| Decisão Texto Integral: | Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação de Lisboa
(A), intentou o Tribunal do Trabalho de Lisboa , a presente acção declarativa de condenação., emergente do contrato individual de trabalho, contra :
B.P.- Portuguesa , SA., com sede na Rua Castilho n.º165, Lisboa ;
Andersen Processo – Serviços de Gestão de Processos, SA actualmente com a denominação Social PCW -.BPO (Portugal ) – Gestão de Processos, SA., com sede na Rua Castilho, n.º5 , 1ª Loja, Lisboa, pedindo que :
a) se declare a nulidade ou, pelo menos, anulando-se a pretendida transmissão da autora da 1ª para 2ª ré e determinando-se, para todos os devidos e legais efeitos, designadamente os da manutenção de todos os direitos e regalias que integravam o seu contrato de trabalho com a 1ª ré, que esta é e continua sendo, a entidade patronal da mesma autora, com a sua consequente reintegração na categoria e funções;
b) caso o tribunal assim não considere, então, e no mínimo, se condene as duas rés a reconhecerem e respeitarem todos esse direitos e regalias que o autor tinha imediatamente antes de 28.2.97;
c) se condene as rés na sanção compulsória de multa e de 5.000$00 diários ( sendo 2.500$00 para o Estado e 2.500$00 para a autora) por dia que passe sem que seja dado integral cumprimento no primeiro pedido.
Alegou para o efeito e em síntese, que entrou ao serviço da lª ré em 1/11/89, data de admissão na Mobil Oil Portuguesa, Lda, tendo passado a trabalhar para a ré em 1/12/96, na sequência de "joint venture" firmada entre as duas empresas.
A 27/2/97, a ré BP – Portuguesa comunicou-lhe que, devido a uma cessão de exploração do estabelecimento de serviços, em que a autora se integrava, a 2ª ré assumiria a posição da ré BP no contrato de trabalho; a 28/2/97, a autora recebeu comunicação semelhante da 2ª ré.
A autora nunca deu o consentimento expresso ou tácito à mudança de posição patronal e sempre considerou que a ré BP continuava a ser a sua entidade patronal;
Alegou, ainda, que não houve qualquer "estabelecimento" que fosse transmitido, tal como exige o art. 37° da LCT, pois não houve transmissão global, nem sequer de uma "unidade produtiva autónoma" com "organização específica", não se verificando qualquer transmissão da titularidade das instalações onde a autora e os seu colegas prestavam serviço, que continuaram na titularidade da ré BP;
A 2ª ré é uma empresa de envergadura empresarial económica e financeira muitíssimo inferior à da lª ré, com todos os riscos daí decorrentes, designadamente em termos de futura redução de pessoal e/ou de regalias; e assim o direito da autora à evolução na carreira ficou severamente afectado, pois deixou de existir a garantia da sua progressão, em condições normais, de acordo com o IRC aplicável na lª ré; sendo, ainda, certo que a autora não manteve a integralidade das regalias que tinha enquanto trabalhadora da ré BP.
A ré, Andersen Processos- Serviços de Gestão de Processos, SA, na sua contestação alegou em síntese, ser uma organização que se dedica à prestação de serviços de consultadoria e de gestão de processos de negócios, sendo constituída por um conjunto de empresas que exercem actividades em 47 países do mundo, sendo, a nível mundial, a maior e mais bem sucedida organização no seu sector de actividade, integrando a ré Andersen Processos; também em Portugal, a Andersen Processos é a maior e mais bem sucedida organização no seu sector de actividade;
Na sequência da parceria entre a BP e a MOBIL, a ré BP deixou de explorar, em todos os países, parte das actividades administrativas de apoio à gestão, nomeadamente as de contabilidade, tesouraria, processamento de salários, manutenção de contas correntes de clientes e controlo de créditos, compras gerais e actualização de contas correntes de fornecedores, cedendo a respectiva execução a empresas especializadas na gestão de processos de negócio;
Em Portugal e noutros países, a BP decidiu que os serviços em causa seriam prestados às suas subsidiárias em cada país pela Andersen Consulting, tendo os acordos sido celebrados com o objectivo de que cada actividade específica passasse a ser desempenhada por empresas especializadas e melhor preparadas para essas funções.
Após a escritura de cessão de exploração, a ocupação das instalações onde estava instalado o estabelecimento cuja exploração foi cedida, foi feita a título precário, pois que a ré BP pretendia vender o edifício onde estavam instalados todos os seus serviços, o que veio a suceder.
