Acordam os juízes no Tribunal da Relação de Lisboa
RELATÓRIO
Em 14.12.2005 Francisco intentou na Comarca de Almada ação declarativa, de condenação, com processo ordinário, contra C.
O A. alegou, em síntese, que após ter sido alvo de uma ação de fiscalização por parte da Direcção Geral das Contribuições e Impostos descobrira, em agosto de 2005, que alguém tinha aberto em seu nome uma conta bancária solidária no balcão da C dos Olivais, onde a Caixa Geral de Aposentações havia depositado, a favor do A., desde 1997, quantias atinentes a pensão de aposentação, a que o A. tinha direito mas que ignorava que lhe tinha sido concedida. Essas quantias foram regularmente levantadas por outrem e reportavam-se ao período em que o A. havia prestado serviço em Moçambique, até 1977. Em 1997 o A. havia reencontrado um amigo, de nome Vasco (…), a quem havia contado as dificuldades sentidas na contabilização da referida antiguidade para efeitos de reforma, ao que este se propôs ajudá-lo, tendo para o efeito pedido ao A. fotocópias do seu bilhete de identidade e respetivo cartão de contribuinte, que este lhe entregou. Porém, o Vasco (…) foi dizendo ao A. que estava a ser difícil conseguir o pretendido, tendo em 2004 o A. tomado conhecimento da morte do referido Vasco (…), sem que este lhe tivesse comunicado o sucesso do seu encargo. O A. deixou de receber a quantia de € 35 179,33, para o que contribuiu a R., por atuação gravemente culposa aquando da abertura da dita conta, ao não ter atuado com a diligência exigível na identificação dos seus titulares, sendo certo que a assinatura constante na ficha de abertura da conta não é, em nada, idêntica à do A..
O A. terminou pedindo que a R. fosse condenada a pagar-lhe a quantia de € 35 179,33, referente a todas as pensões de aposentação depositadas e não recebidas pelo A., acrescida de quantia não inferior a € 10 000,00, a título de danos morais sofridos pelo A. em consequência do comportamento da R., e ainda juros vencidos e vincendos contados desde o vencimento de cada prestação de pensão e até efetivo e integral pagamento.
A R. contestou, admitindo a abertura da referida conta e negando, no essencial, tudo o mais. Requereu a intervenção acessória do mencionado Vasco (…) e bem assim a de Marcolino (…), que figura como segundo titular da aludida conta bancária. Concluiu pela improcedência da ação, por não provada, e sua consequente absolvição do pedido.
Foram deferidos os requeridos chamamentos para intervenção acessória. Aos mesmos foi posto fim, por despachos de 10.9.2007 e de 18.10.2010, após se ter constatado a morte de Vasco (…) e o desconhecimento do paradeiro de Marcolino (…).
Em 12.01.2011 realizou-se audiência preliminar, em que foi proferido saneador tabelar e fixadas a matéria de facto assente e a base instrutória.
Em 24.02.2014 realizou-se audiência final.
Em 17.3.2014 foi proferida sentença, na qual se julgou a ação totalmente improcedente, por não provada e, em consequência, absolveu-se a R. do pedido.
O A. apelou da sentença, tendo apresentado motivação, em que formulou as seguintes conclusões:
I. Através do presente recurso, pretende o recorrente que a decisão sobre a matéria de facto seja alterada, por meio da rectificação de um erro de escrita e em ordem a ficar conforme com a posição assumida pelas partes na fase dos articulados, com a prova pericial produzida e com a prova testemunhal igualmente produzida;
II. No que concerne à modificação da decisão de facto por erro de escrita na formulação de um dos factos dados por assentes aquando da elaboração do despacho saneador, cumpre referir que a questão sub judice decorre da problemática da celebração do contrato abertura da conta a que corresponde o NIB (…), realizada em 22 de Agosto de 1997, no balcão da recorrida sito nos Olivais, relativamente à qual as partes adoptaram posições discordantes quanto à questão relacionada com a autoria de tal abertura;
III. Neste sentido não deveria a alª A) dos factos assentes mencionar ter sido “aberta uma conta à ordem do A.”, mas antes mencionar ter sido “aberta uma conta à ordem em nome do A.”;
IV. A formulação adoptada padece de mero erro de escrita, o qual é inequivocamente revelado em todo o contexto do processo, maxime no que toca à posição assumida pelas partes nos articulados, devendo ser rectificado em conformidade com o disposto do art. 249º do Código Civil, passando a ter a seguinte formulação:
- Em 22 de Agosto de 1997, foi aberta uma conta à ordem em nome do A., no balcão dos Olivais da R., a que correspondia o NIB (…) (cfr. A) da factualidade assente)
V. No que toca à modificação da decisão de facto sobre questões essenciais, resultante de erro de apreciação da posição assumida pelas partes na fase dos articulados, relativamente a factos pessoais ou de que a recorrida devia ter conhecimento, ela centra-se igualmente na problemática da celebração do contrato de abertura da conta a que corresponde o NIB (…), realizada em 22 de Agosto de 1997, no balcão da recorrida sito nos Olivais;
a) Alega o recorrente que tal conta não foi aberta por si, mas por alguém munido dos seus elementos de identificação, impugnando a veracidade da assinatura aposta na ficha de abertura de conta, nos termos melhor descritos na petição inicial;
b) Alega a recorrida que tal conta, se não foi aberta pessoalmente pelo recorrente, só o pode ter sido por alguém munido de todos os documentos e elementos exigidos para o efeito (cfr. art. 21º da contestação).
VI. Resulta de confissão expressa da recorrida a possibilidade de tal conta não ter sido aberta pessoalmente pelo recorrente, confissão que o recorrente aceitou, tendo-se como irretractável (cfr. arts. 14º a 16º da réplica), sendo certo que a celebração do contrato de abertura de conta constitui um facto pessoal ou de que a recorrida, enquanto ré, devia ter conhecimento, razão pela qual, mesmo que a recorrida tivesse alegado desconhecer se tal factualidade é real, tal alegado desconhecimento equivalia sempre a confissão (cfr. art. 490º, nº 3, do CPC então vigente, actual art. 574º, nº 3, do CPC);
VII. A sentença recorrida deu como não provados os quesitos que, sobre esta matéria, foram formulados sob os nºs 34 e 39 da base instrutória, sendo inequívoco que os meios probatórios constantes do processo, nos termos já assinalados, impunham decisão diversa da recorrida, razão pela qual deveria a sentença em crise ter dado resposta positiva aos quesitos nºs 34 e 39 da base instrutória, dando por provado que:
- A referida conta não foi aberta pelo A., mas por alguém na posse das fotocópias dos seus documentos de identificação (cfr. nº 34 da base instrutória);
- A R. permitiu a abertura da conta referida em A), sem se certificar da assinatura presencial do titular de conta, no acto da respectiva abertura (cfr. nº 39 da base instrutória);
VIII. No que toca à modificação da decisão de facto sobre questões essenciais, resultante de erro de apreciação da prova pericial, ela prende-se, essencialmente, com as respostas que foram dadas aos quesitos nºs 40, 41 e 42 da base instrutória;
IX. Sem prejuízo de se criticar a formulação negativa utilizada em todos estes três quesitos, resultam claríssimas as conclusões a que chegou a perícia realizada, relativa à autoria das assinaturas efectuadas aquando da celebração do contrato de abertura de conta sub judice, nos termos que se reproduzem:
É pouco provável que a assinatura aposta na ficha de abertura de conta tenha sido feita pelo punho de (…) Francisco (…).
É pouco provável que a assinatura aposta no impresso “Elementos Informativos Particulares/Empresários Individuais” no quadro “Autorização para o tratamento informatizado de dados” tenha sido feita pelo punho de (…) Francisco (…).
X. No que tange ao significado de “Pouco provável”, a Tabela de significância constante do relatório pericial permite imediatamente concluir que se trata do patamar mais baixo de probabilidade, assinalando uma probabilidade inferior a 50%, compreendendo, por isso, o intervalo delimitado entre 0% e 49%;
XI. Instado a esclarecer sobre a eventualidade de os resultados da perícia serem diferentes, caso tivesse sido efectuada por meio da comparação de documentos elaborados em datas mais próximas, o esclarecimento feito pelo perito é inequívoco, e ainda mais demolidor:
Uma análise de caracteres mais próximos no tempo aos documentos questionados, não iria alterar as conclusões elaboradas pois as características encontradas são significativas para a elaboração das conclusões.
XII. E bem se percebe que assim seja, dadas as enormes e insanáveis diferenças existentes entre as assinaturas, as quais são visíveis para qualquer observador, ainda que pouco atento, nos termos que supra já se assinalaram;
XIII. É manifesto e inequívoco que a assinatura feita por quem procedeu à celebração do contrato de abertura de conta nada tem de semelhante, nada mesmo, com a assinatura do recorrente, razão pela qual deveria o tribunal a quo ter respondido positivamente aos referidos quesitos.
XIV. Sem prescindir, e como mais à frente melhor se referirá, em resultado da impugnação que feita pelo recorrente quanto à autoria de tais assinaturas era à recorrida que cabia o ónus de provar a respectiva veracidade (cfr. arts. 374º, nº 2 e 343º, nº 1, ambos do Código Civil), o que manifestamente não logrou fazer;
XV. A sentença recorrida deu como não provados os quesitos que, sobre esta matéria, foram formulados sob os nºs 40, 41 e 42 da base instrutória, sendo inequívoco que os meios probatórios constantes do processo, nomeadamente o relatório pericial e os seus posteriores esclarecimentos, nos termos já assinalados, impunham decisão diversa da recorrida, razão pela qual deveria a sentença em crise ter dado resposta positiva aos quesitos nºs 40, 41 e 42 da base instrutória, dando por provado que:
- O A. não apôs qualquer assinatura em formulário da R. ou em qualquer documento idêntico. (cfr. nº 40 da base instrutória)
- A assinatura constante na ficha de abertura de conta da R. não é sua. (cfr. nº 41 da base instrutória)
- Nem é idêntica. (cfr. nº 42 da base instrutória)
XVI. No que toca à modificação da decisão de facto sobre questões essenciais, resultante de erro de apreciação da testemunhal, ela prende-se, essencialmente, com a resposta que foi dada ao quesito nº 43 da base instrutória, que deveria ter sido dado como provado;
XVII. O depoimento da testemunha António (…), particularmente a sua parte final (cfr. gravação do depoimento, com início em 07:50 min. e termo em 09:58 min) é claramente revelador da manifesta negligência da recorrida no processo de celebração do contrato de abertura da conta;
XVIII. Analisando as duas assinaturas apostas por quem procedeu à celebração do contrato de abertura da conta no balcão dos Olivais, é manifesto que nenhuma delas, muito menos a constante da vinculação contratual relativa ao contrato de abertura de conta, tem qualquer correspondência com a assinatura do recorrente, nos termos inequivocamente confirmados pela perícia realizada, tal significando que a recorrida não poderia deixar de ter enormíssimas e fundadas dúvidas quanto à identidade do sujeito que lhe solicitava a abertura de conta;
XIX. Neste sentido, e tal como referido pela testemunha: “Se suscitar dúvidas não abre a conta!”
XX. Do mesmo modo, e ainda de forma mais expressiva: ”Se eu tiver um cliente que me faz cinquenta assinaturas e dessas não estiver a do bilhete de identidade, pode ter a certeza que esse cliente não abre a conta!”
