| Decisão Texto Integral: | I. RELATÓRIO
P.., Limitada, apresentaram procedimento cautelar de arresto contra B, SA, pedindo:
- Que se decrete o arresto dos objectos em que se manifeste a violação da marca registada das Requerentes, contendo a imitação da mesma, que se encontrem no armazém e loja na Avenida …, e nos seus estabelecimentos comerciais.
- Que se ordene à Requerida que identifique, com a morada, os seus estabelecimentos comerciais e armazéns, sob pena de desobediência.
- Que se proceda à apreensão dos artigos referidos na alínea a) nomeando como fiel depositário um administrador da Requerida, ficando esta impedida de os comercializar.
Produzida a respectiva prova, sem audição da Requerida, o Tribunal proferiu decisão em que ordenou:
a) o arresto dos objectos em que se manifeste a violação da marca registada das Requerentes, contendo a imitação da mesma, que se encontrem no armazém e loja na Avenida …, e nos seus estabelecimentos comerciais.
b) que a Requerida identifique, com a morada, os seus estabelecimentos comerciais e armazéns, sob pena de desobediência – cfr. artigo 391.º do Código de Processo Civil.
c) que se proceda à apreensão dos artigos referidos em a), nomeando-se já como fiel depositário um Administrador da Requerida, ficando esta impedida de os comercializar.
Apresentada Oposição ao Arresto pela Requerida, e após audição da respectiva prova, foi a mesma julgada parcialmente procedente e, nessa conformidade, foi alterada a decisão nos seguintes termos:
- Manter o arresto ao calçado da Requerida que, para além da designação “OFF”, possui ainda um efeito de onda (formstrip), de um dos lados do sapato, descrevendo uma curva mais pronunciada do que a “onda” dos artigos PUMA.
- Levantar o arresto quanto aos produtos da Requerida que não correspondam à descrição constante da alínea a).
- Condenar as partes no pagamento das custas, na proporção de três quartos para a Requerida e um quarto para as Requerentes.
Inconformada com o assim decidido, a Requerida interpôs recurso de Agravo desta decisão no âmbito do qual formulou as seguintes conclusões:
1. Não se encontram preenchidos os requisitos de que o artigo 245.° do CPI faz depender para a verificação da existência de uma situação de imitação
2. Apenas os dois primeiros requisitos se poderão reputar como verificados.
3. Não existe qualquer possibilidade de confusão entre os produtos OFF e os produtos PUMA.
4. A destrinça feita pelo consumidor médio, que procede a compra dos produtos das requerentes cujos preços são claramente mais elevados do que os da requerida – consumidor mais atento e especializado - não encontra qualquer similitude entre uns e outros produtos.
5. Apesar de não ser um elemento decisivo o factor preço pode desempenhar um elemento diferenciador específico.
6. A distinção entre os do s produtos não depende de exame atento ou confronto,
7. Mantém-se intacta a função identificadora da PUMA
8. A comparação entre duas marcas deve ser feita tendo em conta que o consumidor, quando compra um produto marcado com um sinal semelhante a outro que já conhecia, compra o produto por se ter convencido de que a marca que o assinala é aquela que retinha na memória.
9. 0 consumidor médio dos produtos PUMA não deixa de estar atento ao preço dos produtos que lhe é apresentado.
10. A qualidade e as características são muito díspares nos produtos das aqui partes.
11. O consumidor médio dos produtos OFF, embora menos atento, está perfeitamente ciente de estar a adquirir um produto que não é de marca não deixando de comprar um PUMA para comprar um OFF.
12. Os produtos PUMA não fazem parte do espectro de produtos que consumidor médio dos produtos 0FF equaciona comprar
13. O consumidor médio, por desatento que seja, não corre o risco de confundir com facilidade ou associar, não os distinguindo, os produtos das recorridas e das recorrentes.
14. Os produtos objecto das marcas em causa destinam-se a consumidores habituais e específicos.
15. A notoriedade dos produtos PUMA dissipa qualquer risco de confusão entre a sua clientela.
16. Nada retiram os produtos OFF pela sua alegada similitude com os produtos PUMA.
As Requerentes apresentaram contra-alegações em que pugnaram pela manutenção da decisão sob recurso.
Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.
