| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, as Juízas Desembargadoras da 5ª secção criminal do Tribunal da Relação de Lisboa:
I.–RELATÓRIO
1.–No Processo nº 1309/16.7TDLSB do Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa, Juízo Central Criminal de Lisboa - Juiz 11, foi proferido Acórdão em 24.11.2021 que decidiu nos seguintes termos:
“Por todo o exposto:
i)- Responsabilidade jurídico-penal:
Julga-se a pronúncia improcedente, por não provada e, em consequência, dela se decide absolver o arguido AA.
ii)- Pedido de indemnização civil:
Julga-se o pedido de indemnização civil improcedente, por não provado e, em consequência, dele se decide absolver AA (...)”,
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2.–As assistentes BB e CC recorreram do referido Acórdão, vindo a ser proferido Acórdão nesta Relação de Lisboa, datado de 05.05.2022, que decidiu:
“Nestes termos e nos mais de direito aplicáveis, julgamos provido o recurso e,consequentemente, decidimos:
a)- Alterar a matéria de facto fixada pelo tribunal recorrido, passando esta a ter a configuração definida supra em II;
b)- Condenar o Arg., pela prática de um crime de abuso de confiança, p. e p. pelo art.º 205º/1/4-b) do CP, na pena de 5 (cinco) anos de prisão;
c)- Suspender a execução desta pena de prisão, pelo período de 5 (cinco) anos, sob a condição de o Arg. demonstrar nos autos, no prazo de 2 (dois) anos, haver pago a indemnização em que vai condenado;
d)- Condenar o Arg. a pagar às Assistentes a indemnização por danos patrimoniais, que fixamos em €1.448.869,70 (um milhão, quatrocentos e quarenta e oito mil, oitocentos e sessenta e nove euros e setenta cêntimos), acrescida de juros de mora, à taxa legal, desde a notificação do pedido cível”.
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3.–O arguido AA recorreu deste Acórdão, vindo a ser proferido Acórdão no Supremo Tribunal de Justiça, datado de 14.09.2023, que decidiu:
“a.- Conceder parcial provimento ao recurso;
b.- Em consequência, anular o acórdão recorrido, baixando o processo ao Tribunal da Relação de Lisboa para os efeitos determinados”.
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BB e CC arguiram a nulidade do acórdão do STJ, proferido nestes autos em 14/09/2023, por excesso de pronúncia, nos termos do disposto no art.º 379.º, n.º 1, al. c) (segunda parte), ex vi art.º 425.º, n.º 4, ambos do CPP, e, em 07.12.2023, veio a ser proferido Acórdão do STJ que decidiu indeferir o requerido.
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Nesta Relação, o Exmo Senhor Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer no sentido de manter “o parecer inicialmente emitido que acompanhou os fundamentos da resposta do Ministério Público, no sentido de que o recurso deve ser julgado improcedente”.
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Foi cumprido o estabelecido no artigo 417º, n.º 2 do C.P.Penal, tendo as assistente e o arguido apresentado as respetivas respostas.
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Proferido despacho liminar e colhidos os “vistos”, teve lugar a conferência.
Cumpre apreciar e decidir.
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II.–FUNDAMENTAÇÃO
1.–Do Acórdão do STJ consta o seguinte:
“1.- Os factos
O acórdão recorrido considerou provados os seguintes factos, neles se incluindo a alteração que a Relação efectuou aos factos e os que considerou não provados:
“A matéria de facto passará assim a ter a seguinte configuração (vão sublinhadas as alterações feitas à matéria que vinha fixada pelo tribunal recorrido):
Factos provados
Da pronúncia
1.–O arguido exerce a profissão de advogado, sendo titular da cédula profissional n.º …, emitida pelo Conselho Distrital da Ordem dos Advogados de ….
2.–Nessa qualidade, o arguido prestou os seus serviços a DD.
3.– DD era herdeiro de 50% da designada ..., localizada em ....
4.– Por escritura de compra e venda, datada de 1 de outubro de 2008, esta herdade veio a ser adquirida pela sociedade ..., pelo valor de € 3.497.599,20.
5.– Dessa venda resultou para DD o montante de €1.748.799,60, que este entregou ao Arg., no âmbito do mandato constituído.
6.– O Arg. não depositou esta quantia numa conta cliente.
7.– Desde a data da venda da herdade, o arguido veio a efetuar os seguintes pagamentos por conta de DD:
i)- Pagamento de imposto de selo sobre herança, no valor de 18.257,84 €;
ii)- Pagamento de impostos, no valor de 11,095 €, em nome da herança de EE;
iii)- Pagamento de 42,41 €, datado de 05.04.2011, referente a fatura da ...;
iv)- Pagamento de IMI, no valor de 14,13 €, em nome da herança de EE;
v)- De 31.08.2011 a abril de 2013, pagamento de 76.192,92 € à DOMUSVIDA;
vi)- De abril de 2013 a dezembro de 2019, pagamento de 180.405,23 € às ....
8.–Mostram-se efetuadas transferências bancárias das contas tituladas pela sociedade ... e ..., representadas pelo arguido, para a conta ..., titulada por DD, nos seguintes valores:
- Em 04.01.2008, de 598,75 €;
- Em 03.04.2008, de 1000,00 €;
- Em 10.06.2008, de 1000,00 €;
- Em 03.07.2008, de 595,98 €;
- Em 11.08.2008, de 598,60 €;
- Em 07.10.2008, de 596,75 €;
- Em 07.11.2008, de 596,75 €;
- Em 03.12.2008, de 596,74 €;
- Em 15.12.2008, de 1.000,00 €;
- Em 31.12.2008, de 1.000,00 €;
- Em 23.04.2009, de 400,00 €;
- Em 24.04.2009, de 1.000,00 €;
- Em 15.06.2009, de 598,00 €;
- Em 03.07.2009, de 598,00 €;
- Em 13.07.2009, de 1.000,00 €;
- Em 03.08.2009, de 1.000,00 €;
- Em 08.09.2009, de 598,00 €;
- Em 08.10.2009, de 598,00 €;
- Em 02.11.2009, de 598,00 €;
- Em 20.06.2010, de 500,00 €;
- Em 19.07.2010, de 500,00 €;
- Em 28.07.2010, de 500,00 €;
- Em 10.11.2010, de 500,00 €;
- Em 20.12.2010, de 500,00 €;
- Em 06.02.2011, de 500,00 €;
Num total de 16.973,57 €.
Da contestação
9.–Os serviços referidos em 2. tiveram lugar durante mais de 15 anos, incluindo processos de inventário por óbito das irmãs de DD, a saber: EE, FF e GG.
10.–DD era cabeça de casal das heranças abertas por óbito das referidas falecidas irmãs.
11.–Houve necessidade de fazer uma avaliação à ..., nomeadamente com obtenção de certidões, levantamentos topográficos e apuramento dos contratos existentes.
12.–Numa primeira avaliação à ..., o valor de venda por hectare foi cifrado em 2.000,00 €/ 2.500,00 €.
13.–Mais tarde, apurando-se que na extrema este da ... estava prevista a passagem e construção num futuro próximo de um canal de irrigação e rega ..., foi realizada nova avaliação, vindo o valor de venda por hectare a ser cifrado em 6.000,00 €.
14.–No ano de 2004 pelo arguido foram empreendidas notificações judiciais avulsas a HH, II e JJ, sendo estes na qualidade de arrendatários da ....
15.–Correu termos junto do Tribunal Judicial de Cuba, processo nº …TBCUB, “ação de processo sumário”, promovido pelo arguido, com substabelecimento noutro Ilustre Advogado, visando o despejo de arrendatário da ..., a qual culminou com acordo extrajudicial.
16.–Por escrito intitulado de “Declaração de Honra”, datado de 17.01.2020 e no qual KK apôs a sua assinatura, foi feito por aquele constar, entre o mais, quanto “à desocupação da quota parte do imóvel designado ...”, que “no ato da escritura, na data de 01 de Outubro de 2008, esteve presente, para aceitar e confirmar que a quantia de € 150.000,00 (…) me foi entregue directamente pela compradora, “...”, a título de pagamento parcial dos valores acordados por indemnização de entrega antecipada do locado”.
17.–Por escrito intitulado de “Declaração de Honra”, datado de 17.01.2020 e no qual LL apôs a sua assinatura, foi feito por aquele constar, entre o mais, quanto “à desocupação da quota parte do imóvel designado ...”, que “no ato da escritura, na data de 01 de Outubro de 2008, esteve presente, para aceitar e confirmar que a quantia de € 150.000,00 (…) me foi entregue directamente pela compradora, “...”, a título de pagamento parcial dos valores acordados por indemnização de entrega antecipada do locado”.