XXI. Olhando para a total e manifesta falta de coincidência entre as assinaturas feitas pelo sujeito que se apresentou no balcão dos Olivais e a do recorrente, resulta claríssimo que a recorrida não procedeu à comparação com documento autêntico a que estava obrigada, sendo certo que a recorrida tinha na sua base de dados a assinatura do recorrente desde, pelo menos, 14/08/1986, data em que procedeu à abertura da conta no balcão de Almada;
XXII. A sentença recorrida deu como não provado o quesito que, sobre esta matéria, foi formulado sob o nº 43 da base instrutória, sendo inequívoco que os meios probatórios constantes do processo, nomeadamente a prova testemunhal, nos termos já assinalados, impunham decisão diversa da recorrida, razão pela qual deveria a sentença em crise ter dado resposta positiva ao quesito nº 43 da base instrutória, dando por provado que:
XXIII. A assinatura constante nos formulários da R. não foi verificadas por comparação com documento autêntico, pelo funcionário bancário responsável por aquela abertura de conta. (cfr. nº 43 da base instrutória)
XXIII. No que tange à modificação da decisão de facto sobre questões complementares, resultante de erro de apreciação da posição assumida pelas partes na fase dos articulados, relativamente a factos pessoais ou de que a recorrida devia ter conhecimento, os quais, se revelam importantes, para a apreciação do contexto da acção, nomeadamente para a boa aplicação das regras da experiência comum, cumpre fazer apelo ao preceituado no art. 490º, nº 2, do CPC então vigente (actual art. 574º, nº 3, do CPC), nos termos do qual se consideram “admitidos por acordo os factos que não forem impugnados, salvo se estiverem em oposição com a defesa considerada no seu conjunto, se não for admissível confissão sobre eles ou se só puderem ser provados por documento escrito”;
XXIV. Acresce ainda que tal factualidade, nomeadamente a relacionada com as circunstâncias tendentes à celebração do contrato de abertura da conta, aos movimentos que nessa conta foram registados, o local onde tais movimentos foram feitos, à posterior tentativa de encerramento da conta, à sua posterior suspensão e à existência de outra conta na mesma instituição, são factos de conhecimento pessoal da recorrida e que, por isso, eram ou deveriam ser do seu conhecimento, tal significando que a declaração da recorrida de não saber se tal factualidade é real, não pode deixar de equivaler a confissão, nos termos expressamente constantes do art. 490º, nº 3 do CPC vigente à data da elaboração do despacho saneador (actual art. 574º, nº 3, do CPC).
XXV. Por aplicação de tais princípios, e nos termos já anteriormente alegados, deveria também ter sido dada por provada a referida factualidade, a qual se revela particularmente importante para a apreciação do contexto da acção, nomeadamente para a correcta análise do comportamento das partes à luz das mais elementares regras da experiência comum;
XXVI. A sentença recorrida deu como não provados os quesitos que, sobre tais matérias, foram formulados sob os nºs 12, 13, 14, 15, 17, 35, 38 e 47 da base instrutória, sendo inequívoco que os meios probatórios constantes do processo, nomeadamente a posição assumida pelas partes na fase dos articulados, relativamente a factos pessoais ou de que a recorrida devia ter conhecimento, nos termos já assinalados, impunham decisão diversa da recorrida, razão pela qual deveria a sentença em crise ter dado resposta positiva aos quesitos nºs 12, 13, 14, 15, 17, 35, 38 e 47 da base instrutória, dando por provado que:
- Na referida conta à ordem existe registo de movimentos periódicos de levantamento, efectuados com a respectiva caderneta emitida pela R., no balcão de Alpiarça (cfr. nº 12 da base instrutória);
- Em 2 de Setembro de 2005, o A. transferiu o saldo existente na referida conta, no valor de € 56,00 para a conta que tinha há 18 anos no balcão de Almada, com o NIB (…) (cfr. nº 13 da base instrutória);
- Nessa mesma data, para além da ordem de transferência supra aludida, procurou o A., de imediato, encerrar a conta aberta em seu nome (cfr. nº 14 da base instrutória);
- Pretensão que lhe foi negada com fundamento na necessidade de concordância do segundo titular da conta (cfr. nº 15 da base instrutória);
- Ficando a referida conta suspensa em 2 de Setembro de 2005 (cfr. nº 17 da base instrutória);
- A Caixa Geral de Aposentações, tendo contabilizado os anos passados pelo A. em Moçambique, para efeitos de contagem de período de vida activa, e respectiva reforma, depositou, sempre de forma regular, tendo em consideração todos os anos pretéritos desde 1987 (cfr. nº 35 da base instrutória);
- O A. deixou de perceber a importância global de € 35.179,33 (cfr. nº 38 da base instrutória);
- O A. declarou, em documento por ele manuscrito e assinado em 31.08.2005, dirigido à Caixa Geral de Aposentações e aí recepcionado nessa mesma data que:
- Um amigo de Moçambique lhe pediu fotocópias de vários cartões BI e CF;
- Assim como lhe apresentou impressos da Caixa Geral de Depósitos para assinar (cfr. nº 47 da base instrutória).
XXVII. O recorrente entende que a reformulação da decisão de facto nos termos supra expostos, permite a revogação da decisão recorrida e a sua substituição por sentença que julgue totalmente procedente o pedido formulado, dado resultar que o recorrente deixou de fazer sua a quantia de € 35.179,33 depositada pela Caixa Geral de Aposentações na conta à ordem aberta em seu nome no balcão dos Olivais da recorrida, nas circunstâncias já assinaladas;
XXVIII. Tal dano teve como causa directa e necessária a actuação culposa da recorrida aquando da celebração do contrato de abertura de conta, em clara violação das normas legais e regulamentares aplicáveis, nomeadamente as relacionadas exigência de assinatura presencial do titular de conta, no acto da respectiva abertura, exigência que só pode ser substituída por meio de assinatura reconhecida notarialmente;
XXIX. Na situação sub judice torna-se claro que a recorrida não adoptou nenhuma das referidas alternativas, violando de forma grosseira e grave as regras legais e regulamentares a que estava obrigada, a qual se mostrou idónea a causar para causar no recorrente o prejuízo patrimonial já assinalado;
XXX. Atendendo à enormíssima e visível disparidade entre a assinatura do recorrente e as constantes dos documentos relativos à celebração do contrato de abertura de conta, não restaria outra alternativa à recorrida que não fosse a de recusar celebrar tal contrato, nos termos das disposições legais e regulamentares aplicáveis e em consonância do que foi expressamente referido pela testemunha inquirida;
XXXI. Sobretudo porque a recorrida poderia sempre ter-se certificado da manifesta desconformidade de tais assinaturas, confrontando-as com as constantes da sua base de dados, relativa à conta à ordem com o NIB (…) que, há cerca de 18 anos, havia sido efectivamente aberta pelo recorrente;
XXXII. Actuando como actuou, e celebrando o contrato de abertura de conta nos termos já referidos, a recorrida violou indecorosamente os princípios de transparência, veracidade, segurança e idoneidade que devem presidir a actuação bancária, em ordem a serem protegidos os interesses dos particulares que nela confiam, não podendo deixar de ser tido como destituído de quaisquer efeitos, relativamente ao recorrente, o contrato de abertura de conta celebrado em seu nome, nas condições já descritas, gerando a correspondente responsabilidade extracontratual pelos prejuízos que lhe foram causados, por se encontrarem reunidos todos os respectivos pressupostos (cfr. art. 483º, do Código Civil);
XXXIII. Ainda que se não vislumbre o dolo na actuação da recorrida, subsistirá sempre, necessariamente, a negligência ou mera culpa, sendo manifesta a existência do facto ilícito voluntário gerador de um dano económico no sobredito montante de € 35.179,33 emergente da conduta altamente culposa da recorrida e a existência de causalidade adequada entre o comportamento ilícito da recorrida e o dano causado ao recorrente, no referido valor de € 35.179,33;
XXXIV. Nos termos do art. 5º, nº 3, da LCT, aprovada pelo DL nº 49408, de 24/11/1969, vigente à época, “quando a natureza da actividade do trabalhador envolver a prática de negócios jurídicos, o contrato de trabalho implica a concessão àquele dos necessários poderes”, tal significando que o contrato de trabalho, quando tem por objecto a prática de actos ou negócios jurídicos, envolve a constituição de uma representação voluntária da entidade empregadora, não podendo a recorrida eximir-se da sua responsabilidade, escudando-se no eventual comportamento negligente do seu funcionário que, em sua representação, procedeu à celebração do contrato de abertura da conta em nome do recorrente;
XXXV. Embora sejam falsas as assinaturas do recorrente apostas nos documentos relativos à celebração do contrato de abertura de conta, certo é que tal conta foi aberta em regime de solidariedade activa, figurando como segundo titular daquela conta um denominado Marcolino (…);
XXXVI. Não tendo o recorrente participado de qualquer forma na celebração do contrato de abertura da conta sub judice, não contribuiu igualmente na escolha do regime de solidariedade activa em que a mesma se encontrava;
XXXVII. Resultando provado que os únicos depósitos existentes na referida conta eram os provenientes da Caixa Geral de Aposentações, com a quantia determinada para a pensão do recorrente (cfr. alª D) da matéria assente), tem-se igualmente por assente que, independentemente da conta colectiva, apenas o recorrente era legítimo proprietário das quantias que ali foram depositadas, no referido montante de € 35.179,33 pelo que só ao recorrente assistirá o direito a ser ressarcido, na íntegra, da quantia de € 35.179,33 apurada nos termos já anteriormente expostos, acrescida dos correspondentes juros vencidos e vincendos, contados à taxa legal, ressarcimento decorrente da responsabilidade extracontratual a que já se aludiu, e que cabe exclusivamente à recorrida.