II. FACTOS PROVADOS
Do requerimento inicial:
1. A primeira Requerente é a titular das seguintes marcas registadas:
-R …de 12 de Abril de 1998. constituída pela expressão de fantasia «PUMA» cuja cópia aqui se dá por integralmente reproduzida e se junta sob o Doc. n.º 1.
- R …. de 11 de Julho de 1998 constituída pelo desenho cuja cópia aqui se dá por integralmente reproduzida e se junta sob o Doc. n.º 2.
- …. de 16 de Outubro de 2003. constituída pela figura de uma puma_ cuja cópia aqui se da por integralmente reproduzida e se junta sob o Doc. n.º 3.
- ….. de 16 de Outubro de 2003, constituída pela expressão PUMA e pela figura de uma puma; cuja cópia aqui se dá por integralmente reproduzida e se junta sob o Doc. n.°4:
- … de 2 de Dezembro de 1994, constituída pelo desenho cuja cópia aqui se dá por integralmente reproduzida e se junta sob o Doc. n.º 5
as quais estão regularmente protegidas em Portugal a favor da primeira requerente conforme às certidões emitidas pelo INPI que para os devidos e legais efeitos se dão por integralmente reproduzidos sob os Docs. 1 a 5.
2. Estas marcas registadas que pertencem à PUMA AG entre outros produtos, destinam-se a assinalar aqueles que se incluem nas classes 1.8, 25 e 28, a saber:
classe 18: artigos em couro e imitações de couro, a saber, sacos, malas e maletas, sacos de transporte, sacos de viagem, em particular para aparelhos de desporto e vestuário de desporto:
classe 25: vestuário, incluindo, botas, sapatos, pantufas e meias, em particular vestuário e sapatos de desporto, de lazer e para exercícios físicos.
classe 28: jogos e brinquedos, aparelhos para exercícios físicos, aparelhos de ginástica e de desporto incluindo bolas de desporto (cfr. Docs 1 a 5):
3. A segunda Requerente é uma sociedade comercial que tem por objecto a distribuição exclusiva e comercialização de artigos de desporto, lazer, calçado, têxtil, equipamento e acessórios desportivos ou relacionados comi o desporto e cujo capital social de € 2.500.000,00 (dois milhões e quinhentos mil duros) é integralmente detido pela sociedade P. conforme melhor consta da certidão de registo comerciai que para os devidos e letais efeitos se anexa sob o Doc. n.º 6.
4. A segunda Requerente através de um contrato de licença de marca. que celebrou com a primeira requerente, em 25 de Fevereiro de 2002, é a entidade que em Portugal detém o direito de comercialização exclusiva de todos os produtos contendo as marcas que são propriedade da primeira Requerente (cfr. Docs. 1 a 5).
5. A segunda requerente distribui em Portugal em inúmeras lojas seleccionadas por si, situadas de norte a sul do país, incluindo nos arquipélagos dos Açores e da Madeira, produtos com as marcas acima assinaladas, especialmente contendo as marcas:
- nominativa «PUMA»
- mista «PUMA + figura do puma»
- desenho contido no doc. 2 (internamente identificada por formstrip)
- PUMA + desenho
conforme consta de uma lista que aqui se dá por integralmente reproduzida e se junta sob o Doc. n.º 8.
6. A 2.ª Requerente dispõe actualmente de uma loja própria situada no F.
7. Estas marcas das Requerentes são ininterruptamente comercializadas em Portugal há mais de vinte anos, em inúmeras lojas de desporto, de calçado e de vestuário, que são seleccionadas pela 2.ª Requerente.
8. E objecto de constante difusão publicitaria através dos meios de publicidade disponíveis, designadamente, imprensa, outdoors, cartazes, televisão:
9. Existe inclusivamente um sítio internet www.puma.com que contém toda a informação sobre os produtos e as marcas das Requerentes.
10. Sucede porém que a segunda Requerente em data que se pode situar no último trimestre de 2005 e Janeiro de 2006, através de funcionários seus, detectou que a Requerida comercializa no mercado nacional, sapatos desportivos contendo a reprodução total das suas marcas internacionais n.° R… e …. designada por "Formstrip"
11. Sucede ainda que os preços que são praticados pela Requerida para estes produtos contendo a reprodução total da marca das Requerentes, são mais baixos do que os preços praticados pelas Requerentes.