18.–Por escrito intitulado “recibo de quitação”, LL declarou em 26.01.2008 ter recebido a quantia de 29.119,30 €, referente ao “acordo de revogação do contrato de arrendamento rural, relativo à ...”.
19.–Por escrito intitulado “recibo de quitação”, LL declarou em 10.10.2008 ter recebido a quantia de 9.150,00 €, referente ao “acordo de revogação do contrato de arrendamento rural, relativo à ...”.
20.–Por escrito intitulado “recibo de quitação”, LL declarou em 17.10.2008 ter recebido a quantia de 15.222,00 €, referente ao “acordo de revogação do contrato de arrendamento rural, relativo à ...”.
21.–Por escrito intitulado “recibo de quitação”, LL declarou em 28.10.2008 ter recebido a quantia de 11.630,00 €, referente ao “acordo de revogação do contrato de arrendamento rural, relativo à ...”.
22.–Por escrito intitulado “recibo de quitação”, LL declarou em 31.10.2008 ter recebido a quantia de 18.600,00 €, referente ao “acordo de revogação do contrato de arrendamento rural, relativo à ...”.
23.–Por escrito intitulado “recibo de quitação”, LL declarou em 14.11.2008 ter recebido a quantia de 29.005,00 €, referente ao “acordo de revogação do contrato de arrendamento rural, relativo à ...”.
24.–Por escrito intitulado “recibo de quitação”, LL declarou em 21.11.2008 ter recebido a quantia de 20.176,90 €, referente ao “acordo de revogação do contrato de arrendamento rural, relativo à ...”.
25.–Por escrito intitulado “recibo de quitação”, LL declarou em 30.01.2009 ter recebido a quantia de 10.348,40 €, referente ao “acordo de revogação do contrato de arrendamento rural, relativo à ...”.
26.–Por escrito intitulado “recibo de quitação”, LL declarou em 10.02.2009 ter recebido a quantia de 10.100,00 €, referente ao “acordo de revogação do contrato de arrendamento rural, relativo à ...”.
27.–Por escrito intitulado “recibo de quitação”, LL declarou em 02.03.2009 ter recebido a quantia de 10.748,20 €, referente ao “acordo de revogação do contrato de arrendamento rural, relativo à ...”.
28.–Por escrito intitulado “recibo de quitação”, LL declarou em 19.03.2009 ter recebido a quantia de 10.348,40 €, referente ao “acordo de revogação do contrato de arrendamento rural, relativo à ...”.
29.–Por escrito intitulado “recibo de quitação”, LL declarou em 17.04.2009 ter recebido a quantia de 10.650,00 €, referente ao “acordo de revogação do contrato de arrendamento rural, relativo à ...”.
30.–Por escrito intitulado “recibo de quitação”, LL declarou em 22.04.2009 ter recebido a quantia de 10.688,30 €, referente ao “acordo de revogação do contrato de arrendamento rural, relativo à ...”.
31.–Por escrito intitulado “recibo de quitação”, LL declarou em 16.01.2009 ter recebido a quantia de 11.783,00 €, referente ao “acordo de revogação do contrato de arrendamento rural, relativo à ...”.
32.–Por escrito intitulado “recibo de quitação”, LL declarou em 06.01.2009 ter recebido a quantia de 10.358,30 €, referente ao “acordo de revogação do contrato de arrendamento rural, relativo à ...”.
33.–Por escrito intitulado “recibo de quitação”, LL declarou em 29.12.2008 ter recebido a quantia de 10.428,30 €, referente ao “acordo de revogação do contrato de arrendamento rural, relativo à ...”.
34.–Por escrito intitulado “recibo de quitação”, LL declarou em 19.12.2008 ter recebido a quantia de 10.848,30 €, referente ao “acordo de revogação do contrato de arrendamento rural, relativo à ...”.
35.–Por escrito intitulado “recibo de quitação”, LL, declarou em 12.12.2008 ter recebido a quantia de 25.265,40 €, referente ao “acordo de revogação do contrato de arrendamento rural, relativo à ...”.
36.–Por escrito intitulado “recibo de quitação”, LL declarou em 05.12.2008 ter recebido a quantia de 22.805,10 €, referente ao “acordo de revogação do contrato de arrendamento rural, relativo à ...”.
37.–Por escrito intitulado “recibo de quitação”, LL declarou em 28.11.2008 ter recebido a quantia de 30.691,40 €, referente ao “acordo de revogação do contrato de arrendamento rural, relativo à ...”.
38.–Por escrito intitulado “recibo de quitação”, LL declarou em 15.07.2009 ter recebido a quantia de 9.700,00 € referente ao “acordo de revogação do contrato de arrendamento rural, relativo à ...”.
39.–Por escrito intitulado “recibo de quitação”, LL declarou em 06.08.2009 ter recebido a quantia de 8.600,00 €, referente ao “acordo de revogação do contrato de arrendamento rural, relativo à ...”.
40.–Por escrito intitulado “recibo de quitação”, KK declarou em 07.11.2008 ter recebido a quantia de 20.660,70 €, referente ao “acordo de revogação do contrato de arrendamento rural, relativo à ...”.
41.–Por escrito intitulado “recibo de quitação”, KK declarou em 27.02.2009 ter recebido a quantia de 10.311,00 €, referente ao “acordo de revogação do contrato de arrendamento rural, relativo à ...”.
42.–Por escrito intitulado “recibo de quitação”, KK declarou em 06.03.2009 ter recebido a quantia de 11.320,00 €, referente ao “acordo de revogação do contrato de arrendamento rural, relativo à ...”.
43.–Por escrito intitulado “recibo de quitação”, KK declarou em 13.03.2009 ter recebido a quantia de 10.650,00 €, referente ao “acordo de revogação do contrato de arrendamento rural, relativo à ...”.
44.–Por escrito intitulado “recibo de quitação”, KK declarou em 27.03.2009 ter recebido a quantia de 10.457,00 €, referente ao “acordo de revogação do contrato de arrendamento rural, relativo à ...”.
45.–Por escrito intitulado “recibo de quitação”, KK declarou em 03.04.2009 ter recebido a quantia de 10.876,20 €, referente ao “acordo de revogação do contrato de arrendamento rural, relativo à ...”.
46.–Por escrito intitulado “recibo de quitação”, KK declarou em 30.04.2009 ter recebido a quantia de 10.220,00 €, referente ao “acordo de revogação do contrato de arrendamento rural, relativo à ...”.
47.–Por escrito intitulado “recibo de quitação”, KK declarou em 11.05.2009 ter recebido a quantia de 9.438,20 €, referente ao “acordo de revogação do contrato de arrendamento rural, relativo à ...”.
48.–Por escrito intitulado “recibo de quitação”, KK declarou em 20.05.2009 ter recebido a quantia de 9.785,00 €, referente ao “acordo de revogação do contrato de arrendamento rural, relativo à ...”.
49.–Por escrito intitulado “recibo de quitação”, KK declarou em 05.06.2009 ter recebido a quantia de 10.876,20 €, referente ao “acordo de revogação do contrato de arrendamento rural, relativo à ...”.
50.–Por escrito intitulado “recibo de quitação”, KK declarou em 18.06.2009 ter recebido a quantia de 8.440,00 €, referente ao “acordo de revogação do contrato de arrendamento rural, relativo à ...”.
51.–Por escrito intitulado “recibo de quitação”, KK declarou em 02.07.2009 ter recebido a quantia de 5.345,50 €, referente ao “acordo de revogação do contrato de arrendamento rural, relativo à ...”.
52.–Por escrito intitulado “recibo de quitação”, KK declarou em 03.11.2009 ter recebido a quantia de 8.432,00 €, referente ao “acordo de revogação do contrato de arrendamento rural, relativo à ...”.
53.–Por escrito intitulado “recibo de quitação”, KK declarou em 17.09.2009 ter recebido a quantia de 5.354,20 €, referente ao “acordo de revogação do contrato de arrendamento rural, relativo à ...”.
54.–Por escrito intitulado “recibo de quitação”, KK declarou em 01.10.2009 ter recebido a quantia de 6.538,20 €, referente ao “acordo de revogação do contrato de arrendamento rural, relativo à ...”.
55.–Por escrito intitulado “recibo de quitação”, KK declarou em 08.10.2009 ter recebido a quantia de 5.873,20 €, referente ao “acordo de revogação do contrato de arrendamento rural, relativo à ...”.
56.–Mostra-se efetuado o pagamento a partir de conta bancária titulada pelo arguido, em 09.06.2012, de despesas de DD com consultas de optometria e aquisição de óculos, junto da ..., sita na ..., em Lisboa, no valor de 798,88 €.
57.–Mostra-se efetuado o pagamento a partir de conta bancária titulada pelo arguido de despesas de DD com ..., sito na zona de ..., em Lisboa, designado de ..., em 18.05.2011, 20.07.2011 e 23.03.2011, nos valores respetivamente de 124,06 €, 160,98€ e 1.800,00 €.