XXXVIII. O recorrente entende que a reformulação da decisão de facto nos termos supra expostos, permite a revogação da decisão recorrida e a sua substituição por sentença que julgue totalmente procedente o pedido formulado;
XXXIX. Se assim não se entender deverá ser ordenada a produção de novos meios de prova, nos termos estabelecidos no art. 662º, nº 2, alª b), do CPC, mediante a inquirição das testemunhas arroladas pelo recorrente, as quais não puderam depor por causas meramente formais, relacionadas com o incumprimento do prazo de junção aos autos, decorrente de um erro de agendamento exclusivamente imputável ao mandatário do recorrente;
XL. A determinação de novos meios de prova “deve ser encarado como um poder/dever conferido à Relação e que esta usará de acordo com critérios de objectividade quando percepcione que determinadas dúvidas sobre a prova ou falta de prova de factos essenciais poderão ser superadas mediante a realização de diligências probatórias suplementares”.
XLI. As testemunhas arroladas pelo recorrente, nomeadamente a testemunha António (…), seu filho, acompanharam-no pessoalmente em boa parte da factualidade constante da base instrutória, tendo, por isso, conhecimento directo da factualidade constante da base instrutória;
XLII. Na medida em que tais testemunhas não puderam prestar o seu depoimento em consequência do referido lapso de agendamento, o qual não foi imputável ao recorrente, mas apenas ao seu mandatário e sendo manifesta a importância do seu testemunho para comprovar a verdade material, entende o recorrente estarem reunidas as condições a que alude o art. 662º, nº 2, alª b), do CPC, no sentido de puderem agora ser ouvidas sobre a referida factualidade;
XLIII. Complementarmente, deverá ser determinada a produção de novos meios de prova, mediante a tomada de declarações de parte do recorrente a toda a factualidade constante da base instrutória, de forma a que este Venerando Tribunal melhor se possa aperceber que a verdade dos factos é a constante da petição inicial;
XLIV. Do mesmo modo, entende o recorrente que a demonstração do mérito da sua pretensão resultará ainda mais inequívoca se, caso se mostre necessário, forem reformulados positivamente alguns dos quesitos formulados negativamente na base instrutória, reformulação que tem ainda o mérito de dar cabal cumprimento às regras aplicáveis em sede de repartição do ónus da prova;
XLV. Atendendo à posição adoptada pelas partes quanto às assinaturas constantes dos documentos relativos à celebração do contrato de abertura de conta, não cabia ao recorrente provar que as assinaturas apostas nos documentos destinados à celebração do contrato de abertura de conta não eram suas;
XLVI. Tendo o recorrente impugnado a veracidade das assinaturas ali apostas, impugnação claramente corroborada pelo teor da perícia realizada, e pretendendo a recorrida prevalecer-se de tais assinaturas contra o recorrente, era à recorrida que competia o ónus de provar que tal assinatura era do recorrente, nos termos constantes do art. 374º, nº 2, do Código Civil, conclusão a que igualmente se chegaria por força do preceituado no art. 343º, nº 1, do mesmo diploma legal, norma susceptível de ser aplicada pelo facto de a recorrida sustentar a sua pretensão na existência de um contrato de abertura de conta validamente celebrado com o recorrente;
XLVII. Por tais razões relativas às regras aplicáveis em sede de repartição do ónus da prova, e caso se mostre necessário à apreciação do mérito dos presentes autos, devem ser reformulados, em ordem a colocá-los pela positiva, os seguintes quesitos da base instrutória:
- As quantias depositadas na conta referida em A) foram sempre movimentadas pelo A.? (cfr. nº 37 da base instrutória);
- O A. recebeu a importância global de € 35.179,33? (cfr. nº 38 da base instrutória);
- A R. procedeu à abertura da conta referida em A), depois de se certificar da assinatura presencial do titular de conta, no acto da respectiva abertura? (cfr. nº 39 da base instrutória);
- O A. apôs alguma assinatura em formulário da R. ou em qualquer documento idêntico? (cfr. nº 40 da base instrutória);
- A assinatura constante na ficha de abertura de conta da R. é do A.? (cfr. nº 41 da base instrutória);
- A assinatura constante nos formulários da R. foi verificadas por comparação com documento autêntico, pelo funcionário bancário responsável por aquela abertura de conta? (cfr. nº 43 da base instrutória)
XLVIII. Ao decidir da forma que decidiu e pelas razões que supra se aduziram, e se dão por reproduzidas, resulta claro que a sentença recorrida violou as disposições legais assinaladas, nomeadamente:
− Fez uma incorrecta interpretação e aplicação da norma constante do art. 490º, nº 2, do CPC então vigente (actual art. 574º, nº 2, do CPC), relativo à selecção da matéria de facto assente, quanto a serem admitidos por acordo os factos que não forem impugnados;
− Fez uma incorrecta interpretação e aplicação da norma constante do art. 490º, nº 3, do CPC então vigente (actual art. 574º, nº 3, do CPC), relativo ao âmbito probatório dos factos pessoais ou de que o réu deva ter conhecimento;
− Fez uma incorrecta interpretação e aplicação da norma constante do art. 389º, do Código Civil, relativa à força probatória da prova pericial;
− Fez uma incorrecta interpretação e aplicação da norma constante do art. 374º, nº 2, do Código Civil, relativa à repartição do ónus da prova quanto aos documentos particulares de que tenha sido impugnada a veracidade da assinatura neles constantes;
− Fez uma incorrecta interpretação e aplicação da norma constante do art. 343º, nº 1, do Código Civil, quanto às regras relativas ao ónus da prova em casos especiais, situação que se verifica nos presentes autos quando a recorrida pretende sustentar a sua posição invocando a válida celebração do contrato de abertura de conta sub judice;
− Fez uma incorrecta interpretação e aplicação das normas relativas às condições gerais de abertura de contas depósito bancário nas instituições de crédito com sede em território nacional, constantes do Aviso nº 11/2005, de 13 de Julho de 2005 do Banco de Portugal, então vigente, nomeadamente as constants dos seus arts. 11º e segs., relativas à abertura não presencial de contas de depósito;
− Fez uma incorrecta interpretação e aplicação da norma constante do art. 483º, do Código Civil quanto ao âmbito da responsabilidade civil extracontratual.
O apelante terminou pedindo que o presente recurso de apelação fosse julgado totalmente procedente, por integralmente provado e, por via disso, sem prejuízo das decisões relativas à produção de novos meios de prova e à ampliação da matéria de facto, com todas as legais consequências daí resultantes, fosse, a final, modificada a decisão de facto nos termos supra narrados e revogada a sentença recorrida, sendo substituída por outra que julgasse totalmente procedentes os pedidos formulados pelo recorrente na petição inicial.
A apelada contra-alegou, tendo formulado as seguintes conclusões:
I. No recurso que interpõe o recorrente não se conforma com a douta sentença proferida, que julgou totalmente improcedente a acção. Não assiste qualquer razão ao recorrente no recurso que apresenta.
II. Pretende o Recorrente, a modificação da matéria de facto por erro de escrita na formulação da factualidade assente sob al. A.; Entende a Recorrida que a alteração sugerida é inócua. Mencionar ter sido “aberta uma conta à ordem do A.”, ou antes mencionar ter sido “aberta uma conta à ordem em nome do A.”, numa redacção ou noutra a interpretação a retirar é a mesma, sem qualquer diferenciação na solução afinal a encontrar para a causa. Distintamente seria se ali se lesse ter sido “aberta uma conta à ordem pelo A.” Pelo que, a pretensão da recorrente não pode alcançar a modificação da decisão de facto.
III -No que concerne à alegada modificação da decisão de facto sobre questões essenciais, por erro de apreciação da posição assumida pelas partes na fase dos articulados, relativamente a factos pessoais ou de que a recorrida devia ter conhecimento, pretende o recorrente – pretensão que não pode ser acolhida - que por via do vertido no artigo 21.º da contestação, se dêem como provados os quesitos 34.º e 39.º da B.I.; Dizem os quesitos,
“Conta esta aberta pelo Vasco (…) na posse das referidas fotocópias dos seus documentos de identificação? (cfr. nº 34 da base instrutória)”;
“A R. permitiu a abertura da conta referida em a), sem se certificar da assinatura presencial do titular de conta, no acto da respectiva abertura?” (cfr. nº 39 da base instrutória)
IV - Ora, a contestação tem sempre de ser apreciada no seu conjunto. A leitura do aludido artigo 21.º da contestação não pode ser dissociada do prévio artigo 15.º do mesmo articulado, onde se lê:
“Impugna-se que a conta em apreciação nos autos não tenha sido aberta pelo A. e que este, dela não tenha tido qualquer conhecimento antes de 31.08.2005.”
Lê-se no aludido artigo 21 da contestação:
“Aceita-se o alegado no artigo 41.º com a correcção no sentido de que, se a conta nos autos não foi aberta pessoalmente pelo A., só o pode ter sido por alguém munido de todos os documentos e elementos exigidos para o efeito.”
V- O citado artigo 21.º, e só por via deste, não é bastante para dar como provados os quesitos 34.º e 39.º da B.I., que devem continuar a merecer resposta como não provado.
VI - Acrescendo, e no que concerne ao quesito 39, a R. produziu prova testemunhal – a única prova testemunhal produzida no julgamento – António (…), funcionário da C, que afirmou não ter conhecimento de terem sido abertas contas sem a presença do cliente, e relatou que os procedimentos para abertura de conta adoptados pela R. fazem parte das instruções do serviço da própria R. e dos normativos próprios do Banco de Portugal, sendo sempre cumpridos: a presença do cliente e a apresentação do bilhete de identidade, nº. de contribuinte e comprovativo de morada do mesmo e que, em caso de existirem dúvidas acerca da assinatura aposta por a mesma não corresponder aos elementos de identificação apresentados, o Banco recusa a abertura de conta. – também por sopesando a prova produzida deve o quesito continuar a merecer resposta de não provado.
VII – Devendo aqui ser também atendido resultado do relatório pericial às assinaturas apostas nos documentos que instruíram a abertura de conta, cujo resultado para aqui concorre para a resposta de não provado.