12. Também o sítio internet da Requerida, www.seaside.pt contém um catálogo completo dos seus produtos, sendo vários aqueles que contém a marca registada das Requerentes, conforme se observa pelas cópias de páginas desse sítio internet que para os devidos e legais efeitos se untam sob os docs. 1 2 e 13.
13. As Requerentes desconhecem a data exacta em que a Requerida lançou no mercado português os seus produtos contendo a reprodução da marca das Requerentes.
14. Esses produtos são comercializados nos estabelecimentos comerciais que são identificados no folheto Informativo proveniente da própria Requerida, e que se junta para os devidos e legais efeitos sob o Doc. n.º 14.
15. Como se bode observar da simples leitura desse folheto, são dezanove as lojas existentes nos distritos de Lisboa. Setúbal, Leiria, Santarém e Faro em que a Requerida coloca à venda os seus produtos.
16. A segunda Requerente adquiriu os exemplares que contêm a reprodução não autorizada da sua marca (que faz juntar aos autos), no estabelecimento comercial da Requerida situado na Av. e no Centro Comercial.., conforme as facturas que para os devidos e legais eleitos se juntam sob os Doc. n.º 16 e 17.
17. A aquisição destes sapatos, num caso teve o preço de € 7.95 (sete ouros e noventa e cinco cêntimos) e noutro de € 21,90 (vinte e um curo e noventa cêntimos) ( Cfr. Docs. 16 e 17)
18. Um par de sapatos produzido pelas Requerentes e com a sua marca, vende-se ao público, nas suas lojas ou nas lojas que integram a sua rede de distribuição, ao preço de aproximadamente cem ouros.
19. Não existe qualquer associação comercial industrial entre estas empresas.
20. A B nunca foi autorizada a explorar as marcas das Requerentes em Portugal.
21. Nunca existiu, nem existe, qualquer contrato de licença de utilização das marcas PUMA que tenha sido celebrado entre as Requerentes e a Requerida.
22. Refira-se que o mercado de calçado e equipamento desportivo em Portugal extremamente competitivo, nele competindo empresas e marcas mundialmente famosa como a NIKE, a ADIDAS e a REEBOK, cujos produtos são de elevada qualidade e preço e cujas marcas exercem um forte poder de atracção sobre a clientela.
Factos da Oposição:
23. O calçado da Requerida tem aposta a designação “OFF”, não contendo a designação “PUMA”.
24. O calçado da Requerida, referido na alínea anterior, para além da designação “OFF”, possui ainda um efeito de onda, de um dos lados do sapato, descrevendo uma curva mais pronunciada do que a “onda” dos artigos PUMA.
25. No caso da PUMA, a formstrip é acompanhada da marca nominativa “PUMA”.
26. Os consumidores dos produtos PUMA têm, normalmente, um poder de compra superior e um maior grau de informação do que os consumidores dos produtos OFF.
III. FUNDAMENTAÇÃO
Como ponto prévio cumpre ter presente que o Tribunal de recurso tem o seu conhecimento limitado às questões colocadas pelos recorrentes nas respectivas conclusões, sem prejuízo da decisão a proferir sobre aquelas que são de conhecimento oficioso.
A primeira das questões suscitadas pela recorrente prende-se com a definição do conceito de “imitação” para efeitos do artigo 245.º do Código de Propriedade Industrial que, no seu entender, não está verificado nos autos e cuja ausência sempre determinaria a improcedência da presente providência.
Para melhor situar a análise a realizar cumpre transcrever o citado artigo:
“1. A marca registada considera-se imitada ou usurpada por outra, no todo ou em parte, quando, cumulativamente:
a) A marca registada tiver prioridade;
b) Sejam ambas destinadas a assinalar produtos ou serviços idênticos ou afins;
c) Tenham tal semelhança gráfica, fonética ou outra que induza facilmente o consumidor em erro ou confusão, ou que compreenda um risco de associação com marca anteriormente registada, de forma que o consumidor não as possa distinguir senão depois de exame atento ou confronto.