58.–Pelo arguido foi endereçada carta datada de 02.06.2014 à …, sob o assunto “Envio de Prova de Vida – Dr. DD” e menção à junção de “comprovativo de entrega de IRS 2013 e fotocópia do Bilhete de Identidade”.
59.–Por carta datada de 22.02.2016, subscrita por Ilustres Advogados, referindo atuarem em representação de DD, foi solicitado ao arguido que procedesse à restituição do montante de 1.748.799,60 €, invocando a venda da ....
60.–O Arg. não prestou contas e veio a fazer suas as quantias remanescentes de, pelo menos, €1.454.018,48, que integrou no seu património;
61.–O Arg. agiu livre, voluntária e conscientemente, querendo fazer sua, pelo menos, a quantia de €1.454.018,48, pertencente a DD, que lhe haviam sido entregues para administração, na sua qualidade de mandatário deste;
62.–O Arg. sabia que tais condutas não lhe eram permitidas;
Provou-se, ainda, que:
63.–Ao arguido não são conhecidos antecedentes criminais.
64.–O arguido é natural de …, sendo o mais novo de uma fratria de três, cujo crescimento decorreu em ..., onde a família residia numa antiga quinta, herança da família materna, em ambiente reputado protetor, com a mãe a dedicar-se à casa e ao acompanhamento dos filhos e o pai a trabalhar como … na ....
65.–Frequentou a instrução primária no ensino privado – ... –, e, após a conclusão do ensino secundário, ingressou na ... onde concluiu a licenciatura em Direito (…). Posteriormente obteve uma pós-graduação em … na .... Após o estágio, no período de 1991/1992, ingressou na Ordem dos Advogados e, após o cumprimento do serviço militar, integra o escritório de advogados onde manteve uma atividade profissional continuada até ao presente.
66.–Há aproximadamente dez anos constitui a sociedade de advogados ..., que se dedica ao direito comercial, direito societário e direito fiscal, avaliando como gratificante a sua atividade na área da advocacia, revelando-se detentor de orgulho profissional.
67.–Paralelamente criou uma empresa no ramo da ….
68.–No período de 2005 a 2009 foi....
69.–No campo afetivo, contraiu matrimónio no ano de …, de cuja união nasceram três filhos, atualmente com …, … e …anos de idade.
70.–O casal foi residir em habitação adquirida com recurso a empréstimo bancário, tendo no ano de 2003 mudado par uma maior na zona de ..., também com recurso ao crédito, num encargo que ascende atualmente a cerca de 950,00 €/mês.
71.–Afirma-se, também, dono de uma habitação no ..., adquirida no ano de 1999.
72.–A mulher do arguido é ... e tem duas filhas que ainda integram o agregado, a mais velha já profissionalmente colocada e a mais nova estudante de mestrado. O filho do meio autonomizou-se recentemente.
73.–No ano de 2019 o agregado declarou um rendimento bruto anual de 178.827,72 € obtidos com o trabalho dependente, rendimentos que se mantêm praticamente inalteráveis no ano de 2020.
74.–O arguido refere ter constituído recentemente uma empresa no ramo ... (produção de gel de limpeza).
75.–No ano de 2014 o arguido refere ter sofrido de uma doença …, que lhe terá conferido uma doença …, mas que não afeta o desempenho das suas atividades quotidianas.
76.–Ao nível de atividades de tempos livres, o arguido refere privilegiar as atividades em família e com amigos de referência, nomeadamente vela e caminhadas, leitura e música.
77.–No decurso da infância e até ao início da idade adulta, chegou a integrar um grupo de ….
Factos não provados
Da pronúncia
a.- Sem prejuízo do concretamente apurado, que EE deixou a DD 50% da designada ...;
b.- ...; c. ...; d. ...;
e.- Que o arguido tenha procedido ao pagamento de serviços de Mediação Imobiliária, prestados pela ..., no valor de 18.000,00 €, por conta de DD;
f.- Que o valor referido em 6. (ii), seja de 30,67 €;
g.- Que o valor referido em 6. (iv), seja de 28,26 €;
h.- Em novembro de 2015 veio DD a revogar o mandato conferido ao arguido para administração das quantias e a solicitar que as mesmas lhe fossem restituídas e que fossem prestadas contas da administração;
i.- ...;
j.- ...; k. ...;
Do pedido de indemnização civil
l.- Que em consequência da atuação do arguido, DD se tenha sentido inseguro, ansioso, inquieto, triste, enganado e transtornado, nomeadamente pela incerteza do futuro do seu património;
Da contestação
m.- Que em 04.09.2008 o arguido tenha dirigido carta a DD, comunicando o valor global de 1.123.000,00 € como sendo o valor provável e expectável de indemnizações a atribuir na globalidade aos rendeiros / arrendatários da herdade, cabendo àquele, na proporção da sua metade, liquidar a quantia de 561.500,00 €;
n.- Que por obras feitas na habitação de DD sita na ..., referentes a orçamento datado de 22.09.2003, visando a colocação/substituição de janelas, colocação/substituição de sobrado, soalho e canalizações, o arguido tenha despendido a quantia de 14.400,00 € acrescida de IVA a 19%.;
o.- Que pelo pagamento de quotas de condomínio da habitação de DD sita na ..., o arguido tenha despendido as quantias de 125,00 € referente à 11ª mensalidade de 2010 e 125,00 € referente à 5ª mensalidade de 2011;
p.-Que pelo pagamento de quotas extraordinárias de condomínio da habitação de DD sita na ..., relativas a obras realizadas na coluna elétrica, instalação elétrica, telhado do imóvel e pintura dos alçados do imóvel, o arguido tenha procedido ao pagamento da quantia de 1.590,00 €;
q.- Que o arguido tenha procedido ao pagamento de despesas com consultas médicas de DD junto da ..., nos valores de 133,41€, 35,00 € e 60,35 €, em setembro de 2011 e janeiro de 2012;
r.- Que o arguido tenha procedido ao pagamento de despesas com episódios de urgência de DD no ..., em Lisboa;
s.- Que o arguido procedeu ao pagamento da remuneração da empregada doméstica MM, por conta de DD, em 14.04.2011, 23.12.2011 e 27.03.2012, nos valores respetivamente de 158,00 €, 313,00 € e 163,00 €;
t.- Que o arguido tenha procedido ao pagamento em 10.02.2012 da quantia de 160,00 € à empregada doméstica MM, por conta de DD;
u.- Que o arguido tenha procedido ao pagamento em 23.12.2011 da quantia de 313,00 € à empregada doméstica MM, por conta de DD;
v.- Que o arguido tenha procedido a um pagamento junto de ... no valor de 36.000,00 € pela venda da herdade, na parte da responsabilidade de DD;
w.- Que o arguido tenha procedido ao pagamento por conta de DD, enquanto cabeça de casal, em 07.11.2003, do imposto de sucessões e doações, com a referência 111094, no montante global de 1.221,08 €, sendo a cargo daquele o montante correspondente a metade desse valor, ou sejam, 610,54 €;
x.- Que o arguido tenha procedido ao pagamento por conta de DD, enquanto cabeça de casal, em 07.11.2003, do imposto de sucessões e doações, com a referência 111093, no montante global de 1.221,08 €, sendo a cargo daquele o montante correspondente a metade desse valor, ou sejam, 610,54 €;
y.- Que o arguido tenha procedido ao pagamento por conta de DD, enquanto cabeça de casal, em 20.01.2005, do IMI relativo à ... respeitante aos anos de 2000 e 2001, no montante de 267,40 €, sendo a cargo daquele o montante correspondente a metade desse valor, ou seja, 133,70 €;
z.- Que o arguido tenha procedido ao pagamento por conta de DD, em 24.02.2005, no âmbito da cobrança no processo tributário nº ..., do ..., no montante de 79,32 €, sendo a cargo daquele o montante correspondente a metade desse valor, ou seja, 39,66 €;
aa.- Que o arguido tenha procedido ao pagamento por conta de DD, em 24.02.2005, no âmbito da cobrança no processo tributário nº ..., do ..., no montante de 80,84 €, sendo a cargo daquele o montante correspondente a metade desse valor, ou seja, 40,42 €;
bb.- Que o arguido tenha procedido ao pagamento por conta de DD, em 24.02.2005, no âmbito da cobrança no processo tributário nº ..., do ..., no montante de 80,84 €, sendo a cargo daquele o montante correspondente a metade desse valor, ou seja, 40,42 €;
cc.- Que o arguido tenha procedido ao pagamento por conta de DD, em 24.02.2005, no âmbito da cobrança no processo tributário nº ..., do ..., no montante de 80,84 €, sendo a cargo daquele o montante correspondente a metade desse valor, ou seja, 40,42 €;
