Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa

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Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa

Processo:

24537/11.7T2SNT-B.L1-8

Relator: OCTÁVIA VIEGAS

Descritores: CONTRATO DE PERMUTA DE TAXA DE JURO
CONTRATO SWAP
RISCO

Nº do Documento: RL

Data do Acordão: 06/14/2018

Votação: UNANIMIDADE

Texto Integral: S

Texto Parcial: N

Meio Processual: APELAÇÃO

Decisão: IMPROCEDENTE

Sumário: – O contrato de permuta de taxa de juro, contrato swap, é um instrumento financeiro previsto no art. 2º do CVM. Trata-se de um instrumento financeiro derivado constituído por referência a uma realidade subjacente que o acompanha e influencia até ao seu termo.

– A celebração de um contrato de permuta de taxa de juro, com referência a um capital meramente nocional, sem qualquer ligação a uma realidade subjacente que comporta um risco quanto às referidas taxas de juro, apresenta-se como uma aposta, não sendo válido e não constituindo fonte de obrigações civis.

(Sumário elaborado pela relatora)

Decisão Texto Parcial:

Decisão Texto Integral: Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa.

Relatório:

AA, SA, BB e CC, executados nos autos de execução comum que lhe move Banco DD, SA, vieram deduzir OPOSIÇÃO À EXECUÇÃO pedindo que julgada a mesma procedente seja:
“a)- declarado nulo o Contrato celebrado entre o exequente e o executado;
b)- Quando assim se não entenda ser o mesmo Contrato declarado resolvido por ter ocorrido uma alteração anormal das circunstâncias em que o mesmo foi celebrado;
c)- Em face da nulidade ou resolução do Contrato ser declarado inexistente a obrigação exequenda;
d)- Ser declarada extinta a instância, em face da preterição do Tribunal arbitral necessário;
f)- Ser declarado nulo todo o processo por falta de título executivo bastante.”

Para fundar a sua pretensão aduziram, em síntese, que:
- a livrança oferecida à execução está ferida de invalidade e é nula como título executivo por estar viciado o contrato complexo de swap de taxa de juro de que aquela é acessória;
- este contrato é um contrato complexo construído a partir de uma derivação de taxas de juro sobre empréstimos e montantes virtuais que nada têm que ver com a economia real porque, na maioria dos casos, nem sequer derivam de um negócio subjacente, como foi o caso dos autos;
- é um contrato cuja perceção e entendimento é só para poucos especialistas e não para a comum clientela e muito menos para os executados;
- a sociedade executada é uma pequena empresa familiar que sempre girou à volta do seu fundador, BB, que é um iletrado construtor civil;
- o opoente CC, apesar de ser engenheiro civil, só teve intervenção no contrato celebrado em 2007, tendo todos os demais sido impostos ao opoente BB e o de 2007 só foi assinado para remediar o mail já feito;
- o Banco exequente na ganância de obter lucros implementou um serviço comercial agressivo de obtenção de comissões, usando produtos financeiros derivados sem qualquer operação de crédito de apoio à actividade produtiva e consequentemente sem qualquer desembolso de fundos do exequente;
- para tanto criou uma direcção especial com o fim específico de comercializar estes novos produtos, fixou aos seus agentes comerciais objetivos quantitativos inalcançáveis, atribuiu-lhes prémios pecuniários em função das operações que contratassem, controlava amiudamente o cumprimento dos objetivos fixados e exigia dos seus agentes uma agressividade sem limites na venda desses produtos;
- em 2005 a executada AA tinha negociado com o exequente uma operação de crédito de fomento à construção no montante de cerca de €1.000.000,00 para financiar a sua actividade de construção de um edifício multifamiliar.
- foi então que os serviços comerciais do exequente contactaram o executado na pessoa do seu sócio gerente, BB, impondo-lhes esta operação para o financiamento ser aprovado, sendo se tanto o próprio como a sociedade só teriam a ganhar uma vez que os especialistas do Banco asseguravam que as taxas de juro do Banco Central Europeu só podiam continuar a subir e por largos anos;
- foi neste contexto que o executado assinou o contrato quadro para operações financeiras e o documento de confirmação de contrato de permuta de taxas de juro no valor de €8.400.000,00.
- este contrato quadro e respectivas confirmações foram sendo sucessivamente substituídas por outros contratos com a vigência de um ano, sempre com o argumento ardiloso de que era um produto vantajoso para os executados;
- assim em 2006 foi celebrado um contrato por 3 anos e em 2007 por cinco anos;
- o exequente sempre garantiu a subida das taxas de juro;
- muito antes da celebração do último contrato, os executados pretenderam pôr fim a estes contratos, contudo o exequente conseguiu convencer os executados da perda em que incorriam e assim conseguiu mais um contrato;
- no início de 2008 os executados tentaram resolver este contrato cansados de perder dinheiro, mas a resolução custaria cerca de €50.000,00.
- enviaram por isso em 11/2/2008 carta via faz a solicitar a resolução do contrato mas em reunião com responsáveis da exequente em 21/2/2008, mais uma vez estes convenceram os executados a não resolver o contrato, convencendo-os da subida da taxa de juro e da bondade do negócio;
- os executados enviaram novas cartas de resolução em 2009, 2010 e 2011 mas o exequente não quis abrir mão do negócio porque debitava trimestralmente valores sempre superiores a €20.000,00 na conta da executada;
- a exequente só resolveu o contrato em janeiro de 2011 quando fruto da crise o saldo da conta da sociedade executada não podia já ser debitada;
- os executados não podem ser considerados investidores, tendo a exequente violado os arts. 304º, 309º a 309ºF, 310º e 312º do CVM;
- os executados têm um prejuízo efetivo de €70.000,00;
- ocorre preterição de tribunal arbitral a que estava vinculado nos termos do artigo 41º do contrato quadro;
- a exequente usou nas negociações e na assinatura dos contrato de reserva mental que não era nem podia ser conhecida do declaratário;
- a livrança nunca foi assinada com “animus” de título executivo, por isso os executados não autorizaram a exequente a preenchê-la, pelo que o seu preenchimento é abusivo.