VIII - No que concerne à alegada modificação da decisão de facto sobre questões essenciais, por erro de apreciação de prova pericial. Nesta sede, e reportando-se à prova pericial realizada e aos documentos nos autos que suportaram tal perícia, o recorrente alega que a sentença recorrida deu como não provados os quesitos que, sobre esta matéria, foram formulados sob os nºs 40, 41 e 42 da base instrutória, defendendo ser inequívoco que os meios probatórios constantes do processo, impunham decisão diversa da recorrida, devendo tais quesitos serem dados como provados. São estes os quesitos:
“O A. não apôs qualquer assinatura em formulário da R. ou em qualquer documento idêntico?” (cfr. nº 40 da base instrutória)
“A assinatura constante na ficha de abertura de conta da R. não é sua,…?” (cfr. nº 41 da base instrutória)
“…nem é idêntica?” (cfr. nº 42 da base instrutória),
IX – Para o recorrente as assinaturas têm enormíssima disparidade“…”enormes e insanáveis diferenças” as quais são visíveis por qualquer observador, ainda que pouco atento”, “nada tem de semelhante, nada mesmo, com a assinatura do recorrente.”
X- Ora, analisados os mesmos documentos pelos Srs. Peritos estes apenas chegam ao seguinte resultado:
“É pouco provável que a assinatura aposta na ficha de abertura de conta tenha sido feita pelo punho de (…) Francisco (…).” (ora recorrente)
“É pouco provável que a assinatura aposta no impresso
“Elementos Informativos Particulares/Empresários Individuais” no quadro “Autorização para o tratamento informatizado de dados” tenha sido feita pelo punho de (…) Francisco (…).”
“Pouco provável” que, segundo a Tabela de Significância usada pelo Centro Médico Legal que realizou a perícia, corresponde a um grau de probabilidade inferior a 50% compreendendo, por isso, o intervalo delimitado entre 0% e 49%.
XI - Recorrente e relatório pericial têm conclusões, sobre as assinaturas apostas nos documentos sindicados, com grau de certeza profundamente distintos. O recorrente, por si, não tem dúvidas da “enormíssima disparidade das assinaturas” e “enormes e insanáveis diferenças”, ao passo que os Srs. Peritos concluíram pela pouca probabilidade de serem do ora recorrente, as assinaturas, mas com o grau de probabilidade medível num intervalo definido entre os 0% e os 49%.
XII - Não é inequívoco o exame pericial. Basta atentar que os próprios peritos não conseguiram demonstrar a 100% ou com uma probabilidade inquestionável que as assinaturas apostas nos documentos que presidiram à abertura de conta, fossem falsas, ou seja, não tivessem sido escritas pelo próprio punho do autor ora recorrente.
XIII - E, como se lê na sentença, “Por outro lado, o relatório pericial junto aos autos, não obstante concluir pela pouca probabilidade de ter sido o A. a efectuar as assinaturas constantes dos documentos para a abertura de conta, também não exclui essa possibilidade dado que, segundo a tabela de significância utilizada para orientar este tipo de perícias ao “pouco provável” corresponde um grau de probabilidade inferior a 50%.”.
XIV -Pelo que andou bem o Tribunal a quo: “Assim, e na falta de qualquer prova que permitisse, de alguma forma, sustentar a versão apresentada pelo A., ao ponto do Tribunal poder concluir que a pouca probabilidade de ter sido este a abrir a conta na R. era sustentada noutros factos cujo ónus de prova sobre o A. recaíam (cfr. artigo 342º do C. Civil), não logrou o Tribunal convencer-se, com a segurança que se impõe, acerca da veracidade de tal factualismo e, daí, também as respostas negativas a tais pontos da base instrutória.” – referindo-se aos pontos 39.º,40.º,41.º e 42.º da BI.
XV- Donde, nenhum erro de apreciação da prova pericial se alcança na sentença proferida, devendo os considerados quesitos merecer resposta de não provado.
XVI - No que concerne à alegada modificação da decisão de facto sobre questões essenciais, por erro de apreciação da prova testemunhal, alega o recorrente que, em resultado da prova testemunhal produzida – a única prova testemunhal produzida e pela R., supra já referida - a decisão de facto deve ser igualmente modificada, no sentido de ser dada como provada a factualidade constante do nº 43 da base instrutória. É este o quesito:
“A assinatura constante nos formulários da R. não foi verificada por comparação com documento autêntico, pelo funcionário bancário responsável por aquela abertura de conta?”
XVII - Resulta das alegações do recorrente o seguinte (salvo melhor interpretação): Em primeiro lugar, confere credibilidade ao depoimento da testemunha arrolada pela Recorrida - António (…), funcionário da C – que diz ser “esclarecedor” (expressão citada). E suporta-se na parte final deste depoimento, onde relatando os procedimentos adoptados para abertura de conta a testemunha refere que em caso de existirem dúvidas acerca da assinatura aposta por a mesma não corresponder aos elementos de identificação apresentados, recusa-se a abertura de conta. Citando a testemunha: se eu tiver um cliente que me faz cinquenta assinaturas e dessas não tiver a do BI, pode ter a certeza que esse cliente não abre a conta. Em segundo lugar, o recorrente, insiste na manifesta e inequívoca falta de correspondência entre as assinaturas apostas nos documentos que presidiram à abertura de conta e a do recorrente. Para assim, concluir, se o procedimento para a abertura de conta pela recorrida era aquele (em caso de dúvida não abre a conta), então ante a manifesta falta de coincidência das assinaturas, a recorrida não poderia deixar de ter “enormíssimas e fundadas dúvidas quanto à identidade do sujeito que lhe solicitava a abertura de conta” tendo assim “actuado com manifesta negligência no processo de abertura de conta.”
XVIII - Uma vez mais não assiste qualquer razão ao recorrente. Como supra se concluiu, se os próprios peritos não conseguiram demonstrar com uma probabilidade inquestionável que as assinaturas apostas nos documentos que presidiram à abertura de conta, fossem falsas, ou seja, não tivessem sido escritas pelo próprio punho do autor ora recorrente - E se tal não foi possível a técnicos especialistas, muito menos poderá ser exigido à Recorrida, ser exigido aos seus funcionários, que não são técnicos nem especialistas, que por mera observação detectassem tal irregularidade.
XIX - Donde terá de improceder a pretensão da Recorrente. Nada se provou nos autos que permitam concluir no sentido da Recorrente. Devendo a factualidade consignada no referido quesito 43.º ser dada como não provada.
XXI [nas contra-alegações falta conclusão com o número XX] - Da alegada modificação da decisão de facto sobre questões complementares, por alegado erro de apreciação da posição assumida pelas partes na fase dos articulados, relativamente a factos pessoais ou de que a recorrida devia ter conhecimento. Vejamos:
Quesito 12 da BI:
“Houve movimentos periódicos de levantamento, efectuados com a respectiva caderneta emitida pela R., no balcão de Alpiarça?”
XXII - Pretende o recorrente que tal factualidade deveria constar da base instrutória porquanto foi expressamente admitida pela recorrida no artigo 14 da sua contestação; O que não é verdade como resulta da leitura conjugada do artigo 13.º e 14.º da contestação da ora recorrente.
XXIII - Contrariando o alegado pelo recorrente, sendo facto pessoal ou de que a recorrida deva ter conhecimento, o mesmo não pode ser dado como provado, equivalendo a confissão, por apelo ao actual artigo 574.º n.º 2 do CPC, porquanto estamos em sede de factos sujeitos ao sigilo bancário.
XXIV - Acrescendo que, ainda que tal facto fosse dado como provado, o apelo às regras da experiencia comum, de que se socorre o recorrente, não permitiriam alcançar a solução por ele aduzida, porquanto as premissas que estão na base da explanação que faz não estão demonstradas e provadas nos autos. - Deverá o quesito continuar a merecer resposta de não provado.
XXV - Quesito 13, 14, 15 e 17 da BI
“Após Setembro de 2005, o A. transferiu o saldo que existia na conta a que correspondia o NIB (…), no valor de € 56,00 para a uma conta que, há 18 anos, havia aberto no balcão de Almada, com o NIB (…)…?” (cfr. nº 13 da base instrutória);
“Procurou o A.. de imediato, encerrar a conta aberta em seu nome?” (cfr. nº 14 da base instrutória);
“Pretensão que lhe foi negada com fundamento na necessidade de concordância do segundo titular da conta, também ele desconhecido do A….?” (cfr. nº 15 da base instrutória);
“…ficando a referida conta suspensa em 2 de Setembro de 2005?” (cfr. nº 17 da
XXVI - Ainda que provada a factualidade constante em tais quesitos nenhuma prova logrou o Recorrente fazer sobre as motivações que presidiram a tal conduta, e só relevaria quando compaginada com outros factos cujo ónus da prova recaíam sobre o Autor ora Recorrente e que não logrou provar. Sendo certo que tal factualidade não pode deixar de ser contextualizada e apreciada á luz do contexto fáctico trazido aos autos – e sobre isso nenhuma prova fez o recorrente nos presentes autos.
XVII - Quesitos 35, 38, da BI
“A Caixa Geral de Aposentações, tendo contabilizado os anos passados pelo A. em Moçambique, para efeitos de contagem de período de vida activa, e respectiva reforma, depositou, sempre de forma regular, tendo em consideração todos os anos pretéritos desde 1987? (cfr. nº 35 da base instrutória);
Devido ao que se refere no quesito anterior o A. deixou de perceber a importância global de € 35.179,33? (cfr. nº 38 da base instrutória)
XVIII - Tal factualidade foi alegada pelo recorrente (cfr. arts. 43º e 45º da petição inicial), encontrando-se documentalmente suportada por declaração passada pela Caixa Geral de Aposentações, datada de 13 de Outubro de 2005, junta aos autos com a petição inicial (cfr. doc. nº 4) – factualidade que a recorrida impugnou, sob o artigo 9º da sua contestação e ainda tomou posição sob o artigo 22.º.
XIX - Sem conceder, sendo facto pessoal ou de que a recorrida deva ter conhecimento, o mesmo não pode ser dado como provado, equivalendo a confissão, por apelo ao actual artigo 574.º n.º 2 do CPC, porquanto estamos em sede de factos sujeitos ao sigilo bancário.
XXI - No que concerne ao documento junto como doc. n.º 4. – declaração passada pela Caixa Geral de Aposentações Ante a impugnação pela recorrida (artigo 9º) do artigo da pi (artigo 45 da pi.) que o referia o mesmo há-de ser tido por impugnado, e também por esta via não admitido – donde a resposta de não provado ao quesito. Não obstante, sempre se dirá,
XXII - O documento junto ao auto, - sem conceder – se considerado como não directamente impugnado, apenas prova o que dele consta escrito, não a veracidade do que está escrito. Quanto a essa veracidade sempre se terá de considerar como impugnado pela Recorrida nos termos do artigo 490.º n.º 2, porquanto tais factos coligem com a contestação no seu conjunto e nomeadamente quando expressamente impugna a correspondente factualidade (artigo 9.º da contestação vs artigo 45.º da pi). Acresce que, tratando-se de documento emitido pela Caixa Geral de Aposentações a pedido do aqui Recorrente, e a este dirigido, apenas o declaratário pode invocar o documento como prova plena, contra o declarante que emitiu a declaração.