dd.- Que o arguido tenha procedido ao pagamento em 13.04.2004 das despesas de funeral de FF, irmã de DD, no montante global de 1.600,00 €, sendo a cargo deste o montante correspondente a metade desse valor, ou seja, 800,00 €;
ee.- Que o arguido tenha procedido ao pagamento em 31.05.2004 das despesas com cópia certificada da Habilitação de Herdeiros relativa a GG, irmã de DD, no montante global de 20,00 €, sendo a cargo deste o montante correspondente a metade desse valor, ou seja, 10,00 €;
ff.- Que o arguido tenha procedido ao pagamento em 18.11.2004 das despesas com o assento de óbito obtido junto da ..., relativa a GG, irmã de DD, no montante global de 15,00 €, sendo a cargo deste o montante correspondente a metade desse valor, ou seja, 7,50 €;
gg.- Que o arguido tenha procedido ao pagamento em 19.07.2006 das despesas com a emissão das cadernetas prediais junto do ..., no montante global de 10,00 €, sendo a cargo de DD o montante correspondente a metade desse valor, ou seja, 5,00 €;
hh.- Que o arguido tenha procedido ao pagamento em 18.11.2003 com cópia certificada da Habilitação de Herdeiros relativa a FF, irmã de DD, no montante global de 20,00 €, sendo a cargo deste o montante correspondente a metade desse valor, ou seja, 10,00 €;
ii.- Que o arguido tenha procedido ao pagamento em 20.01.2005, do imposto de sucessões e doações relativo a FF, irmã de DD, no montante global de 53,79 €, sendo a cargo daquele o montante correspondente a metade desse valor, ou seja, 26,90 €;
jj.- Que o arguido tenha procedido ao pagamento em 18.07.2006, do IMI do ano de 2005 devido por GG, irmã de DD, no montante global de 53,82 €, sendo a cargo daquele o montante correspondente a metade desse valor, ou seja, € 26,91 €;
kk.- Que o arguido tenha procedido ao pagamento em 17.10.2006 das despesas decorrentes de registo predial junto da ..., no montante global de 641,66 €, sendo a cargo de DD o montante correspondente a metade desse valor, ou seja, 320,83 €;
ll.- Que o arguido tenha procedido ao pagamento em 15.11.2006 das despesas decorrentes de vale postal dirigido a ..., no montante global de 11,04 €, sendo a cargo de DD o montante correspondente a metade desse valor, ou seja, 5,02 €;
mm.- Que o arguido tenha procedido ao pagamento em 30.11.2006 das despesas decorrentes de vale postal dirigido a ..., no montante global de 9,01 €, sendo a cargo de DD o montante correspondente a metade desse valor, ou seja, 4,50 €;
nn.- Que o arguido tenha procedido ao pagamento em 10.03.2009 das despesas decorrentes do imposto pela herança de GG, irmã de DD, no montante global de 36.515,69 €, sendo a cargo deste o montante correspondente a metade desse valor, ou seja, 18.257,85 €;
oo.- Que o arguido tenha procedido ao pagamento em 04.05.2013 de despesas de DD com aquisição de óculos, no valor de 1.435,00 €;
pp.- Que o arguido tenha procedido ao pagamento em 30.04.2012 de IMI do ano de 2011 devido por DD no montante de 28,26 €;
qq.- Que o arguido tenha procedido ao pagamento em 04.01.2012 da quantia de 95,12 € junto da ... por conta de DD;
rr.- Que o arguido tenha procedido ao pagamento em 18.02.2012 da quantia de 23,06 € junto da ... por conta de DD;
ss.- Que o arguido tenha procedido ao pagamento em 04.09.2005 da quantia de 2.975,00 € a título de honorários e despesas de advogado por conta de DD;
tt.- Que o arguido tenha procedido ao pagamento em 23.09.2011 da quantia de 1.800,00 € pela estadia de DD na “...”;
uu.- Que o arguido tenha procedido ao pagamento em 24.09.2011 da quantia de 540,00 € pela estadia de DD na “...”;
vv.- Que o arguido tenha procedido ao pagamento em 20.07.2011 da quantia de 160,98 € pela estadia de DD na “...”;
ww.-Que o arguido tenha procedido ao pagamento em 18.05.2011 da quantia de 124,60 € pela estadia de DD na “...”;
xx.-Que o arguido tenha procedido ao pagamento em 23.03.2011 da quantia de 1.800,00 € pela estadia de DD na “...”;
yy.-Que o arguido tenha procedido ao pagamento em 27.08.2004 das despesas com cópia certificada da Habilitação de Herdeiros relativa a EE, irmã de DD, no montante global de 20,00 €, sendo a cargo deste o montante correspondente a metade desse valor, ou seja, 10,00 €;
zz.-Que o arguido tenha procedido ao pagamento em 26.06.2004 das despesas com cópia certificada da Habilitação de Herdeiros relativa a EE, irmã de DD, no montante global de 20,00 €, sendo a cargo deste o montante correspondente a metade desse valor, ou seja, 10,00 €.”.
2.–O direito
2.1.-Começa por recordar-se que o ora recorrente foi pronunciado pela prática de um crime de abuso de confiança por se ter apropriado de quantias que lhe tinham sido confiadas no âmbito da sua actividade como advogado. Foi absolvido em 1ª instância, por não terem sido considerados provados factos essenciais para integrar o ilícito típico imputado, designadamente que tenha agido com intenção de fazer suas as quantias em causa. Porém, o acórdão recorrido veio a considerar esses factos como provados e condenou-o.
Para mais fácil compreensão do que está agora em causa, note-se que os pontos de facto em que houve alteração correspondem ao texto sublinhado dos seguintes artigos da matéria de facto:
4.–Por escritura de compra e venda, datada de 1 de outubro de 2008, esta herdade veio a ser adquirida pela sociedade ..., pelo valor de €3.497.599,20.
5.–Dessa venda resultou para DD o montante de €1.748.799,60, que este entregou ao Arg., no âmbito do mandato constituído.
6.–O Arg. não depositou esta quantia numa conta cliente.
[…]
60.–O Arg. não prestou contas e veio a fazer suas as quantias remanescentes de, pelo menos, €1.454.018,48, que integrou no seu património;
61.–O Arg. agiu livre, voluntária e conscientemente, querendo fazer sua, pelo menos, a quantia de €1.454.018,48, pertencente a DD, que lhe haviam sido entregues para administração, na sua qualidade de mandatário deste;
62.–O Arg. sabia que tais condutas não lhe eram permitidas;
(…)
2.4.–O cerne do ataque do recorrente ao acórdão recorrido consiste em que a alteração da matéria de facto pela Relação se fundou numa presunção judicial apoiada em três elementos claudicantes que, a seu ver, violam princípios estruturantes do processo penal, a saber:
i)- O primeiro desses três elementos é a falta de impugnação especificada de matéria de facto pelo arguido;
ii)- O segundo desses elementos é a interpretação de que não teria havido resposta a uma interpelação para restituir a quantia remanescente;
iii)- E o terceiro desses elementos é a identificação do dolo com a consciência da ilicitude, como se a forma de culpa-regra se bastasse com elementos cognoscitivos e não exigisse prova do elemento volitivo.
(…)
2.5.–O acórdão recorrido, após exposição de doutrina e jurisprudência sobre o sentido e limites da livre apreciação da prova em processo penal, expressa a avaliação crítica concreta da prova que conduziu às alterações da matéria de facto em causa, nos seguintes termos :
“(…) Dessas especificações, resulta que a venda da ... foi feita por €3.497.599,20, cabendo ao Ofendido metade deste montante, ou seja, €1.748.799,60 (estes factos resultam da escritura de compra e venda).
No âmbito da relação de mandato, entre 01/08/2007 e 19/12/2009, quatro cheques a favor do Ofendido, respectivamente, de €210.000,0, €210.000,00, €210.000,00, de €350.000,00, passados pela compradora da ..., e um de €1.254.738,00, que o próprio Arg. diz, a fls. 2.205/2.206, serem referentes ao pagamento da ..., no montante total de €2.234.738,00, foram depositados em contas bancárias controladas pelo Arg. (conforme resulta dos documentos de fls. 160/166, 207, 302, 478 e 479).
Nenhuma destas contas era uma conta cliente, conforme resulta de as mesmas serem tituladas pela “...”, sociedade gerida pelo Arg., pelo que terá que se dar como provado que este não depositou os montantes entregues pelo Ofendido numa conta cliente.
Deste montante, pelo menos €1.748.799,60 foram resultantes da venda em causa.
Por conta dos montantes que lhe foram entregues pelo Ofendido, o Arg. teve os gastos, dados como provados nos factos provados 6, 7, 55 e 56, no montante global de €294.781,115, não dando este qualquer explicação sobre o destino que deu ao restante.