0 conjunto de serviços, pessoal, equipamento e instalações cuja exploração foi cedida pela BP à Andersen constituiu uma unidade, pois engloba a totalidade das actividades de contabilidade geral, tesouraria, processamento de salários, contas correntes de clientes e controlo de créditos, compras e contas correntes de fornecedores e relatórios financeiros, que eram exercidas pela BP Portuguesa, SA;
A BP Portuguesa deixou de exercer estas actividades, tendo as mesmas passado para a Andersen Processos, SA, a qual passou a executá-las, prestando esse serviço à BP, pelo que a BP deixou de ter os postos de trabalho anteriormente ocupados pelos trabalhadores abrangidos pela cessão de exploração;
0 conjunto de actividades exercidas por um grupo de empregados, utilizando bens e equipamentos individualizados e instalados em locais determinados, constitui uma organização produtiva autónoma, nela se englobando todos os factores de produção, cuja actividade tem um valor económico que corresponde ao valor dos serviços prestados pela 2ª ré à ré BP;
Tal organização produtiva constitui um verdadeiro estabelecimento comercial, ou parte autonomizável de um estabelecimento, cuja exploração podia ser cedida, pelo que nos termos do art. 37° da LCT, transmitiu-se para a 2ª ré a posição que decorria para a ré BP, dos contratos de trabalho celebrados com os trabalhadores abrangidos, entre os quais a autora;
Se não fora o disposto no art. 37° da LCT, tendo a BP deixado de exercer as funções e tarefas constantes da escritura de cessão de exploração, a autora ficaria perante a situação objectiva de serem extintos os respectivos postos de trabalho; ora, a autora em nada ficou afectada pela mudança de entidade patronal, podendo continuar a sua carreira no grupo de empresas da Andersen Consulting; a autora já aufere um vencimento e regalias sociais muito superiores ao previsto no ACT das Petrolíferas, direitos estes que lhe têm sido actualizados em percentagem superior ao que tem sido feito pela própria anterior entidade patronal;
A autora manifestou por diversas vezes o seu contentamento pela forma como tinha decorrido a transferência de trabalhadores e de serviços para a 2ª ré, pelas condições de trabalho que lhes eram proporcionadas e pelo facto de haverem sido integralmente mantidos todos os seus direitos laborais.
A ré é BP-Portuguesa, S A, contestou alegando em síntese, que antes da celebração do contrato de cessão, a BP explicou à autora as razões e as consequências do contrato, nomeadamente que manteria as regalias sociais, tendo sido colocada a possibilidade de rescisão amigável do contrato de trabalho.
A 2ª ré é uma grande empresa; a cessão de exploração decorre de orientação dada pela BP ("casa mãe"); a prestação dos serviços objecto da cessão constitui a actividade principal da 2ª ré;
No caso dos autos ocorreu uma cessão de estabelecimento, ou pelo menos uma cessão de parte de estabelecimento.
Nenhum dos serviços agora prestados pela 2ª ré à BP é executado internamente pela BP Portuguesa; também, a transferência do contrato de trabalho da ré BP para a 2ª ré não carecia do consentimento da autora;
A autora concordou que a sua nova entidade patronal passasse a ser a 2ª ré; antes da cessão foi mantido diálogo com a autora e esta nunca manifestou qualquer reserva ou oposição à transferência do seu contrato de trabalho, apenas manifestando que pretendia ver os direitos e regalias salvaguardados; após a transferência, a autora assumiu sem reserva a sua posição de trabalhadora por conta da 2ª ré e assinou, de livre vontade e sem expressar qualquer reserva, a declaração de vínculo à entidade patronal, para efeitos de segurança social, e o impresso com as informações bancárias necessárias ao processamento de salários;
Após a realização da audiência de discussão e julgamento foi proferida sentença final que decidiu nos seguintes termos :
A) Condeno a ré PCW-BDO, SA, a reconhecer e a respeitar, em condições idênticas, todos os direitos e regalias que a autora tinha antes de 1/3/97 ao serviço da ré BP.
B) Absolvo a ré PCW-BDO, SA, dos restantes pedidos.
C) Absolvo a ré BP de todos os pedidos.
Custas pela autora e ré PCW-BDO, SA, na proporção de 3/4 por aquela e 1/4 por esta última.
Inexistem nos autos elementos seguros de onde se possa concluir terem autora e rés litigado de má-fé.
A autora, inconformada, interpôs o presente recurso tendo nas suas alegações formulado as a seguir transcritas
Conclusões:
«1ª O art. 37° da L.G.T. consagra um princípio supra-legal ou, pelo menos, contém uma norma imperativa absoluta e tem por escopo principal a defesa dos trabalhadores e a manutenção dos seus vínculos laborais face às vicissitudes da titularidade da empresa.
2ª Está, porém, hoje - na época da "fragmentação" das cadeias produtivas e da multiplicação das "exteriorizações" - transformado no seu contrário, constituindo-se até num instrumento por excelência da precarização da situação jurídica e dos direitos dos mesmos trabalhadores.
3ª Assim, de forma a que o citado art. 37° da L.G.T. se mostre conforme os princípios e preceitos constitucionais da confiança nas relações jurídicas e da segurança no emprego (art°s 2° e 53° da C.R.P.), há desde logo que interpretá-lo e aplicá-lo de modo a que o conceito de "estabelecimento", se aplicado a "partes" de empresa ou de estabelecimento, tenha os mesmos requisitos de autonomia e identidade organizacionais do todo,
4ª Ora, no caso sub- judice, as actividades "transferidas" são precisamente as que não dispunham de qualquer capacidade de gestão e de decisão próprias, não tendo quaisquer poderes de planificação, de gestão de pessoal, de organização de equipes ou de definição de objectivos.
5ª Face ao art. 37° da L.G.T., correctamente interpretado e aplicado, quer face às Directivas Comunitárias (71/187/CEE, 98/50ICE e até a actualmente vigente 2001/23/CE), e face à matéria aqui dada como provada, é forçoso concluir que o conjunto de elementos transitados não tinha aptidão para integrar o conceito de "estabelecimento" a transmitir. Por outro lado,
6ª Tem igualmente de se entender, face aos supracitados normativos legais e comunitários, bem como aos já referenciados preceitos e princípios constitucionais (em particular os art°s 2° e 53° da C.R.P.), que não é possível operar-se a cessão da posição contratual da entidade patronal, em caso de transmissão de estabelecimento, sem o consentimento do trabalhador,
7ª Visto que o trabalho e, por maioria de razão, o trabalhador não é uma mercadoria e não pode ser transferido de um empregador para outro sem o seu consentimento.
