| Decisão Texto Integral: | Acordam, em audiência, na 5.ª Secção (Criminal) da Relação de Lisboa:
(…)
d) Segundo o arguido, a sua conduta não preenche os requisitos do crime de difamação, porquanto, sendo o assistente figura pública, com acrescida responsabilidade de cidadania - devendo pautar o seu comportamento público pelo bom exemplo, tal como este é entendido pelo homem médio - ao desnudar perante o público toda a sua personalidade (incluindo a vida privada e íntima), renuncia à protecção da sua honra e consideração e dá um inequívoco sinal à comunidade que a ofensa à honra e consideração das pessoas e instituições é licita e legítima e que ele tacitamente a aceita quando a si dirigida.
Há que destrinçar, logo à partida, os valores que estão em causa, pois parece haver alguma confusão nesta matéria.
A maior parte dos bens jurídicos pessoais configuram expressões concretizadas e estabilizadas da liberdade geral de acção ou do direito ao livre desenvolvimento da personalidade. Trata-se, por outro lado, “de bens jurídicos de estrutura intrinsecamente relacional e dialógica, que só alcançam a realização na comunicação intersubjectiva, à margem de formas ilegítimas de coerção e alienação”, nas palavras de Costa Andrade (1), sendo, por isso, analisados numa dupla dimensão: positiva (liberdade para empreender com os outros a acção querida) e negativa (liberdade para excluir da comunicação os outros indesejáveis).
Como frisa o mesmo autor, “os bens jurídicos como a honra, o segredo, a privacidade/intimidade, a palavra ou a imagem configuram no direito penal contemporâneo bens jurídico-penais autónomos e distintos entre si (2), cada um deles protegido em si e de per si, como referente típico da ilicitude penal material. Isto sem prejuízo de alguns e significativos momentos de comunicabilidade que medeiam entre eles e que perpetuam e assinalam a memória de uma matriz antropológico-cultural comum.
Na verdade, muitos destes bens jurídicos chegaram à luz do dia do reconhecimento como autónomos bens jurídico-penais no termo de um processo de gestação no seio de outros primeiramente decantados. Exemplar o processo de emergência do bem jurídico privacidade/intimidade no contexto da experiência legislativa, jurisprudencial e doutrinal da tutela penal da honra. Um processo que viria a repetir-se, praticamente com as mesmas vicissitudes e o mesmo ritmo na gestação de bens jurídicos como a palavra ou a imagem no seio da privacidade/intimidade. E que, tudo permite sugeri-lo, há-de continuar a verificar-se”(3).
Só que, a emergência de tais direitos tem conduzido, na prática, a situações de conflitualidade com outros direitos, nomeadamente com o direito de informar, de molde a que o exercício de um leva, não poucas vezes, à compressão ou mesmo à eliminação do outro.
Num Estado de Direito, “baseado na dignidade da pessoa humana e na vontade popular” (art. 1.º, da CRP), empenhado na construção de uma sociedade livre, emerge como um direito fundamental, como elemento essencial de um estado democrático, a liberdade de imprensa, surgindo esta como uma manifestação paradigmática das liberdades de expressão e de informação, todas elas com assento constitucional, nos arts. 37.º e 38.º, da CRP.
O estatuto de direito fundamental que assiste à liberdade imprensa reflecte-se em aspectos decisivos do seu regime, nomeadamente no que concerne à sua estrutura e densidade normativa, bem como quanto aos respectivos limites.
Como ensina, mais uma vez, o Prof. Costa Andrade (4), quanto ao primeiro aspecto convirá reter que «à semelhança do que acontece com todas as liberdades, também a liberdade de imprensa comporta uma dimensão negativa. A par do direito de expressar uma opinião, de informar e de se informar, a todos assiste – a igual título e com igual dignidade – o direito de recusar pronunciar-se, informar ou informar-se. Descontada a situação própria dos titulares de cargos públicos, o acto de comunicação deve valer como expressão de autonomia pessoal, não podendo ser heteronomamente imposto, por via de coerção ou fraude. De igual modo, ninguém pode, contra a sua vontade, ser convertido em fonte de informação».