Não se provou que o Arg. tenha pago os montantes referentes às indemnizações pela desocupação da ..., conforme resulta dos factos provados 15 a 54, uma vez que nestes só se dá como provado o teor dos documentos em causa, mas não que tais pagamentos, tenham sido feitos, e muito menos, que tenha sido o Arg. a efectua-los, sendo certo que os únicos que referem pagador, referem-no como sendo a compradora. Esta matéria de facto não foi impugnada pelo Arg., pelo que se considera definitivamente fixada.
Conforme resulta do facto provado 58, o Arg. foi interpelado para devolver ao Ofendido o montante de €1.748.799,60, mas não respondeu a essa interpelação, nem devolveu qualquer montante.
Nestes autos também não deu qualquer explicação, até porque não prestou declarações, sobre o destino que deu ao dinheiro do Ofendido.
Daqui há que concluir, por presunção que, pelo menos, a partir dessa interpelação, em 22/02/2016, passou a comportar-se como proprietário do remanescente das quantias que o Ofendido lhe havia entregue, assim invertendo o título de posse.
Este remanescente corresponde a, pelo menos, a soma resultante da subtracção do montante gasto por conta deste (€294.781,115) ao montante que dele havia recebido (€1.748.799,60), ou seja, €1.454.018,48.
Na verdade, que outra conclusão razoável pode haver para essa atitude do Arg.?
Se havia contas a fazer e explicações a apresentar, teve várias oportunidades para o fazer, por exemplo quando foi interpelado por carta e no decurso deste processo, mas optou por não as fazer.
Não o tendo feito e tendo depositado esse montante em contas da “...”, sociedade por si controlada, assim confundindo essas quantias com outras da referida sociedade, a conclusão mais razoável em termos de experiência comum é a de que passou a detê-las/usá-las como se sua fosse, assim invertendo o título de posse.
Sendo advogado, não podia deixar de ter tido consciência da ilicitude da sua conduta.
Alteraremos, pois, em consonância com estes fundamentos, a matéria de facto fixada pelo tribunal recorrido, assim procedendo nesta parte, o recurso.” – sublinhado nosso.
(…)
Impõe-se, pois, verificar se do texto da decisão recorrida se extrai que, na parte em que a alteração da matéria de facto resultou de presunções judiciais, o acórdão incorreu em violação dos princípios da presunção de inocência do arguido, do in dubio pro reo ou da violação do direito do arguido ao silêncio sobre os factos que lhe são imputados.
(…)
2.7.–O acórdão recorrido considerou provado que o arguido inverteu o título da posse das quantias que tinha ao seu dispor, mediante a conjugação dos seguintes factos indiciadores: o recorrente i) depositou as quantias que lhe foram confiadas em contas que dominava de que é titular uma sociedade e não numa conta-cliente de advogado, ii) não restituiu o remanescente quando foi interpelado pelas ofendidas para o efeito, iii) não prestou contas, nem deu qualquer explicação no presente processo quanto ao destino dessas quantias.
Destes factos indiciadores retira o acórdão a ilação de que, pelo menos, a partir dessa interpelação, em 22/02/2016, passou a comportar-se como proprietário do remanescente das quantias que o ofendido lhe havia entregue, assim invertendo o título de posse.
Na verdade, o Tribunal da Relação entende que “Conforme resulta do facto provado 58, o arguido foi interpelado para devolver ao Ofendido o montante de €1.748.799,60, mas não respondeu a essa interpelação, nem devolveu qualquer montante.” (cf. ac recorrido, p. 65) – sublinhado nosso. Todavia, do facto 58 (atual 59 após as alterações do Tribunal da Relação) resulta apenas que “59. Por carta datada de 22.02.2016, subscrita por Ilustres Advogados, referindo atuarem em representação de DD, foi solicitado ao arguido que procedesse à restituição do montante de 1.748.799,60 €, invocando a venda da ....” Assim sendo, com base neste facto apenas se pode extrair que o arguido foi interpelado para prestar contas sem que se possa concluir outros factos, nomeadamente, que não devolveu o dinheiro.
Mesmo que entenda, com apelo às regras da experiência, que após aquela interpelação resulta que o arguido não devolveu o que as assistentes entendem que devia ser devolvido, tal circunstância, não permite saber a razão da não devolução: não devolveu porque fez seu o dinheiro? Ainda o tem? Pretende ainda prestar contas? Nada disto ficou provado. A não ser, como fez a Relação, que se retire alguma consequência do que afirmou o Tribunal a quo
“Nestes autos também não deu qualquer explicação, até porque não prestou declarações, sobre o destino que deu ao dinheiro do Ofendido.” (ac. recorrido, p. 65). Com efeito, após esta afirmação o Tribunal da Relação concluiu que: “Daqui há que concluir, por presunção, que, pelo menos, a partir dessa interpelação, em 22/02/2016, passou a comportar-se como proprietário do remanescente das quantias que o Ofendido lhe havia entregue, assim invertendo o título de posse”. A partir das regras processuais penais apenas através de prova indiciária (o que é distinto do funcionamento das presunções em direito civil) se pode retirar um outro facto quando este outro facto (facto consequência) pode resultar de forma clara de um facto-base provado.
Aqui o facto base provado, do qual partiu o Tribunal da Relação, é o da interpelação que foi apresentada ao arguido para que restituísse o remanescente, o que todavia, por si só, não permite que se possa dizer, sem que se acabe por dar relevo à não prestação de declarações pelo arguido (em clara violação do direito ao silêncio), que o arguido inverteu o título de posse, tanto mais que não existem factos no processo que permitam concluir que o arguido ainda tem aquele remanescente em contas bancárias por si administradas e/ou tituladas, ou que já não tem porque lhes deu, a seu proveito, um outro destino.
O recorrente começa por alegar que não é verdadeiro não ter respondido à interpelação, sucedendo apenas que a resposta não satisfez as assistentes. Ora, quanto à veracidade da falta de resposta à interpelação ou de restituição das quantias em causa estamos perante um puro juízo de facto, cuja apreciação não cabe nos poderes de cognição do STJ.
Assim, importa passar ao exame da argumentação do recorrente de que o modo como o acórdão recorrido construiu a presunção que conduziu a reverter a decisão da matéria de facto quanto aos n.ºs 60, n.º61.º e n.º 62, da matéria de facto provada viola, simultânea e conjugadamente, o direito do arguido ao silêncio e o princípio in dubio pro reo e, consequencialmente, a garantia de presunção de inocência do arguido em processo penal. Os demais pontos da matéria de facto que sofreram alteração (n.ºs 4, 5 e 6) foram-no por virtude da análise e valoração da prova directa sobre eles incidente, designadamente documental, estando fora da questão enunciada.
(…)
2.8.–Não tem razão o recorrente quando pretende extrair a conclusão da violação de tais princípios da passagem do acórdão recorrido em que neste se afirma que “(…) esta matéria de facto não foi impugnada pelo Arg., pelo que se considera definitivamente fixada”. Trata-se de uma descontextualização inadmissível. Tal afirmação não se refere à falta de impugnação pelo arguido dos factos constantes da acusação, mas à falta de impugnação, no recurso para a Relação, de determinada matéria de facto fixada pelo tribunal de primeira instância, aquela que respeita a saber quais as despesas necessárias para desocupação da ... e quem as suportou. E isso, obviamente, teria de ser impugnado pelo arguido porque o recurso só implica a reapreciação de matéria de facto cujo julgamento tenha sido questionada – art.º 412.º, n.º 3, al. a), do CPP.
A resposta já exige mais detalhe quanto a saber se a presunção judicial extraída pelo Tribunal da Relação colide ou não com o direito ao silêncio por parte do arguido – que é a mais indiscutível das vertentes do privilégio contra a auto-incriminação (nemo tenetur se ipsum acusare), princípio este cuja extensão que aqui não importa versar – quando o acórdão recorrido se serve, na construção da presunção, do elemento que se expressa na afirmação de que “(…) nestes autos [o arguido] também não deu qualquer explicação, até porque não prestou declarações, sobre o destino que deu ao dinheiro do Ofendido”.
Os juízes do Tribunal da Relação, em busca da eliminação de hipóteses alternativas ao indício de intenção apropriativa, propiciada pela conduta do arguido ao depositar as quantias recebidas do ofendido numa conta pertencente a terceiro (uma sociedade que controlava), em desconformidade com o legalmente previsto para depósito pelos advogados de quantias dos clientes – conforme o disposto no art.º 102.º do actual EOA, aprovado pela Lei n.º 145/2015, de 9 de Setembro e anteriormente art.º 97.º doo EOA aprovado pela Lei n.º 15/2005, de 26 de Janeiro –, à não restituição do remanescente depois de extinto o mandato, quando interpelado para o efeito, e à falta de prestação de contas ao cliente e a quem lhe sucedeu, ter-se-ão interrogado sobre se não seria razoável esperar, à luz da experiência comum e do conhecimento que um advogado necessariamente tem destes assuntos, que o arguido viesse trazer tais razões ao processo, se elas existissem. E, nada tendo o arguido explicado nestes autos quanto a essa matéria, consideraram que esse silêncio confortava a conclusão de que, pelo menos a partir da interpelação, passou a actuar com intenção de fazer do remanescente coisa sua, sabendo que lhe não pertencia.