8ª Consentimento esse que - como resulta da matéria de facto provada - manifestamente não existiu na questão sub judice.
9ª Nem se pode entender que resulta tacitamente demonstrado de qualquer comportamento do trabalhador por conta de outrem que dele depende para subsistir, decorrente da execução do seu contrato ou do pagamento da respectiva retribuição e do usufruto das respectivas regalias sociais (assistência na doença ou acidente). Ora,
10ª As RR. não lograram demonstrar a existência de tal consentimento, sendo que era a elas que, nos termos do art.º 342° do Cód. Civil - e até por força do art. 13° da C.R.P. e do art. 6° do C.E.D.H. - não era ao A. que incumbia fazer a prova do facto negativo e da inexistência do necessário consentimento,
11ª Como não era ao A. que incumbia fazer prova do facto negativo da inexistência de uma verdadeira transmissão de um verdadeiro estabelecimento.
12ª O art. 342° do C.C., se for interpretado e aplicado no sentido de impor que, mesmo quando a prova de um dado facto se revela muito difícil ou até impossível para quem o invoca, o respectivo ónus não recai sobre a outra parte, padece de inconstitucionalidade material por violação do princípio constitucional da igualdade substancial, consagrado no art.º 13° da C.R.P. e no art. 6° da C.E.D.H..
13ª E pelos fundamentos que antecedem também não tem qualquer fundamento o entendimento de que, de qualquer modo e até por via do art. 7° da L.G.T. (que aliás contém apenas uma presunção, ilidível por prova em contrário), se teria entretanto formado um novo contrato de trabalho com a 2a Ré.
14ª Assim sendo, manifesto que torna que a sentença apelada mal decidiu ao julgar, como julgou, improcedentes os pedidos (principal e acessório) formulados pelo A. contra as duas RR..
15ª O art. 37° da L.G.T, da forma como foi interpretado e aplicado na sentença recorrida, é violador não só das Directivas Comunitárias (71/187/CEE e 98/50/CE, e até a própria, actualmente vigente, 2001/23/CE) que, por força do art. 8° da C.R.P., vigoram na Ordem Jurídica interna e prevalecem sobre todo o direito ordinário interno,
16ªMas, também, dos art°s 2° e 53° da CR.P., padecendo assim de óbvia inconstitucionalidade material, a qual fica desde já arguida para todos os devidos e legais efeitos.
Termos em que, deve o presente recurso ser julgado procedente, revogando-se em conformidade a sentença apelada na parte em que o é, e decretando a procedência dos pedidos principal e acessório contra ambas as rés »
As rés nas sua contra-alegações pugnaram pela manutenção da decisão recorrida.
Colhidos os vistos legais
CUMPRE APRECIAR E DECIDIR
I – As questões suscitadas nas conclusões de recurso, que delimitam o seu objecto, ao abrigo dos art.s 684 nº3 e 690,n .º1 do CPC, são as seguintes :
a) Saber se houve ou não uma transmissão válida de estabelecimento;
b) No caso afirmativo essa transmissão de estabelecimento dependia do consentimento do trabalhador.
II – Fundamentos de Facto
Na 1ª instância foram considerados provados, sem reclamação, os seguintes factos :
1- A autora entrou ao serviço da lª ré em 1/11/89 - data em que foi admitida na Mobil Oil Portuguesa, Lda., tendo passado a trabalhar para a ré em 1/12/96, por força do aludido no ponto 11;
2- Em Fevereiro de 1997 a autora tinha a categoria profissional de "economista –3”;
3- e auferia a remuneração de 306.000$00 mensais ;
4- Em 27/2/97, foi entregue à autora, pela 1ª ré, a comunicação do respectivo administrador, que consta de fls. 13, na qual é referida a realização, no dia 28, da escritura pública de cessão de exploração do estabelecimento de serviços em que a autora se integrava, assumindo a 2ª ré a posição da 1ª no contrato de trabalho da autora ;
5- No dia 28/2/97, a 2ª ré enviou à autora a comunicação que consta de fls. 14 ;
6- A partir de 1/3/97, a 2ª ré assumiu a qualidade de entidade patronal da autora, passando a partir daí as remunerações e a inscrição na Segurança Social a serem processadas em nome daquela;
7- Em 14/3/97, a 2ª ré enviou à autora a comunicação escrita que consta de fls. 21, na qual refere que na sequência da escritura de cessão do estabelecimento comercial realizada em 28/2 foi transferido para a 2a ré o contrato de trabalho que a autora mantinha com a BP, mantendo a autora a retribuição, a categoria, a antiguidade, o horário e os demais direitos adquiridos ;
8 - Em 28/2/97, as duas rés celebraram o acordo, constante da escritura pública de fls. 112 a 122, denominado "Cessão de Exploração" e nos termos do qual, designadamente, a 1ª ré cedeu à 2ª a exploração de estabelecimento de prestação de serviços de contabilidade geral, tesouraria, processamento de salários, contas correntes de clientes e controlo de créditos, compras e contas correntes de fornecedores e relatórios financeiros instalado nos 2° e 7° andares direitos do prédio sito em Lisboa, na Praça Marquês de Pombal, n°13, neles se integrando as instalações, bens, equipamentos e trabalhadores a ele afectos, pelo período de 1/3/97 a 28/2/2004, prorrogável por acordo das partes ;
