| Decisão Texto Integral: | Acordam, na 2.ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Lisboa, os Juízes Desembargadores abaixo identificados
I - RELATÓRIO
Inside Living, Mediação Imobiliária, Lda., com sede na Avenida da República, n.º 3000, Edifício Estoril Office, 2.06, Alcoitão, Alcabideche, Cascais, interpôs o presente recurso de apelação do saneador-sentença que julgou improcedente a ação declarativa de condenação que, sob a forma de processo comum, intentou, em 23-04-2019, contra AA, residente na Travessa .....
Na petição inicial (na versão completa apresentada em 05-06-2019), a Autora formulou o seguinte pedido:
1. Ser o Réu condenado no pagamento à Autora da quantia de 38.000.00 €, a título da comissão devida nos termos do contrato de comissão celebrado, acrescida de IVA, à taxa legal (o que perfaz 46.740,00 €);
2. Subsidiariamente, para o caso de assim se não entender, ser o Réu condenado a pagar à Autora quantia não inferior à referida em 1., a título de indemnização pelos prejuízos sofridos,
em ambos os casos, acrescida de juros vencidos, à taxa legal, desde 12 de julho de 2017, no valor de 3.216,17 € e, dos vincendos, à mesma taxa, até efetivo e integral pagamento.
Alegou, para tanto em seguinte (transcreve-se o alegado, retificando os lapsos de escrita e omitindo apenas parte das razões de direito):
I - Dos factos
1.º A A. é uma Sociedade Comercial que se dedica à atividade de mediação imobiliária com carácter habitual e intuito lucrativo — cf. certidão comercial, CA 4167-6773-2579 – doc. 1.
2.º Por documento particular, outorgado em 26 de Junho de 2017, o R. contratou a A. para recolher informação e promover em sede de mediação imobiliária, a venda do imóvel situado na Rua ....., composto por uma moradia equivalente a um T3, descrito na Conservatória do registo Predial de ..... sob o nº 8/..... e inscrito na matriz predial da freguesia de ..... sob o artº …74, destinada a habitação,
3.º pelo preço de € 760 000,00, contrato com a refª ….. – cf. doc. 2 a 6.
4.º À A. incumbiria, por solicitação do R., identificar um interessado na compra da referida moradia para com ela celebrar o respetivo contrato, pelo preço acima referido, o que foi por esta aceite. - cf. doc. nº 2, cláusula 2ª.
5º A contrapartida acordada entre a A. e o R., devida pela realização dos serviços de mediação imobiliária foi de 5% calculado sobre o valor do preço definido pela Ré, ou seja, a quantia de € 38.000,00, acrescido do respetivo IVA à taxa legal.
6.º Mais acordaram A. e R. que o contrato teria uma duração de doze meses “contados a partir da data da sua celebração, renovando-se automaticamente por iguais e sucessivos períodos de tempo, caso não seja denunciado por qualquer das partes contratantes através de carta registada com aviso de recepção” – cf. doc. 2, cláusula 9ª.
7.º O R. assinou o referido contrato e entregou à A. toda a documentação pessoal necessária e elementos de identificação do imóvel.
8.º Imediatamente após a outorga do contrato, a A. procedeu à recolha de imagens profissionais e da documentação de suporte do imóvel, designadamente da documentação referente a plantas, registo predial, matriz, licença de utilização e certificado energético,
9º e tratou de divulgar o imóvel no circuito próprio do mercado imobiliário, anunciando-o através da sua ação de marketing em diversos canais de prestígio, designadamente nos sítios da internet que utiliza e na sua página, através de mailings para possíveis interessados, anunciando o imóvel em publicações e eventos direcionados à venda, além de o publicitar no escritório c através da sua rede de vendedores.
10.º Na sequência da ação da A., a moradia por si divulgada foi visitada por várias e diferentes pessoas, muitos deles casais, que manifestaram interesse em conhecer o imóvel, mas que não chegaram a concretizar a sua intenção de compra,
11.º Todas as visitas ao imóvel foram acompanhadas diretamente pela gerente da A. a Sr.ª BB e por um vendedor e encontram-se documentadas através do documento particular denominado “Ficha de Visita”.
12.º No início de Julho de 2017, a A. foi contactada por um terceiro interessado na aquisição, a Sr.ª CC, que após ter tomado conhecimento das diferentes opções apresentadas, mostrou interesse no negócio objeto do contrato de mediação e referido nos arts. 2º e 3º desta p.i.
13.º A A. visitou o imóvel com a referida CC, apresentando o imóvel e esclarecendo-a do preço pedido pelo R., o que aconteceu a 12 de Julho de 2017.
14.º Após a visita, a CC, imediatamente demonstrou interesse em comprar o imóvel que a R. se propunha vender, adiantando que teria muita urgência e estaria em condições de celebrar o contrato definitivo no prazo máximo de sessenta dias,
15.º Consequentemente, nessa data, a 12 de Julho de 2017, a referida interessada convicta que assim assegurava o negócio assinou um documento particular, intitulado, a respetiva “FICHA DE RESERVA DO IMÓVEL/PROPOSTA DE COMPRA” – cf. doc. 7,
16.º nos termos do qual declarou vir: pelo presente documento propor a compra do imóvel, com a referência de Contrato de Mediação Imobiliária, acima mencionada, com a morada seguinte: Rua ....., em ....., com o código postal ....., concelho de ....., prédio urbano descrito na CRP de ....., com o registo nº 8 (oito), da freguesia de ....., vindo pelo presente manifestar a vontade de compra deste imóvel pelo preço de 760.000,00 (setecentos e sessenta mil euros), cujo contrato promessa de compra e venda será celebrado na data de 31/07/2017, com a entrega do sinal do montante de 76.000,00 (setenta e seis mil euros) – cf. doc. 8).
17.º Mais ficou a constar no referido documento que a compradora iria transferir para a conta do R., a quantia de 1 000,00 – cf. doc. 7.
A verdade é que,
18.º imediatamente após a assinatura da referida ficha de reserva, nesse mesmo dia 12 de Julho de 2017, a A. contactou o R., identificando a interessada e comunicando-lhe que havia encontrado o comprador conforme a havia incumbido,
19.º pelo preço solicitado pelo R., pedindo-lhe o IBAN para que fosse realizada a transferência da reserva, no referido valor de € 1000,00.
Surpreendentemente,
20.º o R. tecendo comentários sobre a rapidez com que a A, havia cumprido a sua missão e sobre o valor da sua comissão, informou que já não iria vender conforme acordado.
21.º A A. ainda relembrou o R. do acordo firmado, mas sem sucesso.
22.º A A. indicou ao R. um interessado, genuíno e pronto a celebrar o contrato nos moldes concebidos no contrato de mediação, satisfazendo assim o interesse do R.
23.º O R. ao não celebrar o negócio com o interessado, após este lhe ter sido indicado, está obrigado a pagar a comissão.
24.º sendo por isso devida a comissão da A. pelo serviço prestado, no valor de € 38.000,00, acrescido de IVA, à taxa legal de 23% e, dos respetivos juros,
25.º o qual, em qualquer caso, será sempre inferior a todos os prejuízos efetivamente sofrido pela A.
Isto posto,
26.º A A. tentou por diversas vezes cobrar o valor em dívida, tendo-o interpelado através de notificação judicial avulsa – cf. doc. 8,
27.º sem sucesso, dado que o R. não liquidou à A. qualquer valor.
II - Do Direito:
28.º São pressupostos do contrato de mediação: (…)
32.° «Tendo a mediadora direito a remuneração desde que conseguisse um interessado que concretizasse o negócio, como efetivamente aconteceu, está o réu obrigado ao pagamento da remuneração estabelecida no acordo.» – Ac. do STJ de 29-09-2011.
33.º o comportamento do R. ao recusar efetuar a venda do imóvel através da com a interessada que lhe havia sido apresentado e indicado pela A. para esse efeito, pelo preço que aquela havia pedido, excede claramente e objetivamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico do direito, de forma grave, abusando do seu direito, sobretudo porque essa venda se traduziu em vantagens patrimoniais para si,
34.º traduzindo-se num verdadeiro, venire contra factum proprium, ou seja, no exercício de uma posição jurídica em contradição com o comportamento assumido anteriormente por contrato celebrado com a A.,
35.º violando o princípio da confiança, o que se traduz no exercício abusivo do direito,
36.º e sendo a R., também por isso, sempre responsável por ressarcir os prejuízos sofridos pela A.
O Réu apresentou Contestação, excecionando (embora sem identificar como matéria de exceção) a invalidade do contrato de mediação imobiliária [face ao disposto no art. 16.º, n.ºs 2, al. e), e 5, da Lei n.º 15/2013, de 08-02] e a falta de legitimidade do Réu para, por si só, se obrigar a vender um imóvel que é também (com)propriedade da sua mulher [em violação do disposto no art. 17.º, n.º 1, al. a), da referida Lei n.º 15/2013], mais se defendendo por impugnação motivada, de facto e de direito. Alegou, em síntese, que:
- O contrato não foi celebrado nas circunstâncias descritas pela Autora, já que o Réu se limitou a assinar um formulário em branco que veio a ser preenchido depois, sem que lhe tivesse sequer sido entregue uma cópia, apenas tendo tomado conhecimento do mesmo com a notificação avulsa entretanto efetuada, e sem que a sua mulher tivesse igualmente assinado tal documento, pelo que foi violado o disposto no art. 17.º, n.º 1, al. e), da referida Lei, bem como o dever de informação que emerge dos artigos 5.º e 6.º do DL n.º 446/85, de 25-10;
- Não ser devida qualquer remuneração uma vez que o contrato de mediação foi celebrado em regime de não exclusividade e não chegou a ser formalizado qualquer negócio entre o Réu e a interessada na compra do imóvel, conforme decorre do art. 19.º, n.º 1, da referida Lei, nem sequer apresentada uma proposta que correspondesse ao acordado dado que, conforme email enviado a 13-07-2017, a proposta em questão incluía no preço, a cargo do Réu, a instalação do pavimento em deck no terraço a tardoz e a eliminação de anomalias que provocam humidades e infiltrações no imóvel;
- Foi a atuação da Autora, ao omitir a entrega de cópia do contrato e pressionar o Réu para entregar o seu NIB, que o levou a perder a confiança naquela e a comunicar-lhe, por email enviado a 14-07-2017, a sua falta de interesse em continuar a manter o contrato de mediação, o que reiterou, após resposta da Autora, em novo email;
- Não ser devida qualquer indemnização por supostos prejuízos, que a Autora não cuidou de enquadrar, no valor de 38.000 €.
A Autora, no seguimento de despacho que determinou a sua notificação para responder, querendo, à matéria de exceção (da falta de legitimidade para celebração do contrato de mediação imobiliária e da nulidade deste contrato), veio fazê-lo, em 20-03-2020, pugnando pela improcedência das exceções (aduzindo mesmo que a invocação da invalidade do contrato de mediação imobiliária sempre constituiria um abuso do direito) e pela condenação do Réu como litigante de má fé.
Foi convocada audiência prévia com as finalidades previstas no art. 591.º, n.º 1, alíneas a) e b), do CPC, isto é, realizar tentativa de conciliação e facultar às partes a discussão de facto e de direito por o juiz tencionar conhecer imediatamente do mérito da causa.
Em 20-10-2020, realizou-se a audiência prévia, no decurso da qual foi tentada, sem êxito, a conciliação das partes, tendo sido dada a palavra às mandatárias das partes para se pronunciarem sobre a possibilidade de o Tribunal decidir de imediato do mérito da causa, o que as mesmas fizeram.
Em 10-11-2020, foi proferido o saneador-sentença recorrido, cujo segmento decisório tem o seguinte teor:
“Nestes termos, e com os fundamentos supra indicados, julga-se a presente acção declarativa comum, proposta por INSIDE LIVING – MEDIAÇÃO IMOBILIÁRIA, LDA., contra AA, decide-se considerar a acção manifestamente improcedente e, em consequência, absolve-se o Réu do pedido.
Condena-se em custas a Autora (cf. Artigos 527.º, n.º 1 e 2 do C.P.C).
Registe e notifique.”
Inconformada (pelo menos em parte) com esta decisão, veio a Autora interpor recurso de apelação, formulando na sua alegação as seguintes conclusões (que reproduzimos, apesar da sua extensão, retificando alguns erros ortográficos; sublinhado nosso):
1. Vem o presente recurso interposto do despacho saneador sentença, proferido pelo Meritíssimo Juiz do Tribunal “a quo”, que julgou a ação manifestamente improcedente e em consequência, absolveu o Réu dos pedidos.
2. As questões que a Recorrente pretende ver apreciadas no presente recurso, respeitam a saber se a decisão é nula por preterição do princípio de cooperação e do dever de gestão processual e se existiu erro no julgamento decorrente do erro procedimental uma vez que o estado do processo não permitia, sem necessidade de mais provas, a apreciação dos pedidos.
3. A ora Recorrente intentou a presente ação contra a Ré, ora Recorrida, pedindo que: “1. Ser a Ré condenada no pagamento à A. da quantia de € 38000.00, a título da comissão que lhe é devida nos termos do contrato de comissão celebrado e a que se refere o artº 2º e 3º desta petição inicial, acrescida de IVA, à taxa legal; 2. Subsidiariamente, para o caso de assim se não entender, ser a R. condenada a pagar à A. quantia não inferior à referida em 1., a título de indemnização pelos prejuízos sofridos, em ambos os casos, acrescido de juros vencidos, à taxa legal, desde 12 de julho de 2017, no valor de € 3 216,17 e, dos vincendos, à mesma taxa, até efetivo e integral pagamento”.
4. O litígio em apreço nos autos, centra-se em saber se a Autora cumprindo a obrigação decorrente do contrato de mediação imobiliária celebrado com o Réu, tem direito ao pagamento da comissão acordada entre ambas as partes ou se, diferentemente, a Autora tem direito a ser indemnizada porque a Ré não cumpriu com as condições acordadas no contrato de mediação.
5. Da leitura da petição inicial da Autora decorre que em questão, está o cumprimento do contrato de mediação celebrado com a Ré. O fundamento legal que serve de base à pretensão da Autor a título do pedido principal, encontra-se no artº 817º do Código Civil (cumprimento coercivo da prestação). Já o fundamento que serve de base ao pedido subsidiário, assenta nos artºs 798º e 799º do Código Civil (direito indemnizatório).
6. Ciente de que os pedidos não são cumuláveis e implicariam uma duplicação da responsabilidade, a Autora formulou-os numa relação de subsidiariedade.
7. O despacho saneador-sentença padece do vicio de nulidade.
8. A Mmª Juiz, a propósito da indemnização pelos prejuízos reclamada no pedido subsidiário formulado pela Autora e a que se reportam os artºs 23ºa 25º da p.i. refere sem que “em momento algum, a Autora diz que são estes ou como chegou à conclusão de que sofreu prejuízos daquele montante com a celebração do contrato”, admitindo ainda o despacho em crise, que “através de uma leitura muito lata da petição inicial”, se considerarem “alegados alguns prejuízos em que incorreu a Autora. A mesma refere que procedeu à recolha de imagens e da documentação de suporte do imóvel, como plantas, registo predial, matriz, licença de utilização e certificado energético (art. 8.º); que divulgou o imóvel no mercado imobiliário, anunciando através da sua acção de marketing em vários canais de prestígio – nos sítios da internet que utiliza e na sua página -, por mailing para interessados, anunciando o imóvel em publicações e eventos direccionados à venda, no escritório e através da sua rede de vendedores e também que a sua gerente e um vendedor acompanharam as várias visitas ao imóvel”;
9. Nos termos dos arts. 5º, nº1, e 552º, nº1, al. d) e e) Código de Processo Civil, às partes cabe alegar os factos que integram a causa de pedir, sendo pois na petição inicial que devem constar os concretos e reais factos que preenchem a previsão da norma jurídica na qual a parte funda o seu direito. Em concreto, subsidiariamente, a Autora, pede a condenação da Ré a pagar-lhe os danos causados em consequência do incumprimento do contrato de mediação imobiliária celebrado entre ambas, nos termos do disposto no artº 798º e 799º do Código Civil.
10. A Autora configurou ainda, a sua pretensão petitória alegando factos que a provarem-se geram a obrigação de indemnizar do Réu por causa do exercício abusivo do seu direito.
11. Porém, o Tribunal “a quo”, considerando que a causa de pedir se encontra deficientemente apresentada, considerando que a Autora alegou de forma genérica, factos relativos aos prejuízos sofridos e desta forma sem dispor de todos os elementos, decidiu no saneador, do mérito da ação.
12. Antes da prolação da decisão recorrida, a Srª Juiz informou as partes que se encontrava em condições de proferir decisão, a verdade é que nesta matéria tal decisão foi totalmente uma decisão-surpresa, ex vi do art. 3º, nº3 do CPC, porque se trata de uma decisão baseada em fundamento que não foi previamente considerado pelas partes, e como tal é proibida.
13. Segundo o disposto no art. 590.º, n.º 2, al. b) e 3, CPC, incumbe ao juiz providenciar pelo aperfeiçoamento dos articulados, dirigindo o correspondente convite à parte. Ressaltando, como ressaltou à Srª Juiz, que a causa de pedir indicada pela Autora estava incompleta ou era deficiente, o princípio da cooperação consagrado no art. 7º nos 1 e 2 do CPC exigia, e o dever de gestão processual previsto nos arts. 6º e 590º, nos 2, 3 e 4 do mesmo diploma impunham, que o Tribunal, findos os articulados, ao invés de proferir o despacho saneador-sentença, como fez, convidasse a Autora, a esclarecer o exato sentido do petitório, dada a sua aparente incompleição.
14. E a Srª Juiz a quo, efetivamente não entendeu o que lhe estava a ser pedido, acabando por referir que a Autora reclama apenas o reembolso de despesas em que incorrera. E assim, concluiu erradamente na nossa modesta opinião, que, sempre a ação haveria de improceder, ou seja, pela falta de factos constitutivo integrante da causa de pedir.