Sucede que a lei processual portuguesa consagra de forma expressa o direito do arguido a guardar silêncio sobre os factos que lhe são imputados. Posição cuja efectividade reforça com a proibição de se extrair dessa opção processual qualquer consequência que o desfavoreça.
Com efeito, o n.º 1, do art.º 343.º, do CPP, preceitua que o arguido tem direito, mas não é obrigado a prestar declarações sobre o objecto do processo e que o seu silêncio não pode desfavorecê-lo. Deste modo, é proibido ao juiz da matéria de facto retirar do silêncio do arguido sobre os factos criminalmente puníveis que lhe são imputados qualquer efeito que lhe seja desfavorável.
Assim, o facto de o arguido optar por não dar ou fornecer, no processo em que é acusado de abuso de confiança, uma explicação para a não restituição do remanescente das quantias que lhe foram confiadas pelo ofendido, não pode ser considerado elemento de prova de que pretendeu fazê-las suas. Com efeito, completar a força de convicção dos indícios que decorrem de outros factos instrumentais com o facto de o arguido não fornecer, no processo, explicação alternativa para a sua conduta constitui, objectivamente, uma valoração desfavorável do exercício do direito ao silêncio. Com isso, o silêncio do arguido na audiência de julgamento é erigido em prova corroborante do juízo positivo sobre o facto principal da incriminação, o que implica violação do disposto no n.º 1, do art.º 343.º, do CPP.
(…)
pelo que terá o Tribunal da Relação de retomar o julgamento de facto, reponderando a avaliação da prova relativamente aos pontos de facto constituídos pelos n.ºs 60, 61 e 62 (este consequencialmente) da matéria de facto provada, sem incorrer na violação do disposto no n.º 1, do art.º 343.º, do Código de Processo Penal.
3.–Pelo exposto, julgando as conclusões das alegações parcialmente procedentes nos sobreditos termos, o acórdão recorrido deve ser anulado e substituído por outro que expurgue o referido juízo sobre o facto principal da incriminação, sem que se verifique a violação do disposto no n.º 1, do art.º 343.º, do CPP”.
*
Por determinação do Acórdão do STJ impõe-se retomar o julgamento de facto, reponderando a avaliação da prova relativamente aos pontos de facto constituídos pelos n.ºs 60, 61 e 62 (este consequencialmente) da matéria de facto provada, sem incorrer na violação do disposto no n.º 1, do art.º 343.º, do Código de Processo Penal.
*
Apreciando
O arguido foi pronunciado pela prática de um crime de abuso de confiança por se ter apropriado de quantias que lhe tinham sido confiadas no âmbito da sua atividade como advogado.
Foi absolvido em 1ª instância, por não terem sido considerados provados factos essenciais para integrar o ilícito típico imputado, designadamente que tenha agido com intenção de fazer suas as quantias em causa.
O acórdão desta Relação de Lisboa proferido em 05.05.2022 considerou tais factos como provados e condenou-o.
Para esse efeito, decidiu alterar a matéria de facto fixada pelo tribunal da 1ª instância nos termos que correspondem ao texto sublinhado dos seguintes artigos da matéria de facto:
4.–Por escritura de compra e venda, datada de 1 de outubro de 2008, esta herdade veio a ser adquirida pela sociedade ..., pelo valor de €3.497.599,20.
5.–Dessa venda resultou para DD o montante de €1.748.799,60, que este entregou ao Arg., no âmbito do mandato constituído.
6.–O Arg. não depositou esta quantia numa conta cliente.
[…]
60.- O Arg. não prestou contas e veio a fazer suas as quantias remanescentes de, pelo menos, €1.454.018,48, que integrou no seu património;
61.- O Arg. agiu livre, voluntária e conscientemente, querendo fazer sua, pelo menos, a quantia de €1.454.018,48, pertencente a DD, que lhe haviam sido entregues para administração, na sua qualidade de mandatário deste;
62.- O Arg. sabia que tais condutas não lhe eram permitidas.
E, considerou que o arguido inverteu o título da posse das quantias que tinha ao seu dispor com base na conjugação dos seguintes factos indiciadores:
a)-o arguido não depositou as quantias que lhe foram confiadas numa conta-cliente de advogado mas em contas da “...”, sociedade por si controlada;
b)-não restituiu o remanescente quando foi interpelado pelas assistentes para o efeito nem respondeu a essa interpelação;
c)-não prestou contas nem deu qualquer explicação no presente processo quanto ao destino dessas quantias.
Destes factos indiciadores, o mencionado acórdão desta Relação de Lisboa retira a ilação de que, pelo menos, a partir dessa interpelação, em 22.02.2016, passou a comportar-se como proprietário do remanescente das quantias que o ofendido lhe havia entregue, assim invertendo o título de posse.
Tendo o Supremo Tribunal de Justiça determinado a reponderação da avaliação da prova relativamente aos pontos de facto constituídos pelos nº 60, 61 e 62 (este consequencialmente) da matéria de facto provada, sem incorrer na violação do disposto no nº 1 do art. 343º do C.P.Penal, proceder-se-á, nos termos infra expostos, à análise da prova produzida quanto a tais pontos de facto.
Com efeito, “os artigos 343.º, n.º 1 e 345.º, n.º 1 do CPP proíbem expressamente que o arguido possa ser desfavorecido em consequência de em julgamento não prestar declarações ou, prestando-as, se recusar a responder a alguma ou todas as perguntas. Esta proibição impede que o juiz interprete o silêncio do arguido e lhe atribua qualquer significado probatório para estabelecer na sentença a prova dos factos desfavoráveis ou que simplesmente o valore como circunstância agravante da pena”, como bem refere Manuel Soares in “Proibição de desfavorecimento do arguido em consequência do silêncio em julgamento – a questão controversa das ilações probatórias desfavoráveis”, in JULGAR nº 32, pág. 30.
No entanto, se é certo que o direito do arguido ao silêncio (parte integrante do princípio constitucional, consagrado no art. 32º, nº 1 da Constituição da República Portuguesa, de que o arguido não é obrigado a auto-incriminar-se - nemo tenetur se ipsum accusare1) não pode ser valorado contra ele como indício de culpabilidade, em conformidade com o disposto no art. 343º, nº 1 do C.P.Penal2, também é certo e incontestável que não o pode beneficiar.
Pode pois afirmar-se que um arguido que mantém o silêncio em audiência, não pode ser prejudicado, não é obrigado a colaborar e goza da presunção de inocência. Dessa forma, ao prescindir de dar a sua visão pessoal dos factos e eventualmente esclarecer determinados pontos de que tem um conhecimento pessoal (neste sentido, Acórdãos do STJ de 20.10.2005, Proc. nº 05P2939, e de 14.06.2006, Proc. nº 06P2175) sujeita-se igualmente a que toda a demais prova seja apreciada livremente sem o seu importante e decisivo contributo mais imediato.
Como bem se diz no Acórdão do STJ de 15.02.2007, Proc. nº 07P015: “o próprio Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, tendo presente o art. 6.º da CEDH e a propósito do silêncio do arguido e das presunções judiciais, lembra a que: (…) 3 - As presunções legais (de culpa) e o juízo que se faça do silêncio do arguido não são, em regra e só por si, incompatíveis com a presunção de inocência, não sendo absolutamente interdito que os tribunais nacionais possam inferir uma conclusão do silêncio do arguido, mas tais deduções só serão admissíveis quando a prova reunida é de tal modo concludente que do silêncio do arguido, quando com ela confrontado, apenas se pode inferir que não a pode negar”.3
Porém, “a jurisprudência do TEDH, que não atribui ao direito ao silêncio um valor absoluto e admite em circunstâncias excepcionais que dele possam ser retiradas ilações desfavoráveis, não tem, entre nós, qualquer acolhimento … o silêncio não é tido como um elemento de prova sujeito ao princípio da livre apreciação e muito menos como um indício ou presunção de culpa. Considera-se que essa possibilidade esvaziaria de sentido o direito à não-incriminação, pois equivaleria a estabelecer a obrigatoriedade do arguido prestar declarações - visto que, não o fazendo, se extrairia uma consequência no sentido da admissão da culpabilidade” (Manuel Soares in JULGAR nº 32, pág. 30).