9 - Não foi afixado qualquer aviso nos locais de trabalho em que se desse a conhecer aos trabalhadores que deviam reclamar os seus créditos ;
10 - Em 13 de Maio de 1997, a 2ª ré ordenou à autora que esta passasse a exercer a sua actividade nas instalações da 2ª ré, sitas nas Amoreiras ;
11- Em 1/12/96, verificara-se a consumação da "joint-venture" da BP com a Mobil em que aquela cedeu a esta a exploração do estabelecimento de lubrificantes e esta cedeu àquela a exploração dos estabelecimentos de combustíveis e serviços ;
12- Em 29/12/97, a autora enviou às rés as cartas que constam, respectivamente, de fls. 24 e 25 ;
13- A BP - British Petroleum e a Mobil Oil são empresas que a nível mundial exercem a actividade de exploração e refinação de petróleo bruto e de comercialização de combustíveis e lubrificantes ;
14- Em Portugal a actividade dessas empresas é exercida através de duas sociedades portuguesas, a BP - Portuguesa, S.A. e a Mobil Portuguesa, S.A. ;
15- A ré Andersen Processos - Serviço de Gestão de Processos, S.A. foi constituída em 1996 e tem como objecto, designadamente, a gestão de processos de negócios ;
16- A ocupação das instalações referidas em 8) foi feita "a título precário" ;
17- 0 vencimento mensal da autora passou, em Setembro de 1997, a ser de 328.400$00 mensais acrescido de 1.500$00/dia de subsídio de alimentação ;
18- A autora assinou os docs. de fols. 77 e 78 ;
19- A Andersen Consulting é uma das maiores empresas de consultadoria e prestação de serviços do mundo, sendo em Portugal a actividade desta organização exercida pela sociedade Andersen Consulting (Portugal), Consultores de Gestão, SA, e por diversas empresas subsidiárias de cujo capital é única titular, como a 2ª ré;
20- Após o acordo mencionado em 8) a lª ré concedeu aos seus empregados em situação equivalente à da autora, a comparticipação de 8.250$00 para estacionamento de um bónus extraordinário de 200.000$00, em 1997, o que não sucedeu na 2ª ré;
21- Anteriormente às cartas mencionadas em 12), a autora não manifestou oposição à transferência do seu contrato de trabalho;
22- Do acordo celebrado foi dado a conhecer aos empregados os objectivos do mesmo, os serviços incluídos, os empregados abrangidos e o carácter temporário da cessão.
23- A ocupação das instalações pela 2ª ré foi feita a título precário, conforme consta do documento anexo ao acordo referido em 8 ;
24- Sem prejuízo do referido no ponto 19, as dimensões económicas e empresariais da BP e da Andersen Processos eram muito diferentes, sendo a da ré BP muito superior ;
25- a) A partir da data da transferência para as instalações das Amoreiras, os trabalhadores abrangidos deixaram de dispor do posto médico de medicina do trabalho existente nos edifícios da BP e da MOBIL, mas a 2ª ré não se opôs a que os trabalhadores se deslocassem a esses postos médicos, e quando um funcionário em situação igual à da autora pretendeu deslocar-se ao posto médico, contactou com o responsável do serviço de pessoal da 2ª ré, a qual contratou com o director de Recursos Humanos da BP, (B). Este informou que o referido funcionário podia fazer essa deslocação a título excepcional, e que iria ser elaborado protocolo de acesso aos postos médicos. A 2a ré manteve a atribuição do mesmo seguro de saúde, da Medis, que já abrangia trabalhadores transferidos.
b) Após a mudança para as instalações da Torre 1, das Amoreiras, os empregados transferidos deixaram de dispor de refeitório, tendo passado a ser pago o subsídio de alimentação de Esc. 1.500$00 diários, montante igual ao pago pela BP, quando os seus trabalhadores não podiam dispor de refeitório.
Nas novas instalações da 2ª ré existiam máquinas de distribuição gratuita de café e águas, bem como outras para venda de sanduíches e bolos. Na BP, passou a haver pequeno almoço gratuito a partir de 1 de Dezembro de 1996, sendo que o lanche era a preço de custo.
c) Após a celebração do contrato de 28 Fev. 97, a 2ª ré não manteve a prática anteriormente seguida pela lª ré de, em caso de baixa por doença por parte do empregado, continuar a proceder ao pagamento do vencimento por inteiro, sendo posteriormente reembolsada dos valores que viessem a ser pagos pela Segurança Social, mas, quando isso lhe foi solicitado, disponibilizou-se para, de imediato, proceder ao adiantamento das quantias respectivas, o que fez em alguns casos, invocando, porém, que o fazia a título excepcional por essa não ser a prática habitual da Andersen.