Por outro lado, no que ao segundo aspecto concerne, acompanhando aquele mesmo autor, «o estatuto de direito fundamental da liberdade de imprensa prejudica também o alcance e a consistência dos limites que ela comporta. De forma sincrética, impõe limites aos limites a impôr à liberdade de imprensa.
Em primeiro lugar, nada menos adequado do que a representação da liberdade de imprensa como um direito ou valor absoluto e, como tal, invariavelmente legitimada a impor-se e sobrepor-se a todos os direitos ou valores. Este é, em definitivo, um atributo que a ordenação jurídica não reconhece a qualquer direito. Em circunstâncias e sob pressupostos que caberá definir com a aproximação e o rigor possíveis, também a liberdade de imprensa terá, não raro, de ceder perante a salvaguarda de valores ou interesses pessoais.
O Tribunal Constitucional Federal alemão apelou, a tal propósito, para o princípio da "ponderação de bens". Depois de acentuar que, na sua compreensão arquetípica, a liberdade de expressão deve valer sem limites nem restrições, precisa aquele tribunal: «quando através dela é ferido um bem jurídico de outrem legalmente protegido e cuja tutela merece prevalência sobre a liberdade de expressão, então aquele sacrifício não poderá ser permitido pelo simples facto de ter sido cometido através da liberdade de expressão. Torna-se assim necessária uma ponderação de bens: o direito à expressão terá de recuar quando a sua actualização redundar em lesão de interesses de outrem dignos de tutela e de maior relevo. Saber se tais interesses prevalecentes de outrem existem, é o que permitirá determinar a consideração de todas as circunstâncias do caso»(5).
Não deverá ser diferente o entendimento face ao direito penal português vigente.
Mas, voltando ao ponto de partida, retomemos aquela ideia já atrás veiculada de que a privacidade/intimidade constitui hoje um bem jurídico-penal autónomo face à honra, daí devendo ser retiradas as devidas consequências. E uma delas é a de que nos crimes de devassa da vida privada é inadmissível a prova dos factos divulgados, enquanto nos crimes contra a honra tal prova é admitida. Outra das diferenças, de vulto e que aqui releva, é a questão que se refere à “condição das pessoas”, que tem a ver com “as pessoas da história do tempo”, abordada na decisão recorrida e da qual se socorre o recorrente para tentar demonstrar que a exposição pública do assistente é que dá direito aos demais a reagirem como reagiu o arguido no caso dos autos, afastando a ilicitude da conduta. Nada mais errado. As considerações feitas pelo recorrente a tal propósito, abrilhantadas com ilustres citações de autores consagrados na matéria como é o caso de Costa Andrade, mostram-se totalmente pertinentes se referidas à devassa da vida privada ou aos casos de ofensa à imagem ou de gravações ilícitas (arts. 192.º e 199.º, do CP) e já não quando transplantadas para os crimes contra a honra. Na verdade, no primeiro caso tutela-se a privacidade/intimidade, em homenagem à denominada teoria dos três graus, que distingue as três esferas da vida: pública, privada e íntima. Distinção aflorada nos arts. 192.º e 180.º, n.º 3, do CP. Enquanto as notícias ou divulgação de eventos públicos jamais poderão qualificar-se como condutas típicas, já quanto à esfera da vida privada se colocam muitos problemas relativamente aos limites do direito e da sua violação, valendo aqui com inteira pertinência o conceito de “pessoa da história do tempo”, com tratamento doutrinal e jurisprudencial desenvolvido na Alemanha. A ideia é a de que a tutela jurídica e sobretudo a tutela jurídico-penal desta constelação de bens jurídicos – imagem e privacidade/intimidade – terá de ser diferenciada em função do lugar de cada um na sociedade, relevo público da pessoa ou dos seus actos, da sua maior ou menor exposição aos holofotes da sociedade, ideia acolhida pelo próprio legislador português nos arts. 80.º, n.º 2, do CC (reserva sobre a intimidade da vida privada) e 79.º, n.º 2 (direito à imagem). Haverá sempre, todavia, um círculo da esfera na zona mais íntima da privacidade – que poderá ser maior ou menor consoante o grau e tipo de exposição da pessoa – que nunca será legítimo devassar e que, por isso, estará sempre ao abrigo da respectiva tutela jurídico-penal.