2. Para efeitos da alínea b) do n.º 1:
a) Produtos e serviços que estejam inseridos na mesma classe da classificação de Nice podem não ser considerados afins,
b) Produtos e serviços que não estejam inseridos na mesma classe da classificação de Nice podem ser considerados afins.
3. Considera-se imitação ou usurpação parcial de marca o uso de certa denominação de fantasia que faça parte de marca alheia anteriormente registada”.
É desde logo de reter que, para que se verifique uma situação de imitação, se exige a verificação cumulativa de todos os requisitos legais acima mencionados.
Tendo presente a matéria de facto dada como provada, e no que à presente análise e decisão importa, podemos constatar que as ora Recorridas são titulares das seguintes marcas registadas, destinadas a assinalar produtos que se incluem nas classes 18, 25 e 28, e que gozam de protecção em Portugal:
- R …. de 11 de Julho de 1998 - constituída pelo desenho figurativo constante de fls. 209 destes autos e,
- …. de 2 de Dezembro de 1994, constituída pelo desenho figurativo constante de fls. 280 destes autos.
Entendeu o Tribunal de 1.ª Instância que a ora Recorrente comercializa em Portugal, com a designação “OFF”, sapatos desportivos contendo a reprodução daquelas marcas internacionais e, com base em tal conclusão, determinou, já em sede de Oposição, “a) manter o arresto ao calçado da Requerida que, para além da designação “OFF”, possui ainda um efeito de onda (formstrip), de um dos lados do sapato, descrevendo uma curva mais pronunciada do que a “onda” dos artigos PUMA” e “b) levantar o arresto quanto aos produtos da Requerida que não correspondam à descrição constante da alínea a)”.
Cumpre, assim, antes de mais, analisar a matéria de facto assente nos autos de forma a podermos concluir, ou não, pela imitação das marcas em confronto.
Os sapatos desportivos da Recorrente, ora em apreciação, e que devem servir de comparação aos produtos de marca registada da 1.ª Recorrida, estão reproduzidos por fotocópia a fls. 297 destes autos.
Tendo presente essa observação visual e mantendo presente a matéria de facto dada como provada, temos por assente que:
O facto que tinha sido dado como provado na primeira decisão proferida, anterior à audição da ora Recorrente, e que constava como Ponto 16.º daquela decisão (fls. 87 dos autos) era de conteúdo conclusivo, apenas perceptível com a leitura conjunta do Ponto 17.º daquela mesma decisão, conforme se passa a transcrever:
“16.º A forma como está colocada a marca figurativa das Requerentes, nos sapatos produzidos e comercializado pela Requerida, é igual àquela que consta do sapato proveniente das Requerentes Ponto 12 dos Factos Provados).
17.º Sucede ainda que os preços que são praticados pela Requerida para estes produtos contendo a reprodução total da marca das Requerentes, são mais baixos do que os preços praticados pelas Requerentes”.
Esta matéria, porém, veio a ser alterada em sede de decisão proferida na Oposição ao arresto (realidade que não foi objecto de impugnação de matéria de facto), conforme se pode constatar dos Pontos 23, 24 e 25 dos Factos Provados, que têm a seguinte redacção:
“23. O calçado da Requerida tem aposta a designação “OFF”, não contendo a designação “PUMA”.
24. O calçado da Requerida, referido na alínea anterior, para além da designação “OFF”, possui ainda um efeito de onda, de um dos lados do sapato, descrevendo uma curva mais pronunciada do que a “onda” dos artigos PUMA.
25. No caso da PUMA, a formstrip é acompanhada da marca nominativa “PUMA”.
Daqui desde logo resulta que não pode ser dado como provado, apriorísticamente como o fez o Tribunal de 1.ª Instância, uma identidade total entre estas duas marcas, de forma a concluir-se pela imitação.
Observando-se os sapatos de desporto em questão, podemos constatar que, para além da diversidade de “curva” apresentada no desenho ali inscrito, têm também, uma marca nominativa distinta a acompanhar cada um desses desenhos: no caso das Recorridas têm a inscrição “PUMA” e no caso da Recorrente a inscrição “OFF”, o que, desde logo, afastaria qualquer confusão, mesmo por parte de um consumidor menos atento, o que não é a regra no caso dos artigos desportivos, destinados normalmente a pessoas minimamente esclarecidas quanto às “marcas” que utilizam e que têm uma leitura sociológica muito peculiar.