d) Na 1ª e 2ª rés são diferentes as orientações internas de divulgação das políticas salariais, de atribuição de abonos e de comunicação de objectivos ;
26- A BP decidiu deixar de explorar em toda a Europa e na Turquia parte das actividades administrativas de apoio à gestão, que vulgarmente se designa por gabinete contabilidade, e que, em Portugal, Espanha, França, Grécia, Turquia, Reino Unido e Países Nórdicos, esses serviços seriam prestados às suas subsidiárias pela Andersen Consulting e suas subsidiárias em cada país ;
27- As rés comunicaram aos trabalhadores que o objectivo desta decisão era o de que cada actividade específica passasse a ser desempenhada por empresas especializadas e melhor preparadas para essas funções;
28 - Sem prejuízo do que consta dos pontos 22 e 32, a ré BP deu conhecimento aos trabalhadores da decisão numa primeira reunião realizada em Dez/96, tendo havido, no início de 1997, uma outra reunião conjunta entre os representantes das duas rés e os trabalhadores. A ré BP disponibilizou-se através do administrador com o pelouro dos recursos humanos e do Director dos Recursos Humanos para realizar reuniões individuais com cada um dos trabalhadores abrangidos pela transferência ;
29- Antes da transferência, a ré BP realizou entrevistas individuais com todos os empregados que quiseram corresponder à disponibilização referida no ponto anterior ;
30- No dia 14 de Março de 1997, a 2ª ré enviou à autora a comunicação mencionada em 7 na qual refere que, na sequência da escritura de cessão de exploração celebrada em 28 de Fevereiro de 1997, foi transferido para a 2ª ré o contrato de trabalho que a autora mantinha com a ré BP, mantendo a autora a retribuição, categoria, antiguidade, horário e demais direitos adquiridos, e, em anexo a essa carta, a ré BP enviou à autora o documento denominado termos e condições, junto aos autos a fls. 124 ;
31- A autora confirmou a exactidão dos dados constantes do documento de fls. 124 ;
32- A autora solicitou à 2ª ré o pagamento de aulas particulares de aperfeiçoamento na língua inglesa ;
33 - Na ré BP, as unidades de prestação de serviços de tesouraria, contas correntes de clientes e controle de créditos, compras e contas correntes de fornecedores e relatórios financeiros respondiam perante uma chefia directa própria, respondendo a unidade de prestação de serviços de contabilidade geral e também a unidade de prestação de serviços de processamento de salários perante outra chefia própria, tendo todas elas uma chefia comum. No âmbito da 2ª ré, as referidas unidades respondem perante uma chefia única e própria;
34 - Cada uma dessas unidades tinha funcionários afectados, os quais dispunham de hardware e instrumentos de trabalho próprios, nos termos da lista de bens e equipamentos que figura em anexo à escritura de cessão de exploração, junta a fls. 112 e 122;
35 - A 1ª ré é cliente da 2ª ré prestando-lhe esta os serviços de contabilidade, tesouraria, processamento de salários, contas correntes de clientes e controlo de créditos, compras e contas correntes de fornecedores e elaboração de relatórios financeiros, cobrando à 1ª ré esses serviços, no quadro de um acordo de prestação de serviços que celebraram ;
36 - As actividades exercidas pelas unidades de serviços objecto do acordo eram as mesmas antes e depois da celebração do acordo e o seu destaque não afectou a actividade da BP e processou-se sem que tivesse ocorrido qualquer interrupção na prestação das actividades ;
37- As actividades exercidas pelas unidades de serviços objecto do acordo referido no ponto 8º , eram as mesmas antes e depois da celebração do referido acordo ;
38 - E sem que se tivesse verificado qualquer interrupção na prestação dessas actividades ;
39 - As unidades de serviços objecto do acordo referido no ponto 8 respondem no âmbito da 2ª ré, perante uma chefia própria ;
40 - Em Setembro de 2000, a Andersen Consulting vendeu a totalidade das acções de que era titular no capital da 2ª ré, correspondente à totalidade do mesmo, à sociedade Price Waterhouse & Coopers, a qual é, também, uma das maiores empresas de consultadoria e de prestação de serviços do mundo ;
41- Naquela data de Setembro de 2000, e actualmente, a ré BP continua a ser cliente da 2ª ré, continuando esta a prestar-lhe os mesmos serviços ;
42- Quando em 13 de Maio de 1997, a 2ª ré ordenou à autora que passasse a exercer as suas funções nas suas instalações na Torre 1 das Amoreiras, tal instrução foi extensiva a todos os trabalhadores abrangidos pelo acordo referido no ponto 8, sendo que a ré BP permitiu à 2ª ré a utilização de algum do seu software, designadamente o sistema oracle (contabilidade e finanças) e o sistema Gesven (processamento de salários), o qual os trabalhadores transferidos utilizam ;
43- A autora, antes da transferência, exercia a sua actividade na tesouraria ;
44 - A autora assinou o documento de fls. 78, denominado informação bancária ;
45 - Depois de 1 Março de 97, a autora e os restantes trabalhadores incluídos no acordo referido no ponto 8º, continuaram a prestar serviço no mesmo local em que anteriormente o faziam ;
46- A 2 ª ré tem hoje mais de cem trabalhadores ao seu serviço e alguns trabalhadores que se encontravam com contratos a termo certo na BP, ou com contratos com empresas de trabalho temporário, vieram a celebrar contratos sem termo com a 2ª ré ;
47- Sempre foi entendimento, quer da ré BP quer da ré Andersen Processos que, face ao regime legal em vigor, o eventual consentimento dos trabalhadores para a transferência não era necessário.
III - Fundamentos de Direito
A 1ª questão a apreciar, como acima foi referido, é a de saber se ocorreu uma válida transmissão de estabelecimento ou de exploração de estabelecimento entre a ré BP e a 2ª ré, face aos pressupostos exigidos no art. 37° da LCT e das directivas comunitárias aplicáveis ao caso.
Desde já adiantamos que a decisão recorrida mostra-se correctamente estruturada e devidamente fundamentada, de tal modo que este tribunal se limita a acolher no geral a fundamentação nela desenvolvida .
Vejamos então
Sobre as consequências da transmissão de estabelecimento nos contratos de trabalho, dispõe o art. 37°-1 da LCT que "A posição que dos contratos de trabalho decorre para a entidade patronal transmite-se ao adquirente, por qualquer título, do estabelecimento onde os trabalhadores exerçam a sua actividade, salvo se, antes da transmissão, o contrato de trabalho, houver deixado de vigorar nos termos legais, ou se tiver havido acordo entre o transmitente e o adquirente, no sentido de os trabalhadores continuarem ao serviço daquele noutro estabelecimento sem prejuízo do disposto no art. 24°".