15. Se na análise do pedido subsidiário era necessário clarificar o âmbito da indemnização decorrente do incumprimento do contrato, nos termos do disposto artº 798º do Código Civil, designadamente, se tal indemnização visava colocar o credor/lesado na situação em que estaria se o contrato tivesse sido pontualmente cumprido (ressarcimento do interesse contratual positivo), ou se tal indemnização visava antes colocá-lo na situação em que estaria se o contrato não tivesse sido celebrado (ressarcimento do interesse contratual negativo), a Autora deveria ter sido notificada para o efeito.
16. O aperfeiçoamento da exposição dos factos articulados destina-se a garantir o interesse perseguido pela lei e pelo órgão jurisdicional e que é o interesse último do processo, ou seja, a justa composição do litígio (arts. 6º, nº 1, 7º, nº 1, 411º). A omissão desta diligência determinou que fosse proferida uma sentença, formalmente correta, mas substancialmente inútil, porquanto deixou por resolver as questões que levou a Autora a impetrar a intervenção do Tribunal, em suma deixou de realizar a sua mais lídima função, a de fazer a justiça do caso concreto.
17. Porém, como vimos, apesar de expressamente referir não dispor de elementos suficientes, na decisão da causa, a Mmª Juiz a quo considerou improcedente o pedido da Autora, também pela falta dos fatos que a esta poderia ter invocado se lhe tivesse sido dirigido um convite ao aperfeiçoamento. É pois, indiscutível que a inobservância pelo tribunal de tal dever, foi suscetível de influir no exame ou decisão da causa, ferindo de nulidade a decisão tomada, face à grave omissão pela praticada pela Srª Juiz, ao não convidar a Autora, como devia, a esclarecer o sentido e alcance dos danos.
18. Estas situações, por regra, geram uma nulidade da decisão por excesso de pronúncia (art. 615.º, n.º 1, al. d), CPC) uma vez que o tribunal conhece de matéria que, perante a omissão do dever de cooperação, não pode conhecer.
19. No caso em análise, a “omissão do ato”, em que consiste a nulidade, é anterior à prolação do despacho saneador-sentença, visto que a inobservância do que a lei exigia à Srª Juiz situa-se em momento anterior a essa decisão, pelo que o apontado vicio se inclui na cláusula geral sobre as nulidades processuais constante do art. 195º, nº1 do CPC.
20. É certo que, tratando-se duma nulidade secundária, deveria ser arguida no prazo geral de 10 dias após o conhecimento, nos termos do disposto no art. 199º, nº1 do mesmo CPC, mas na medida em que esta nulidade se corporiza na sentença e só com a notificação desta se manifesta, sendo, por isso, a impugnação daquela, incindível desta, a sua arguição nas alegações do recurso interposto da sentença tem de ser considerada tempestiva.
21. Em conclusão, a violação do princípio da cooperação e do dever de gestão processual, nas circunstâncias do caso, não constituindo um vício que determine a nulidade da sentença (art.º 615º nº 1 do CPC) sempre implicará a sua anulação por força do disposto no art.º 195º nº 2 do CPC. Impõe-se, pois, anular a sentença e ordenar a observância da formalidade omitida, ou seja o convite à Autora para com vista ao aperfeiçoamento da Petição Inicial nos termos do disposto no art. 590º, nº 3 do CPC, apresentando novo articulado, em prazo a fixar, em que o pedido se mostre harmonizado com a causa de pedir que a Autora invocou.
22. Sem prejuízo da suscitada nulidade, o despacho saneador-sentença incorre ainda em erro de julgamento, julgando a causa de mérito e sem que o estado do processo o possibilitasse, traduzindo-se num erro procedimental, violador do disposto no artº 521º do CPC.
23. Na verdade, a Mmª Juiz a quo concluiu: “que o prosseguimento para julgamento de uma acção como esta, que estará sempre fadada ao insucesso, por manifestamente improcedente, será um acto inútil, pois a prova dos factos alegados não basta para a concessão do peticionado. O resultado que sairia deste processo seria sempre o mesmo: a improcedência do pedido, seja ele decidido agora ou só após o julgamento”.
24. A Srª Juiz a quo, de acordo com a documentação junta aos autos, concluiu que o contrato de mediação foi celebrado sem exclusividade e daí conclui que a matéria alegada sempre levaria à improcedência dos pedidos.
25. Porém na verdade, transversal ao despacho recorrido é a ideia de que, independentemente da matéria alegada pela Autora e independentemente da posição do Réu na contestação, nunca os pedidos poderiam ser julgados procedentes dada a natureza não exclusiva do contrato de mediação celebrado.
26. Ao assim decidir, o despacho ora em crise erra na apreciação do Direito aplicável.
27. O regime da não exclusividade, verdadeiramente significa que o comitente pode encarregar outra mediadora, para concorrencialmente com a Autora alienar o imóvel. Não significa porém, que o comitente possa resolver unilateralmente o contrato de mediação celebrado, nas condições acordadas, ou seja, antes do termo do prazo de doze meses, como sucedeu no caso em apreço.
28. No entendimento da Autora e de acordo com o acordado entre as partes (cláusula 9ª do contrato de mediação junto com a p.i.), o Réu não poderia denunciar o contrato, unilateralmente, durante o período de vigência acordado (12 meses).
29. Diferentemente do alegado pela Srª Juiz, a cessação unilateral, independentemente da sua forma, não fez parte do risco assumido pela Autora ora Recorrente. O risco assumido foi apenas o de mediar o negócio em concorrência com outros mediadores. E tanto assim, que assumiu esse risco e fez melhor e mais rápido que as demais empresas concorrentes com quem o Réu possa ter celebrado outros contratos de mediação.
30. Considera ainda o despacho saneador que no caso de contratos sem exclusividade, não há lugar ao pagamento da comissão devida sempre que o negócio não se concretize. Ou seja, a Srª Juiz a quo entende que o Réu tem o direito de recusar concretizar o negócio com interessada indicada pela Autora.
31. Admitindo, que a Srª Juiz está certa, o que só por hipótese se admite, sempre a Autora teria direito a ser ressarcida dos prejuízos causados pelo Réu em face do comportamento por ele assumido na vigência do contrato que a ambos vinculava. Não poderia ainda assim, a Srª Juiz a quo, absolver o Réu – liminarmente - do pedido de pagamento da quantia reclamada porque a Autora alega que este exercício do direito, foi abusivo na vertente de venire contra factum próprio, conforme peticionado na ação.
32. Porém, ao arrepio do alegado expressamente pela Autora na p.i., a Srª Juiz refere que a Autora “Também não alega que existiu uma revogação unilateral ou uma denúncia do contrato pelo Réu que lhe confira o direito de ser indemnizada pelos prejuízos causados”, para concluir que o direito a ser indemnizada não assiste à Autora;
33. A revogação e denúncia são conceitos normativos. E, dos factos alegados e que integram a causa de pedir da p.i. da Autora, extrai-se sem margem para duvida que efetivamente o comportamento do Réu traduziu-se numa forma de cessação ilícita do contrato de mediação (veja-se o artº 6º da p.i. e a clausula 9ª do contrato, bem como da leitura conjugada dos artigos 18º a 21º da p.i.
34. Dúvidas não podem existir que a Autora alegou e o Réu confessou, que na pendência do negócio e antes do seu termo, este desistiu do negócio de mediação celebrado, revogando-o unilateralmente, sem qualquer justificação que não tenha sido a rapidez com que a Autora desempenhou a sua obrigação. E, na verdade a Srª Juiz até parece legitimar tal comportamento quando sem qualquer justificação razoável, refere que, “Aliás, nem se entende como é que a Autora poderia, em cerca de 3 semanas (o contrato de mediação terá sido celebrado em 26 de Junho e a comunicação do Réu informando que não pretende realizar o negócio com o interessado é de 15 de Julho), poderia ter prejuízos tão avultados”.
35. O despacho saneador-sentença considera que pela natureza do contrato, celebrado em regime de não exclusividade, o incumprimento contratual e a indemnização dele decorrente, ainda que ancorada num comportamento em abuso de direito nunca poderá proceder, remetendo a questão para o mero reembolso de despesas que a mediadora possa ter incorrido, conclui que: “Mais uma vez estamos no âmbito do risco assumido pela Mediadora ao exercer as suas funções num determinado quadro legal. São as “regras do jogo. Não pode ignorar que não celebrando um contrato com exclusividade ficará “desprotegida” e que as suas atividades de prospeção de interessados no negócio acarretarão custos que, não estando previstos no contrato como sendo da responsabilidade do Cliente, caberão à mesma comportar. E ao celebrar o contrato aceita-os indubitavelmente”.
36. Este entendimento não pode ser acolhido. O contrato de mediação imobiliária é um contrato sinalagmático e oneroso: o mediador obriga-se a procurar interessado e a aproximá-lo do comitente para a realização do negócio no sector imobiliário e este último obriga-se a remunerá-lo pelo serviço prestado» - neste sentido, Ac. do STJ de 12/12/2013, proc. 135/11.4TVPRT.G1.S1.
37. Tal contrato é suscetível de ser incumprido pelo cliente, independentemente da existência de uma cláusula de exclusividade ou não. As consequências podem ser diferentes consoante o conteúdo, mas não deixam de existir a pretexto que não existindo a referida cláusula tudo é possível, ou que tudo recai no âmbito do risco assumido pela mediadora. É que, à semelhança do que acontece com o mandatário, o comitente está obrigado à realização dos atos essenciais à concretização do negócio. E na verdade, tendo a Autora indicado um interessado na compra, o Réu incumpriu a obrigação de concretizar o negócio com a interessada identificada pela Autora, desistindo do contrato de mediação celebrado antes do termo.
38. Veja-se a propósito do tema, a título de exemplo, o Ac. TRG de 23/04/2009, proc. 2207/07.0TBVCT.G1, segundo o qual: “Havendo contrato de mediação imobiliária sem exclusividade, a mediadora apenas tem direito a remuneração com a conclusão e perfeição do negócio visado pelo exercício da mediação, nos termos do artº18.º.1 do DL 211/04, de 20-08, sem prejuízo, caso o negócio se não conclua por facto imputável ao cliente da mediadora, do direito desta a ser indemnizada, segundo as regras da responsabilidade civil, pelos prejuízos que tal facto lhe cause.».
39. Está, pois, claro para a Apelante que, o instituto da responsabilidade civil por incumprimento contratual aplica-se também aos contratos de mediação celebrados em regime de não exclusividade
40. Por outro lado, tal como está estruturada a pretensão indemnizatória da Autora, ainda que se entenda que o Réu, atenta a natureza não exclusiva da obrigação assumida perante a Autora, poderia licitamente desistir do contrato de mediação, recusando-se a celebrar o contrato de venda do imóvel com a interessada indicada pela Autora, tese afirmada pelo Réu e confirmada pela Srª Juiz a quo, ainda assim, haveria que tomar posição sobre a alegada conduta abusiva, na situação de venire contra factum próprio.
41. O Réu violou o princípio da boa fé (artº 762º CCivil) pois na pendência do contrato e após indicação da interessada, o Réu não atuou com a lealdade que a mediadora esperava, tornando dessa forma, impossível a efetivação daquele negócio. É pois, razoável pensar que lhe assiste o direito ao ressarcimento dos prejuízos que teve, que parece dever serem reconduzidos ao valor da remuneração acordada (cfr. artigos 562º e ss do CCivil). Estatui o artigo 334º do CC que “é abusivo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito”.
42. O legislador sufragou a conceção objetivista do abuso de direito, o que não significa “que ao conceito de abuso do direito consagrado no artº 334º sejam alheios factores subjectivos, como, por exemplo, a intenção com que o titular tenha agido”, cf Pires de Lima – Antunes Varela, in CCAnotado, Vol. I – 2ª Ed., pág. 277. Não se olvide assim, que para se para determinar os limites impostos pela boa fé e pelos bons costumes e para determinar o fim económico ou social do direito, atende-se às conceções ético-jurídicas dominantes na coletividade e aos juízos de valor positivamente consagrados na lei, mas a verdade é que, o Tribunal deve ainda ter em conta os fatores subjetivos e a intenção com que o titular tenha agido, visto este poder interessar, quer à boa fé ou aos bons costumes, quer ao próprio fim do direito”.
43. Ora, em face do enquadramento fático constante na p.i., designadamente nos artºs 18º a 21º da p.i.: “imediatamente após a assinatura da referida ficha de reserva, nesse mesmo dia 12 de Julho de 2017, a A. contactou o R., identificando a interessada e comunicando-lhe que havia encontrado o comprador conforme a havia incumbido, pelo preço solicitado pelo R., pedindo-lhe o IBAN para que fosse realizada a transferência da reserva, no referido valor de € 1000,00. Surpreendentemente, o R. tecendo comentários sobre a rapidez com que a A. havia cumprido a sua missão e sobre o valor da sua comissão, informou que já não iria vender conforme acordado” não pode a Srº Juiz a quo sem mais, indeferir liminarmente o pedido, julgando-o improcedente.
44. O Réu confiou à Autora a missão de encontrar um interessado. Esta aceitou esta missão e desenvolveu todos os esforços da sua empresa e recursos para encontrar um interessado nas condições e preço de venda determinado pelo Réu, o que realizou com enorme sucesso. O Réu cooperou, mostrando a sua habitação aos interessados que a Autora apresentou, facultando-lhe inclusivamente a chave da sua residência. E já em sede de contestação, veio invocar a nulidade do contrato com base em questões de forma e sem qualquer sustentação verídica pelo que excedeu clara e objetivamente os limites que se devem observar tendo em conta a boa fé e o sentimento de justiça em si mesmo.
45. Ao assim agir, perante um contrato válido e em vigor o Réu viola o sentimento de justiça e o sentido ético-jurídico dominante e que deve reger as partes e, por isso mesmo, é virtualmente conducente a uma situação de má fé para efeitos do artigo 334º do Código Civil .
46. Esta matéria é controvertida, atentas as posições das partes, carecendo de prova a produzir em sede de julgamento.
47. E neste aspeto, mal andou a Meritíssima Juiz a quo pois que decidiu julgar improcedente o pedido, baseando-se exclusivamente na natureza não exclusiva do contrato de mediação. Concluir, tal como sucede no despacho saneador-sentença em apreço, que a “Autora não podia deixar de estar ciente de que, para receber a sua remuneração, era necessário que o negócio visado pela mediação fosse efetivamente e perfeitamente celebrado” afasta a possibilidade de qualquer comportamento abusivo do Réu e como tal, impede a sua responsabilização pelos prejuízos causados, sendo uma clamorosa violação do disposto no artº 334º do CC e do princípio da boa fé.
48. Por outro lado, a Srª Juiz a quo, não pode deixar de ter presente que no articulado do Réu, este invocou a nulidade do contrato de mediação, por violação do disposto no artº 16º nº 2 da Lei 15/2013 de 08/02, por dele constar o nome de um angariador imobiliário que não teve intervenção na assinatura do contrato e bem assim, por violação dos deveres de informação, subscrevendo-se a posição de Mota Pinto ao aceitar a possibilidade de se configurar uma situação de abuso de direito por quem invoca a nulidade de um contrato, pois, as “elementares exigências do justo” legitimam o afastamento da aplicação da nulidade do negócio por vicio de forma. (“Teoria Geral do Direito Civil”, 3ª ed., págs. 437 e segs.).
49. Diremos, então, que o Réu violou o princípio da boa fé (artº 762º CCivil): na pendência do contrato e após indicação da interessada, o cliente não terá atuado com a lealdade que a mediadora esperava, tornando dessa forma, impossível a efetivação daquele negócio. É pois, razoável pensar que lhe assiste o direito ao ressarcimento dos prejuízos que teve, que parece dever serem reconduzidos ao valor da remuneração acordada (cfr. artigos 562º e ss do CCivil);
50. Por último quanto aos danos, a Srª Juiz a quo a pretexto do negócio ser celebrado em regime de não exclusividade, julga improcedente todas as pretensões da Autora mas na verdade, sem apreender verdadeiramente a questão que por esta lhe foi submetida pois que, na verdade, não é de reembolso de despesas que se trata. A esse propósito rege a lei e o contrato assinado.
51. A Mmª Juiz a quo parece considerar que na delimitação da causa de pedir subjacente ao pedido subsidiário se deveria atender à circunstância de que a indemnização por danos fundada na responsabilidade contratual apenas poderá corresponder ao interesse contratual negativo, pelo que tal indemnização não poderia corresponder ao valor equivalente à comissão ajustada pelas partes.
52. Ao delimitar a causa de pedir nesses termos, a Mmª Juiz a quo, ainda que sem tomar posição expressa, segue a tese propugnada pela doutrina civilista tradicional, que efetivamente tem defendido que em sede de responsabilidade contratual, o dano relevante para efeitos de quantificação da indemnização por incumprimento contratual nos termos previstos nos arts. 798º e 799º do CC é o correspondente ao interesse contratual negativo, e não o que corresponde ao interesse contratual positivo.
53. Como ensina o ilustre Civilista, Prof. Almeida Costa (in, Direito das Obrigações, 9ª edição, pg. 548) «A indemnização pelo dano positivo destina-se a colocar o lesado na situação em que se encontraria se o contrato fosse exatamente cumprido. Reconduz-se, assim, aos prejuízos que decorrem do não cumprimento definitivo do contrato ou do seu cumprimento tardio ou defeituoso. Ao passo que a indemnização do dano negativo tende a repor o lesado na situação em que estaria se não houvesse celebrado o contrato, ou mesmo iniciado as negociações com vista à respetiva conclusão».
54. É hoje corrente a tese da possibilidade de cúmulo, aceitando-se que muito embora a resolução, por regra, abra caminho a indemnização apenas pelos danos negativos, poderá excecionalmente, haver lugar a indemnização pelos danos positivos, numa ponderação casuística dos interesses em jogo, à luz do princípio da boa fé.
55. A Recorrente entende, pois, que na situação como a dos presentes autos, nas situações de incumprimento contratual e subsequente rutura, a indemnização a que o credor terá direito, nos termos previstos nos arts. 798º, 808º, e 801º, nº 2 do CC apenas tutela os interesses contratuais negativos podem ser cumuladas com um pedido de indemnização por danos fundada na violação do interesse contratual positivo.
56. Consequentemente, perante o incumprimento definitivo imputável ao Réu, a Autora, enquanto contraente fiel e sem prejuízo do seu direito a indemnização em sede do interesse contratual negativo nos termos gerais, assistirá ainda o direito a ser indemnizada pelos danos positivos, desde que isso não se traduza num desequilíbrio grave nem um benefício injustificado na liquidação da relação contratual.