Nas relações com terceiros, no caso com a Recorrida, essa declaração somente vale como elemento de prova, sujeita à prova testemunhal, a apreciar livremente pelo Tribunal. Assim, sendo, tal documento deveria ter sido completado com prova testemunhal – o que como já se sabe, não foi feito pelo Recorrente.
XXIII – Conclusões que valem quanto à factualidade (e documento) vertida no Quesito 47 da BI
“O A. declarou, em documento por ele manuscrito e assinado em 31.08.2005, dirigido à Caixa Geral de Aposentações e aí recepcionado nessa mesma data que:
- um amigo de Moçambique lhe pediu fotocópias de vários cartões BI e CF;
- assim como lhe apresentou impressos da C para assinar?
XXIV – Sendo que, Ainda que tal factualidade fosse dada como provada, não resulta da mesma, compaginada com a demais prova, que o recorrente assinou tais documentos.
XXV - Uma vez mais tais quesitos, ora sindicados pelo Recorrente, foram correctamente julgados como não provados pelo Tribunal a quo.
XXVI – Quanto às regras aplicáveis em matéria de ónus da prova, era ao Recorrente quem incumbia o ónus de provar a falsidade das assinaturas apostas nos documentos já referenciados e que presidiram à abertura de conta.
XXVII - Foi a Recorrente quem alegou a falsidade das assinaturas – e tal factualismo faz parte da sua causa de pedir e da prova do mesmo concorre para a procedência do seu pedido; Foi a Recorrente quem pretendeu prevalecer-se, com vista à procedência do seu pedido, da alegada falsidade.
Foi a recorrente quem junto os documentos, em copia, cuja assinaturas aposta a falsidade alegou.
XXVIII - Ao alegar a falsidade deduziu também outros factos que concorrem para a demonstração dessa factualidade – e que não logrou provar, aliás nenhuma prova fez.
XXIX - O ónus da prova pró si só, nada releva em termos de se dar ou não, um facto como provado ou não provado, ou seja, como referem P. de Lima e A. Varela, in Código Civil Anotado, Vol. I, 3.ª Edição Revista E Actualizada, Coimbra Editora, 1982, a pág. 304: “O significado essencial do ónus da prova não está tanto em saber a quem incumbe fazer a prova do facto como em determinar o sentido em que deve o tribunal decidir no caso de não se fazer prova do facto.”.
XXX – E como se lê na sentença, “(…) a pouca probabilidade de ter sido este (o Autor) a abrir a conta na R. era sustentada noutros factos cujo ónus da prova sobre o A. recaíam, não logrou o Tribunal convencer-se, com a segurança que se impõe, acerca da veracidade de tal factualismo (…)”
Donde, e uma vez mais, não poderia a sentença alcançar outra decisão que não a proferida.
XXXI – Atenta a total ausência de prova por parte do Recorrente de factualidade que permitiria a “reconstituição possível do passado” e fazer aplicar as regras da experiência comum, não poderia ser outra a decisão do Tribunal. Não impõem os factos assentes, a prova produzida decisão diversa da proferida.
XXXII - Do alegado dever de indemnizar. Decorre de tudo quanto se contra alegou, da factualidade assente, da prova produzida que nenhum dos cinco requisitos do disposto no artigo 483.º do Código Civil, se mostram preenchidos. Para accionar o dever de indemnizar ponto é que se prove a factualidade integradora de tais requisitos e como bem se alcança, nada se provou nos autos que permita assacar responsabilidade à Recorrida.
XXXIII - A matéria que resultou provada é bem demonstrativa da fragilidade da prova produzida nos autos, porquanto nada se provou que permita concluir, com razoável e necessária segurança, que tenha existido da parte da Recorrida a violação de qualquer dever assumido perante o Autor, ora Recorrente.
XXXIV - Percorram-se os autos, sindique-se a prova, apele-se às regras da experiencia comum, em parte alguma, em fase alguma do processo logrou o Recorrente provar que não recebeu o valor que alega não ter recebido, como não demonstrou ser esse o valor em concreto.
XXXV – Crucial para a pretensão do Recorrente - não resultou provado, não ter o recorrente a posse da caderneta bancária, quem afinal a detinha, e ainda assim, que o mesmo não recebeu tal quantia.
XXXVI - Por muito que seja caro ao Autor ora Recorrente admiti-lo, a verdade é que neste processo não fez prova da matéria essencial da acção – Não se provou nada de nada, ou seja, nada se provou do circunstancialismo factual com base no qual o Autor alicerçou o seu pedido e propôs a acção – ónus que lhe competia.
XXXVIII - Tal como não ficou provado que a Ré, ora recorrida tivesse praticado qualquer facto ilícito ou violado os seus deveres de diligência, apreciados à luz da experiência comum e usos bancários, sendo certo que resulta do depoimento da testemunha arrolada pela R. o respeito e cumprimento pelos procedimentos internos da R. e das directivas do Banco de Portugal, a observar na abertura de conta.
XXXIX - Nada se provou quanto à existência de qualquer dano patrimonial ou moral sofrido pelo Recorrente. Bem como se desconhece se este usufruiu ou não da quantia monetária que alega.
XL -De tudo, não se tendo provado o dano, nem o nexo de causalidade entre o eventual facto ilícito e os danos daí resultantes, não se verificam os pressupostos legais da responsabilidade civil.
XLI - Das alegadas patologias que afectaram a decisão da matéria de facto – pedido de produção de novos meios de prova. Nada justifica ou fundamenta o pedido, nesta sede, para a produção de novos meios de prova, nos termos do artigo 662.º n.º 2 al. b) do CPC. O que o Recorrente pretende é que este Venerando Tribunal suprima a omissão/negligência processual do Recorrente. O recorrente, não cumpriu em prazo a apresentação do seu rol de testemunhas, e pretende agora que as mesmas sejam inquiridas. E pede que seja determinada a tomada de declarações de parte do recorrente, quando tal produção de prova poderia ter sido por si requerido e produzido na audiência de discussão e julgamento.
XLII - Sempre com o devido respeito, o Recorrente “descansou” suportado naquele que foi o resultado do relatório pericial, de acordo com a sua leitura do mesmo, e aqui chegados lança mão de todos os mecanismos processuais – alteração da factualidade assente, reformulação de quesitos, formulação positiva de quesitos, produção de novos meios prova, quando é certo que a lei processual lhe faculta a respectiva utilização em momentos próprios e vários ao longo do processo em 1.º Instância, e de que não fez uso porque não quis.
Donde, nenhum fundamento ou razão assiste ao recorrente para requerer e ver admitida a produção de novos meios de prova. No caso não haveria renovação dos meios de prova mas a sua produção ex novo.
XLIII - Da anulação da sentença por necessidade de ampliação da matéria de facto - Considerado tudo o contra alegado não á lugar à reformulação da decisão de facto, como não cabe a revogação da decisão recorrida, que não merece censura.
XLIV - Quanto à formulação de quesitos na forma negativa, embora na maioria dos casos a formulação de quesitos na forma positiva seja mais adequada, em determinadas situações como a dos presentes autos, em que o facto essencial ou determinante pode ser um facto negativo e se este facto negativo é constitutivo do direito é absolutamente necessário, que seja quesitado na forma negativa, sob pena de inviabilizar definitivamente a possibilidade de procedência da acção. Pelo que não devem ser reformulados em ordem a colocá-los pela positiva, os quesitos formulados a 37, 38, 39, 40, 41 e 43 da BI.. Sendo ainda certo que a resposta negativa a um quesito não significa a prova do contrário, significando apenas não se ter provado o facto controvertido, tudo se passando como se o facto em causa não tivesse sido alegado.
XLV – De tudo, a sentença proferida não merece censura. Não impõem os factos assentes, a prova produzida e as normas legais aplicáveis, decisão diversa da proferida.
A apelada terminou pedindo que o recurso fosse julgado improcedente.
Foram colhidos os vistos legais.
FUNDAMENTAÇÃO
As questões que cabe apreciar neste recurso são as seguintes: retificação de erro de escrita na decisão de facto; impugnação da matéria de facto; procedência da ação, face à peticionada alteração da matéria de facto; subsidiariamente, produção de novos meios de prova e ampliação da matéria de facto.
Primeira questão (retificação de erro de escrita na decisão de facto)
O tribunal a quo deu como provada a seguinte
Matéria de facto
1. Em 22 de Agosto de 1997 foi aberta uma conta à ordem do A. num dos balcões da R., a que correspondia o NIB (…) - (al. A) dos factos assentes).
2. A dita conta foi aberta em regime de solidariedade activa - (al. B) dos factos assentes).
3. Figura como segundo titular daquela conta Marcolino (…) - (al. C) dos factos assentes).
4. Os únicos depósitos aí existentes provêm da C.G.A. (Caixa Geral de Aposentações), com a quantia determinada para a pensão de aposentação do A. - (al. D) dos factos assentes).
O Direito
O apelante entende que a redação dada à alínea a) dos factos assentes, correspondente ao n.º 1 supra, padece de erro de escrita. Segundo o apelante, havendo controvérsia entre as partes acerca da autoria da abertura da aludida conta, deveria ter-se escrito o seguinte: “Em 22 de Agosto de 1997 foi aberta uma conta à ordem em nome do A. num dos balcões da R., a que correspondia o NIB (…)”.
A apelada entende que a alteração de redação pretendida é inócua.
Apreciemos.
A redação utilizada pelo tribunal a quo não implica qualquer tomada de posição acerca da controvérsia referida, apenas significando, em conjugação com os outros factos assentes, que na aludida conta o ora A. figura como (primeiro) titular, solidariamente com outra pessoa. Não se vislumbra que à redação do aludido facto presidiu qualquer equívoco por parte do Sr. juiz a quo, não havendo, assim, nesta parte, erro que, nos termos previstos nos artigos 613.º n.º 2 do CPC e 249.º do Código Civil, careça de retificação.
Segunda questão (impugnação da matéria de facto)
Nos termos do n.º 1 do art.º 662.º do CPC “a Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa.”
Pretendendo o recorrente impugnar a decisão relativa à matéria de facto, deverá, nos termos do art.º 640.º do CPC, sob pena de rejeição, especificar os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados, os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida e a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas. Quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes (n.º 2 alínea a) do art.º 640.º do CPC).