No n° 4 do mesmo artigo 37, estabelece-se que "0 disposto no presente artigo é aplicável, com as necessárias adaptações, a quaisquer actos ou factos que envolvam a transmissão da exploração do estabelecimento."
À luz deste normativo a primeira observação que importar reter é a de que a transmissão do estabelecimento não afecta, em regra, a subsistência dos contratos de trabalho, nem o respectivo conteúdo, tudo se passando, em relação aos trabalhadores, como se a transmissão não tivesse tido lugar, ficando o adquirente com todos os direitos e obrigações emergentes do contrato de trabalho celebrado com o transmitente, ou o anterior empregador; é, assim, a teoria da empresa, que doutrina e jurisprudência têm considerado estar consagrada no art. 37 da LCT, segundo a qual, mais do que à pessoa do empresário, o trabalhador encontra-se ligado à empresa onde exerce actividade.
Mas, com ela, este dispositivo legal preconiza, também, um princípio protector dos trabalhadores, visando garantir os seus postos de trabalho, não obstante a mudança de direcção ou de estruturas da empresa, fazendo com que os contratos de trabalho sigam as vicissitudes da empresa.
Igual princípio está subjacente às directivas comunitárias à luz das quais o mesmo preceito deve ser interpretado, face à aplicabilidade daquelas directivas na ordem jurídica portuguesa, tal como resulta do art.º 8 da Constituição. (Sobre a problemática do binómio direito interno e direito comunitário e sobre o primado deste, vide um comentário de Francisco Liberal Fernandes, na Revista “ Questões Laborais” n.º14 , pág. 214. )
As directivas em causa são, a directiva 77/187/CEE de 14.2.77; a directiva 98/50/CE de 29.6.98; a directiva 2001/237CE de 12.3.2001, cujos respectivos preâmbulos referem que a evolução económica implica, no plano nacional e comunitário modificações das estruturas das empresas que se traduzem nas transferências de empresas, estabelecimentos ou partes de estabelecimentos, para outros empresários, como consequência de cedências ou fusões, sendo por isso, necessário adoptar disposições para proteger os trabalhadores em caso de mudança de empresário especialmente para assegurar a manutenção dos seus direitos.
Ora, compatibilizar este princípio de protecção aos trabalhadores com o da livre iniciativa das empresas se criarem, transformarem e cessarem afigura-se, em certas situações, tarefa delicada. É o que se tem verificado, por exemplo, em grandes e médias empresas quando transferem parte das suas competências e funções para empresas especializadas que, por serem especializadas e prestarem serviços a diversos clientes, conseguem obter um melhor aproveitamento dos recursos e meios técnicos utilizados – é denominado “ outsourcing” .
E, é esta a situação que se verifica, no presente caso, pois que no contrato denominado de “ Cessão de exploração “ celebrado entre as rés, a 1ª ré cedeu à 2ª ré a exploração de estabelecimento de prestação de serviços de contabilidade geral, tesouraria, processamento de salários, contas correntes de clientes e controlo de créditos, compras e contas correntes de fornecedores e relatórios financeiros, instalado nos 2º e 7º andares do prédio sito em Lisboa, na Praça Marquês de Pombal, nele se integrando as instalações, bens equipamentos e trabalhadores ele afectos, pelo período de 1 de Março de 1997 a 28 de Fevereiro de 2004, prorrogável.
Em relação a esta cessão a autora começa por defender que as actividades “ transferidas” não dispunham de qualquer capacidade de gestão e decisão próprias, não tendo quaisquer poderes de planificação, de gestão de pessoal, de organização de equipes ou de definição de objectivos, não integrando assim o conceito de “Estabelecimento” a transmitir.
Na verdade, nem o art. 37º da LCT, nem as directivas comunitárias definem o que seja uma empresa, um estabelecimento ou parte de estabelecimento, doutrina e jurisprudência têm, porém, vindo a contribuir para o desenvolvimento da noção de estabelecimento, sendo certo que a directiva n.º 98 , veio, no seu art.º 1º, desenvolvê-la, ao dispor que : “ é considerada transferência, na acepção da presente directiva, a transferência de uma entidade económica que mantém a sua identidade, entendida como um conjunto de meios organizados, com o objectivo de prosseguir uma actividade económica, seja ela essencial ou acessória.”
A nossa jurisprudência nesta linha de entendimento tem considerado também que : « Por estabelecimento deve entender-se quer a organização afecta ao exercício de um comércio ou indústria, quer os conjuntos subalternos que correspondam a uma unidade técnica de venda, de produção de bens, ou de fornecimento de serviços, desde que a unidade destacada do estabelecimento global seja dotado de autonomia técnico- organizativa própria , constituindo uma unidade produtiva autónoma , com organização específica » conforme Acórdão do STJ de 30 de Junho de 1999, In Ac. Dout,pág. 297.
Adoptou-se, assim, uma noção ampla do conceito de estabelecimento, para os efeitos do art. 37 da LCT, bem como a possibilidade, já consignada nas referidas directivas, da transmissão de partes de estabelecimento, desde que estas constituam uma unidade produtiva autónoma, e que a cedência de parte da actividade seja acompanhada de uma cedência dos elementos caracterizadores dessa autonomia de actividade.