57. No caso, concreto, em função do contrato de mediação em causa e dos deveres de lealdade que dele resultam, impunha-se ao Tribunal “a quo”, ponderar os interesses em jogo e tendo em conta o princípio da boa fé, avaliando os danos sofridos Autora na petição inicial, que contém os elementos necessários para que o Tribunal “a quo” decida nos termos do disposto nos artºs 562º, 563º e 564º do Código Civil.
58. Pretender que apenas despesas individualizáveis são ressarcíveis é uma limitação do direito da Autora sem qualquer justificação pois ainda que, a Autora não tivesse alegado danos concretos e determinados, a lei, no artº 566º nº 3 do Código Civil, possibilita a fixação da exata e precisa quantificação de danos indemnizáveis mediante o recurso a juízos equitativos, instrumento para suprir possíveis insuficiências probatórias.
59. Ora, na delimitação da causa de pedir, há que atender aos factos relevantes de acordo com as várias soluções jurídicas plausíveis, razão pela qual, no caso em apreço, tendo a autora alegado factos suscetíveis de consubstanciar o substrato fático de uma causa de pedir sustentada na solução jurídica que advogada, não pode considerar-se verificado a manifesta improcedência da ação.
60. As questões colocadas pela Autora não se cifram em meras questões de direito. O conhecimento do mérito da presente causa coloca questões de direito e de facto, controvertidas e não assentes entre as partes.
61. Existe assim erro de procedimento pois se se dúvidas não existem, que o Réu confiou à Autora, ora Recorrente, pelo período de 12 meses, a missão de identificar um interessado na compra do imóvel, atividade que esta cumpriu com sucesso, já a apreciação do pedido fundado na desistência do Réu do negócio, os motivos e circunstâncias em que a mesma aconteceu, permaneciam controvertidos à data do despacho saneador e são essenciais à apreciação da questão jurídica suscitada pela Autora.
62. Não podia assim, a Srª Juiz a quo decidir do mérito da ação sem que os factos alegados pela Autora e contestados pelo Réu fossem devidamente provados, de acordo com a repartição das regras do ónus de prova, até porque no caso presente e, em face da factualidade indicada, existe uma presunção de culpa do Réu – cf. artº 798 º e 799º do CC.
63. Ora, não estavam reunidas as condições previstas no artº 595º do CPC para que a Srª Juiz decidisse de mérito. Mal andou assim a decisão ora em crise ao não permitir que sobre tal matéria fosse produzida prova pelas partes.
64. Na verdade, nos termos do disposto no art.595º, nº1, al.b), do CPC, o despacho saneador pode destinar-se a conhecer-se imediatamente do mérito da causa, designadamente quando o estado do processo permita a apreciação, total ou parcial, do ou dos pedidos deduzidos.
65. O que significa que o juiz conhece do mérito da causa no despacho saneador quando para tal não haja necessidade de mais provas do que aquelas que já estão adquiridas no processo.
66. No entanto, já Alberto dos Reis advertia, aliás em consonância com entendimento no mesmo sentido do STJ, que os tribunais devem fazer uso prudente e cauteloso desse poder, porquanto, a segurança não deve ser sacrificada à celeridade (cfr. Código de Processo Civil, Anotado, vol. III, 4ª ed., págs.189 e 190).
67. Por seu turno, Antunes Varela, in Manual do Processo Civil, 2ª ed., pág. 385, afirma que normal é que o juiz, não estando ainda realizada a parte fundamental da instrução do processo, não possa conhecer da matéria no momento em que profere o despacho saneador; excecional é que, com o encerramento dos articulados, o julgador tenha à sua disposição todos os factos que interessam à resolução da questão do direito exclusivamente suscitada pelas partes, ou encontre nos autos todos os elementos de prova essenciais ao julgamento da matéria de facto envolvida no litígio.
68. Na verdade, tal como está estruturada, a pretensão indemnizatória da Autora, funda-se, na responsabilidade do Réu pelos prejuízos causados à Autora, decorrentes da revogação unilateral, ilícita, do contrato de mediação, a que o Réu procedeu durante a sua vigência e após a Autora ter cumprido a sua obrigação contratual.
69. Por outro lado, em causa estará ainda, a violação da confiança e da boa fé da Autora, uma via de responsabilidade com plausibilidade que não pode ser liminarmente afastada, tendo em conta a aceitação doutrinária de uma terceira via de responsabilidade civil, para além da responsabilidade contratual e da responsabilidade extracontratual.
70. E, toda esta concreta e suficiente alegação da Autora que carecia de ser demonstrada, em momento subsequente, designadamente, através de prova a produzir em julgamento.
71. Leia-se a este propósito o Ac. do STJ, de 18/01/2018 proferido no Processo 18084/15.5T8LSB.L1.S2, que entre várias questões refere que: “I - O juiz conhece do mérito da causa no despacho saneador quando para tal não haja necessidade de mais provas do que aquelas que já estão adquiridas no processo – art. 595.º, n.º 1, al. b), do CPC. II - Devem os tribunais fazer uso prudente e cauteloso desse poder, não devendo a segurança ser sacrificada à celeridade (...) VII - Deve ser anulado, por erro de procedimento (violação da disciplina processual), o despacho saneador onde o julgador conheceu do mérito da causa, se ainda não tinha à sua disposição todos os factos que interessam à resolução das várias questões de direito suscitadas na acção, não permitindo o estado do processo esse conhecimento, sem necessidade de mais provas”.
72. O que significa que a sentença proferida na 1ª instância deve ser anulada, por erro de procedimento (violação da disciplina processual), uma vez que conheceu imediatamente do mérito da causa sem que se verificassem os requisitos a que alude a al. b), do nº 1, do art. 595º, do CPC.
73. Deste modo, o processo deverá prosseguir na 1ª instância, tendo em vista o apuramento da matéria de facto atrás referida.
74. A assim não acontecer, estaremos perante uma sentença, formalmente correta, mas substancialmente inútil, porquanto deixou por resolver as questões que levaram a Autora a impetrar a intervenção do Tribunal, ou seja, deixou de realizar a sua mais lídima função - a de fazer a justiça do caso concreto.
Termina a Autora-Apelante, requerendo que o presente recurso seja “recebido e julgado procedente, alterando-se o despacho saneador-sentença, nos termos peticionados”.
Não foi apresentada alegação de resposta.
O Tribunal recorrido admitiu o recurso e pronunciou-se sobre a nulidade arguida nos seguintes termos:
«De acordo com o artigo 641.º, n.º 1 do C.P.C, findos os prazos concedidos às partes, o juiz aprecia os requerimentos apresentados, pronuncia-se sobre as nulidades arguidas e ordena a subida do recurso, se a tal nada obstar. Uma vez que a Recorrente alega a existência de uma nulidade da decisão proferida, cabe pronunciar-nos sobre a mesma.
Alega a Recorrente a existência de uma nulidade por violação do princípio da cooperação e do dever de gestão processual, em virtude de não se ter procedido ao convite ao aperfeiçoamento da petição inicial. Conclui, assim, que existiu excesso de pronúncia, visto que o Tribunal conheceu de matéria que, perante a omissão do dever de cooperação, não podia conhecer.
De acordo com o artigo 590.º, n.º 2, b) do C.P.C, findos os articulados, o juiz profere, sendo caso disso, despacho pré-saneador destinado a providenciar pelo aperfeiçoamento dos articulados. Diz ainda o n.º 4 da mesma norma que incumbe ao juiz convidar as partes ao suprimento das insuficiências ou imprecisões na exposição ou concretização da matéria de facto alegada.
Quanto a este ponto é necessário lembrar que, de acordo com o artigo 5.º, n.º 1 do C.P.C, é às partes que incumbe alegar os factos essenciais que constituem a causa de pedir.
Ou seja, recai sobre o Autor um verdadeiro ónus: é a si, e só a si, que cabe alegar a factualidade essencial e que funda o seu pedido. Ao Tribunal apenas se impõe que efectue o convite ao aperfeiçoamento quando existam insuficiências ou imprecisões na exposição ou concretização da matéria de facto. Não cabe ao Tribunal, salvo melhor opinião, substituir-se às partes e convidá-las a alegarem os factos que fundamentam o seu pedido, os factos essenciais.
Como explicam Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Pires de Sousa (ABRANTES GERALDES, António Santos; PIMENTA, Paulo; PIRES DE SOUSA, Luís Filipe, in Código de Processo Civil Anotado, Vol. I, Almedina, 2019, p. 679, “O convite ao aperfeiçoamento procura completar o que é insuficiente ou corrigir o que é impreciso, na certeza de que a causa de pedir existe (na petição) e é perceptível (inteligível); apenas sucede que não foram alegados todos os elementos fácticos que a integram, ou foram-no em termos pouco precisos (...) Coisa diversa, e afastada do âmbito do art. 590.º, n.º 4, seria permitir à parte, na sequência desse despacho, apresentar, ex novo, um quadro fáctico até então inexistente ou de todo impercetível (...)” (sublinhados nossos).
Voltando ao caso sub judice, a Recorrente peticionava, subsidiariamente, a condenação do Recorrido, no pagamento de quantia “não inferior” à peticionada de modo principal, a título de indemnização pelos prejuízos sofridos.
Porém, e como se indicou no despacho saneador-sentença, a Recorrente não alegou quaisquer factos de onde resultem prejuízos nem como chegou ao valor peticionado. E como resulta também desse despacho, ainda que se admitisse que foram alegados prejuízos, sempre a acção estaria, em nossa perspectiva, fadada à improcedência, permitindo assim a prolação do despacho saneador-sentença.
Por fim, e em relação à invocada actuação em abuso de direito, como também é indicado no despacho saneador-sentença, a Recorrente não alegou factos de onde se possa retirar a actuação abusiva do Recorrido, limitando-se a justificar essa alegação na recusa deste em “(...) efectuar a venda do imóvel através da com a interessada que lhe havia sido apresentado e indicado pela A. para esse efeito, pelo preço que aquela havia pedido (...) sobretudo porque essa venda se traduziu em vantagens patrimoniais para si (...)”.
Face ao exposto, e salvo melhor opinião, não cabia a este Tribunal, substituindo-se às partes, convidar a Recorrente a alegar os factos essenciais e que fundamentavam o seu pedido.
Como refere o Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 18/12/2017, relatora Eugénia Marinho da Cunha, processo n.º 3756/12.4TBGMR.G1, disponível em www.dre.pt, “1- Não cabe convite ao aperfeiçoamento (cfr nºs 2, 3 e 4, do art. 590º, do CPC), quando, dos próprios factos alegados, decorra a ineptidão da petição inicial ou a manifesta improcedência do pedido formulado, atenta a inviabilidade da pretensão e o princípio da autorresponsabilização das partes (...)” (…).
Assim sendo, nos termos do disposto no artigo 617º, nº1 do C.P.C., consigna-se que se mantém a sentença recorrida, não se verificando, salvo melhor opinião, qualquer nulidade.»
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
***
II - FUNDAMENTAÇÃO
Como é consabido, as conclusões da alegação do recorrente delimitam o objeto do recurso, ressalvadas as questões que sejam do conhecimento oficioso do tribunal (artigos 608.º, n.º 2, parte final, ex vi 663.º, n.º 2, 635.º, n.º 4, e 639.º, n.º 1, do CPC).
Identificamos as seguintes questões a decidir:
1.ª) Se ocorre uma nulidade processual decorrente da violação dos princípios do contraditório e da cooperação e do dever de gestão processual, com a consequente anulação da decisão recorrida (no tocante à absolvição do pedido subsidiário), determinando-se ainda o convite ao aperfeiçoamento da petição inicial (e em que moldes);
2.ª) Se o estado do processo ainda não possibilitava, conforme previsto no art. 595.º, n.º 1, al. b), do CPC, conhecer do mérito da causa, quanto ao pedido subsidiário (“pretensão indemnizatória”), tendo o tribunal a quo incorrido em erro de julgamento, com a revogação (ainda que parcial) da decisão recorrida para prosseguimento dos autos a fim de ser produzida prova sobre a matéria de facto controvertida.
Factos provados
A decisão recorrida é completamente omissa quanto aos factos provados.
Importa, no entanto, elencá-los, o que se passa a fazer, considerando (plenamente) provados, face ao acordo e à confissão das partes nos articulados e ao teor dos documentos juntos aos autos, os seguintes factos:
1. A Autora é uma sociedade comercial que tem como objeto social, além do mais, a atividade de mediação imobiliária, conforme certidão junta como doc. 1 com a PI e cujo teor se dá por reproduzido.
2. Encontra-se inscrita na Conservatória do Registo Predial de ..... a aquisição, a favor do Autor e de DD, casados um com o outro no regime de separação de bens, do prédio urbano situado no Bairro ....., composto de “moradia económica n.º ... da classe .., tipo ..”, descrito sob o n.º 8 da freguesia de ....., prédio atualmente inscrito no artigo matricial ...74 (cf. certidão do registo predial e caderneta predial juntas com a PI como docs. 3 e 4, respetivamente).
3. O Réu assinou o documento 2 junto com a Petição Inicial, cujo teor se dá por reproduzido, o qual consiste num formulário intitulado “contrato de mediação imobiliária” em que figura a Autora como Mediadora.
4. Neste documento, após ter sido preenchido, consta a data de 26 de junho de 2017 e a identificação do Réu, na qualidade de proprietário, estando indicado, na cláusula 1.ª, no espaço atinente à identificação do imóvel, o prédio urbano destinado a habitação, situado na Rua ....., em ....., composto por uma moradia T3, inscrito na matriz predial da freguesia de ..... sob o art. ...74, e o preço de 760.000 €.
5. Na cláusula 2.ª desse documento consta que a Mediadora se obriga a diligenciar no sentido de conseguir interessado na compra pelo preço previsto na cláusula 1.ª, desenvolvendo para o efeito ações de promoção e recolha de informações sobre os negócios pretendidos e caraterísticas dos respetivos imóveis.
6. Na cláusula 4.ª do documento está previsto designadamente o seguinte:
1 – No âmbito do presente contrato, a Mediadora, na qualidade de mandatária sem representação, poderá ainda prestar os serviços conducentes à obtenção da documentação necessária à concretização do(s) negócio(s) visados pela mediação.
2 – A remuneração pelos serviços referidos no número anterior considera-se incluída no montante acordado na cláusula 6.ª e só será devida nos termos aí descritos.
3 – Sem prejuízo do disposto no n.º 2, a Mediadora mantém, sempre, em caso de rescisão antecipada pelo Segundo Contratante, e apenas nos contratos em regime de exclusividade, o direito ao reembolso das despesas efectuadas com a obtenção da documentação.”
7. Na cláusula 5.ª, atinente ao “Regime de contratação”, foi assinalada uma cruz na opção “Não exclusividade”.
8. Na cláusula 6.ª relativa à “Remuneração do negócio”, consta o seguinte:
“1 – A remuneração só será devida se a Mediadora conseguir interessado que concretize o negócio visado pelo presente contrato, nos termos e com as excepções previstas no n.º 1 e 2 do Art.º 19 da Lei 15/2013, de 8 de Fevereiro.
2 – O Segundo Contratante obriga-se a pagar à Mediadora a título de remuneração a quantia de cinco por cento, calculada sobre o preço pelo qual o negócio é efectivamente concretizado, ou o montante de (segue-se um espaço em branco), valor acrescido de IVA à taxa legal em vigor. Neste âmbito, o Segundo Contratante aceita desde já expressamente, que caso seja aplicável no caso concreto, a Mediadora goza da faculdade atribuída pelo n.º 3 do Art. 19º da Lei 15/2013 de 8 de Fevereiro. (…)”
9. Na cláusula 9.ª, atinente ao “prazo de duração o contrato”, está previsto que “O presente contrato tem a duração de doze meses contados a partir da data da sua celebração, renovando-se automaticamente por iguais e sucessivos períodos de tempo, caso não seja denunciado por qualquer das partes contratantes através de carta registada com aviso de recepção, com a antecedência mínima de 10 dias em relação à data da sua renovação”.
10. Na cláusula 12.ª do documento é feita referência à colaboração de BB como “angariador imobiliário”.
11. Em 05-07-2017, EE, vendedor da Autora, enviou ao Réu o email cuja cópia foi junta com a Contestação como doc. 1, agradecendo-lhe o envio das plantas e caderneta predial da moradia no ..... e pedindo-lhe, com caráter urgente, o envio da certidão permanente, da cópia do cartão da esposa, da cópia do certificado energético e da cópia da licença de utilização.
12. Após a data referida em 3., a Autora procedeu à recolha de imagens profissionais e da documentação de suporte do imóvel, designadamente da documentação referente a plantas, registo predial, matriz, licença de utilização e certificado energético, e tratou de divulgar o imóvel no circuito próprio do mercado imobiliário, anunciando-o através da sua ação de marketing em diversos canais de prestígio, designadamente nos sítios da internet que utiliza e na sua página, através de mailings para possíveis interessados, anunciando o imóvel em publicações e eventos direcionados à venda, além de o publicitar no escritório e através da sua rede de vendedores.
13. Na sequência da ação da Autora, a moradia foi visitada por várias pessoas, incluindo casais, que manifestaram interesse em conhecer o imóvel, mas que não chegaram a concretizar a sua intenção de compra.
14. Todas as visitas ao imóvel foram acompanhadas diretamente pela gerente da Autora, a referida BB, e por um vendedor e encontram-se documentadas na “Ficha de Visita”.
15. No início de julho de 2017, a Autora foi contactada pela Sr.ª CC, que, após ter tomado conhecimento de diferentes opções de aquisição apresentadas, mostrou interesse na compra do aludido prédio.
16. Em 12-07-2017, a Autora visitou o mesmo com a referida CC.
17. Após a visita, a Sr.ª CC, imediatamente demonstrou interesse em comprar o imóvel, adiantando que teria muita urgência e estaria em condições de celebrar o contrato definitivo no prazo máximo de sessenta dias.