Admitida liminarmente a oposição e cumprido o disposto no art. 817º, nº 2, do CPC, veio a exequente apresentar contestação, começando por fazer um enquadramento relativo ao instrumento financeiro que é o derivado (swap) de “permuta de taxa de juro”, que passou a ter regulamentação legal no art. 2º, nº 1, alínea e), do Código dos Valores Mobiliários. Depois alegou de forma discriminada os quatro contratos celebrados com a sociedade executada e que na sequência da assinatura de todos os contratos de permuta de taxa de juro e dos contratos de confirmação de contrato de permuta de taxa de juro foi entregue ao exequente uma livrança caução em branco, subscrita pela executada destinada a titular todas e quaisquer responsabilidades emergentes da respectiva operação financeira, acompanhadas de um mandato para preencher o título.
A sociedade executada não cumpriu com as obrigações decorrentes das responsabilidades resultantes da operação financeira com a referência nº 1498485 a única em vigor pelo que o exequente por carta de 14/1/2011 resolveu o contrato em questão e em 12/10/2011 informou e interpelou os opoentes para o pagamento da quantia em dívida por força da resolução deste contrato, dando conhecimento que iria proceder ao preenchimento da livrança por eles entregue e assinada/avalizada, pelo montante de €155.250,00, correspondendo este montante ao valor máximo fixado no respetivo título de preenchimento.
Impugnou a demais factualidade alegada pelo opoentes, posto que em todas as operações o banco teve sempre o cuidado de prestar à sociedade executada informações precisas e detalhadas sobre os contornos das operações propostas, suas vantagens e riscos.
A sociedade executada recorreu às operações financeiras referidas para uma melhor cobertura do seu passivo já existente, bem como do seu passivo expectável decorrente de compromissos já assumidos pela mesmas e de investimentos futuros perspetivados.
O Banco nunca condicionou a contratação de operações de créditos à formalização de produtos de cobertura de taxa de juro.
Conclui pedindo seja julgada improcedente a presente oposição.

Posteriormente e a seu tempo, foi proferido despacho saneador a folhas 184 ss, o qual julgou improcedente a arguida exceção de preterição de tribunal arbitral necessário/violação de convenção de arbitragem e julgada ainda improcedente a invocada nulidade do processo por nulidade ou inexistência de título executivo, sendo seleccionados os factos assentes e aqueles a incluir na base instrutória, sendo cumprido o disposto no art. 512º do CPC.

Foi proferida decisão que julgou procedente a oposição e determinou a extinção da execução.