Vejamos, então, se, no caso, a unidade negocial transferida tinha essa autonomia e especificidade funcional.
Resultou provado, para além do que consta da escritura de cessação de exploração, já acima referida, que:
Na ré BP, as unidades de prestação de serviços de tesouraria, contas correntes de clientes e controle de créditos, compras e contas correntes de fornecedores e relatórios financeiros respondiam perante uma chefia directa própria, respondendo a unidade de prestação de serviços de contabilidade geral e também a unidade de prestação de serviços de processamento de salários perante outra chefia própria, tendo todas elas uma chefia comum.
No âmbito da 2ª ré, as referidas unidades respondem perante uma chefia única e própria; cada uma dessas unidades tinha funcionários afectados, os quais dispunham de hardware e instrumentos de trabalho próprios, nos termos da lista de bens e equipamentos que figura em anexo à escritura de cessão de exploração, junta a fls. 112 e 122;
A 1ª ré é cliente da 2ª ré prestando-lhe esta os serviços de contabilidade, tesouraria, processamento de salários, contas correntes de clientes e controlo de créditos, compras e contas correntes de fornecedores e elaboração de relatórios financeiros, cobrando à 1ª ré esses serviços, no quadro de um acordo de prestação de serviços que celebraram ;
As actividades exercidas pelas unidades de serviços objecto do acordo eram as mesmas antes e depois da celebração do acordo e o seu destaque não afectou a actividade da BP e processou-se sem que tivesse ocorrido qualquer interrupção na prestação das actividades .
Resulta, assim, de uma forma clara que a cessão temporária de exploração se referiu a sectores diferenciados do estabelecimento da BP, constituindo unidades autónomas, com organização hierárquica, técnica e logística própria , ocupando espaço próprio , utilizando equipamentos apenas a ela afectos, operando com trabalhadores específicos, entre os quais a autora, dirigidos por uma chefia, possuindo uma autonomia produtiva com evidente capacidade da unidade da organização destacada para prestar serviços e de gerar recursos, sem a dependência da empresa , 1ª ré, da qual foi destacada.
Este outsourcing é fruto de uma estratégia da BP (casa-mãe), como, igualmente, resultou provado, que decidiu deixar de explorar em toda a Europa e na Turquia parte das actividades administrativas de apoio à gestão, que vulgarmente se designa por gabinete contabilidade, e que, em Portugal, Espanha, França, Grécia, Turquia, Reino Unido e Países Nórdicos, esses serviços seriam prestados às suas subsidiárias pela Andersen Consulting e suas subsidiárias em cada país.
E, deste modo, afigura-se legítimo concluir que as unidades de negócio objecto da cessão de exploração constituem, no caso, um estabelecimento próprio cuja transmissão se deve ter por legal, face ao disposto o art. 37 da LCT e direito comunitário aplicável.
Ora, a cedência das actividades contidas na unidade transferida foi acompanhada da transmissão dos trabalhadores que nelas prestavam serviços, continuando a autora a exercer as mesmas funções ao serviço da 2ª ré, pelo que, também o contrato de trabalho da autora deve ter-se como validamente transmitido, na sequência da validade da transmissão da parte do estabelecimento transferida.
Problemática mais controversa é, concerteza, a da oposição do trabalhador a tal transmissão, o que constitui a 2ª questão a apreciar, tendo a recorrente defendido que não é possível operar-se a transmissão da posição contratual da entidade empregadora, em caso de transmissão de estabelecimento, sem o consentimento do trabalhador, o que não sucedeu no caso presente.
A doutrina e jurisprudência têm firmado, na senda da teoria da empresa que, consideram estar consagrado no art. 37 da LCT, que no regime previsto neste normativo, os contratos de trabalho mantêm-se inalteráveis a despeito da transmissão do estabelecimento, ou seja, o adquirente, nova entidade empregadora do trabalhador, assume todas as obrigações emergentes do contrato de trabalho celebrado com o anterior empregador, o que ocorre “ope legis”, sem possibilidade de convenção em contrário entre alienante e adquirente, dada a natureza intuitu personae do contrato de trabalho, tal transmissão só poderia mesmo ser assegurada por lei, é o que escreve, António Menezes Cordeiro, Manual de Direito de Trabalho 1991,pág. 774/5 ; por isso, se distingue no que respeita às consequências jurídicas e factuais do contrato, da cessão da posição contratual prevista nos art.º 424º e ss. do Ccivil, que exige o acordo do cedente, cessionário e o consentimento do contraente cedido.
E, é também esta a solução que decorre das directivas referidas, que consagram a manutenção perante o cessionário, novo empregador, das relações e condições de trabalho existentes à data da transmissão do estabelecimento onde os trabalhadores laboram.
Deste modo, sempre que o estabelecimento ou empresa em que os trabalhadores exerciam a sua actividade foi objecto, no todo ou em parte, da transmissão, fica assegurada a continuidade dos direitos e obrigações emergentes do contrato de trabalho em que eram partes aqueles trabalhadores, prescindindo-se para esse efeito do consentimento, quer do cedente, quer do cessionário, quer do cedido trabalhador .
No entanto, dispõem, especificadamente, as mesmas directivas, (artigo 7º) , que ela não prejudica a faculdade de os Estado membros aplicarem ou introduzirem disposições legislativas, regulamentares ou administrativas mais favoráveis aos trabalhadores. Ora, é neste pressuposto que se tem equacionado a questão da possibilidade de os trabalhadores recusarem a mudança e manterem –se ao serviço do cedente .