Com efeito, ou são pessoas que têm um conhecimento esclarecido quanto às características da marca que adquirirem, em termos de qualidade, e daí a sua opção por uma marca em especial, o que é incompatível com a aquisição de um produto como o das Recorrentes, com diferenças assinaláveis desde logo pelo simples olhar, ou são pessoas que, não tendo esse conhecimento, apenas adquirem os produtos em questão pela marca individualizadora do produto e que, no presente caso, é a indicação “PUMA”, a imagem de marca que serve para demonstrar a terceiros o produto que se exibe e que, como é notório de concluir, nunca se poderia confundir com a designação “OFF” inscrita em cada sapato desportivo da Recorrente.
Se a estes factos somarmos o de que a aquisição de sapatos da ora Recorrente, foi no caso documentado nos autos “… de € 7.95 (sete ouros e noventa e cinco cêntimos) e noutro de € 21,90 (vinte e um curo e noventa cêntimos) – Ponto 17 dos Factos Provados – e que “um par de sapatos produzido pelas Requerentes e com a sua marca, vende-se ao público, nas suas lojas ou nas lojas que integram a sua rede de distribuição, ao preço de aproximadamente cem ouros” – Ponto 18 dos Factos Provados – dificilmente poderemos concluir pela verificação de uma situação de confusão entre os produtos comercializados pelas Recorridas e pela Recorrente.
Com efeito, para além dos produtos em apreciação, no seu conjunto, não poderem ser confundíveis pela simples observação, o próprio valor aquisitivo de cada um deles e o facto de, tal como o afirmam as próprias Recorridas, o mercado de calçado e equipamento desportivo em Portugal ser “extremamente competitivo, nele competindo empresas e marcas mundialmente famosa como a NIKE, a ADIDAS e a REEBOK, cujos produtos são de elevada qualidade e preço e cujas marcas exercem um forte poder de atracção sobre a clientela” - Ponto 22 dos Factos Provados – desde logo desperta um apetite pela informação sobre cada um destes produtos e sobre o seu público alvo que impedem qualquer confusão entre os mesmos.
Aliás, as próprias Recorridas reconhecem este facto quando afirmam que as suas marcas são “ininterruptamente comercializadas em Portugal há mais de vinte anos, em inúmeras lojas de desporto, de calçado e de vestuário” e “objecto de constante difusão publicitaria através dos meios de publicidade disponíveis, designadamente, imprensa, outdoors, cartazes, televisão”, existindo “inclusivamente um sítio internet www.puma.com que contém toda a informação sobre os (seus) produtos e as marcas” – Pontos 7 a 9 dos Factos Provados.
Por fim, sempre se dirá, tal como também consta do Ponto 26 dos Factos Provados, que “os consumidores dos produtos PUMA têm, normalmente, um poder de compra superior e um maior grau de informação do que os consumidores dos produtos OFF” o que, somado a todos os demais elementos a que acima se fez referência, sempre impediriam qualquer confusão entre os mesmos.
Concluindo, não estamos perante produtos que possam, objectiva ou subjectivamente, ser objecto de confusão para o consumidor, quer pelas características intrínsecas de cada um deles, quer pelo próprio facto de não se destinarem ao mesmo público. Cada um dos destinatários do produto em questão sabe o que está a adquirir, não só pelo preço e qualidade inerente a cada um destes artigos, como pela própria inscrição gráfica constante em cada um deles, no caso, “PUMA” e “OFF”, insusceptíveis de qualquer confusão que permita afirmar a existência de imitação entre estas duas marcas.
Assim, embora se verifiquem os requisitos previstos nas alíneas a) e b) do artigo 245.º do Código de Propriedade Industrial, certo é que não se verifica o terceiro requisito cumulativo ali previsto na sua alínea c), impondo-se, pois, a revogação da decisão proferida.
IV. DECISÃO
Face ao exposto, dando-se provimento ao Agravo, revoga-se a decisão recorrida que deverá ser substituída por outra que ordene o levantamento do arresto inicialmente decretado.
Custas pelas Requeridas.
Lisboa, 20 de Outubro de 2009
Dina Maria Monteiro
Graça Amaral
Ana Resende
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