No caso em apreço, no que respeita ao depósito dos montantes entregues pelo ofendido (cfr. facto provado 5), os mesmos deveriam ter sido depositados numa conta-cliente, em conformidade com o disposto no art.º 102.º, nº 1, al. a) do atual Estatuto da Ordem dos Advogados (EOA), aprovado pela Lei n.º 145/2015, de 9 de setembro, e anteriormente art.º 97.º do EOA aprovado pela Lei n.º 15/2005, de 26 de janeiro (neste sentido, art. 3.8 do Código de Deontologia dos Advogados Europeus).
Resulta do exposto que o arguido estava obrigado a autonomizar o depósito desse dinheiro colocando-o numa conta-cliente aberta em instituição de crédito (destinada à gestão e movimentação de fundos recebidos do seu cliente, no âmbito do exercício da sua atividade profissional), o que consubstancia uma medida de proteção dos clientes.
Tal procedimento, legalmente imposto, tem por fim evitar a confusão de patrimónios e bem assim potenciais situações limite de branqueamento de capitais e fraudes fiscais.
Ora, resulta demonstrado que o arguido não depositou o montante de € 1.748.799,60 que lhe foi entregue por DD, no âmbito do mandato constituído, numa conta-cliente (cfr. pontos 5 e 6 dos factos provados), antes o depositou (entre 01.08.2007 e 19.12.2009) em contas bancárias tituladas pela “...”, sociedade gerida pelo arguido, e consequentemente por si controladas (conforme resulta dos documentos de fls. 160/166, 207, 302, 478 e 479).
Porém, o julgador não está inibido de valorar tal factualidade nem estes elementos de prova, tal como não está inibido de valorar o teor do documento de fls. 2300, correspondente a uma carta datada de 22.02.2016, subscrita por Ilustres Advogados, referindo atuarem em representação de DD, pela qual solicitam ao arguido a restituição do montante de € 1.748.799,60 ou o nome e número de conta da instituição bancária onde o mesmo se encontra depositado (cfr. ponto 59 dos factos provados).
Efetivamente, nos termos do disposto no art. 125º do C.P.Penal “são admissíveis as provas que não forem proibidas por lei”.
Tal como decorre do disposto nos arts. 349º e 351º do C.Civil, a presunção é uma “prova” reconhecida pelo ordenamento jurídico, enquanto ilação a tirar de um facto conhecido para firmar um facto desconhecido.
No entanto, no âmbito da jurisdição penal “não operam as presunções legais, pelo que falamos, naturalmente, da possibilidade de fazer operar uma presunção natural, de facto, simples, de experiência, hominis ou judicial (praesumptiones facti ou hominis), enquanto definição do meio ou processo lógico de aquisição de factos no processo penal, em que se parte de um facto conhecido (o facto base, facto indiciante ou, simplesmente, indício) para afirmar um facto desconhecido (o factum probandum ou facto consequência), recorrendo a um juízo de normalidade (de probabilidade) alicerçado em regras da experiência comum que permite chegar, sem necessidade de uma averiguação casuística, a um resultado verdadeiro. Naturalmente, as ditas presunções simples, naturais ou hominis, são meios lógicos de apreciação das provas e de formação da convicção, que cedem por simples contraprova, ou seja, prova que origine a dúvida sobre a sua exactidão no caso concreto” (Acórdão deste TRL de 10.05.2022, Proc. nº 1918/19.3TVD.L1-5).
A prova direta distingue-se da prova indireta ou indiciária na medida em que aquela refere-se imediatamente ao thema probandum, ou seja, o meio de prova tem em vista, de modo imediato, o facto a provar, enquanto a prova indireta reporta-se a factos diversos do tema da prova, que, com o auxílio das regras da experiência, nos termos do art. 127º do C.P.Penal, permitem uma ilação ou inferência relativamente a este. Por sua vez, o indício revela o facto probando com tanta mais segurança quanto menos consinta a inferência de factos diferentes.
É unanimemente reconhecida a possibilidade de recurso à prova indireta, em sede penal, para basear a convicção do tribunal que pode deduzir racionalmente a verdade dos factos a partir da prova indireta ou indiciária, devidamente valorada.
Já as regras da experiência “são critérios gerais, índices corrigíveis, critérios que definem conexões de relevância, orientam os caminhos da investigação e oferecem probabilidades conclusivas, que servem para produzir prova de primeira aparência, baseadas na experiência de vida, argumentos que ajudam a explicar o caso particular como instância daquilo que é normal acontecer, já se sabendo, porém, que o caso particular pode ficar fora do caso típico” (cfr. Paulo de Sousa Mendes, A prova penal e as Regras da experiência, Estudos em Homenagem ao prof. Figueiredo Dias, III, p.1002 e, particularmente, 1011, mencionado no Acórdão supra referido de 10.05.2022).
As presunções devem ser “graves, precisas e concordantes”.
“São graves, quando as relações do facto desconhecido com o facto conhecido são tais, que a existência de um estabelece, por indução necessária, a existência do outro. São precisas, quando as induções, resultando do facto conhecido, tendem a estabelecer, directa e particularmente, o facto desconhecido e contestado. São concordantes, quando, tendo todas uma origem comum ou diferente, tendem, pelo conjunto e harmonia, a firmar o facto que se quer provar” (cfr. Carlos Maluf, "As Presunções na Teoria da Prova", in "Revista da Faculdade de Direito", Universidade de São Paulo, volume LXXIX, pág. 207). A presunção permite, deste modo, que perante os factos (ou um facto preciso) conhecidos, se adquira ou se admita a realidade de um facto não demonstrado, na convicção, determinada pelas regras da experiência, de que normal e tipicamente (id quod plerumque accidit) certos factos são a consequência de outros. No valor da credibilidade do id quod, e na força da conexão causal entre dois acontecimentos, está o fundamento racional da presunção, e na medida desse valor está o rigor da presunção” (cfr. Acórdão supra referido de 10.05.2022).
No que respeita à prova indiciária, “em primeiro lugar, há que ter, um indício, plenamente demonstrado, se possível por prova direta, que corresponde à premissa menor do silogismo; em segundo lugar, tem de haver o despoletar de uma máxima de experiência ou regra de ciência que permita passar de um estado de ignorância para o esclarecimento; e, por último, em face do indício, infere-se o facto sob julgamento. Residindo a essência da prova indiciária na conexão entre o facto-base e o facto-consequência, fundamentada no princípio da normalidade conectado a uma máxima da experiência, a força probatória de um indício será tanto maior ou menor consoante seja mais ou menos estreito o nexo lógico e prático entre ele (facto indiciante) e o facto probandum. Na passagem do facto conhecido para a aquisição (ou para a prova) do facto desconhecido, têm de intervir, pois, juízos de avaliação através de procedimentos lógicos e intelectuais, que permitam fundadamente afirmar, segundo as regras da experiência, que determinado facto, não anteriormente conhecido nem directamente provado, é a natural consequência, ou resulta com toda a probabilidade próxima da certeza, ou para além de toda a dúvida razoável, de um facto conhecido.
A prova indiciária deverá obedecer, em princípio, aos seguintes requisitos:
a)-Existência de uma pluralidade de dados indiciários plenamente provados ou absolutamente credíveis (embora excepcionalmente possa admitir-se um só se o seu significado for determinante);
b)-Racionalidade da inferência obtida, de maneira que o facto “consequência” resulte de forma natural e lógica dos factos-base, segundo um processo dedutivo inteiramente razoável face a critérios de discernimento humano baseados na lógica e nas regras da experiência”.
No caso vertente, resultam demonstrados os seguintes factos conhecidos e inquestionáveis:
a)-o montante de € 1.748.799,60 foi entregue por DD ao arguido, no âmbito do mandato constituído;
b)-tal montante não foi depositado numa conta-cliente;
c)-o montante recebido foi depositado em contas da “...”, sociedade controlada pelo arguido;
d)-o arguido teve gastos no montante global de € 294.781,115 (cfr. factos provados 6, 7, 55 e 56);
e)-a assistente BB diligenciou pela prestação de contas – cfr. fls. 1536/1536;
f)-foi remetida ao arguido uma carta datada de 22.02.2016, subscrita por Ilustres Advogados, referindo atuarem em representação de DD, pela qual solicitam ao arguido a restituição do montante de € 1.748.799,60 ou o nome e número de conta da instituição bancária onde o mesmo se encontra depositado, a qual foi por ele recebida em 23.02.2016 – cfr fls. 408 a 409 do procedimento de arresto;
g)-o arguido não diligenciou pela prestação de contas, não obstante esta interpelação.