Entre nós a jurisprudência tem resistido ao reconhecimento de uma oposição do trabalhador à transmissão do seu contrato de trabalho, veja-se pois o Acórdão do STJ de 30 de Junho de 1999, acima citado, onde se pode ler que «... não resulta da directiva n.º 77/187/CEE nem do art. 37ºda LCT, que aos trabalhadores da empresa ou estabelecimento transmitidos seja facultado oporem-se à substituição da entidade empregadora, continuando vinculados à cedente ou transmitente, ainda que sem ou contra a vontade desta».
Este acórdão tem sido amplamente comentado por boa parte da doutrina, designadamente, por Liberal Fernandes no comentário, supra- citado, que tal, como o professor Júlio Gomes, nos seus estudos intitulados “ O conflito entre a jurisprudência nacional e a jurisprudência do TJ das CCEE, em matéria do estabelecimento no Direito do Trabalho: o art. 37 da LCT e a directiva 77/187/CEE, in RDES/96 n.ºs 1,2,3,4 ,pp77, segs. “ A jurisprudência Recente do TJ das CE em matéria de transmissão de empresa, estabelecimento, ou parte de estabelecimento- inflexão ou continuidade?, In Estudos do Instituto do Direito do Trabalho, I, pp.481 e ss., defendem a aceitação do direito do trabalhador se recusar à transmissão do seu contrato de trabalho, pois, além de exprimir o reconhecimento da sua dignidade como pessoa e como sujeito de direitos, é também o meio de lhe permitir controlar a conveniência da continuação da relação laboral, já que esta nem sempre é a solução mais favorável para o trabalhador, lembre-se, por exemplo, o caso da alienação de um estabelecimento ou de uma parte do estabelecimento para uma sociedade, ainda que do mesmo grupo económico, mas muitas vezes desprovida de património.
A jurisprudência do Tribunal de Justiça das Comunidades, em consonância com esta visão, tem perfilhado o entendimento de que o trabalhador não pode ser obrigado a continuar a sua relação ou contrato de trabalho com uma pessoa com a qual não contratou, cabendo, contudo, ao direito nacional de cada Estado membro definir o que sucede à relação de trabalho, caso o trabalhador se recuse a prossegui-la, vide sobre esta matéria o Acórdão Katsikas, de 12.12.92 , publicado, In Colectânea da Jurisprudência do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias , 1992-10.
Assim, no seguimento desta linha de entendimento, reconhecemos que em determinadas circunstâncias os trabalhadores possam opor-se à transmissão do contrato de trabalho, designadamente se estiver em causa a sua dignidade como pessoa e como trabalhador sujeito de direitos, na medida em que não possam ser obrigados a prestar serviço a quem não queiram.
Todavia, a legislação ordinária não prevê as consequências que decorrem para os trabalhadores que não queiram prosseguir a sua actividade na empresa adquirente, sendo certo que em diversos outros domínios se admite uma vontade do trabalhador em sentido contrário ao que resulta da lei ou da intenção do empregador. É, assim, por exemplo, com o jus variandi (art. 22 da LCT), com a mudança de categoria profissional (art. 23), com a alteração do local de trabalho ( art. 24 da LCT), com pactos de não concorrência, ( art. 36) .
Será, pois, preciso encontrar, para cada caso, a situação mais análoga, tal como é adiantado pelos mesmos autores, nomeadamente a rescisão com justa causa, ou caducidade do contrato, caso o transmitente tenha alienado todo o seu estabelecimento e o trabalhador optar por não prosseguir a sua relação laboral , com a nova entidade.
Todavia, tal oposição terá de ser manifestada, antes de o acordo de transferência do estabelecimento produzir os seus efeitos em relação aos trabalhadores, como sustenta Francisco Liberal Fernandes, no estudo referido, nota 74, a pág. 239., ou, pelo menos, em prazo razoável , como se defende na sentença recorrida,
Analisemos o caso vertente:
No que a esta matéria concerne apenas se provou que por carta de 29 de Dezembro de 1997, a autora manifestou a sua oposição à substituição da entidade empregadora, entretanto, ocorrida a 1 de Março de 1997. 0 que antes não acontecera (factos n°s 12 e 21), apesar da autora ter tido conhecimento da mesma, pelo menos, em 1/3/97, (factos provados n°s 4, 5, 27 e 28), ficando assim provado que anteriormente à data da transmissão, nunca a recorrente manifestou a qualquer das rés a sua oposição à transmissão de estabelecimento, ou que, pelo menos, o tenha feito em prazo razoável.
Ora, tendo a autora manifestado a sua oposição, apenas em Dezembro de 1997, quando a transmissão se processou em Março de 1997, a mesma já não teria eficácia, porque manifestamente tardia.
Finalmente, não podemos deixar de referir que o entendimento que aqui se deixou sobre interpretação do art.º 37 da LCT, não põe em causa os princípios constitucionais consagrados nos art.s 2 e 53 da Constituição, pois que se reconhece ao trabalhador, em determinadas situações, quando estejam em causa a sua dignidade como pessoa e trabalhador a possibilidade de estes se oporem à transmissão dos seus contratos de trabalho, devendo aplicar-se nestas situações o regime jurídico, análogo à situação configurada.
Improcedem as conclusões de recurso interpostas pela recorrente
Em Decisão
Face ao exposto, julga-se improcedente o recurso de apelação interposto pelo autor, confirmando-se na íntegra a decisão recorrida .
Custas pelo recorrente.
Lisboa, 29 de Setembro 20004
Paula Sá Fernandes
Filomena Carvalho
Guilherme Pires
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