Mas aquela doutrina não pode ser transplantada ipsis verbis para os crimes contra a honra, pela diferente natureza dos bens jurídicos tutelados. Enquanto a vida pode ser mais ou menos pública, mais ou menos privada, dependendo muito da personalidade de cada um e da função que exerce na sociedade – podendo haver pessoas que não tenham vida pública e outras que praticamente não tenham vida privada -, com a honra nada se passa assim. Todos têm a sua honra - opinião ou sentimento de uma pessoa sobre o seu próprio valor -, todos prezam a sua auto-estima, todos desejam ser considerados e respeitados pelos demais membros da sociedade em que se inserem, o mesmo é dizer, ter boa reputação – ideia que os outros têm sobre o valor da pessoa – ou bom nome. É certo que poderá haver pessoas mais sensíveis outras menos sensíveis aos ataques ao seu bom nome, mas, como diz o povo, “quem não se sente não é filho de boa gente”.
Estão em causa nos autos afirmações – que nos dispensamos de aqui repetir - dirigidas ao cidadão Alberto João Jardim e Presidente do Governo Regional da Madeira que, objectivamente, são atentatórias da honra e consideração.
Provado está também que o assistente se sentiu “ofendido no seu bom nome, na sua imagem e reputação” (facto n.º 41) e que o arguido, ao escrever e publicar o texto em análise (“O garotinho da quinta”) sabia que dessa forma atingiria necessariamente o assistente na sua honra e consideração (facto n.º 34), não desconhecendo que tal conduta era proibida.
Tal factualidade integra, sem qualquer dúvida, a prática do crime de difamação, agravado, p. p. pelas disposições conjugadas dos arts. 180.º, n.º 1, 182.º, 183.º, n.º 2 e 184.º, do CP.
e) O arguido agiu em legítima defesa e sem excesso?
Invoca o arguido ter agido com animus defendendi.
Os pressupostos da legítima defesa vêm enunciados no art.º 32.º, do CP.
Pressupõe tal causa de justificação uma agressão actual e ilícita de interesses juridicamente protegidos, do agente ou de terceiro, devendo a acção de defesa constituir o meio necessário para repelir a agressão.
No caso, configura o arguido uma acção de defesa de terceiro, em que a agressão estaria na publicação de um texto na edição do “Jornal da Madeira” de 5/2/2002, sob o título “Requiem por um regime”, em que era inserido um post-scriptum com o título “As mentiras do empreiteiro pseudo-ambientalista”, da autoria do aqui assistente, em que o visado era Gil Canha, vice-presidente da associação ambientalista Cosmos, em que este é apelidado de “mentiroso”, “ignorante” e “exibicionista”, entre outras coisas.
O arguido, como amigo do visado naquele artigo, sentiu-se na obrigação de vir em sua defesa, respondendo ao assistente com o artigo “O garotinho da quinta”, publicado no “Tribuna da Madeira”, em 22/2/2002.
Dando por assente que o texto da autoria do assistente contém termos atentatórios da honra do visado Gil Canha, o certo é que falta desde logo a actualidade da agressão no momento da resposta do arguido, que ocorre 17 dias depois. A agressão será actual quando é iminente, já se iniciou ou ainda persiste. É iminente quando o bem jurídico está já a ser ameaçado, ou se sabe antecipadamente, com certeza ou com um grau elevado de segurança, que ela vai ter lugar. Mas a defesa só é possível enquanto durar a situação ilícita em que consiste a agressão, enquanto esta persiste. Publicado o texto de que resulta a ofensa, consumado ficou o ilícito, qualquer reacção posterior a esse momento nunca terá a virtualidade de pôr termo à agressão, pelo que nunca poderá ter carácter defensivo, mas apenas e eventualmente reparador ou atenuativo do mal causado, nesse sentido devendo ser interpretado o facto declarado provado onde se diz ter o arguido agido no “intuito de defender” o seu amigo.