18. Nessa data, a 12-07-2017, a referida interessada assinou o documento 7 junto com a PI, cujo teor se dá por reproduzido, intitulado, “FICHA DE RESERVA DO IMÓVEL/PROPOSTA DE COMPRA”, nos termos do qual declarou vir:
“pelo presente documento propor a compra do imóvel, com a referência de Contrato de Mediação Imobiliária, acima mencionada, com a morada seguinte: Rua ....., em ....., com o código postal ....., concelho de ......, prédio urbano descrito na CRIP de ....., com o registo nº 8 (oito), da freguesia de ....., vindo pelo presente manifestar a vontade de compra deste imóvel pelo preço de 760.000,00 (…), cujo contrato promessa de compra e venda será celebrado na data de 31/07/2017, com a entrega do sinal do montante de 76.000,00 (setenta e seis mil euros).
O cliente comprador não poderá alterar futuramente os termos e condições ora apresentados.
Observações: Ao montante de sinal acima mencionado, serão deduzidos mil euros, entregues nesta reserva, transferidos directamente para a conta bancária do vendedor”.
19. Imediatamente após a assinatura da referida ficha de reserva, nesse mesmo dia 12-07-2017, a Autora contactou o Réu, comunicando-lhe que havia encontrado uma interessada na compra e pedindo-lhe o IBAN para que fosse realizada a transferência da reserva, no referido valor de 1.000,00 €.
20. Em 13-07-2017, a Autora, por intermédio do seu sócio FF, enviou ao Réu o email cuja cópia faz parte do doc. 4 junto pela Autora no seu articulado de “Resposta”, com o seguinte teor:
“Conforme conversado e solicitado telefonicamente com a BB, vimos pela presente enviar-lhe em anexo a Ficha de Reserva do seu imóvel, localizado na Rua ....., em ....., assinada ontem.
A cliente compradora, CC:
1. Aceita pagar o preço pedido para o imóvel de EUR 760.000€ (setecentos e sessenta mil euros) – preço para o qual fomos mandatados, por via do contrato de mediação imobiliária de 26 de Junho de 2017;
2. Propõe assinar o contrato-promessa de compra e venda no dia 31 de Julho de 2017, entregando o total de 10% de sinal (76.000€ - setenta e seis mil euros-), celebrando a escritura pública de compra e venda, até ao dia 30 de Setembro de 2017;
3. Na presente data propõe transferir para si, de imediato, para o IBAN que nos indicar, o montante de 1.000€ (mil euros), a título de sinal e princípio de pagamento, não reembolsável, fazendo a entrega de 75.000€ (setenta e cinco mil euros), no dia 31 de Julho de 2017;
4. A instalação do pavimento em deck no terraço a tardoz e a eliminação das anomalias que provocam humidades e infiltrações no imóvel, consideram-se incluídas no preço, conforme as condições propostas por si no momento em que iniciámos a comercialização do imóvel e que sempre tivemos o cuidado de transmitir a todos os clientes.
A cliente propõe a data de 31 de Julho de 2017 para a celebração do CPCV (…)
Assim, pedimos-lhe que nos acuse a recepção deste e-mail e que nos envie o IBAN e BIC SWIFT para que lhe seja transferido o montante de sinal e princípio de pagamento acima mencionado. (…)”
21. Em 14-07-2017, o Réu enviou ao referido EE o email cuja cópia juntou com a Contestação, como doc. 3, transmitindo-lhe o seguinte:
“Gostava de falar sobre a forma como este processo tem sido conduzido, com alguns episódios pouco confortáveis para mim e para a minha família.
Já comuniquei, por diversas vezes, a minha posição no presente momento, e vejo-me obrigado a formalmente comunicar que não tenho interesse na proposta que vocês apresentam.
Espero poder encontrar-me consigo nos próximos dias para podermos rever os termos desta colaboração”.
22. De seguida, ainda na manhã desse mesmo dia, o referido FF enviou ao Réu o email cuja cópia foi junta com a Contestação como doc. 4 (e também como doc. 4 da Resposta), aqui se dando por reproduzido o seu teor, dizendo designadamente ser devida pelo Réu comissão no valor de 38.000 € e IVA à taxa legal de 23%, pretendendo a cliente compradora celebrar a compra e venda pelo preço de 760.000 €, tendo já assinado a ficha de reserva, e insistindo pelo envio urgente do IBAN para que aquela pudesse transferir o montante de sinal e princípio de pagamento.
23. Ao que o Réu respondeu, na tarde desse dia, por email, cuja cópia também faz parte do doc. 4 junto com a Contestação, referindo o seguinte:
“Exmos Srs
Volto a reiterar aquilo que já vos foi transmitido nos diversos contactos telefónicos que tivemos e também por e-mail.
Não aceitamos a reserva da casa nas condições propostas.
Neste momento não faremos qualquer contra-proposta.
Pelo exposto nos diversos contactos entendemos que estão mandatados pelo comprador para mediar esta transacção pelo que qualquer acordo que possa haver para a mediação da minha parte deixa de se considerar em vigor”.
24. Em 15-07-2017, o Réu enviou à Autora, incluindo aos referidos BB e EE, o email cuja cópia foi junta com a Contestação como doc. 2, com o seguinte teor:
“Exmos Srs.
Volto a reiterar aquilo que já vos foi transmitido nos diversos contactos que estabelecemos:
i) Não aceito a reserva da casa nas condições propostas.
ii Mais uma vez saliento que os termos que vocês agora apresentam não foram debatidos, nem explicados, quanto aos seus efeitos, nunca me tendo sido comunicada a possibilidade de me ver obrigado a pagar uma comissão de uma proposta que não pretendo aceitar, nas condições apresentadas.
iii Mais uma vez reitero que em momento algum aceitei qualquer reserva, nunca tendo autorizado qualquer transferência ou depósito a meu favor.
iv) Atendendo à vossa postura, não me sinto confortável em continuar a colaboração com a vossa empresa, pelo que, mais uma vez, vos transmitimos que qualquer acordo que tenham considerado válido para o efeito deixa de se considerar em vigor.”
25. A Autora requereu a notificação judicial avulsa do Réu conforme doc. 8 junto com a PI, cujo teor se dá por reproduzido, interpelando-o para lhe pagar a quantia de 46.740 € a título de comissão calculada sobre o valor de venda indicado no documento referido em 3.
1.ª questão – Da nulidade processual
No saneador-sentença recorrido, após se mencionar estarem reunidas as condições para decidir do mérito da causa, nos termos do art. 595.º, n.º 1, al. b), do CPC, reproduz-se o alegado na Petição Inicial e refere-se o seguinte:
“Do exposto resulta claro que a Autora baseia a sua pretensão – o pagamento da comissão – no facto de ter encontrado interessado na aquisição do imóvel, sendo que o negócio apenas não se concretizou porque o Réu assim não o entendeu. Por isso, tendo – no seu entendimento – cumprido a sua obrigação contratual, considera que deverá ser o Réu condenado ao pagamento de € 38.000,00, mais IVA à taxa legal, a título de comissão pelos serviços prestados.
Relativamente ao pedido subsidiário (pagamento de indemnização pelos prejuízos sofridos pela Autora), ele parece encontrar-se ancorado num eventual abuso de direito por parte do Réu, na vertente de venire contra factum proprium.”
De seguida, tecem-se considerações sobre os documentos 2 e 7 juntos com a Petição Inicial e sintetiza-se, nos seguintes termos, a questão que se passa a apreciar: «Tudo visto, resta tirar as devidas consequências e analisar se, à luz dos factos alegados pela Autora, e do teor dos documentos aqui indicados, poderia de alguma forma o pedido ser considerado procedente ou, se mesmo que todos aqueles factos fossem dados como provados, nunca o Réu poderia ser condenado no pedido. Finalmente, desenvolve-se toda a fundamentação de direito, concluindo-se que, mesmo a provarem-se todos os factos alegados pela Autora e a considerar-se validamente celebrado o contrato de mediação imobiliário, seria sempre caso de improcedência da ação.
Defende a Autora-Apelante, na sua alegação de recurso, que se verificou uma nulidade processual, com a consequente anulação do saneador-sentença recorrido, argumentando, em síntese, que:
- Trata-se de uma decisão-surpresa ex vi do art. 3.º, n.º 3 do CPC, já que baseada em fundamento que não foi previamente considerado pelas partes e com violação do princípio da cooperação consagrado no art. 7.º n.ºs 1 e 2, do CPC e do dever de gestão processual previsto nos arts. 6.º e 590.º, nºs 2, 3 e 4, do mesmo diploma, impondo-se que o Tribunal, findos os articulados, ao invés de proferir o despacho saneador-sentença, como fez, tivesse convidasse a Autora, a esclarecer o exato sentido do petitório quanto ao pedido subsidiário, uma vez que o tribunal a quo não entendeu o que estava a ser pedido, concluindo erradamente que sempre a ação haveria de improceder por falta de factos constitutivos integrantes da causa de pedir;
- Estas situações, por regra, geram uma nulidade da decisão por excesso de pronúncia [art. 615.º, n.º 1, al. d), CPC] uma vez que o tribunal conhece de matéria que, perante a omissão do dever de cooperação, não pode conhecer, mas, no caso, a “omissão do ato” é anterior à prolação do saneador-sentença, pelo que o apontado vício se reconduz à previsão do art. 195.º, n.º 1, do CPC; na medida em que esta nulidade se corporiza na sentença e só com a notificação da mesma se manifesta, a sua arguição, nas alegações do recurso interposto da sentença, tem de ser considerada tempestiva.
Vejamos.
É inquestionável que o juiz deve observar e fazer cumprir, ao longo de todo o processo, o princípio do contraditório, não lhe sendo lícito, salvo caso de manifesta desnecessidade, decidir questões de direito ou de facto, mesmo que de conhecimento oficioso, sem que as partes tenham tido a possibilidade de sobre elas se pronunciarem – cf. art. 3.º, n.º 3, do CPC. Este comando é, aliás, uma decorrência do princípio mais abrangente da tutela jurisdicional efetiva contido no art. 20.º da Constituição da República Portuguesa e do direito a um processo equitativo consagrado no art. 6.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem.
É sabido que a inobservância desse princípio pode gerar nulidade processual, nos termos do art. 195.º, n.º 1, do CPC (“quando a irregularidade cometida possa influir no exame ou na decisão da causa”), a qual, quando coberta por decisão judicial, poderá implicar a própria nulidade dessa decisão, a arguir no respetivo recurso.
Com efeito, o meio próprio para reagir contra as nulidades processuais cobertas por uma decisão judicial (despacho) que ordenou, autorizou ou sancionou (ainda que só de modo implícito) o respetivo ato ou omissão é o recurso desse despacho, como já explicava Manuel de Andrade, referindo a “doutrina tradicional, condensada na máxima: dos despachos recorre-se; contra as nulidades reclama-se” (in “Noções elementares de Processo Civil”, Reimpressão, Coimbra Editora, pág. 183). Não estando a nulidade a coberto de decisão judicial (despacho), a mesma deve ser arguida, mediante reclamação, nos termos e prazo do art. 199.º do CPC.
Nos presentes autos, à primeira questão que se coloca - se, ao conhecer do mérito da causa nos termos em que o fez, o Tribunal recorrido violou o princípio do contraditório - a resposta não pode deixar de ser negativa.
Com efeito, a decisão surpresa não é obviamente aquela que surpreende a parte quanto à concreta solução dada pelo tribunal à questão ou questões com cuja apreciação a parte podia contar, muito menos quanto à fundamentação desenvolvida a esse propósito, limitada que esteja à análise das questões sobre as quais as partes já tiveram oportunidade de se pronunciar (ou relativamente às quais é manifestamente desnecessário que o façam).
Note-se que, precisamente com o propósito de facultar às partes a discussão de facto e de direito ante a expressa indicação dada pelo tribunal a quo da sua intenção de conhecer do mérito da causa, foi convocada e realizou-se audiência prévia, tendo, de seguida, o tribunal proferido o saneador-sentença (recorrido) sem que aí tivesse conhecido de qualquer questão com que as partes não pudessem contar. Aliás, a circunstância de a audiência prévia ter sido convocada apenas com as finalidades previstas nas alíneas a) e b) do art. 591.º do CPC, e ainda a circunstância de não ter sido proferida decisão de mérito na audiência prévia, logo após ter sido concluída a discussão, mas ter sido determinado que os autos fossem conclusos a fim de ser proferida decisão final, são bem elucidativas desse propósito, pois, como é evidente, se não fosse essa a intenção da Sr.ª Juíza, teria sido designada data para continuação da audiência prévia, que ficaria suspensa.
Efetivamente, atente-se no que preceitua o n.º 2 do art. 595.º: “O despacho saneador é logo ditado para a ata; quando, porém, a complexidade das questões a resolver o exija, o juiz pode excecionalmente proferi-lo por escrito, suspendendo-se a audiência prévia e fixando-se logo data para a sua continuação, se for caso disso”. Prevê-se, pois, a possibilidade de prolação de despacho saneador por escrito, quando a complexidade das questões o exija, apenas sendo caso para suspensão da audiência prévia se o processo, ao invés de findar no despacho saneador, tiver de prosseguir, com a realização do mais previsto nas alíneas e) a g) do n.º 1 do art. 591.º do CPC, em especial a programação dos atos a realizar na audiência final.
Em face da clareza do despacho que convocou a audiência prévia e a forma como esta decorreu (tendo sido ouvida a respetiva gravação neste Tribunal da Relação), incluindo o despacho aí proferido, tudo em conformidade com os citados normativos legais, é manifesto que a Autora foi oportunamente informada de que o Tribunal tencionava conhecer do mérito da causa, incluindo quanto ao pedido subsidiário, e teve oportunidade de se pronunciar a esse respeito, pelo que não estamos perante uma decisão surpresa, proferida com ofensa do princípio do contraditório - cf. art. 3.º, n.º 3, do CPC.
Quanto à alegada violação do dever de gestão processual e do princípio da cooperação, consagrados respetivamente nos artigos 6.º e 7.º do CPC, trata-se de matéria que se prende, inevitavelmente, com a segunda questão suscitada nas conclusões da alegação de recurso, sendo, na verdade, essa a sede própria para ser apreciada, pelo que aí será tratada. De referir desde já que a Autora-Apelante não invocou, a este propósito, a nulidade da sentença, por excesso de pronúncia, nos termos do art. 615.º, n.º 1, al. d), do CPC, sendo certo que uma tal nulidade não é de conhecimento oficioso. Ora, para que se possa concluir se foram (ou não) violados aqueles preceitos (6.º e 7.º do CPC) impõe-se fazer a sua interpretação e aplicação conjugada com o disposto nos artigos 590.º, n.ºs 2 a 4, 591.º, n.º 1, al. b), e 595.º, n.º 1, al. b), todos do CPC, apreciando do invocado erro de julgamento quanto à oportunidade (e até acerto) do conhecimento do mérito da causa, sendo certo que, a concluir-se pela sua verificação, será revogado o saneador-sentença (e não anulado), declarando-se também, se for caso disso, verificada a nulidade processual da falta de convite ao aperfeiçoamento da petição inicial, com a anulação de todos os ulteriores termos do processo, incluindo a audiência prévia que foi realizada.
Assim, sem necessidade de mais considerações, conclui-se que não foi praticada uma nulidade processual por violação do princípio do contraditório, na vertente de proibição das decisões surpresa, e passa-se a apreciar da questão atinente à oportunidade e acerto do conhecimento do mérito da causa (quanto ao pedido subsidiário), incluindo da invocada nulidade processual por omissão do convite ao aperfeiçoamento da petição inicial (em desrespeito do dever de gestão processual e do princípio da cooperação).
2.ª questão – (Da oportunidade e acerto) do conhecimento do mérito da causa (quanto ao pedido subsidiário – o direito da Autora a ser indemnizada)
O Tribunal recorrido considerou que se justificava conhecer (no todo) do mérito da causa, ao abrigo do art. 595.º, n.º 1, al. b), do CPC, fundamentando tal entendimento com a seguinte citação: «Como referem Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Filipe Pires de Sousa (ABRANTES GERALDES, António Santos; PIMENTA, Paulo; PIRES DE SOUSA, Luís Filipe, in Código de Processo Civil Anotado, Vol. I, Almedina, 1.ª Edição, Reimpressão, 2019, p. 696), “O juiz deve ainda conhecer do pedido ou dos pedidos formulados, sempre que não exista matéria controvertida susceptível de justificar a elaboração de temas da prova e a realização da audiência final. A antecipação do conhecimento de mérito pressupõe que, independentemente de estar em jogo matéria de direito ou de facto, o estado do processo possibilite tal decisão, sem necessidade de mais provas, e independentemente de a mesma favorecer uma ou outra das partes”.»
Entendeu o Tribunal a quo que, em face da factualidade alegada pela Autora, jamais o Réu poderia vir a ser considerado responsável pela obrigação de pagamento da quantia peticionada, fosse a título de comissão, fosse a título de indemnização, o que se fundamentou nos seguintes termos (citação parcial que, apesar de extensa, nos parece útil, para melhor compreensão do objeto do recurso; sublinhado nosso):
«a) DA QUALIFICAÇÃO DO CONTRATO E DO REGIME APLICÁVEL:
Assumindo que toda a factualidade alegada pela Autora viesse a ser considerada provada, resultaria provado que Autora e Réu assinaram, em 26 de Junho de 2017, um documento escrito designado “Contrato de Mediação Imobiliária”, obrigando-se a primeira a tomar diligências no sentido de conseguir arranjar interessado na compra do imóvel identificado, pelo preço de € 760.000,00, desenvolvendo para tal acções de promoção e recolha de informações sobre os negócios pretendidos e as características dos respectivos imóveis.
(…) Perante estes dados, há que olhar para o disposto na Lei n.º 15/2013, de 08/02, na versão dada pelo DL n.º 102/2017, de 23/08, e que estabelece o regime jurídico a que fica sujeita a actividade de mediação imobiliária.