O apelante começa por se insurgir contra a resposta negativa dada pelo tribunal a quo aos artigos 34.º e 39.º da base instrutória, que têm a seguinte redação:
“34.º - Conta essa aberta pelo Vasco Viegas na posse das referidas fotocópias dos seus documentos de identificação?
39.º - A R. permitiu a abertura da conta referida em a), sem se certificar da assinatura presencial do titular de conta, no acto da respectiva abertura?”
O apelante, para tal invocando o funcionamento das regras de impugnação, pelo demandado, dos factos alegados pelo demandante, entende que se devem dar como provados, por acordo, os seguintes factos:
“A referida conta não foi aberta pelo A., mas por alguém na posse das fotocópias dos seus documentos de identificação”;
“A R. permitiu a abertura da conta referida em A), sem se certificar da assinatura presencial do titular de conta, no acto da respectiva abertura.”
O apelante entende que tais factos, que haviam sido por si alegados na petição inicial, não foram impugnados pela recorrida, que, pelo contrário, os admitiu no art.º 21.º da contestação, devendo por conseguinte ser considerados provados nos termos do art.º 490.º do CPC de 1961, em vigor à data dos articulados.
Vejamos.
No art.º 21.º da contestação consta o seguinte:
“Aceita-se o alegado no art.º 41.º com a correção no sentido de que, se a conta dos autos não foi aberta pessoalmente pelo A., só o pode ter sido por alguém munido de todos os documentos e elementos exigidos para o efeito”.
Sendo que o art.º 41.º da petição inicial tem a seguinte redação:
“Conta essa que não foi aberta pelo A., mas por alguém [eventualmente o referido “amigo” Vasco (…)] na posse das referidas fotocópias dos seus documentos de identificação.”
Ora, conforme lembra a apelada, a defesa tem de ser apreciada no seu conjunto (art.º 490.º n.º 2 do CPC de 1961, em vigor à data dos articulados). E a posição da Ré na contestação foi de negação da tese do A., de que a dita conta bancária não fora por si aberta, mas por outrem sem o seu conhecimento e consentimento. Posição essa que, no que concerne ao alegado pelo A. no já citado artigo 41.º da petição inicial, foi bem expressa no artigo 15.º da contestação, que tem a seguinte redação: “Impugna-se que a conta em apreciação nos autos não tenha sido aberta pelo A. e que este, dela não tenha tido qualquer conhecimento antes de 31/08/2005.”
Alguma dúvida que pudesse existir em virtude de aparente contradição entre o teor dos artigos 15.º e 21.º da contestação poderia, em última análise, ser removida em sede de audiência preliminar (art.º 508.º-A alínea c) do CPC). Ora, realizada audiência preliminar (em 12.01.2011), e “após debate com os ilustres mandatários das partes” (sic, vide ata da audiência, a fls 247), o Sr. juiz declarou quais os factos julgados assentes e quais os que deveriam ser alvo de instrução, nos termos supra expostos, ou seja, considerando controvertidas as alegações de que a dita conta não havia sido aberta pelo A., mas por outra pessoa, sem o seu conhecimento e autorização. Tal seleção da matéria de facto não foi alvo de reclamação.
Considera, pois, esta Relação que não pode dar-se os aludidos factos como assentes com base numa suposta confissão que não é patente na contestação e não foi como tal avaliada em sede de audiência preliminar.
O apelante também se insurge contra a resposta negativa dada pelo tribunal a quo aos artigos 40.º, 41.º e 42.º da base instrutória, que têm a seguinte redação:
“40.º - O A. não apôs qualquer assinatura em formulário da R. ou em qualquer documento idêntico?
41.º - A assinatura constante na ficha de abertura de conta da R. não é sua,…?
42.º… nem é idêntica?”
O apelante entende que tais factos devem ser dados como provados, invocando para tal a prova pericial.
Vejamos.
O senhor perito teve de responder aos seguintes quesitos:
“1.º A assinatura aposta na ficha de abertura de conta foi feita pelo punho de (…) Francisco (…)?”
“2.º A assinatura aposta no impresso “Elementos Informativos Particulares/Empresários Individuais” no quadro “Autorização para o tratamento informatizado de dados” foi feita pelo punho de (…) Francisco (…)?”
E as respostas foram as seguintes:
“1.º É pouco provável que a assinatura aposta na ficha de abertura de conta foi feita pelo punho de (…) Francisco (…)”
“2.º É pouco provável que a assinatura aposta no impresso “Elementos Informativos Particulares/Empresários Individuais” no quadro “Autorização para o tratamento informatizado de dados” tenha sido feita pelo punho de (…) Francisco (…)”.
Em sede de conclusões, escreve-se no relatório que “a análise comparativa entre si dos caracteres apostos nas assinaturas constantes dos documentos questionados referenciados como Doc. 1 e Doc. 2, e as assinaturas manuscritas pelo punho de (…) Francisco (…) constantes nos Doc. 3, Doc. 4, Doc. 5 e Doc. 6 mostra diferenças entre si o que permite afirmar que é pouco provável que os caracteres questionados tenham sido manuscritos pelo punho de (….) Francisco (…) a que segundo a Tabela de Significância usada neste Centro para orientar este tipo de perícias, corresponde um grau de probabilidade inferior a 50%.”
Sendo certo que a “Tabela de Significância” usada na perícia tem seis graus: Pouco Provável (<50%); Pode ter sido (=50%); Provável (>50-70%); Muito Provável (70-85%); Muitíssimo Provável (85-95%) e Praticamente Provada (>95%).
Ou seja, o resultado pericial obtido coloca no patamar mais baixo da “Tabela de Significância” a possibilidade de a assinatura constante na ficha de abertura da conta em causa ter sido feita pelo punho do A.. Porém, a verdade é que tal resposta deixa, ainda, uma grande margem de incerteza, na medida em que abarca percentagens de possibilidade de identidade na autoria das assinaturas que vão de 0% a 49%.
Tal foi ponderado na fundamentação da decisão de facto (contida na sentença), nos seguintes termos:
“ (….) o relatório pericial junto aos autos, não obstante concluir pela pouca probabilidade de ter sido o A. a efectuar as assinaturas constantes dos documentos para a abertura de conta, também não exclui essa possibilidade dado que, segundo a tabela de significância utilizada para orientar este tipo de perícias ao “pouco provável” corresponde um grau de probabilidade inferior a 50%.
Assim, e na falta de qualquer prova que permitisse, de alguma forma, sustentar a versão apresentada pelo A., ao ponto do Tribunal poder concluir que a pouca probabilidade de ter sido este a abrir a conta na R. era sustentada noutros factos cujo ónus de prova sobre o A. recaíam (cfr. artigo 342º do C. Civil), não logrou o Tribunal convencer-se, com a segurança que se impõe, acerca da veracidade de tal factualismo e, daí, também as respostas negativas a tais pontos da base instrutória.”
Não vemos razões para dissentir do aqui ajuizado pelo tribunal a quo, quanto aos artigos 40.º e 41.º. É verdade que, conforme afirma o apelante, tendo este impugnado a assinatura constante da ficha de abertura de conta na R. e pretendendo esta apresentá-la contra o A. para se eximir à responsabilidade que lhe é assacada, deve a R. produzir prova no sentido de demonstrar a veracidade da autoria do documento que imputa ao A. (art.º 374.º n.º 2 do Código Civil: “Se a parte contra quem o documento [documento particular] é apresentado impugnar a veracidade da letra ou da assinatura, (…) incumbe à parte que apresentar o documento a prova da sua veracidade”). Porém, a falta de prova de que a assinatura constante no documento é do punho do A. não equivale à prova do facto contrário, ou seja, não determina que se julgue provado que tal assinatura não foi aposta no documento pelo A., facto esse cujo ónus da prova, como elemento constitutivo do direito do A., recai sobre o A. (art.º 342.º n.º 1 do Código Civil).
Quanto ao artigo 42.º da base instrutória, em que se questiona se a assinatura constante na ficha de abertura de conta da R. não é idêntica à do A., afigura-se-nos que a resposta puramente negativa fica aquém do que se provou: resulta do exame pericial e da livre apreciação dessas assinaturas, feita pelo tribunal, que a assinatura aposta na ficha de abertura de conta da R. contém diferenças face à assinatura do A..- o que deverá ficar consignado na decisão de facto.
O apelante rebela-se também contra a resposta negativa dada pelo tribunal a quo ao art.º 43.º da base instrutória, que tem a seguinte redação:
“A assinatura constante nos formulários da R. não foi verificada por comparação com documento autêntico, pelo funcionário bancário responsável por aquela abertura de conta?”
Para o apelante a prova de tal facto resulta do depoimento da testemunha António (…), que, pela descrição que fez dos cuidados a ter aquando da realização de uma nova conta, teria evidenciado a forma grosseiramente negligente como o processo de abertura da conta sub judice foi, no entender do recorrente, tratado pela recorrida.
Vejamos.
António (…) foi a única testemunha ouvida no julgamento. Trabalhava no balcão em que foi aberta a conta objeto da ação, mas não foi ele quem procedeu à abertura da conta. Explicou que a conta é aberta na presença do respetivo titular, que para o efeito deve apresentar o seu bilhete de identidade, cartão de contribuinte, comprovativo de morada, comprovativo de profissão e entidade patronal. A pessoa tem de preencher a ficha com os dados pessoais do cliente, essa ficha é assinada e depois, quando é efetivada a abertura da conta, é impressa a ficha de assinaturas, que é “aquela assinatura que depois é digitalizada e que vai permitir a qualquer colega, em qualquer agência da Caixa verificar a assinatura em qualquer tipo de transação.” Mais disse que a assinatura é verificada pela do bilhete de identidade. Disse que antes de vir ao julgamento esteve a ver a documentação que suportou a abertura da conta em causa nestes autos. Tendo a advogada da R. perguntado se havia “alguma hipótese, ainda que remota, de esta conta ter sido aberta sem a presença do próprio”, a testemunha respondeu: “Não, porque isso efetivamente faz parte, além do normativo do Banco de Portugal, faz parte das Instruções de Serviço do próprio Banco. E que eu me lembre, estou na Caixa há 30 anos, essas instruções sempre existiram.”
Tendo o Sr. advogado do A., em instância, perguntado à testemunha qual é a conduta do empregado “quando há uma divergência absolutamente grosseira entre o bilhete de identidade e a assinatura que acabou de ser feita”, a testemunha respondeu: “Ou pedimos ao cliente para repetir a assinatura, porque é assim, na ficha de assinaturas não é obrigatório que o cliente faça a do bilhete de identidade. Quando o cliente não fez a do bilhete de identidade nós pedimos sempre que ele nos faça à parte, pelo menos a do bilhete de identidade para nós termos a mínima garantia de que estamos em presença do próprio.”
