada parte, um depoimento indirecto.

9 – Caracterizando o depoimento indirecto como uma comunicação com função informativa de um facto que não pertence ao universo cognitivo do sujeito e que tem por objectivo provar a verdade do facto narrado por terceiro (5), não se pode deixar de reconhecer que muito do que referiu aquela testemunha, sobretudo na fase inicial do seu depoimento, antes de ter sido formulado o requerimento, teve por base o que lhe foi dito pelo B. entre o momento em que foi abordado pela PJ e aquele em que, já em sua casa, ele fez um telefonema para o telemóvel do arguido.

Uma vez que, no caso, não se verificava nenhuma das situações previstas na parte final do n.º 1 do artigo 129º do Código de Processo Penal, tal depoimento não podia ter sido valorado pelo tribunal recorrido.

10 – Para além disso, esse depoimento, na parte em que se referiu às conversas e declarações prestadas pelo arguido A., não podia ter sido produzido e muito menos valorado pelo tribunal (artigos 357º, n.º 2, e 356º, n.º 7, do Código de Processo Penal), ainda por cima quando ele ainda nem sequer tinha sido constituído como arguido (artigo 58º, n.º 4, do mesmo diploma).

Tal não se aplica, como é bom de ver, à descrição de atitudes, reacções e outros comportamentos que o arguido teve no momento em que foi abordado pelos inspectores da PJ.

Como resulta das indicadas disposições legais, existe quanto a essa parte do depoimento uma proibição de produção e de valoração de prova.

10 – Para além de ter suscitado a “irregularidade” do depoimento da indicada testemunha, o recorrente impugnou também a decisão de facto proferida, considerando terem sido incorrectamente julgados, na sua globalidade, os factos narrados sob o n.ºs 1 a 6, 17, 20, 23, 24 e 26 e, parcialmente, os factos descritos nos n.ºs 7, 14, 16 e19.

Ora, se este tribunal, depois de ter considerado que existiam proibições de produção e valoração da prova, se substituísse ao tribunal recorrido apreciando os restantes elementos de prova atendíveis, estaria a decidir em 1ª e única instância a matéria de facto uma vez que dessa decisão, qualquer que ela fosse, que se teria de considerar nova, não existia recurso.

Por isso, não resta a este tribunal outra alternativa que não seja a de anular a decisão proferida na 1ª instância determinando que ela seja substituída por outra que, com ou sem prévia renovação da prova, consoante, nomeadamente, sejam os mesmos ou diferentes magistrados que a venham a proferir, não valore depoimentos que o não possam ser.

Face ao exposto, acordam os juízes deste Tribunal da Relação em conceder provimento ao recurso interposto pelo arguido A., revogando o acórdão proferido e determinando que o mesmo seja substituído por outro em que não seja valorados depoimentos na parte em que tal não é legalmente admissível.

Lisboa, 11 de Outubro de 2006

(Carlos Rodrigues de Almeida)

(Horácio Telo Lucas)

(António Rodrigues Simão)

(João Cotrim Mendes – Presidente da secção)