(…) A actividade de mediação imobiliária, segundo o artigo 2.º, n.º 1, consiste na procura, por partes das empresas, em nome dos seus clientes, de destinatários para a realização de negócios que visem a constituição ou aquisição de direitos reais sobre imóveis. Sendo que esta actividade se consubstancia na promoção dos bens imóveis sobre os quais os clientes queiram fazer negócios jurídicos, designadamente através da sua divulgação ou publicitação (cf. Artigo 2.º, n.º 2, b) da Lei n.º 15/2013, de 08/02). (…)
Assim, não teríamos dúvidas em qualificar o acordo celebrado entre as partes como um contrato de mediação imobiliária.
b) O CONTRATO DE MEDIAÇÃO IMOBILIÁRIA:
Pelas razões aduzidas, qualificou-se o acordo entre as partes como um contrato de mediação imobiliária. Neste sentido, há ainda que ter em consideração o disposto no artigo 16.º da Lei n.º 15/2013, de 08/02. Assim, no seu n.º 1, determina-se que este contrato tem de ser obrigatoriamente reduzido a escrito – o que sucedeu no caso.
(…) Cabe ainda notar que, de acordo com o n.º 7 do artigo, a falta da redução do contrato a escrito ou a falta das menções referidas no n.º 2, conduz à nulidade do contrato, nulidade que não poderá ser invocada pela mediadora.
(…) Falando em concreto do contrato de mediação imobiliária ele é um contrato de prestação de serviços típico, formal e sinalagmático. (…)
Diga-se, desde já, que a Autora não alegou em momento algum, na sua petição inicial, que o contrato assinado entre ela e o Réu tenha sido submetido ao regime de exclusividade. Aliás, do documento junto pela mesma – designado “Contrato de Mediação Imobiliária” - resulta claro que as partes pretenderam submeter o mesmo ao regime de não exclusividade (cf. Cláusula 5.ª, n.º 1).
Vejamos, rapidamente, em que consiste esse regime.
i) A exclusividade:
Ao contrário do que fazia o DL n.º 211/2004, de 20/08, a Lei n.º 15/2013, de 08/02, não dá uma definição específica do conceito de exclusividade. De facto, esta última lei apenas se refere ao conceito de exclusividade em dois momentos: um primeiro para indicar que deve constar obrigatoriamente do contrato a referência ao regime de exclusividade, quando acordado, especificando-se os efeitos que do mesmo decorrem para empresa e cliente (cf. Artigo 16.º, n.º 2, g)); e ainda no artigo 19.º, n.º 2 quando estatui ser também devida a prestação da remuneração quando o negócio visado no contrato, celebrado com cláusula de exclusividade, não se concretizar por causa imputável ao cliente.
Continua, porém, a ser possível apresentar uma definição de exclusividade, como faz o Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 10/09/2019, relator Carlos Moreira, processo n.º 4996/17.5T8LRA.C1, disponível em www.dgsi.pt, “O regime de exclusividade, do contrato vale apenas, em homenagem ao princípio da autonomia privada e da disponibilidade do seu próprio património, nas relações entre agentes mediadores; e significa que o comitente não pode encarregar outra mediadora para, concorrencialmente com a anterior, alienar o imóvel.”.
c) DO DIREITO DE REMUNERAÇÃO DA AUTORA:
Esta é a mais importante das questões a decidir nos autos. Lembremos que a Autora baseia o seu pedido de condenação do Réu no facto de ter encontrado interessado no negócio visado com a mediação – cumprindo assim, em sua perspectiva, a obrigação a que se vinculou -, que apenas não se efectivou porque o Réu desistiu.
Como resultou evidente do supra exposto, em parte alguma a Autora alegou que o contrato com o Réu foi celebrado sob o regime de exclusividade. E como se viu, pela leitura do documento junto com a petição inicial, as partes submeteram-no ao regime de não exclusividade.
Como se disse, o contrato de mediação é um contrato sinalagmático, razão pela qual, através da sua celebração, nascem obrigações para ambas as partes. Se a obrigação da mediadora é a de encontrar interessados para a celebração do negócio pretendido pelo cliente, caberá a este, dentro de certas circunstâncias, prover ao pagamento da remuneração acordada.
Segundo o artigo 16.º, n.º 2, c) da Lei n.º 15/2013, de 08/02, do contrato de mediação têm obrigatoriamente de constar as condições de remuneração da mediadora em termos fixos ou percentuais e ainda a forma de pagamento, indicando-se a taxa de IVA aplicável.
Como vimos, ficou a constar do contrato assinado entre as partes, que o Réu se obrigava a pagar à Autora, a título de remuneração, a quantia de 5% calculada sobre o preço pelo qual o negócio fosse efectivamente concretizado, acrescida de IVA à taxa legal em vigor (cf. Cláusula 5ª, n.º 2), se a Mediadora conseguisse encontrar interessado que concretizasse o negócio, nos termos e com as excepções previstas no artigo 19.º, n.º 1 e 2 da Lei n.º 15/2013, de 08/02.
Por isso, a pergunta que se impõe é: tendo em conta o exposto, mesmo que todos os factos alegados pela Autora se dessem como provados, teria ela direito a receber aquela remuneração?
No artigo 19.º, n.º 1 da Lei n.º 15/2013, de 08/02, pode ler-se que a remuneração da mediadora é devida com a conclusão e perfeição do negócio visado pelo exercício da mediação. E no seu n.º 2 determina-se ainda que é igualmente devida à mediadora a remuneração acordada nos casos em que o negócio visado no contrato de mediação tenha sido celebrado em regime de exclusividade e não se concretize por causa imputável ao cliente proprietário do bem imóvel.
Como refere Higina Orvalho Castelo (ORVALHO CASTELO, Higina; in Contrato de Mediação Imobiliária, Verbo Jurídico, [Em Linha], disponível em https://www.verbojuridico.net/ficheiros/doutrina/comercial/higinacastelo_mediacaoimobiliari a.pdf, consultado em 05/11/2020), “(...) a mediadora desenvolverá a atividade pretendida pelo seu cliente no interesse de ambos, sabendo que só será remunerada se for bem sucedida na procura e se, na sequência disso, o cliente vier a celebrar o contrato desejado, celebração que se mantém na disponibilidade deste (...)” (negrito e sublinhados nossos).
De facto, é isso que mesmo resulta de forma directa daquela norma que faz depender a remuneração da mediadora da conclusão e perfeição do negócio visado pelo exercício da mediação. Resulta claro que a atribuição da remuneração acordada não se basta com a realização de diligências pela mediadora para encontrar interessados no negócio, mesmo que o interessado seja efectivamente encontrado, mas depende sempre da concretização do negócio. Como refere Higina Castelo, “(...) o direito à remuneração depende de uma circunstância futura, incerta e externa à prestação da mediadora, ainda que com esta relacionada.”
Também Fernando Baptista de Oliveira (op. cit., pp. 47 a 49) refere que “(...) é, de facto, entendimento pacífico, na doutrina e na jurisprudência, que no contrato de mediação imobiliária a regra é a de que a remuneração da empresa mediadora só é devida com a conclusão e perfeição do negócio visado pelo exercício da mediação, ou seja, que a comissão do mediador apenas é devida quando a sua actividade tenha contribuído, de forma determinante, para a celebração (e perfeição) do negócio, por via da aproximação do comitente com terceiros para o efeito. Salvo, claro, acordo expresso em sentido contrário (as partes outorgantes são livres de acordar, querendo, uma indemnização... mesmo que o negócio não se venha a concretizar).
E ainda, “Efectivamente, só isto tem pleno sentido – e só assim os potenciais clientes da mediadora se sentirão com o à vontade necessário para recorrerem aos seus serviços: sabem que só pagam se... se a mediadora angariar interessado no negócio e este se concretize de forma...perfeita (eficaz). Portanto, não concretizado o negócio, não há que pagar qualquer remuneração; se assim não fosse, então o dono do imóvel ver-se-ia na contingência de remunerar a mediadora por cada interessado (2, 5 ou...20) que aquela lhe indicasse!”.
E na jurisprudência, veja-se o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 17/02/2011, relatora Maria Amélia Ameixoeira, processo n.º 3452/07.4TVLSB.L1-8, disponível em www.dgsi.pt, “II - Isto é assim a ponto de, não obstante todo o empenho na actividade de angariação de interessado e o êxito dessa diligência, se o negócio não vier a concluir-se, não há lugar a remuneração. III - Como se refere no Ac. do STJ de 03/04/2008 (Santos Bernardino) – in www.dgsi.pt – “...Esta é uma fatalidade com que as empresas de mediação, que são comerciantes, que exercem uma actividade comercial numa economia de mercado têm de viver e é nesse pressuposto que a desempenham, sendo que as percentagens cobradas sobre o valor das vendas que ajudam a concretizar têm já em conta o risco normal, a álea que é inerente a essa actividade...”.
Ou seja, parece claro que mesmo que a mediadora tudo tenha feito para conseguir um interessado na conclusão do negócio, tenha recolhido informações, feito prospecção do mercado, acções de promoção, etc., sendo o contrato de mediação celebrado sem exclusividade, se a assinatura do contrato pretendido pelo Cliente não se realizar, não há lugar ao pagamento de qualquer remuneração à Mediadora.
Mas, esse é um risco assumido pelas Mediadoras que são sociedades comerciais e que, como tal, têm a obrigação de conhecer a legislação e as regras que lhe são aplicáveis. Sendo que, ao actuarem no mercado, têm se suportar os riscos da sua actividade.
Voltando a Higina Castelo (op. cit.), diremos que, “A conclusão do contrato visado não marca apenas o momento em que a remuneração é devida, sendo, mais que isso, uma circunstância sem a qual não nasce para a mediadora o direito à remuneração. Não sendo celebrado o contrato visado (...) a mediadora não tem direito a ser remunerada. Isto torna-se claro com a leitura do n.º 2 do art. 19, que introduz uma exceção nesta regra, desde que se verifiquem cumulativamente os seguintes pressupostos: contrato de mediação celebrado com o proprietário ou o arrendatário trespassante do bem imóvel; regime de exclusividade; e não concretização do negócio visado por causa imputável ao cliente. Fora deste circunstancialismo, o direito à remuneração apenas nasce com a conclusão e perfeição do contrato visado (...)
Por causa desta circunstância, que coloca a remuneração na dependência da celebração do contrato visado, a mediadora corre um risco específico de não ser remunerada, mesmo tendo cumprido escrupulosamente a sua prestação. Daí a frequente classificação do contrato de mediação como aleatório.”.
Veja-se, por fim, o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 26/03/2019, relatora Micaela Sousa, processo n.º 19813/16.5T8LSB.L1-7, disponível em www.dgsi.pt, “(...) estando em causa a celebração de um contrato de mediação imobiliária em regime de não exclusividade, sendo a ré/recorrida livre de concretizar ou não o negócio, com a pessoa angariada pela autora ou com entidade terceira, a recusa em celebrar o negócio visado seja por desistência do negócio, seja por exigência de um novo preço superior ao indicado, não dá lugar a qualquer indemnização (...).”
Perante todos estes dados há que ponderar o seguinte:
- A Autora baseia todo o seu pedido no facto de ter conseguido encontrar interessado no negócio prosseguido pelo Réu (venda do imóvel);
- A Autora não alega que o contrato de mediação foi celebrado sob regime de exclusividade;
- O documento junto aos autos, designado “Contrato de Mediação Imobiliária”, tem uma cláusula de onde consta que o mesmo é submetido ao regime de não exclusividade;
- A Autora não alega que foi acordado entre as partes que, para a remuneração ser devida, bastaria à Autora encontrar interessado na compra do imóvel;
- Como vimos, a lei é explícita em determinar que a remuneração apenas é devida com a conclusão e perfeição do negócio visado pelo exercício da mediação;
- É posição pacifica da doutrina e da jurisprudência que o Cliente não é obrigado a pagar a remuneração se o negócio não for concretizado, seja qual for o motivo – incluindo a desistência do Cliente da intenção de vender o imóvel;
- As Mediadoras são sociedades comerciais e entidades profissionais que têm a obrigação de conhecer a lei e que, ao entrarem no ramo imobiliário, têm de suportar o risco associado aos contratos sob regime de não exclusividade.
Assim, o objecto do processo – conforme foi configurado na petição inicial pela Autora -radica num contrato de mediação imobiliária celebrado com o Réu, no qual a mediadora cumpriu a sua obrigação – angariar interessado na aquisição do imóvel – cabendo ao Réu proceder ao pagamento da remuneração acordada.
São estes os factos alegados e que suportam o pedido deduzido, a que a Autora considera ter direito pelo facto de o negócio de compra e venda não ter sido levado a cabo apenas por culpa do Réu.
Mas em momento algum a Autora alega que o contrato foi celebrado em regime de exclusividade ou que previa que o Réu sempre estaria obrigado ao pagamento da remuneração se fosse encontrado interessado na compra. Também não alega que existiu uma revogação unilateral ou uma denúncia do contrato pelo Réu que lhe confira o direito de ser indemnizada pelos prejuízos causados.
Ora, como vimos a pretensão da Autora esbarra directamente na letra da lei. Assim, mesmo que todos os factos alegados pela Autora se viessem a considerar provados, nunca a sua pretensão poderia ser julgada procedente, pois como vimos o direito à remuneração da Mediadora depende da celebração efectiva e perfeita do contrato visado pelo exercício da mediação. E tal não consta apenas da lei, mas do próprio contrato assinado pelas partes.
Há, então, que concluir que o prosseguimento para julgamento de uma acção como esta, que estará sempre fadada ao insucesso, por manifestamente improcedente, será um acto inútil, pois a prova dos factos alegados não basta para a concessão do peticionado. O resultado que sairia deste processo seria sempre o mesmo: a improcedência do pedido, seja ele decidido agora ou só após o julgamento.
Como explicam Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Pires de Sousa (op. cit., pp. 696 e 697), “O juiz deve ainda conhecer do pedido ou dos pedidos formulados (...) quando seja indiferente para qualquer das soluções plausíveis a prova dos factos que permaneçam controvertidos: se, de acordo com as soluções plausíveis da questão de direito, a decisão final de modo algum puder ser afectada com a prova dos factos controvertidos, não existe qualquer interesse na enunciação dos temas da prova (...) se o conjunto dos factos alegados pelo autor (...) não preenche de modo algum as condições de procedência da acção, torna-se indiferente a sua prova e, por conseguinte, inútil o prosseguimento da acção para audiência final (...)”.
Por isso, há que considerar, desde já, que é manifestamente improcedente o pedido principal formulado pela Autora.
d) O PEDIDO SUBSIDIÁRIO – A INDEMNIZAÇÃO PELOS DANOS SOFRIDOS:
Como se pôde ver a Autora formula também um pedido subsidiário e que consiste na condenação da Ré no pagamento de quantia não inferior ao pedido principal (€ 38.000,00 + IVA à taxa legal), a título de indemnização pelos prejuízos sofridos.
Analisando a petição inicial, verificamos que não são alegados factos que consubstanciem este pedido. A única referência a tais prejuízos é feita na sequência dos artigos 23.º a 25.º, onde se pode ler: “O R. ao não celebrar o negócio com o interessado, após este lhe ter sido indicado, está obrigado a pagar comissão. Sendo por isso devida a comissão da A. pelo serviço prestado, no valor de € 38000,00, acrescido de IVA, à taxa legal de 23% e, dos respectivos juros, o qual, em qualquer caso, será sempre inferior a todos os prejuízos efectivamente sofrido pela A.”.
Todavia, em momento algum a Autora diz que prejuízos são estes ou como chegou à conclusão de que sofreu prejuízos daquele montante com a não celebração do contrato. Aliás, nem se entende como é que a Autora poderia, em cerca de 3 semanas (o contrato de mediação terá sido celebrado em 26 de Junho e a comunicação do Réu informando que não pretende realizar o negócio com o interessado é de 15 de Julho), poderia ter prejuízos tão avultados.
Mas também, como vimos, resulta claro da leitura da lei (e tem sido também essa a posição da doutrina e jurisprudência) que nos contratos em regime de não exclusividade, o risco da não celebração do contrato, corre todo pela Mediadora, risco que não pode ser desconhecido da mesma e que não pode depois ser imputado ao Cliente.
Mas admita-se que, através de uma leitura muito lata da petição inicial, se consideravam alegados alguns prejuízos em que incorreu a Autora. A mesma refere que procedeu à recolha de imagens e da documentação de suporte do imóvel, como plantas, registo predial, matriz, licença de utilização e certificado energético (art. 8.º); que divulgou o imóvel no mercado imobiliário, anunciando através da sua acção de marketing em vários canais de prestígio – nos sítios da internet que utiliza e na sua página -, por mailing para interessados, anunciando o imóvel em publicações e eventos direccionados à venda, no escritório e através da sua rede de vendedores e também que a sua gerente e um vendedor acompanharam as várias visitas ao imóvel.
Ou seja, em resumo, a Autora parece peticionar as despesas que teve com a execução do contrato de mediação. Quanto a esta questão diz Higina Castelo (op. cit.), “O regime em vigor (...) não dispõe sobre o pagamento das despesas suportadas no exercício da atividade de mediação (...) [Mas tem-se entendido que] correm por conta da mediadora as despesas feitas na busca de interessado. A doutrina portuguesa maioritária tem apontado em idêntico sentido, não hesitando em afastar as regras do mandato, com simples invocação dos usos, da economia do contrato ou da natureza aleatória do mesmo.” (parêntesis nossos).
E diz ainda, “Não obstante, nada impede as partes de estipularem o pagamento de despesas. O RJAMI, aliás, prevê de algum modo a situação quando determina que tem de constar obrigatoriamente do contrato de mediação a identificação discriminada de eventuais serviços acessórios a prestar pela empresa mediadora, sob pena de nulidade (art. 16, n.ºs 2, f)). Os serviços acessórios, nomeadamente todos os que importem despesas para o cliente, só correrão por conta deste se assim tiver sido previsto no contrato de mediação, e com discriminação desses serviços. De contrário, não estando previstos, as despesas deles decorrentes correrão por conta e risco da mediadora.”.
Neste sentido foi também o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 28/04/2009, relator Fonseca Ramos, processo n.º 29/09.3YFLSB, “Sendo a actividade do mediador, no essencial, e durante o iter contratual, ao menos até à obtenção de interessado com quem o incumbente celebre o negócio visado, uma obrigação de meios e, uma vez que o contrato para o mediador, comporta uma certa margem de aleatoriedade [a retribuição só será paga se o negócio se concretizar em virtude da acção do mediador] correm por sua conta as despesas feitas na busca de interessado no negócio, pelo que essas despesas, a menos que diversamente tenha sido convencionado, não são autónomas, não podendo ser exigidas ao incumbente se o negócio não foi celebrado.”