Por outro lado, o meio utilizado está longe de ser o necessário. O meio só será necessário se for idóneo para deter a agressão e, sendo vários os meios adequados, terá ele de ser o menos gravoso para o agressor. Neste aspecto, confunde o arguido necessidade de defesa com retaliação, tendo-se orientado, segundo a sentença recorrida, “pela conhecida justiça de Talião”, pois, através do escrito em causa, aquele não se limitou a repor a verdade dos factos, desmentindo o assistente, acerca das afirmações por este feitas desconsideradoras da personalidade do Gil Canha, antes optando também pela vereda da difamação. A honra não se “limpa” difamando quem difamou. Além disso, nada resulta dos autos nem da decisão recorrida que permita concluir que o titular do bem jurídico ofendido pelo texto do assistente (o Gil Canha) necessitasse da ajuda de terceiros – nomeadamente do arguido – para defender e proteger os seus direitos. Tendo-se em conta que nos ilícitos contra a honra o respectivo procedimento está sempre dependente de uma atitude ou manifestação de vontade do ofendido, a defesa de terceiro, nesse âmbito - ainda que se entendesse estarem verificados os requisitos da actualidade e ilicitude da agressão -, levada a cabo contra ou sem a vontade do agredido, “não pode reivindicar-se como exercício da legítima defesa do art. 32.º: ela não representa a defesa do Direito na pessoa do agredido”(6).
No concerne ao elemento subjectivo, apesar de ter sido outrora dominante, na doutrina e na jurisprudência, a ideia da exigência de o defendente agir com animus defendendi, o certo é que a doutrina mais actual e dominante vai hoje no sentido de que “existindo o conhecimento da situação de legítima defesa, não deverá fazer-se a exigência adicional de uma co-motivação de defesa: tal faria depender a existência da justificação da manifestação de uma atitude interior do defendente que levaria a conotar perigosamente a legítima defesa com concepções morais próximas de um direito penal do agente”(7). Assim como não é de exigir tal elemento para que se verifique a causa de justificação ora em análise, também ela não se verificará ainda que o agente actue com a intenção de se defender, se não se mostrarem preenchidos os respectivos elementos objectivos. Como é o caso.
Em conclusão, não se verificam no presente caso os pressupostos da legítima defesa.
Porque assim é, não pode ter agido o arguido com excesso de legítima defesa, porque aquele excesso pressupõe que esta se verifique.
Nessa conformidade, apresenta-se totalmente irrelevante que o arguido tivesse agido, como alega - sem que tivesse ficado provado -, em “manifesta perturbação emocional”, para efeitos do disposto no art. 33.º, n.º 2, do CP, pois pressupõe-se ali ter o agente actuado em excesso de legítima defesa. Sendo certo que aquela perturbação, não resultando dos factos provados, jamais poderá ser tomada em consideração, ainda que para qualquer outro efeito. Ficando desde já respondida, pela negativa, a questão enunciada supra sob alínea f).
Mas será que se verifica qualquer outra causa de exclusão da ilicitude da conduta do arguido, face ao que dispõe no art. 31.º, n.º 1 do CP: «O facto não é punível quando a sua ilicitude for excluída pela ordem jurídica considerada na sua totalidade»?
Facilmente se constata que não preenchem os factos provados qualquer das causas de justificação elencadas nas várias alíneas do n.º 2 daquele art. 31.º (exercício de um direito – direito de necessidade, acção directa, etc. – cumprimento de um dever, ou consentimento do titular do interesse jurídico lesado).
Determina, porém o n.º 2 do art. 180.º, do CP, que “a conduta não é punível quando:
a) A imputação for feita para realizar interesses legítimos; e
b) O agente provar a verdade da mesma imputação ou tiver tido fundamento sério para, em boa fé, a reputar verdadeira.”