Advogado: “Ou seja, confrontam sempre com o bilhete de identidade.”
Testemunha: “Exatamente, embora não seja obrigatório que ele a exponha, não há nada estipulado que diga que ele tem obrigatoriamente na ficha de assinaturas, fazer a do bilhete de identidade. Nós, para salvaguarda, por norma, pedimos sempre que ele contraponha a assinatura, quando não faça a do bilhete de identidade. E de qualquer maneira sempre também presentes com o original do documento e temos o cliente à frente. Portanto, identificamos o cliente pela presença.”
Advogado: “Muito bem, mas a minha pergunta é precisamente essa, uma vez confrontado o bilhete de identidade com a assinatura que pediram ao cliente, para ser o, para acompanhar o mais possível à que consta no bilhete de identidade, se isso não acontecer o que é que fazem? Se não houver essa correspondência?”
Testemunha: “Questionamos o cliente com alguns dados que possamos comprovar, também pelo bilhete de identidade, agora, eu, se o cliente que eu tenho à frente, eu tenho o bilhete de identidade dele, não me suscitar dúvidas de que é o próprio…”
Advogado: “Mas se suscitando?”
Testemunha: “Se me suscitar dúvidas, não abro a conta. Se eu tiver um cliente que me faz cinquenta assinaturas até acertar a do bilhete de identidade [existe lapso na transcrição efetuada pelo apelante], pode ter a certeza que esse cliente não abre a conta.”
Do depoimento em causa, que foi prestado de forma serena e a quem o próprio apelante dá credibilidade, resulta que a confirmação da identidade do cliente que abre uma nova conta não exige necessariamente que a assinatura efetuada perante o funcionário do banco seja igual à do bilhete de identidade, podendo resultar de outros elementos, apreciados à luz da presença física da pessoa que pretende abrir a conta. Só em caso de dúvidas é que, como diz a testemunha, o facto de não haver correspondência entre a assinatura do bilhete de identidade e a efetuada ao balcão impedirá a abertura da conta.
Pelo exposto, também nesta parte não se encontra fundamento para alterar a decisão de facto.
O apelante defende também que deve ser dado como provado o teor do art.º 12.º da base instrutória, que tem a seguinte redação:
“Houve movimentos periódicos de levantamento, efectuados com a respectiva caderneta emitida pela R., no balcão de Alpiarça?”
O apelante invoca a circunstância de tal factualidade ter sido alegada pelo recorrente (art.º 12.º da petição inicial) e ter sido expressamente admitida pela recorrida no art.º 14.º da contestação.
Nesta parte o apelante tem razão, pelo que tal facto, atinente ao dano que constitui elemento da causa de pedir complexa desta ação, deve figurar na matéria de facto assente (art.º 490.º n.º 2 do CPC de 1961).
É certo que a apelada vem agora invocar o sigilo bancário como um dos obstáculos a dar esse facto como provado (vide conclusão XXIII da contra-alegação). Ora, a verdade é que na primeira instância essa questão não foi suscitada, tendo, pelo contrário, a Ré admitido a existência dos aludidos levantamentos periódicos, apenas questionando que o A. não tivesse tido atempado conhecimento dos mesmos. Ou seja, o facto foi admitido. Saber se ao admiti-lo a R. violou as regras do sigilo bancário é questão que a R. deveria ter levantado a montante, ou seja, antes de se pronunciar sobre o facto alegado pelo A. (art.º 519.º n.º 3 alínea c) do CPC de 1961). A ora suscitada questão peca, pois, por ser tardia e irrelevante.
O apelante pretende também que se dê como provados os seguintes factos, constantes dos artigos 13.º, 14.º, 15.º e 17.º da base instrutória:
Em 2 de setembro de 2005, o A. transferiu o saldo existente na referida conta, no valor de € 56,00 para a conta que tinha há 18 anos no balcão de Almada, com o NIB 003500540007471990020 (13.º da base instrutória);
Nessa mesma data, para além da ordem de transferência supra aludida, procurou o A., de imediato, encerrar a conta aberta em seu nome (14.º da base instrutória);
Pretensão que lhe foi negada com fundamento na necessidade de concordância do segundo titular da conta (15.º da base instrutória);
Ficando a referida conta suspensa em 2 de setembro de 2005 (17.º da base instrutória).
Segundo o apelante, tais factos, alegados nos artigos 14.º, 19.º, 20.º e 22.º da petição inicial, foram expressamente admitidos pela apelada, nos artigos 14.º e 18.º da contestação.
Também aqui o apelante tem razão, conforme emerge dos artigos 14.º, 18.º e 19.º da contestação.
É certo que estes factos não são essenciais, pois não são constitutivos do direito do A., mas poderão ser qualificados de tendencialmente instrumentais daqueles factos. Foram incluídos na base instrutória, em linha com a prática então habitual. Assim, embora atualmente os factos instrumentais caibam, em regra, na fundamentação da decisão de facto e não na decisão de facto em si (art.º 607.º n.º 4 do CPC), in casu entende-se que deverão enfileirar juntamente com os restantes factos julgados provados, ao abrigo do art.º 490.º n.º 2 do CPC de 1961. Note-se que à luz do atual CPC a admissão de factos instrumentais pode ser afastada por prova posterior (parte final do n.º 2 do art.º 574.º) mas, em primeiro lugar, essa solução não é aplicável ao presente processo, uma vez que os articulados foram produzidos na vigência do CPC de 1961 e, em segundo lugar, in casu não se vislumbra que tenha sido produzida prova posterior que os contrarie.
O apelante também entende que devem ser julgados provados os factos constantes dos artigos 35.º e 38.º da base instrutória, que têm a seguinte redação:
“A Caixa Geral de Aposentações, tendo contabilizado os anos passados pelo A. em Moçambique, para efeitos de contagem de período de vida activa, e respectiva reforma, depositou, sempre de forma regular, tendo em consideração todos os anos pretéritos desde 1987” (35.º da base instrutória);
“O A. deixou de perceber a importância global de € 35 179,33.”
O apelante fundamenta o seu inconformismo na circunstância de, tendo alegado aqueles factos nos artigos 43.º e 45.º da petição inicial e junto uma declaração passada pela Caixa Geral de Aposentações, a R. apenas impugnou a matéria do art.º 45.º, não tendo impugnado o teor do referido documento de suporte.
Ora, em relação a esta matéria afigura-se-nos que o número 4 da matéria de facto supra contém aquilo que foi admitido pela apelada, conforme decorre dos artigos 9.º e 22.º da contestação. Ou seja, a R. apenas aceitou que a CGA efetuou regularmente depósitos na aludida conta, a título de pensão. Mas não tinha de saber a que período respeitavam as pensões nem em que termos estas foram calculadas (art.º 43.º da petição inicial, 35.º da base instrutória), assim como se o A. foi privado (na medida em que não a teria chegado a receber) da quantia total de € 35 179,33, que é o que se afirma na p.i. e se quesita na base instrutória (art.º 45.º da p.i., 38.º da base instrutória). Note-se que a declaração da CGA, constante a fls 31 dos autos, apenas tem força probatória plena contra a declarante, perante o A., mas não perante terceiros (art.º 376.º n.ºs 1 e 2 do Código Civil). De todo o modo, nada prova quanto aos montantes de que alegadamente o A. terá sido privado.
Assim, nesta parte nega-se razão ao apelante.
O apelante pretende também que se dê como provado o que consta no art.º 47.º da base instrutória, ou seja:
“O A. declarou, em documento por ele manuscrito e assinado em 31.08.2005, dirigido à Caixa Geral de Aposentações e aí recepcionado nessa mesma data que:
- Um amigo de Moçambique lhe pediu fotocópias de vários cartões BI e CF;
- Assim como lhe apresentou impressos da C para assinar.”
O apelante entende que tal facto deve ser considerado provado, uma vez que foi alegado pela própria recorrida na contestação e não foi impugnado pelo recorrente.
Vejamos.
Efetivamente a R. alegou, na contestação, que o A. havia declarado, em documento por ele manuscrito e assinado em 31.8.2005, dirigido à Caixa Geral de Aposentações, o que consta no art.º 47.º da base instrutória (art.º 28.º da contestação). Tal foi alegado pela R. para infirmar a alegação do A., de que não havia aposto a sua assinatura em formulário da Ré ou em qualquer documento idêntico. Segundo a R., nessa declaração escrita o A. confessa que assinou documentos da C, entre os quais a ficha de abertura de conta (art.º 29.º da contestação).
As afirmações contidas nos aludidos artigos 28.º e 29.º da contestação não têm natureza de exceção, mas de mera impugnação motivada da petição inicial. Assim, a eventual não resposta por parte do A. não poderia ser cominada com a sua prova por acordo. De todo o modo, em sede de réplica o A. confirmou ser o autor do aludido documento, tendo contudo negado que nele conste a confissão de ter assinado os documentos que lhe terão sido apresentados pelo referido Vasco. Segundo o A., aí não se diz que o A. chegou a assinar os aludidos impressos (vide artigos 9.º e 10.º da réplica).
Assim, tendo o tribunal a quo julgado relevante a emissão da referida declaração escrita, não havia razão para a integrar na base instrutória, pois sobre ela não existia desacordo entre as partes. Trata-se, também aqui, de um facto instrumental, que se aceita integrar na decisão de facto pelas mesmas razões supra expostas em relação aos artigos 13.º, 14.º, 15.º e 17.º da base instrutória.
Em suma, dá-se como assente a seguinte
Matéria de facto
1. Em 22 de Agosto de 1997 foi aberta uma conta à ordem do A. num dos balcões da R., a que correspondia o NIB (…) - (al. A) dos factos assentes).
2. A dita conta foi aberta em regime de solidariedade activa - (al. B) dos factos assentes).
3. Figura como segundo titular daquela conta Marcolino (…) - (al. C) dos factos assentes).
4. Os únicos depósitos aí existentes provêm da C.G.A. (Caixa Geral de Aposentações), com a quantia determinada para a pensão de aposentação do A. - (al. D) dos factos assentes).
5. A assinatura aposta na ficha de abertura de conta da R. contém diferenças face à assinatura do A. - (42.º da base instrutória).
6. Houve movimentos periódicos de levantamento, efetuados com a respetiva caderneta emitida pela R., no balcão de Alpiarça - (12.º da base instrutória).