E, por fim, Fernando Baptista de Oliveira (op. cit., pp. 128 e 129), “Como quer que seja, sempre a possibilidade de exigência de tais despesas pressupõe a conclusão e perfeição do negócio visado como consequências (adequada) da actividade de mediadora – de modo que não sendo exigível a comissão, também, em princípio, não será exigível o ressarcimento de quaisquer despesas havidas.”
Mais uma vez estamos no âmbito do risco assumido pela Mediadora ao exercer as suas funções num determinado quadro legal. São as “regras do jogo”. Não pode ignorar que não celebrando um contrato com exclusividade ficará “desprotegida” e que as suas actividades de prospecção de interessados no negócio acarretarão custos que, não estando previstos no contrato como sendo da responsabilidade do Cliente, caberão à mesma comportar. E ao celebrar o contrato aceita-os indubitavelmente.
Por isso, mais uma vez, mesmo que se provasse a existência de quaisquer prejuízos (que lembramos não foram alegados, pelo menos de forma explícita) também a acção sempre estaria fadada à improcedência.
Uma nota também para a Cláusula 4.ª, n.º 3 do documento designado “Contrato de Mediação Imobiliária” junto com a petição inicial. Aí se pode ler: “Sem prejuízo do disposto no n.º 2, a Mediadora mantém, sempre, em caso de rescisão antecipada pelo Segundo Contratante, e apenas nos contratos em regime de exclusividade, o direito ao reembolso das despesas efectuadas com a obtenção da documentação”. Ou seja, o próprio contrato é claro na não obrigação de pagamento de despesas nos casos em que o contrato não é celebrado com exclusividade.
Refira-se ainda que a Autora parece imputar ao Réu uma conduta de abuso do direito. Apesar de não serem alegados factos, apenas se tecendo meras conclusões jurídicas, caberá, por uma questão de transparência, tomar posição quanto a essa imputação.
Refere, assim, nos artigos 33.º a 36.º da petição inicial que, “o comportamento do R. ao recusar efectuar a venda do imóvel através da com a interessada que lhe havia sido apresentado e indicado pela A. para esse efeito, pelo preço que aquela havia pedido, excede claramente e objectivamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico do direito, de forma grave, abusando do seu direito, sobretudo porque essa venda se traduziu em vantagens patrimoniais para si, traduzindo-se num verdadeiro, “venire contra factum proprium”, ou seja, no exercício de uma posição jurídica em contradição com o comportamento assumido anteriormente por contrato celebrado com a A., violando o princípio da confiança, o que se traduz no exercício abusivo do direito, e sendo a R., também por isso, sempre responsável por ressarcir os prejuízos sofridos pela À”.
Novamente teremos que referir que não foram alegados factos de onde resulte uma qualquer actuação abusiva do Réu, nem que leve à consideração de que a sua conduta tenha contribuído para criar na Autora uma expectativa legítima de que seria efectuado o pagamento da remuneração. Apesar de a Autora indicar que o Réu abusou do direito porque “essa venda se traduziu em vantagens patrimoniais para si”, em lado algum alegou que o Réu procedeu à venda daquele imóvel, nem que, tendo tal acontecido, essa venda se deveu à actividade levada a cabo pela Autora.
E diremos, também, que não se pode considerar que o Réu tenha actuado em abuso do direito, muito menos na modalidade de venire, porque a Autora não podia deixar de estar ciente de que, para receber a sua remuneração, era necessário que o negócio visado pela mediação fosse efectiva e perfeitamente celebrado – é o que resulta explicitamente da lei. E não há qualquer venire porque o Cliente, em contratos sob o regime da não exclusividade, apenas se obriga a pagar a remuneração acordada se o contrato visado se vier a celebrar, nunca se vinculando a celebrar o negócio com o interessado encontrado pela Mediadora (nem foi alegado pela Autora que uma cláusula do género tivesse sido acordada pelas partes).
Por isso, também por esta via, temos de concluir que, mesmo que todos os factos alegados pela Autora viessem a ser julgados provados, nunca essa circunstância teria como consequência a procedência do pedido, que sempre teria de ser julgado improcedente.»
A Autora-Apelante, na sua alegação de recurso, afirma, em síntese, que: o Tribunal não interpretou devidamente a Petição Inicial, não tendo entendido “o que lhe estava a ser pedido” e vindo a considerar que a Autora estaria a reclamar o reembolso de despesas, nem tendo percebido que a causa de pedir do pedido subsidiário também era a “revogação unilateral do contrato durante o seu período de vigência”; mais afirma que, ao não ter sido considerado pelo Tribunal a quo ser caso de falta da causa de pedir, sempre a apontada deficiência da causa de pedir deveria ter determinado o convite ao aperfeiçoamento da Petição Inicial (em termos que a Autora-Apelante não concretiza minimamente); defende ainda que nada obsta ao prosseguimento dos autos, com produção de prova sobre os factos controvertidos, para conhecimento do pedido subsidiário, ou seja, da pretensão indemnizatória, fundada na (ilícita e culposa) “revogação” unilateral do contrato de mediação pelo Réu durante o seu período de vigência ou, a considerar-se que ao Réu assistia o direito a denunciar/resolver o contrato nos termos em que o fez, no abuso do direito.
Vejamos.
Importa saber se o entendimento do tribunal recorrido está (in)correto, apreciando se o estado dos autos já permitia uma tomada de posição segura a respeito do mérito da causa (no seu todo), nos termos do disposto no art. 595.º, n.º 1, al. b), do CPC, o qual estabelece que o despacho saneador se destina a “(C)onhecer imediatamente do mérito da causa, sempre que o estado do processo permitir, sem necessidade de mais provas, a apreciação, total ou parcial, do ou dos pedidos deduzidos ou de alguma exceção perentória.”
Trata-se, pois, de apreciar se a Petição Inicial, face aos pedidos formulados continha uma alegação fáctica suficiente para a procedência da ação (quanto ao pedido subsidiário), como defende a Autora na segunda parte da sua alegação, ou se estamos perante uma situação de (manifesta) improcedência da ação, conforme considerou o Tribunal recorrido. Uma terceira possibilidade se coloca, que a Autora começou por avançar, a de estarmos perante uma petição deficiente, mas passível de aperfeiçoamento.
Em anotação àquele art. 595.º do CPC, explicam os Professores Lebre de Freitas e Isabel Alexandre, no seu “Código de Processo Civil Anotado”, Volume 2.º, 3.ª edição, Almedina, págs. 659 (sublinhado nosso): “O juiz conhece do mérito da causa no despacho saneador, total ou parcialmente, quando para tal, isto é, para dar resposta ao pedido ou à parte do pedido correspondente, não haja necessidade de mais provas do que aquelas que já estão adquiridas no processo.
Tal pode acontecer por inconcludência do pedido (…), procedência ou improcedência de exceção perentória (…) e procedência ou improcedência do pedido. (…)
Esse conhecimento só deve ter lugar quando o processo contenha todos os elementos necessários para uma decisão conscienciosa, segundo as várias soluções plausíveis de direito e não apenas tendo em vista a partilhada pelo juiz da causa (…)”.
Do maior interesse sobre esta problemática é o artigo de Paulo Ramos de Faria, “Relevância das (outras) soluções plausíveis da questão de direito”, publicado na Julgar Online, outubro de 2019, em que conclui, designadamente, que:
“Quando o saneador-sentença admite recurso, a existência de diferentes soluções plausíveis não é irrelevante para a decisão de julgar imediatamente a causa na fase intermédia da ação, mas também não é determinante. É um fator a considerar numa decisão gestionária e pragmática, podendo justificar o sacrifício da economia processual e da celeridade na decisão da causa, quando existem razões para admitir que posição a tribunal superior sobre o regime legal adequado ao julgamento de mérito não é concordante.
4.3. Julgamento do recurso do saneador-sentença. Sendo interposto recurso do saneador-sentença, e estando efetivamente assentes todos os factos essenciais relevantes respeitantes à solução de direito adotada na decisão impugnada, o processo só deve prosseguir no tribunal a quo quando o tribunal da Relação, depois de afirmar (à luz dos factos alegados) que o direito aplicável ao caso não é o definido pelo tribunal recorrido, conclui que permanece controvertida a factualidade alegada idónea para constituir a base da decisão que aplica o direito adequado; ou quando o tribunal da Relação entende que a insuficiência ou imprecisão (incluindo contradição) dos elementos de facto alegados impede a conscienciosa fixação com precisão do regime jurídico a aplicar. Ali, o processo prossegue para as fases de instrução e discussão da causa; aqui, segue-se a prolação de um despacho convidando a parte à correção dos vícios da articulação.
A existência de outras soluções plausíveis, continuando controvertida a factualidade que as sustenta, não tem uma utilidade operativa autónoma, não constituindo um critério suficiente de procedência do recurso. O fundamento decisivo da cassação é a adoção errada − ou prematura, no caso de viciação da alegação − pelo tribunal a quo de um certo enquadramento jurídico sobre o mérito da causa – quando não seja a existência de uma mera falha na conclusão de estarem assentes os factos essenciais, à luz da abordagem de direto correta já adotada, ou na deteção da relevância de factos controvertidos, sempre de acordo com esta abordagem. Este erro obriga à instrução da causa (salvo se o enquadramento adotado pelo tribunal ad quem também assentar em factos assentes) ou, no caso de insuficiência ou imprecisão dos elementos de facto alegados, à formulação de um convite ao aperfeiçoamento da articulação”. (págs. 51-52, sublinhado nosso).
De entre as considerações desenvolvidas pelo autor, citamos ainda, pelo seu interesse, duas passagens: “A desnecessidade de mais provas para o imediato conhecimento do pedido não equivale a ausência de controvérsia sobre a questão de facto apresentada pelo autor. Pode esta subsistir e, não obstante, ser possível o conhecimento do mérito da causa. Assim ocorrerá, desde logo, nos casos em que deve ser formulado um juízo de manifesta inviabilidade da ação. Este juízo pode evoluir e reforçar-se entre a apreciação liminar e a fase do saneamento processual, levando à decisão de improcedência nesta ocasião. (…) E mais adiante: “O dever de julgamento imediato existe mesmo nos casos de conhecimento meramente parcial da causa, quer quando não há controvérsia sobre um pedido autonomizável – ou sobre uma exceção ao mesmo oposta –, quer quando se verifica a manifesta inconcludência de uma pretensão – incluindo de uma exceção perentória –, se for vantajosa a sua imediata apreciação, de modo a evitar uma (como tal inútil) atividade instrutória pesada e onerosa. No entanto, ainda que ocorra uma tal manifesta inconcludência, quando o não conhecimento imediato não implique um acréscimo relevante da atividade instrutória – atividade que sempre terá de se desenvolver, fruto da subsistência de controvérsia sobre outros pedidos – nem impeça o titular da posição jurídica de a gozar de imediato, é de admitir uma atenuação do referido dever, tendo presente o fim que cauciona o julgamento parcial, atuando aqui o juiz a coberto do seu poder e dever de gestão (art. 6.º), procurando obter uma maior celeridade processual para toda a demanda, não aguardando o processo o tempo necessário à preparação e elaboração da pronúncia parcial. (artigo citado, págs. 9-12, com omissão das notas de rodapé).
A inconcludência jurídica é descrita por Lebre de Freitas e Isabel Alexandre, em anotação ao art. 186.º do CPC, como a “situação em que é alegada uma causa de pedir da qual não se pode tirar, por não preenchimento da previsão normativa, o efeito jurídico pretendido, constituindo causa de improcedência da ação”, reconhecendo, porém, que a fronteira entre a ineptidão da petição inicial e a inconcludência é difícil de estabelecer (cf. obra citada, Volume 1.º, 4.ª edição, pág. 376).
Efetivamente, nem sempre é fácil distinguir uma petição inepta, por falta de causa de pedir, de uma petição deficiente, por insuficiência na exposição ou concretização da matéria de facto alegada, somente no primeiro caso sendo aplicável o disposto no art. 186.º, n.ºs 1 e 2, do CPC, nos termos do qual é nulo todo o processo quando for inepta a petição inicial.
Nessa destrinça, importa ter presente que, conforme decorre designadamente do disposto nos artigos 5.º, n.º 1, 552.º, n.º 1, al. d), e 581.º, n.º 3 e 4, do CPC, o pedido corresponde ao efeito jurídico que o autor pretende obter e a causa de pedir corresponde ao conjunto de factos jurídicos/factos essenciais ou factos substantivamente relevantes em que se fundamenta tal pretensão, o que significa que o autor deve concretizar faticamente, em termos inteligíveis, a sua pretensão, não sendo suficiente o apelo a conclusões jurídicas, conceitos legais ou a invocação do direito sem indicação da sua origem.
Como é sabido, a nulidade de todo o processo por ineptidão da petição inicial constitui uma exceção dilatória nominada, de conhecimento oficioso, conducente à absolvição dos réus da instância - cf. artigos 186.º, 196.º, 278.º, n.º 1, al. b), 576.º, n.ºs 1 e 2, e 577.º, al. b), todos do CPC. Tal exceção é, na maior parte dos casos, insanável. Porém, nos termos do n.º 3 do art. 186.º do CPC, se o réu contestar, apesar de arguir a ineptidão com fundamento na alínea a) do n.º 2 anterior (falta ou ininteligibilidade da indicação do pedido ou da causa de pedir), a arguição não é julgada procedente quando, ouvido o autor, se verificar que o réu interpretou convenientemente a petição inicial. A este propósito, explicam Lebre de Freitas e Isabel Alexandre (na obra citada, Volume 1.º, 4.ª edição, Almedina, págs. 380-382) que isto dificilmente acontece no caso de falta da causa de pedir, lembrando ainda que a possibilidade de aplicação deste normativo legal fica posta em causa pela limitação da réplica à função de resposta à reconvenção (e já não de ampliação da causa de pedir); assim, nas suas palavras, “(N)o novo código, a correção das deficiências da petição inicial só pode ser feita nos termos do art. 590.º, nºs 4 a 6, a convite do juiz ou, não tendo este lugar, por iniciativa do autor, tomada na audiência prévia ou, se esta também não tiver lugar, até ao despacho saneador, com aquiescência judicial (…). Mas esta correção só se pode fazer no âmbito da causa de pedir que a parte haja identificado, pelo que, cobrindo apenas os casos de deficiência, deixa de fora os de total ininteligibilidade da causa de pedir. Nestes casos, impossibilitada a correção na réplica do vício da petição inicial, mediante a alegação fáctica em falta, a consideração da imprescindibilidade do objeto do processo e das garantias da defesa levará, quase sempre, a ter por insanável a falta do pressuposto e à consequente absolvição da instância (…). Mas casos pode haver em que o entendimento expresso pelo réu equivalha à alegação fáctica mínima que o autor não fez na petição inicial, com ela ficando identificada a causa de pedir; o requerimento que o autor fala, dizendo ser esse o sentido dos factos obscuramente alegados na petição inicial, pode ser aproveitado, tal como a réplica, para sanar o vício, introduzindo a possibilidade do convite do juiz ao aperfeiçoamento mediante preenchimento da causa de pedir já identificada. O mesmo se diga, com verificação prática mais difícil, da falta da causa de pedir”.
Portanto, para que o processo possa prosseguir dando-se como sanado o vício conducente à nulidade de todo o processo por ineptidão da petição inicial nos casos da alínea a) do n.º 2 do art. 186.º do CPC, será sempre indispensável que dos articulados (incluindo a contestação e a resposta/réplica) resulte percetível para todos (incluindo para o Tribunal) qual é o pedido, bem como, o que pode ser mais difícil, quais são os factos essenciais ou substantivamente relevantes que integram a causa de pedir. Com efeito, constituiria ato inútil, em ostensiva violação do princípio da limitação dos atos (cf. art. 130.º do CPC), a realização pelo Tribunal de atos de instrução para depois proferir uma decisão de mérito, concluindo pela improcedência da ação em virtude da falta de alegação e prova de factos constitutivos do direito do autor (cf. artigos 5.º, n.º 1, 410.º e 411.º do CPC e art. 342.º do CC).
De referir ainda não ser legalmente admissível o convite ao aperfeiçoamento de petição inicial inepta, conforme resulta da lei e é jurisprudência pacífica. Neste sentido, a título exemplificativo, veja-se o acórdão da Relação de Coimbra de 18-10-2016, no processo n.º 203848/14.2YIPRT.C1, disponível em www.dgsi.pt, cujo sumário, pelo seu interesse, se passa a citar: “Não é de convidar à correcção da petição inicial (nos termos do art. 590º, nºs 2, al .b), 3 e 4 do nCPC) quando a petição seja inepta nos termos do art. 186º do mesmo diploma, uma vez que só um articulado que não padeça dos vícios mencionados neste último preceito pode ser objecto desse convite à correcção e isto porque se a parte declinar tal convite tal comportamento de inércia não obsta a que a acção prossiga os seus termos, contrariamente à consequência para a ineptidão que é a de determinar a nulidade de todo o processo.” Assim, sem embargo do carácter vinculado do despacho quanto ao aperfeiçoamento fáctico dos articulados, o mesmo não terá lugar quando o vício da petição inicial seja insanável, não valendo invocar em contrário o princípio da igualdade das partes, o dever de gestão processual e o princípio da cooperação, consagrados, respetivamente, nos artigos 4.º, 6.º e 7.º do CPC, os quais não podem deixar de ser concatenados com outros princípios, mormente o dispositivo, e outras regras legais, com destaque para o disposto no artigos 5.º, n.º 1, e 552.º, n.º 1, al. d), do CPC.
Transpondo estas considerações para o caso dos autos e atentando nas conclusões da alegação de recurso, constatamos que a Autora-Apelante não questiona o acerto da decisão recorrida no tocante à absolvição do Réu do pedido principal, por manifesta improcedência, limitando-se a sustentar que idêntico juízo não poderá ser dirigido ao pedido subsidiário, isto é, à pretensão indemnizatória, que considera ser devida, ainda que mediante prévio e eventual aperfeiçoamento da petição inicial e após produção de prova em audiência final.