Não há qualquer interesse legítimo que justifique, in casu, as expressões utilizadas no escrito publicado pelo arguido, consideradas objectivamente ofensivas da honra.
Por outro lado, como vem sendo repetidamente frisado na doutrina e na jurisprudência e resulta claramente do dispositivo legal em análise, a possibilidade de prova da verdade da imputação respeita única e exclusivamente à imputação de factos, não à formulação de juízos ofensivos da honra (8). No presente caso, a ofensa à honra do assistente não foi levada a cabo mediante a imputação de factos, mas sim através de formulação de juízos atentatórios da honra, sendo, por isso, inaplicável o aludido n.º 2 do art. 180.º, do CP e totalmente descabida a afirmação do recorrente de que os dizeres “são tidos como verdadeiros pelo mais comum dos madeirenses” (fls. 986 dos autos).
f) Assim não se entendendo, deveria o arguido ser isento de pena, uma vez que a sua conduta foi manifestamente provocada por conduta ilícita ou repreensível do assistente?
Sob a epígrafe “ Dispensa de pena”, dispõe o art. 186.º, do CP:
«1 - O tribunal dispensa de pena o agente quando este der em juízo esclarecimentos ou explicações da ofensa de que foi acusado, se o ofendido, quem o represente ou integre a sua vontade como titular do direito de queixa ou de acusação particular, os aceitar como satisfatórios.
2 - O tribunal pode ainda dispensar de pena se a ofensa tiver sido provocada por uma conduta ilícita ou repreensível do ofendido.
3 - Se o ofendido ripostar, no mesmo acto, com uma ofensa a outra ofensa, o tribunal pode dispensar de pena ambos os agentes ou só um deles, conforme as circunstâncias».
Trata-se de situações distintas - desculpas no n.º 1, provocação no n.º 2 e retorsão no n.º 3 - em que a culpa está presente, ainda que, eventualmente, diminuída, mas em que se mostram diminuídas ou mesmo inexistentes as exigências preventivas. Falta, por isso, a necessidade de pena. Isto no que se refere à hipótese do n.º 1, que tem como pressuposto a consensualidade, aceites que sejam as desculpas pela vítima. Já os casos dos n.ºs 2 e 3 “são de dispensa facultativa de pena, a aplicar ou não pelo juiz no uso do seu poder-dever e do regime geral do art. 74.º”(9). Ou, nas palavras de Faria Costa (10), distingue-se entre dispensa de pena impositiva (regime previsto no n.º 1) e dispensa de pena facultativa (n.ºs 2 e 3)
A pretensão do arguido é formulada com base no n.º 2, assentando numa eventual “provocação” levada a cabo mediante uma conduta ilícita do assistente traduzida na publicação do mencionado post scriptum, em que era visado o amigo do arguido de nome Gil da Silva Canha.
Por “provocação” deve entender-se “a ofensa consubstanciada numa conduta ilícita ou repreensível que determina um estado psicológico de ira ou descontrolo emotivo que se concentra, impulsivamente, em uma imediata reacção àquela precisa ofensa primitiva”(11). Pressupõe-se, pois, um duplo nexo de causalidade: entre a ofensa repreensível ou ilícita e o estado de ira ou furor e entre este estado e a reacção que constitui o contra-ataque. Por outro lado, tendo em conta a natureza das coisas, o lapso de tempo entre aquela ofensa e a reacção desencadeada (a ofensa penalmente relevante) tem de ser curtíssimo, porquanto é a partir do estado de ira que esta tem de ser aferida. Tais estados, como ensina a psicologia, são de forte intensidade mas de curta duração. Por isso, “o raptus irae – que desencadeia, justamente, a impulsividade – não pode ultrapassar tempos côngruos sob pena de a ira se transformar em obstinado desejo de vingança, o qual já não poderá beneficiar do regime favorável que a dispensa de pena constitui”(12).