7. Em 2 de setembro de 2005, o A. transferiu o saldo existente na referida conta, no valor de € 56,00 para a conta que tinha há 18 anos no balcão de Almada, com o NIB (…) - (13.º da base instrutória).
8. Nessa mesma data, para além da ordem de transferência supra aludida, procurou o A., de imediato, encerrar a conta aberta em seu nome - (14.º da base instrutória).
9. Pretensão que lhe foi negada com fundamento na necessidade de concordância do segundo titular da conta - (15.º da base instrutória).
10. Ficando a referida conta suspensa em 2 de setembro de 2005 - (17.º da base instrutória).
11. O A. declarou, em documento por ele manuscrito e assinado em 31.08.2005, dirigido à Caixa Geral de Aposentações e aí rececionado nessa mesma data que:
- Um amigo de Moçambique lhe pediu fotocópias de vários cartões BI e CF;
- Assim como lhe apresentou impressos da C para assinar - (47.º da base instrutória).
Terceira questão (procedência da ação, face à peticionada alteração da matéria de facto)
A A. fundamenta juridicamente o seu pedido na responsabilidade civil extracontratual, imputada à R.. Esta teria celebrado um contrato de abertura de conta (bancária) com uma pessoa que se fez passar pelo A., sem cumprir o dever de cuidado que se lhe exigia, dando azo a que quantias, no valor de cerca de € 35 000,00, que se destinavam ao A., por a elas ter direito, fossem indevidamente desviadas em benefício de terceiro.
Vejamos.
Quem invocar o direito a indemnização assente em responsabilidade civil extracontratual deverá provar os factos consubstanciadores dos pressupostos constitutivos desse direito (art. 342 nº 1 do Código Civil): o facto voluntário ilícito, a culpa do agente, a ocorrência de dano e o nexo de causalidade entre o facto e o dano (artigos 483º, nº 1, 562º e 563º do Código Civil).
Ora, analisados os factos provados, mesmo com as alterações introduzidas na sequência desta apelação, verifica-se que nada de relevante se provou: não está provado que a conta em causa não foi aberta pelo A., ou que o foi por outrem sem o seu conhecimento e autorização, nem que as quantias que nela foram depositadas não entraram na sua esfera jurídica. Face a tal matéria de facto, nada mais resta do que confirmar o juízo de improcedência formulado pelo tribunal a quo.
Quarta questão (produção de novos meios de prova)
Para o caso de a apelação não ter, nesta fase, obtido sucesso, o apelante requereu que fosse ordenada a produção de novos meios de prova, ao abrigo do disposto no art.º 662.º, n.º 2, alínea b), do CPC. Ao abrigo dessa norma pretende o apelante que sejam ouvidas as duas testemunhas arroladas pelo recorrente, nomeadamente António José Baptista dos Santos, seu filho. Complementarmente, pretende que sejam tomadas declarações de parte do recorrente a toda a factualidade constante da base instrutória.
A este respeito, resultam dos autos os seguintes factos:
a. Na petição inicial o A. não indicou testemunhas, assim como não o fez na réplica.
b. No final da audiência preliminar, realizada em 12.01.2011, foi concedido às partes, na sequência de requerimento por ambas apresentado, o prazo de 10 dias para apresentarem os meios de prova.
c. A R. arrolou testemunhas em 18.01.2011.
d. O A. arrolou duas testemunhas por meio de requerimento apresentado em 15.3.2013 (fls 339 dos autos).
e. Por despacho proferido em 20.3.2013 o rol apresentado pelo A. foi indeferido, por ser intempestivo (fls 341).
f. O A. não impugnou o referido despacho.
O Direito
À data da propositura desta ação (14.12.2005) o autor não era obrigado a apresentar desde logo o rol de testemunhas e requerer outras provas, mas tinha a possibilidade de fazê-lo (n.º 2 do art.º 467.º do CPC de 1961). O rol seria apresentado na audiência preliminar ou no prazo nela fixado pelo juiz, a requerimento das partes (alínea a), n.º 2, do art.º 508.º-A do CPC de 1961). Se não tivesse sido convocada audiência preliminar, o rol de testemunhas deveria ser apresentado no prazo de 15 dias contado a partir da notificação do despacho saneador (n.º 1 do art.º 512.º do CPC de 1961). O rol apresentado poderia ser alterado ou aditado, nos termos previstos no art.º 512.º-A do CPC.
Verifica-se, assim, que o A., sem razão justificativa, não cumpriu as regras que ditavam a apresentação da prova testemunhal. Por isso foi-lhe recusada a produção dessa prova, por decisão judicial que transitou em julgado. Ora, a pretensão agora formulada pelo A., de que essas testemunhas sejam ouvidas por esta Relação, traduz-se na subversão das ditas regras legais e consequente decisão aplicativa, transitada em julgado.
É certo que, nos termos do art.º 662.º, n.º 2, alínea b), do atual CPC, a Relação deve, mesmo oficiosamente, “ordenar, em caso de dúvida fundada sobre a prova realizada, a produção de novos meios de prova.”
Trata-se de medida que, na linha de uma evolução legislativa que visa que a Relação se assuma como verdadeiro tribunal de instância, tem por objeto uma situação de fundada dúvida, por parte da Relação, sobre a prova ou falta de prova de factos essenciais, que se repute poder ser superada mediante a realização de diligências probatórias suplementares.
Porém, não tendo sido modificadas as regras do ónus da prova nem postergado o princípio do dispositivo, não poderá “deixar de ser ponderado que o ónus de proposição de meios de prova se deve materializar também através da sua apresentação em momentos processualmente ajustados, com previsão de efeitos preclusivos que não podem ser ultrapassados só pela livre iniciativa da parte” (Conselheiro Abrantes Geraldes, “Recursos no Novo Código de Processo Civil”, 2013, Almedina, pág. 231). Assim, para além de dever ser identificada uma “efectiva necessidade de produção de prova complementar suscetível de sanar dúvidas fundadas, objetivas, sérias, que emergem da prova que foi realizada, importa que não se desconsidere também o modo como [as partes] exerceram os respectivos ónus de prova e de contraprova nos momentos processualmente ajustados, para que não se subvertam, por via de um mecanismo que deve ser excepcional, as boas regras processuais conexas com os princípios do dispositivo ou do contraditório” (Abrantes Geraldes, obra citada, páginas 232 e 233).
In casu, a produção de meios de prova requerida pelo apelante não se apresenta como um meio complementar para remoção de dúvidas fundadas acerca da matéria de facto, mas como uma panaceia para suprir a extemporaneidade de meios de prova já anteriormente apresentados, e assim obter a produção de um juízo diverso do decorrente da já exposta falta de prova – isto é, mais do que esclarecer uma dúvida, a que a apreciação da prova documentada nos autos não aportou, pretende o apelante reverter uma convicção de facto suficientemente segura. Nesta linha se insere a solicitada tomada de declarações ao apelante, “a toda a factualidade constante da base instrutória.”
Indefere-se, pois, o nesta parte pretendido pelo apelante.
Quinta questão (ampliação da matéria de facto)
Neste segmento do recurso o apelante peticiona a aplicação do disposto no art.º 662.º n.º 2, alínea c) do CPC, segundo o qual a Relação deve, mesmo oficiosamente, “anular a decisão proferida na primeira instância, quando, não constando do processo todos os elementos que, nos termos do número anterior, permitam a alteração da decisão proferida sobre a matéria de facto, repute deficiente, obscura ou contraditória a decisão sobre pontos determinados da matéria de facto, ou quando considere indispensável a ampliação desta.”
Entende o apelante que deve proceder-se à reformulação da redação de alguns quesitos da base instrutória que, em lugar de uma formulação de forma negativa, deveriam ser formulados positivamente, assim se harmonizando com as regras do ónus da prova.
Segundo o apelante, deveriam assim ser reformulados, em ordem a colocá-los pela positiva, os seguintes quesitos (redação sugerida pelo apelante):
- As quantias depositadas na conta referida em A) foram sempre movimentadas pelo A.? (n.º 37 da base instrutória);
- O A. recebeu a importância global de € 35.179,33? (n.º 38 da base instrutória);
- A R. procedeu à abertura da conta referida em A), depois de se certificar da assinatura presencial do titular de conta, no acto da respectiva abertura? (n.º 39 da base instrutória);
- O A. apôs alguma assinatura em formulário da R. ou em qualquer documento idêntico? (n.º 40 da base instrutória);
- A assinatura constante na ficha de abertura de conta da R. é do A.? (n.º 41 da base instrutória);
- A assinatura constante nos formulários da R. foi verificadas por comparação com documento autêntico, pelo funcionário bancário responsável por aquela abertura de conta? (n.º 43 da base instrutória).
Sobre esta matéria, ou melhor, sobre a questão do ónus da prova, esta Relação já se pronunciou, a propósito da apreciação da impugnação da matéria de facto e da procedência da ação.
Assim, reproduz-se aqui a asserção de que embora, conforme afirma o apelante, tendo este impugnado a assinatura constante da ficha de abertura de conta da R., e pretendendo esta apresentá-la contra o A. para se eximir à responsabilidade que lhe é assacada, deve a R. produzir prova no sentido de demonstrar a veracidade da autoria do documento que imputa ao A. (art.º 374.º n.º 2 do Código Civil), a falta de prova de que a assinatura constante no documento é do punho do A. não equivale à prova do facto contrário, ou seja, não determina que se julgue provado que tal assinatura não foi aposta no documento pelo A., facto esse cujo ónus da prova, como elemento constitutivo do direito do A., recai sobre o A. (art.º 342.º n.º 1 do Código Civil). Ou seja, nos termos do art.º 342.º n.º 1 do Código Civil, recai sobre o A. o ónus da prova dos factos constitutivos do seu direito, que são, in casu, os elementos que formam os pressupostos da responsabilidade extracontratual imputada à R.: facto ilícito, culpa, dano e nexo de causalidade entre o facto e o dano. E foi nesse sentido e perspetiva que, aliás em consonância com a alegação dos factos operada pelo A. na petição inicial, o tribunal a quo redigiu a base instrutória, sem reclamação pelas partes.
Não há, pois, que proceder à ora pretendida reformulação dos citados artigos da base instrutória e consequente repetição do julgamento.
DECISÃO
Pelo exposto, julga-se a apelação improcedente e consequentemente mantém-se a decisão recorrida.
As custas da apelação são a cargo do apelante, por ter decaído no recurso.
Lisboa, 19.02.2015
Jorge Leal
Ondina Carmo Alves
Eduardo Azevedo