Por conseguinte, conjugando a prova direta que fundamentou os pontos 4, 5, 6 e 59 da matéria de facto provada com a circunstância de o arguido ter depositado o montante recebido em contas pertencentes a uma sociedade por si controlada (e não numa conta cliente como lhe era exigido) e com o seu comportamento posterior (não diligenciou pelo depósito na conta cliente nem pela prestação de contas ao cliente nem a quem lhe sucedeu, apesar de lhe ter sido remetida a carta datada de 22.02.2016 que foi por ele recebida em 23.02.2016), tudo articulado com as regras da lógica e da experiência comum, é de concluir pela exclusão da probabilidade das hipóteses concorrentes (a existência de outro motivo/destino que não a apropriação).
Com efeito, só se compreende que o arguido, sendo advogado, não cumpra a obrigação de depositar a quantia recebida numa conta-cliente mas noutras pertencentes a uma sociedade, por si controlada, com o objetivo de repartir essa quantia, confundi-la com outras da sociedade e assim se apropriar da mesma.
O exposto também é sustentado pelo seu comportamento posterior pois, apesar de ter recebido a missiva datada de 22.02.2016 (não se nos afigurando admissível a hipótese de o arguido não a ter recebido uma vez que nada se demonstrou em contrário), consubstanciadora de interpelação (enquanto ato pelo qual o credor demanda o devedor para que realize a obrigação a que está vinculado, sob pena de entrar em incumprimento), o arguido continuou a não depositar o montante recebido numa conta-cliente e continuou sem diligenciar pela prestação de contas.
Acresce que o arguido não se dignou, sequer, perante tal interpelação, a identificar as contas onde se encontravam depositadas essas quantias (o que inclusive motivou a instauração do procedimento cautelar de arresto). Tal facto é revelador, como resulta das regras da experiência comum, de uma intenção específica de ocultar quantias em dinheiro, o que é próprio daqueles que se pretendem apropriar dessas mesmas quantias.
Apesar de o arguido se ter remetido ao silêncio em audiência de julgamento (prescindindo, assim, legitimamente, de dar a sua visão pessoal dos factos e eventualmente esclarecer determinados pontos de que tem um conhecimento pessoal), o seu anterior (e extraprocessual) comportamento omissivo de prestação de contas e de identificação da localização dos fundos (enquanto mandatário recebedor, nessa qualidade, de determinadas quantias, e perante a interpelação do mandante por si recebida, em 23.02.2016, para o efeito) pode validamente ser valorado, em conjugação com os factos conhecidos supra mencionados, tudo em articulação com as regras da experiência e normalidade do acontecer.
A sequência exposta permite, para lá de qualquer dúvida, a conclusão de que, após ter realizado o último pagamento por conta de DD (dezembro de 2019), o arguido passou a deter o remanescente, correspondente ao montante de € 1.454.018,48 (resultante da subtração do montante gasto por conta daquele - € 294.781,115), como se fosse seu, pois deixou de o utilizar em proveito do ofendido e passou a utilizá-lo no seu próprio proveito (independentemente do destino dado, mas que sabemos que não foi com o ofendido nem com o património deste), o que objetivamente se enquadra numa intenção apropriativa, mais reforçada pelo quadro omissivo de prestação de contas e de identificação da localização dos fundos.
Acresce que, sendo o arguido Advogado e tendo recebido licitamente o montante que lhe foi entregue por DD, no âmbito do mandato constituído, não podia ignorar que impendia sobre ele a obrigação de o devolver (ao transmitente ou a terceiro) - subtraído o montante de € 294.781,115 – a partir do momento em que deixou de o utilizar para suportar qualquer despesa relacionada com o ofendido.
E, sendo conhecedor da obrigatoriedade de depósito na conta cliente, não o fez, naquela ocasião, nem posteriormente, tal como não prestou contas, nem revelou onde se encontravam depositados tais fundos (obrigando o ofendido a instaurar o procedimento cautelar de arresto), como seria expectável caso tivesse intenção de prestar contas e de permanecer como mero detentor dessa quantia, visando sempre a sua posterior devolução ao proprietário.
Ora, considerando que a apropriação, ou inversão do título da posse ou detenção (deslocação da propriedade), é feita através da prática de ato ou atos dos quais resulte, inequivocamente, a intenção de o agente fazer sua a coisa, consideramos, na sequência de tudo o referido, que tal sucedeu, pelo menos, no final de 2019, data a partir da qual nenhum outro pagamento em benefício do ofendido se apurou ter sido realizado.
Por fim, sendo o arguido advogado é de concluir, em obediência às regras da experiência e normalidade do acontecer, que sabia que o montante por si recebido estava em seu poder por título que implica a obrigação de restituir, que quis apropriar-se dele (subtraído o montante de € 294.781,115) em prejuízo do seu proprietário e que conhecia a ilicitude da sua conduta.
Em suma, no caso em apreço, não obstante o silêncio do arguido, no âmbito do processo, foi possível, com respeito pelo princípio da proibição da autoincriminação e com base na apreciação do comportamento omissivo do arguido, no contexto de uma específica relação de mandato, e na conjugação da prova documental e testemunhal produzida e examinada em audiência de julgamento, com as regras da experiência e normalidade do acontecer, nos termos supra expostos, formar um juízo positivo quanto à factualidade assente que consta dos pontos 60, 61 e 62, mantendo também a condenação decidida pelo Acórdão deste Tribunal da Relação de Lisboa proferido em 05.05.2022.
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III.–DECISÃO
Pelo exposto, acordam os Juízes deste Tribunal da Relação de Lisboa, após conferência, em decidir julgar provados os pontos de facto constituídos pelos nº 60, 61 e 62 da matéria de facto provada, em conformidade com as razões supra apresentadas, mantendo também a condenação decidida pelo Acórdão deste Tribunal da Relação de Lisboa proferido em 05.05.2022.
Sem custas.
DN.
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Lisboa,7 de maio de 2024
Luísa Oliveira Alvoeiro
(Juíza Desembargadora Relatora)
Alda Tomé Casimiro
(Juíza Desembargadora Adjunta)
Manuel Advínculo Sequeira
(Juiz Desembargador Adjunto)
1.“Segundo o princípio nemo tenetur se ipsum accusare ninguém é obrigado a auto incriminar-se ou a contribuir para a sua própria condenação, o que, no essencial, corresponde ao direito de não testemunhar contra si próprio, de não produzir prova contra si mesmo ou de fornecer coactivamente qualquer tipo de declaração ou informação que o possa incriminar, apresentando elementos que provem a sua culpabilidade” – Acórdão do TRC de 24.05.2023, proc. nº 221/18.0GAMIR.C1
2.“Esta proibição impede que o juiz interprete o silêncio do arguido e lhe atribua qualquer significado probatório para estabelecer na sentença a prova dos factos que lhe são desfavoráveis, não se aceitando, de todo, que o silêncio do arguido possa ser tido como um indício de prova ou que funcione como uma presunção de facto sobre a culpabilidade” – cfr. Acórdão do TRG de 19.12.2023, proc. nº 27/19.9GAMDL.G1 .
3.“A possibilidade de retirar ilações desfavoráveis do silêncio do arguido tem vindo a ser admitida pelo Tribunal Europeu dos Direitos Humanos em casos excepcionais. Das decisões dos casos John Murray v. United Kingdom[3], Beckles v. United Kingdom[4] e Telfner v. Austria[5] resulta que o TEDH não considera contrária à Convenção Europeia dos Direitos Humanos a possibilidade de retirar ilações desfavoráveis do silêncio do acusado, quando tal silêncio se deva considerar fútil; isto é, quando em face das circunstâncias do caso e das regras da experiência for de esperar do acusado uma explicação. No essencial, essa possibilidade, quando admitida, é excepcional e assenta nos seguintes pressupostos: (i) as ilações desfavoráveis retiradas do silêncio só podem ser valoradas como elemento instrumental de corroboração de outras provas e nunca para estabelecer directa e isoladamente de forma determinante a culpa do acusado; podem também ser um elemento relevante para verificar a credibilidade da versão alternativa à acusação apresentada pelo acusado; (ii) as ilações desfavoráveis só podem resultar de um silêncio que seja fútil; quando do raciocínio lógico e da experiência comum resulte a conclusão de que um acusado em condições normais e nas mesmas circunstâncias apresentaria uma versão alternativa credível, se a tivesse – são, por exemplo, os casos de detenção em flagrante delito, de presença do acusado no local, de posse de objectos relacionados com o crime, de marcas físicas do crime, de fuga à polícia, etc., em que as provas indiciam a culpa com forte probabilidade e “clamam” por uma explicação (cry out for an explanation); (iii) este raciocínio probatório só é admissível se o acusado tiver sido informado das circunstâncias em que o seu silêncio pode vir a ser objecto de valoração pelo tribunal e tiver feito essa opção com liberdade e devidamente assistido por defensor” – Acórdão do TRP de 21.06.2017, Proc. nº 1559/15.3PBMTS.P1.
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