Por outro lado, a justificação com base na provocação não cobre as ofensas devidas a uma reacção desproporcionada, devendo como tal ter-se a que não respeita a exigência de unidade temática com a agressão que a motivou. Só haverá lugar à justificação quando as ofensas mediatizadas pelo contra-ataque configurem “um meio adequado para assegurar a defesa contra um comportamento projectado pela parte contrária e capaz de pôr em perigo direitos fundamentais”(13).
“O reconhecimento do direito ao contra-ataque não significa que uma difamação justifique sempre outra difamação”, pois “não se pode pagar com a mesma moeda”(14).
Apesar de aquela dispensa de pena poder abranger a situação de ofensa ilícita para com terceiro, ao qual o autor da reacção se sinta particularmente ligado (nomeadamente por relação de amizade, como aqui vem alegado e provado), não se verificam in casu os pressupostos atrás enunciados: a potencialidade de a ofensa em que consiste a “provocação” desencadear um estado psicológico de ira ou descontrolo emocional.
Na verdade, o escrito da autoria do assistente, ao qual constituiu resposta o aqui em causa da autoria do arguido, não tem a virtualidade de desencadear um tal estado de ira ou de furor, por mais estreita que seja a amizade deste com a pessoa visada naquele primeiro escrito, nem tal estado, a existir, se prolongaria por tanto tempo: mais de 15 dias. A que acresce o facto de as expressões utilizadas e que foram consideradas difamatórias pelo tribunal recorrido – que constituem um ataque à pessoa visada, o assistente – não se mostrarem necessárias à reposição da verdade dos factos ou ao desagravo da honra do visado na conduta repreensível, antes constituindo uma reacção desproporcionada, sem que respeitem a aludida exigência de unidade temática com a pretensa “agressão” que motivou a resposta do arguido.
Nessa conformidade, bem andou o tribunal recorrido ao não conceder a ora pretendida dispensa de pena.
Improcedendo, assim, totalmente, o recurso.*** III. Decisão:
Em conformidade com o exposto, julga-se improcedente o recurso do arguido António Henrique Baptista Fontes, confirmando-se integralmente a sentença recorrida.
Custas pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça em dez (10) UC’s – art. 87.º, n.º 1, al. b), do CCJ.
Notifique.
(Elaborado em computador e revisto pelo relator, primeiro signatário - artigo 94.° n.º 2, do CPP).
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(1).-Manuel da Costa Andrade, “Liberdade de Imprensa e Inviolabilidade Pessoal – Uma perspectiva Jurídico-Criminal”, Coimbra Editora, 1996, pág. 71/72.
(2).-O negrito é da nossa autoria.
(3).-Idem, pág. 72.
(4).-Na obra já acima mencionada - “Liberdade de Imprensa e Inviolabilidade Pessoal – Uma Perspectiva Jurídico-Criminal”, Coimbra Editora, 1996, pág. 45..
(5).-Idem.
(6).-Figueiredo Dias, “Direito Penal - Parte Geral”, Tomo I, pág. 409.
(7).-Obra e auto citados na nota anterior, pág. 408.
(8).-No sentido do texto, entre outros, ver: Costa Andrade, obra citada, pág. 381; Ac. Rel Coimbra, de 23/04/98, CJ tomo 2/98, pág. 64 e Ac. da Rel. de Évora de Out/96, in BMJ 460/817, citados por Maia Gonçalves, in “Código Penal Português, Anotado e Comentado”, 16.ª ed., pág. 619, em anotação ao normativo em causa; Ac. do Tribunal Constitucional n.º 201/04 de 24/03/2004, Proc. 361/03, in DR, 2.ª série, de 2/6/04; Ac. da Relação de Lisboa de 25/10/05, Proc. n.º 2874/05 – 5.ª Secção (relatado pelo relator do presente acórdão).
(9).-Maia Gonçalves, “Código Penal Português Anotado”, 16.ª edição, pág. 628.
(10).- “Comentário Conimbricense do Código Penal”, Tomo I, pág. 669.
(11).-Faria Costa, obra citada, pág. 671.
(12).-Idem, pág. 673.
(13).-Costa Andrade, obra citada, pág. 312.
(14).-Autor e obra citados na nota anterior. |