Portanto, o que a Autora defende, face às conclusões da sua alegação recursória, é a alteração da decisão recorrida, no sentido do prosseguimento dos autos para apreciação do pedido (subsidiário) de condenação do Réu no pagamento de indemnização, com fundamento no que diz ser a (ilícita e culposa) “revogação unilateral” do contrato de mediação imobiliária celebrado ou, a não se entender assim, no exercício abusivo do direito de “licitamente desistir do contrato de mediação”. Se porventura não for esse o sentido da sua (confusa) alegação, o certo é que não se mostram suscitadas nas respetivas conclusões quaisquer questões jurídicas (tão pouco resultando dos elementos constantes dos autos para efeitos de conhecimento oficioso) que ponham em crise a decisão de absolvição do Réu do pedido principal de condenação no pagamento da comissão que seria devida para cumprimento do contrato de mediação imobiliário (no pressuposto da sua válida celebração nos termos alegados pela Autora), pelo que se impõe concluir, sem necessidade de mais considerações, ser inatacável a decisão de absolvição do Réu do pedido principal.
A discordância da Autora-Apelante é clara quanto à decisão de absolvição do pedido subsidiário, pese embora parte da fundamentação expendida no saneador-sentença a propósito do pedido principal - atinente ao “direito de remuneração da Autora” - também se prenda com aquele outro pedido, designadamente quando se afirma que “em momento algum a Autora alega que o contrato (…) Também não alega que existiu uma revogação unilateral ou uma denúncia do contrato pelo Réu que lhe confira o direito de ser indemnizada pelos prejuízos causados.”
Cumpre então apreciar da viabilidade da ação quanto ao pedido subsidiário (sendo certo que, face à exata coincidência do montante assim peticionado com o da remuneração/comissão indicada no pedido principal, a Autora poderia ter formulado um único pedido principal, fundado em causas de pedir subsidiárias).
A pretensão da Autora assenta grosso modo na celebração de um contrato de mediação imobiliária e no seu incumprimento pelo Réu, à luz do princípio geral consagrado no art. 762.º do CC. É fora de dúvida que ao contrato invocado, a ter sido validamente celebrado (como parece ter sido entendido pelo Tribunal a quo e não cumpre aqui discutir, até pela controvérsia fáctica existente), são aplicáveis, além das regras gerais consagradas no Código Civil em matéria de contratos, as regras especiais consagradas na Lei n.º 15/2013, de 08-02.
Nos termos do documento pelo qual terá sido formalizado, trata-se de contrato sem regime da exclusividade e com um prazo de duração de 12 meses, renovável, por iguais e sucessivos períodos de tempo, “caso não seja denunciado por qualquer das partes contratantes através de carta registada com aviso de recepção, com a antecedência mínima de 10 dias em relação à data da sua renovação”.
A Autora-Apelante chama a atenção para esta estipulação contratual, afirmando ainda que “da leitura conjugada dos artigos 18º a 21º da p.i, resulta também, expressamente, que a conclusão que o Réu, na pendência do negócio e antes do seu termo, desistiu do negócio de mediação celebrado, revogando-o unilateralmente” (sic). Convoca assim uma específica forma de cessação do contrato de mediação imobiliária. É sabido que, à semelhança do que acontece com a generalidade dos contratos, podemos equacionar várias formas possíveis de cessação daquele tipo de contratos:
- a revogação por mútuo acordo;
- a resolução – prevista no art. 432.º do CC;
- a revogação unilateral;
- a denúncia (em sentido amplo) – opera mediante declaração efetuada por uma das partes com uma certa antecedência, comunicando que não quer a renovação do contrato com prazo renovável (caso em que se está, em bom rigor, perante uma oposição à renovação, tendo aquela antecedência como referência o termo do prazo de duração em curso) ou a continuação do contrato celebrado por tempo indeterminado (denúncia em sentido estrito);
- a caducidade – que opera findo o prazo de duração do contrato quando não está prevista a possibilidade de renovação automática.
Nos presentes autos, se nos cingirmos aos factos alegados na Petição Inicial, é muito duvidoso que possam ser qualificados nos termos agora avançados pela Autora, ou seja, que se possa considerar que o Réu decidiu revogar unilateralmente o dito contrato de mediação imobiliário, pelo que, nessa medida, se compreende a afirmação feita na decisão recorrida de que a Autora “não alega que existiu uma revogação unilateral ou uma denúncia do contrato pelo Réu que lhe confira o direito de ser indemnizada pelos prejuízos causados”. Num esforço interpretativo daquele articulado, incluindo os documentos juntos aos autos, que podem complementar as alegações de facto ali contidas, não nos parece inequívoco um tal sentido ou alcance, já que apenas foi alegado, no que ora releva, que o Réu informou que já não iria vender conforme acordado, sendo certo que não se podem confundir a unilateral “revogação” do contrato de mediação imobiliária por parte do cliente e a desistência da celebração do contrato (no caso de compra e venda) em vista.
Uma tal omissão fáctica poderia, concede-se, justificar um convite ao suprimento de tal imprecisão, a menos que se julgasse a petição inicial inepta, por falta de causa de pedir, no tocante ao pedido subsidiário, considerando a falta de alegação fáctica no tocante aos danos resultantes de tal atuação do Réu e ao abuso do direito (expressamente invocado). Como se viu, o Tribunal recorrido, apesar de reconhecer uma tal falta de alegação de factos essenciais (“verificamos que não são alegados factos que consubstanciem este pedido”), não julgou inepta a petição inicial, numa aparente incongruência que a Autora-Apelante vem invocar para concluir, sem mais, que a petição inicial seria, quanto muito, na perspetiva do Tribunal a quo, deficiente, carecida de aperfeiçoamento, que, todavia, a Autora parece circunscrever à formulação do pedido (no sentido de “esclarecer o exato sentido do petitório”).
Perante isto, mais nos parece, atentando nos factos que já temos por provados, em face da Petição Inicial, mas também da Contestação do Réu e da posição assumida pela Autora no articulado dito de Resposta, incluindo os documentos juntos pelas partes, não ser caso para um tal convite ao aperfeiçoamento da petição inicial, nem para julgar procedente uma nulidade do processo por ineptidão da petição inicial, a qual se haveria de ter por sanada, na medida em que o Réu a interpretou convenientemente (cf. art. 186.º, n.º 3, do CPC).
Adiantando razões, estamos em crer que a Petição Inicial, no que concerne ao pedido subsidiário ainda em discussão, redunda num caso de improcedência, por inconcludência da fundamentação jurídico normativa da ação proposta, já que a singela causa de pedir em que assenta a pretensão indemnizatória deduzida não permite preencher a previsão normativa ou a qualificação jurídica agora indicada e que foi ab initio afastada na decisão recorrida, por nem ter sido vista como solução jurídica plausível face aos factos alegados (e o mesmo se dirá quanto ao abuso do direito, esse sim expressamente invocado na Petição Inicial).
Passamos a explicar.
Retomando a questão concreta da cessação do contrato de mediação imobiliária, importa ter presente em que consistem a resolução e a revogação unilateral, sendo evidente que não se está perante nenhuma das outras formas de cessação do contrato. Neste conspeto merece destaque o artigo de Fernando Baptista de Oliveira, “O contrato de mediação imobiliária na prática judicial”, publicado em e-book pelo Centro de Estudos Judiciários, outubro de 2016, disponível em www.cej.mj.pt/cej que se passa a citar, pelo seu interesse para o caso (cf. págs. 87-94; omitimos, por economia e dada a facilidade de consulta do texto online, a maioria das notas de rodapé, colocando-as entre parenteses retos quando indispensável para a compreensão do texto; sublinhado nosso). Assim, a propósito da resolução explica este autor que “Violado o contrato ou perturbada que seja a execução do mesmo ou da sua base negocial, de tal modo que afecte seriamente o interesse de uma das partes, isso será fundamento para resolver o contrato, extinguindo, assim, a relação obrigacional que lhe está subjacente.
(…) Estamos perante um meio de extinção do vínculo contratual por declaração unilateral, e encontra-se condicionada por um motivo previsto na lei ou depende de convenção das partes.
(…) Anote-se, porém, que só pode haver resolução nos casos em que a ineficácia do acto não resulta de um vício que o afecte ab initio, mas sim da verificação de um facto superveniente que ilude as legítimas expectativas que uma das partes nele depositava.
No domínio da mediação imobiliária, a jurisprudência tem-se, por vezes, confrontado com situações de resolução do contrato e suas consequências.
Frequentes são as situações em que a resolução é utilizada pelo cliente/comitente de forma “fictícia”, funcionando, tão somente, como meio para não pagar à mediadora a retribuição devida, dessa forma aproveitando o cliente/comitente o trabalho por ela levado a efeito para, depois de a afastar, acabar ele por concretizar o negócio visado no contrato de mediação imobiliária.
Por outro lado, também aqui se a mediadora não está a cumprir atempadamente as obrigações que resultam do contrato que mediação que celebrara, pode a outra parte fixar-lhe prazo razoável para o cumprimento com a cominação de resolução do contrato por perda objectiva do interesse contratual na prestação daquela.
Como se tem, também, entendido que se o cliente da mediadora resolver o contrato antes do terminus do prazo acordado mas sem invocação de justa causa, incorre na obrigação de indemnização pelos prejuízos decorrentes dessa rescisão antecipada do contrato.”
Já sobre a revogação unilateral refere que:
“A revogação, segundo A. MENEZES CORDEIRO, é uma forma livre, discricionária e não retroactiva de supressão dos contratos: livre, porquanto não depende, para se concretizar, senão de manifestações de vontade para tanto dirigidas; discricionária na medida em que, para a sua actuação, não é necessário alegar qualquer fundamento específico; não retroactiva, uma vez que só produz efeitos para o futuro.
Como ensina VAZ SERRA, para o acto de revogação têm de se verificar dois elementos: ser ele realizado pelo sujeito que efectuou o acto revogado, e ter o fim de obstar a que este produza os seus efeitos. Se ele já produziu os seus efeitos, total ou parcialmente, não se tratará de revogação, mas de negócio de modificação da situação resultante do acto.
É uma figura diferente da resolução, pois esta é uma forma de extinção dos contratos que se apresenta como condicionada, tendencialmente vinculada e retroactiva: condicionada, na medida em que só é admitida quando fundada na lei ou em convenção; tendencialmente vinculada, uma vez que, para a sua concretização, há que alegar e demonstrar determinado fundamento: retroactiva, pois que extingue ab initio as relações contratuais
Antes de mais, observa-se que o RJAMI prevê um prazo mínimo de duração do contrato: seis meses, à falta de estipulação de prazo no escrito contratual (artº 16º/3). E parece que antes de findo o prazo do contrato não pode uma das partes, por declaração discricionária, pôr-lhe termo.
A generalidade da doutrina tem vindo a aceitar a revogação do contrato de mediação, por um lado, com o argumento de que o cliente é sempre livre de desistir de celebrar o contrato ou de o celebrar com outra pessoa, sem que isso lhe acarrete responsabilidade (salvo existência de cláusula de exclusividade) e, por outro lado, por aplicação extensiva do regime do mandato às modalidades do contrato de prestação de serviço não reguladas por lei.
Refutando estes argumentos, de forma clara e que nos parece correcta, escreve HIGINA ORVALHO CASTELO:
«Creio que nenhum dos argumentos procede. É certo que o cliente do mediador pode desistir de celebrar o seu contrato e, caso isso suceda, deve prontamente informar o mediador, que, consequentemente, ficará legitimado a interromper a sua atividade promocional. Se o mediador se conformar, haverá uma revogação do contrato de mediação, em sentido próprio, por acordo das partes. Porém, o mediador pode não aceitar a declaração do cliente, continuar a sua atividade, apresentar um interessado. Se o cliente vier (durante ou após o prazo de vigência do contrato) a celebrar o contrato desejado graças à atividade de mediação exercida no período contratual, deve a remuneração ao mediador (não produzindo qualquer efeito a sua unilateral declaração de revogação). No contrato de mediação imobiliária simples, o prazo implica que o cliente não poderá deixar de remunerar a mediadora se vier a celebrar o contrato visado com pessoa que até si chegou graças à atividade desenvolvida pela empresa de mediação durante o prazo de vigência do contrato.
Dito de outra forma, se o cliente quiser aproveitar a atividade da empresa de mediação realizada naquele período, terá de pagar a remuneração acordada. Livre desistência do contrato visado e livre revogabilidade do contrato de mediação são coisas distintas e a primeira não implica a segunda.
Com esta solução, afasto o contrato de mediação do regime do mandato. Este, mesmo com prazo, é livremente revogável, não obstante o dever de indemnizar os eventuais prejuízos - arts. 1172, al. c), do CC e 245 do CCom. Sucede que, estando o contrato de mediação imobiliária especialmente regulado por lei, não se verifica o pressuposto da aplicação extensiva do regime do mandato (art. 1156, parte final, a contrario sensu, do CC). Logo, a aplicação das regras do mandato a aspetos de contratos de mediação imobiliária não regulados pelo RJAMI não pode resultar de mera aplicação extensiva, mas apenas de aplicação analógica. Tanto significa que tal aplicação terá de resultar de um juízo sobre a verificação, no concreto contrato de mediação, das razões que estão na base da livre revogabilidade do mandato (...). E tal identidade de razões não se verificará, nesta matéria. O mandato é livremente revogável, independentemente de ter sido estabelecido prazo ou cláusula em contrário, porque o ato jurídico encomendado seria praticado pelo mandatário (por conta e no interesse do mandante). Ora, o mandante é que sabe se o ato continua a interessar-lhe e não pode ficar nesse aspeto dependente da vontade do mandatário. O cliente do mediador não corre esse risco - o ato desejado é sempre por si livremente praticado. Apesar de não poder revogar o contrato de mediação (o que tem as consequências que já referi), com essa não revogação o cliente não fica sujeito à prática do contrato inicialmente visado e já não desejado. Assim, não se verificam na mediação as razões que levam a que o mandato seja sempre revogável.
No contrato de mediação com cláusula de exclusividade, a revogabilidade ad nutum conduziria à inutilização da cláusula (...).»
Que dizer, então, sobre a possibilidade de haver uma revogação unilateral na mediação imobiliária, por parte do cliente da mediadora?
Por regra, na falta de acordo das partes nesse sentido ou de disposição legal que preveja a revogação por acto unilateral, ou o chamado direito de desistência, a revogação ou a denúncia do contrato só ocorre por vontade conjunta das partes.
Sem embargo do estatuído no art.º 406º, nº 1, do Código Civil – regra de que os contratos só podem modificar-se ou extinguir-se por mútuo consentimento dos contraentes ou nos casos admitidos por lei –, há quem entenda que, “salvo estipulação em contrário, o contrato de mediação deve considerar-se revogável. Não se trata de uma aplicação analógica das regras do mandato e da comissão, mas de uma consequência da própria natureza do contrato, tal como ela é de presumir ser querida pelos contraentes, pois parece de presumir que o autor do encargo, ao celebrar o contrato de mediação, não quer privar-se da faculdade de prescindir dos serviços do mediador, já que pode oferecer-se-lhe oportunidade de realizar o negócio sem intermediário, ou aparecer-lhe outro intermediário mais conveniente, ou perder a confiança que depositara no primeiro, ou desistir do propósito de concluir o negócio; por outro lado, desde que o mediador só adquire direito à remuneração quando o negócio é concluído por efeito da sua intervenção...e a conclusão depende do autor do encargo, tem este o direito de revogação” [VAZ SERRA, anotação ao Ac. do S.T.J. de 7-3-1967, R.L.J., Ano 100º, pág. 340/348, citado no acórdão da Relação de Lisboa de 11.11.2004, in www.dgsi.pt] – sublinhado nosso.
Aceita-se perfeitamente.
A discutibilidade da admissão da revogação unilateral do contrato adensa-se, porém, quando está em causa um contrato de mediação em regime de exclusividade e para a qual a partes estabelecerem no contrato um determinado prazo de vigência.
Bem a propósito, veja-se o Ac. do TRP de 01.10.2015, proc. 3390/13.1TBVLG.P1 (Filipe Caroço) (…): os RR, clientes da Autora, com quem haviam celebrado um contrato de mediação imobiliária em regime de exclusividade, vieram, na vigência do contrato e depois de a A. ter prestado os serviços de mediação e angariado interessado efectivo para o negócio visado, a denunciar o contrato de mediação.
Entendeu a Relação que tal denúncia não podia valer para o passado, sob pena, designadamente, de violação do princípio da boa fé, atribuindo a comissão acordada à mediadora (apelando à presunção e culpa do RR, que não lograram ilidir, ut art.º 799º do Código Civil).
Por vezes – tal como também ocorre na resolução ou denúncia – a revogação unilateral do contrato pelo cliente da mediadora mais não é de que um meio para tornear a obrigação de pagamento da remuneração acordada, acabando o negócio visado por se fazer com o interessado angariado pela mediadora (logo, com nexo causal entre a acção desta e o resultado final). Aqui, o tribunal ordena seja paga a comissão acordada no contrato de mediação celebrado com quem angariou aquele interessado no negócio.
Também se tem sustentado que, independentemente da maior ou menor liberdade de desvinculação unilateral do contrato por banda do cliente (a partir do momento em que o cliente se desinteressa do negócio objecto do contrato de mediação imobiliária que celebrara com a mediadora), tal desvinculação não afasta a possibilidade de haver lugar à obrigação de indemnizar caso falte um fundamento objectivo para tal revogação.”
Como bem explica Higina Castelo, que muita atenção tem dedicada a este contrato, designadamente na sua tese de doutoramento (“O Contrato de Mediação”, Almedina, 2014, obra a que pertencem as passagens citadas por Fernando Baptista de Oliveira), e também no seu posterior artigo “Contrato de mediação imobiliária”, disponível online, na página www.verbojuridico.net, livre revogabilidade do contrato de mediação e livre desistência de celebração do contrato visado são coisas distintas, referindo que (sublinhado nosso):
“O contrato de mediação imobiliária pode cessar por várias formas que não oferecem especificidades relativamente a outros contratos, como a revogação em sentido próprio – acordo das partes no sentido de colocarem fim à relação contratual –, a caducidade – quando o prazo do contrato atinge o seu termo e não está sujeito a renovação automática –, a oposição à renovação – declaração unilateral para produzir efeitos no fim do prazo, também dita denúncia para o termo do prazo –, ou a resolução – declaração unilateral condicionada à verificação de uma causa, prevista na lei ou no contrato, em geral, o incumprimento da parte contrária.
Dúvidas surgem a respeito da cessação por declaração unilateral, imotivada e para produzir efeitos imediatos ou em momento anterior ao termo do prazo contratual, pelo que é sobre esta forma de cessação que me detenho.
A cessação por vontade exclusiva de uma das partes e discricionária, sem necessidade de invocação de fundamento, ad nutum ou ad libitum, a chamada denúncia em sentido próprio, é genericamente aceite em contratos de execução duradoura e por tempo indeterminado, o que não é o caso do contrato de mediação imobiliária.
A existência de um prazo contratual – e o contrato de mediação está sempre sujeito a prazo, funcionando um supletivo de seis meses, quando as partes nada digam – significa que não pode ser posto termo ao contrato antecipadamente por declaração discricionária de uma das partes.
Trata-se de decorrência lógica da basilar regra pacta sunt servanda, de resto, positivada no art. 406 do CC.
No entanto, encontramos ocasionalmente a defesa da chamada revogabilidade (aqui entendida como possibilidade de cessação por declaração unilateral e discricionária, à semelhança do seu emprego, por exemplo, no regime do mandato) do contrato de mediação, para se legitimar a desistência do cliente de celebrar o contrato visado. Sucede que livre revogabilidade do contrato de mediação e livre desistência de celebração do contrato visado são coisas distintas e a segunda não implica a primeira. Isto torna-se claro se nos lembrarmos que a celebração do contrato visado não faz parte da prestação contratual da mediadora, sendo apenas uma circunstância de eventualidade de que depende o seu direito à remuneração. O cliente da mediadora num contrato de mediação imobiliária é sempre livre de desistir da celebração do contrato visado (sem prejuízo de, em alguns casos de contrato de mediação em regime de exclusividade, poder ter de pagar a remuneração, como vimos em 3.5.1.), mas não é livre de pôr fim ao contrato antes do seu aprazado termo, por declaração unilateral e imotivada.
Em que se traduz, então, no contrato de mediação, a afirmação de que não pode ser posto termo ao contrato antecipadamente por declaração discricionária de uma das partes?
No contrato de mediação simples (isto é, sem cláusula de exclusividade), significa que, se o cliente vier a celebrar o contrato visado graças à atividade desenvolvida pela empresa de mediação durante o prazo contratual (nomeadamente por o celebrar com interessado que a mediadora lhe apresentou durante o prazo do contrato), ainda que a celebração ocorra fora do período do contrato, o cliente tem de pagar a remuneração. Ou seja, o cliente é livre de desistir de celebrar o contrato visado, pode não o celebrar, sem que daí resulte qualquer efeito nefasto; mas se o celebrar (ainda que decorrido o período de vigência do contrato de mediação), graças à atividade da mediadora desenvolvida no decurso daquele período, tem de remunerar.”
Abunda a jurisprudência sobre esta problemática, registando-se, por vezes alguma falta de rigor quanto à designação que é dada à forma pela qual o cliente da mediadora (“potencial vendedor”) faz cessar o contrato, mormente pela utilização indevida do termo denúncia quando está em causa uma situação de revogação unilateral. Por economia remetemos para a extensa resenha de acórdãos constante do referido artigo de Fernando Baptista de Oliveira.
Volvendo ao caso dos autos, sempre no pressuposto da válida celebração do contrato de mediação imobiliária em apreço, reitera-se inexistir fundamento para a procedência do pedido subsidiário, já que, em nosso entender, o contrato em apreço cessou mediante resolução por parte do Réu, justificada pela forma como a Autora procedeu ao pressioná-lo para aceitar uma proposta que, na prática, redundava num preço de venda, por certo, inferior ao indicado no contrato (760.000 €), insistindo que se tratava do preço acordado. Para tanto invocou no email enviado uma suposta estipulação verbal acessória (que o preço da venda já incluía o valor das obras em questão), mas nada alegou a esse respeito na Petição Inicial, nem sequer no seu articulado de Resposta, vindo, ao invés, alegar que o preço solicitado pelo Réu e acordado entre as partes era de 760.000 €, tendo ficado claro que “a remuneração seria devida se a Autora, no prazo de doze meses, encontrasse um interessado na compra do imóvel pelo preço indicado pelo Réu, ou seja, € 760.000,00”.
Portanto, para todos os efeitos, a Autora nem sequer apresentou uma proposta de compra pelo preço previsto no contrato e, no entanto, pressionou insistentemente o Réu no sentido de este indicar o seu NIB para uma transferência bancária com o objetivo de pagamento por parte da interessada de certa quantia, a título de reserva ou sinal, num negócio que o Réu sempre disse que se recusava celebrar. Parece-nos que esta atuação é quanto basta para a perda de confiança por parte do Réu na Autora, não lhe sendo exigível que continuasse a abrir as portas da sua moradia e até a facultar a chave da mesma (como a troca de mensagens evidencia ter acontecido) aos legais representantes e colaboradores da Autora, justificando a resolução do contrato de mediação imobiliária.
A não ser assim entendido, o que se concede, a forma como o Réu fez cessar o contrato, haverá de ser qualificada como revogação unilateral, na linha da doutrina acima citada, ou até, se assim não se entender, uma resolução injustificada (já que fora dos parâmetros legais em que é admitida - cf. art. 432.º do CC), sem que estejam, todavia, reunidos os requisitos da obrigação de indemnizar (cf. art. 566.º do CC), já que, como é pacífico, indispensável a toda e qualquer forma de responsabilidade civil é a existência de danos.
A Autora-Apelante vem agora defender que os danos cujo ressarcimento reclama não são as despesas equacionadas na decisão recorrida. Efetivamente, também nos parece que a Autora não quis peticionar quaisquer despesas, mas percebe-se que o Tribunal recorrido, num esforço interpretativo da Petição Inicial, no tocante ao(s) pedido(s) e respetivas causa(s) de pedir, o tenha ponderado, até para descartar se seria caso para convidar a Autora a suprir insuficiências na exposição ou concretização da matéria de facto alegada. Portanto, é claro o acerto do que a esse respeito se refere na decisão recorrida, considerando desde logo o regime de não exclusividade do contrato em apreço.
Nenhuns outros danos ressarcíveis se vislumbram, pois, contrariamente ao que a Autora parece pensar - perspetivando a perda da remuneração como um dano (lucro cessante) - não é devida nenhuma compensação pela atividade desenvolvida numa situação em que, conforme sucede nos autos, nada indica ou sequer sugere que o prédio objeto do contrato de mediação tenha sido vendido (ou, a tê-lo sido, que para essa venda tenha contribuído a atividade desenvolvida pela Autora durante a vigência do contrato).
De salientar que Autora não defendeu nunca, nem na sua alegação de recurso, que haveria de ser declarada a ilicitude da cessação unilateral do contrato com a subsistência do vínculo contratual. Mas, a considerar-se que seria esse o adequado enquadramento jurídico do caso, continuaria a não ser devida a remuneração peticionada pois, repete-se, não foi alegado, nos articulados, que o prédio chegou a ser vendido, facto absolutamente essencial, conforme explanado na fundamentação da decisão recorrida (mormente no que concerne à análise do pedido principal), que, neste particular, a Autora-Apelante nem questiona verdadeiramente.
Remetemos para as considerações acima expostas a este propósito, sublinhando ainda o absurdo que seria, independentemente da cessação abrupta ou da manutenção do contrato de mediação imobiliária, obrigar o Réu a pagar uma quantia equivalente à da comissão num caso em que nem chegou a ter - pois se o teve isso não foi alegado e tinha de o ter sido, tratando-se de facto essencial - qualquer benefício por via da atividade desenvolvida pela Autora.
Parece-nos claro que apenas faria sentido obrigá-lo a pagar uma tal quantia se dos factos (alegados) resultasse que caso o Réu não tivesse atuado nos termos em que o fez, a Autora teria auferido uma tal quantia, em face da concretização do visado contrato de compra e venda do imóvel com a interessada. Dito de outro modo: se, por o contrato de mediação ter sido celebrado em regime de não exclusividade, o Réu, caso se limitasse a desistir de vender o imóvel, só teria de pagar a remuneração à Autora na eventualidade de vender (ainda que fora do período de vigência do contrato) o imóvel a um interessado que esta lhe tivesse “apresentado” (como foi decidido e sobejamente fundamentado pelo tribunal recorrido, na apreciação do pedido principal, sem a Autora o questionar), é inaceitável pensar que, por via de uma (supostamente) ilícita cessação unilateral do contrato pelo Réu, a Autora pudesse ficar colocada numa situação mais vantajosa, obtendo - ainda que, segundo diz, a título de indemnização - uma quantia igual à da remuneração a que não teria direito naquela primeira situação.
Resta analisar se o direito de indemnização a que a Autora se arroga poderá ter emergido de uma atuação abusiva por parte do Réu, tendo em atenção que o Código Civil consagrou no art. 334.º o abuso do direito na conceção objetiva, dispondo que “É ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito”. O abuso do direito é, assim, o excesso patente dos limites impostos pela boa fé, não se tornando necessário que tenha havido a consciência de se excederem esses limites. E tem sido entendido que para determinar quais os limites impostos pela boa fé ou pelos bons costumes o julgador deverá atender às conceções ético-jurídicas dominantes na coletividade, devendo para apurar do fim social ou económico do direito considerar os juízos de valor positivamente consagrados na lei (assim, Pires de Lima e Antunes Varela, “Código Civil Anotado”, Vol. I, 4.ª edição, Coimbra Editora, pág. 299).
De referir que as consequências do abuso do direito não podem deixar de ser ajustadas às especificidades de cada caso concreto, operando, com frequência, como exceção perentória, embora também possa, como é pretensão da Autora nos presentes autos, fazer incorrer na obrigação de indemnizar. Neste sentido, lembramos as palavras de Pires de Lima e Antunes Varela, obra citada, págs. 299-300, afirmando que o abuso do direito “tem as consequências de todo o acto ilegítimo: pode dar lugar à obrigação de indemnizar, à nulidade, nos termos do artigo 294.º; à legitimidade de oposição; ao alongamento de um prazo de prescrição ou de caducidade.” Na mesma linha, sobre as consequências do abuso do direito, veja-se Menezes Cordeiro, in “Do abuso do direito: estado das questões e perspectivas”, in ROA Ano 2005, disponível em https://portal.oa.pt/publicacoes/revista/ano-2005/ano-65-vol-ii-set-2005/artigos-doutrinais/antonio-menezes-cordeiro-do-abuso-do-direito-estado-das-questoes-e-perspectivas-star/:
«O artigo 334.º fala em “ilegitimidade” quando, como vimos, se trata de ilicitude. As consequências podem ser variadas:
– a supressão do direito: é a hipótese comum, designadamente na suppressio;
– a cessação do concreto exercício abusivo, mantendo-se, todavia, o direito;
– um dever de restituir, em espécie ou em equivalente pecuniário;
– um dever de indemnizar, quando se verifiquem os pressupostos de responsabilidade civil, com relevo para a culpa.
Não é, pois, possível afirmar a priori que o abuso do direito não suprima direitos: depende do caso.»
Temos presente a vasta jurisprudência produzida em matéria de abuso do direito, desde há largos anos, muito rica na identificação de situações em que se justifica lançar mão deste instituto. Lembramos a síntese exemplar feita no acórdão do STJ de 21-09-1993, a partir dos ensinamentos de Manuel de Andrade, Almeida Costa, Pires de Lima e Antunes Varela: “a complexa figura do abuso do direito é uma cláusula geral, uma válvula de segurança, uma janela por onde podem circular lufadas de ar fresco, para obtemperar à injustiça gravemente chocante e reprovável para o sentimento jurídico prevalente na comunidade social (...) em que, por particularidades ou circunstâncias especiais do caso concreto, redundaria o exercício de um direito por lei conferido; existirá abuso do direito quando, admitido um certo direito como válido em tese geral, aparece, todavia, no caso concreto, exercitado em termos clamorosamente ofensivos da justiça, ainda que ajustados ao conteúdo formal do direito, dito de outro modo, o abuso do direito pressupõe a existência e a titularidade do poder formal que constitui a verdadeira substância do direito subjectivo mas este poder formal é exercido em aberta contradição, seja com o fim (económico e social) a que esse poder se encontra adstrito, seja com o condicionalismo ético-jurídico (boa fé e bons costumes) que, em cada época histórica envolve o seu reconhecimento” (in Colectânea de Jurisprudência - Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, Ano I, Tomo III, pág. 21).
Também a doutrina vem dando abundante contributo para a compreensão desta figura, elaborando, muitas vezes com base na jurisprudência dos tribunais superiores, uma série de hipóteses típicas concretizadoras da cláusula geral da boa fé, em que se destaca a proibição de venire contra factum proprium, que visa impedir uma pretensão incompatível ou contraditória com a anterior conduta do pretendente; ocorre sempre que uma pessoa pretende destruir uma relação jurídica ou negócio invocando, por exemplo, uma determinada causa de resolução, denúncia, nulidade ou anulação, quando já tinha feito crer à contraparte que não lançaria mão de tal direito. Continua, aliás, atual a lição de Baptista Machado, no estudo “Tutela da Confiança e Venire Contra Factum Proprium”, in “Obra Dispersa”, Vol. I - págs. 415 a 418 - e RLJ anos 116, 117 e 118 – n.º 3735, págs. 170 e ss., explicando que o funcionamento do instituto depende da verificação de três pressupostos:
1.º) uma situação de confiança, isto é, uma conduta ou omissão (simples passividade) de alguém que de facto possa ser entendida como uma tomada de posição vinculante em relação a dada situação futura; por outras palavras, uma conduta ou omissão (inércia) que desperta na contraparte a convicção de que também no futuro se comportará, coerentemente, da mesma maneira;
2.º) um investimento na confiança, o que significa que a contraparte, com base na situação de confiança criada, toma disposições ou organiza planos de vida de que lhe surgirão danos (não removíveis ou dificilmente removíveis a não ser com a paralisação do direito) se aquela confiança vier a ser frustrada;
3.º) a boa fé da contraparte que confiou, ou seja, que a contraparte tenha agido tomando o cuidado e as precauções usuais no tráfego jurídico, desconhecendo uma eventual divergência entre a intenção aparente do responsável pela confiança e a sua intenção real.
Merece especial destaque na doutrina o labor de António Menezes Cordeiro, autor que muita atenção dedicou ao abuso do direito na vasta obra publicada, designadamente in “Teoria Geral do Direito Civil”, 1.º Vol. 1987/88, pág. 371 e ss. e 663 e ss., e também no artigo acima citado, onde explica (omitimos as notas de rodapé): “O abuso do direito é um instituto multifacetado. Encontramo-lo, hoje, no dia-a-dia dos nossos tribunais, para resolver questões deste tipo: (…)
II. Os exemplos alinhados documentam, sucessivamente, cinco subinstitutos, ausentes dos nossos manuais até há bem pouco tempo: venire contra factum proprium, inalegabilidade formal, suppressio, tu quoque e desequilíbrio no exercício. Todos eles traduzem concretizações de uma ideia tradicional: a da proibição do abuso do direito. Finalmente: todos apelam ao adensamento de um princípio clássico: a boa fé.
(…) II. A boa fé, em homenagem a uma tradição bimilenária, exprime os valores fundamentais do sistema. Trata-se de uma visão que, aplicada ao abuso do direito, dá precisamente a imagem propugnada. Dizer que, no exercício dos direitos, se deve respeitar a boa fé, equivale a exprimir a ideia de que, nesse exercício, se devem observar os vectores fundamentais do próprio sistema que atribui os direitos em causa.
III. Aparentemente vago, este postulado obtém uma concretização fecunda através dos vectores próprios do manuseio da boa fé. Recordamos:
– a utilização dos princípios mediantes da tutela da confiança e da primazia da materialidade subjacente;
– o enquadramento nos grupos típicos de actuações abusivas, com relevo para o venire, a suppressio, o tu quoque e o desequilíbrio no exercício.”
Ora, retornando ao caso concreto, para além dos factos alegados e provados atinentes à recusa do Réu em vender o prédio e à cessação unilateral do contrato de mediação imobiliária, nada mais foi alegado pela Autora de substantivamente relevante, pelo que, independentemente da qualificação ou (i)licitude daquela atuação, é evidente que a mesma não configura um caso de abuso do direito, mas tão só uma contingência do mercado imobiliário.
Em conclusão, é manifesto que inexiste fundamento para a procedência do pedido subsidiário, já que não pode ser considerada ilícita, nem abusiva a descrita atuação do Réu, e, ainda que o fosse, tão pouco se pode considerar que da mesma resultaram quaisquer danos que devam ser compensados, não se estando perante meras insuficiências ou imprecisões na exposição ou concretização da matéria de facto alegada na petição inicial, tão pouco se descortinando de entre os factos alegados matéria que, a provar-se, possibilitaria, a final, um juízo diferente, de procedência parcial da ação, no tocante ao pedido subsidiário.
Aliás, sintomático disto mesmo é a circunstância de não ter sido indicado pela Autora, pelo menos de forma inteligível, quais os concretos termos do convite ao aperfeiçoamento da Petição Inicial cuja omissão, no seu entender, configura uma nulidade processual (tanto assim que até acaba, de forma pouco coerente com o que começou por defender, por descartar a necessidade desse aperfeiçoamento), nem explicitado minimamente quais os factos alegados e controvertidos que, no seu entender, devem ser objeto de instrução.
Assim, improcedem inteiramente as conclusões da alegação de recurso, não merecendo censura a decisão recorrida, a qual não enferma de erro de julgamento quanto à oportunidade de conhecimento do mérito da causa no saneador, nem quanto à fundamentação de direito em que assenta no sentido da improcedência da ação e absolvição do pedido, incluindo o subsidiário.
Vencida a Autora-Apelante, é responsável pelo pagamento das custas processuais (artigos 527.º e 529.º, ambos do CPC).
***
III - DECISÃO
Pelo exposto, decide-se negar provimento ao recurso e, em consequência, confirmar o saneador-sentença recorrido e condenar a Autora-Apelante no pagamento das custas do recurso.
D.N.
Lisboa, 07-10-2021
Laurinda Gemas
Arlindo Crua
António Moreira |