Inconformado, BANCO DD, S.A., recorreu, apresentando as seguintes conclusões das alegações:
A.– O presente recurso tem por objecto a douta sentença proferida pelo Tribunal a quo e que determinou que o contrato de swap celebrado entre Opoentes e Oponido deve ser equiparado a uma aposta, já que, não existindo, segundo o Tribunal a quo, qualquer correspondência entre este contrato de swap e uma operação subjacente, o objectivo do contrato não será outro que o da especulação, devendo, por isso, ser considerado nulo à luz do art. 280º do Código Civil, julgando, assim, procedente a oposição à execução deduzida pelos Opoentes ordenando, em consequência, aextinção da execução.
B.– A sentença recorrida violou, por excesso de pronúncia, o disposto no art. 615º, nº 1, alínea d) do CPC, bem como, por erro de aplicação, o disposto nos arts. 405º, 280º e 1245º, todos do Código Civil.
C.– A questão da derivação do contrato de swap, ora levantada pelo Tribunal na sua fundamentação, não foi, no âmbito do processo, suscitada pelo oponentes, nada sobre ela constando do despacho saneador nos seus Factos Assentes, Base Instrutória e posterior resposta à base instrutória;
D.– Ao decidir com base nesta questão nova, a sentença enferma de vício de excesso de pronúncia, a que se alude na al. d) do nº 1 do artº 615º do CPC, já que esse vício de excesso de pronúncia ocorre sempre que o julgador vai além do conhecimento que lhe foi pedido pelas partes, o que sucede.
E.– Devendo ser considerada nula por força da alínea d) do nº 1 do art. 615º do C.P.C. e, em consequência, ser substituída por outra que julgue improcedente a oposição à execução com as legais consequências.
F.– O contrato de swap tem o seu fundamento no princípio da liberdade contratual previsto no art. 405º do Código Civil;
G.– Como define o ponto 5.210 do Regulamento (UE) nº 549/2013, de 21 de Maio, os swaps são como “acordos contratuais entre duas partes que acordam na troca, ao longo do tempo e segundo regras predeterminadas, de uma série de pagamentos correspondentes a um valor hipotético de capital, entre elas acordado.
As categorias mais frequentes são os swaps de taxa de juro, os swaps cambiais e os swaps, de divisas”.
H.– Neste tipo de swap existe um valor monetário de referência, o denominado valor nominal, ao qual serão aplicadas as taxas de juro das partes para se determinar os montantes.
I.– O valor nominal nestes contratos de permuta de taxa de juro pode ser um valor fictício, hipotético, ou pode haver uma relação/derivação entre este valor nominal e o valor de um qualquer outro financiamento de que o contraente seja titular no próprio banco e/ou no sistema bancário.
J.– O contrato de permuta de taxa de juro basta-se a si próprio, tem natureza financeira, não sendo complementar de outro, gozando de abstração pura a absoluta;
K.– Neste sentido, veja-se o próprio Acórdão proferido pelo Supremo Tribunal de Justiça de 11.02.2015, Relator Sebastião Póvoas, disponível para consulta em www.dgsi.pt;
L.– Nos termos conjugados dos arts. 295º, nº 1 e 289º, alínea a) do Código dos Valores Mobiliários com o art. 4º, nº 1, alínea e) do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras (RGICSF), as instituições de crédito estão autorizadas à realização de “transações, por conta própria ou da clientela” sobre “instrumentos financeiros a prazo” podendo também negociar, por conta própria, os instrumentos financeiros previsto no anexo 1, secção C, da Directiva 2004/39/CE de 21 de Abril (DMFI – Directiva dos Mercados de Instrumentos Financeiros);
M.– São, assim, válidos os contratos de swap negociados com entidades financeiras autorizadas a exercer essa actividade, como o é o Banco aqui Recorrente.
N.– Os contratos de swap não podem ser considerados contratos de jogo ou aposta, porquanto regulamentados e autorizados, não estando, em consequência, sujeitos ao disposto no art. 1245º do C.Civil;
O.– Nos termos do Regulamento nº 549/2013 os swaps especulativos são admitidos;
P.– O contrato de swap em causa nos autos, mesmo que classificado como sendo de mera especulação, não é proibido por lei, não sendo, por isso, ilícito.
Q.– Também neste sentido, veja-se o já mencionado Acórdão do STJ de 11.02.2015.
R.– E, ainda, o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 28.10.2015, proferido no âmbito do processo nº 27/14.5TVPRT.P1, e disponível para consulta em www.dgsi.pt.
S.– Bem como o Parecer Jurídico “sobre os contratos de swap de taxa de juro entre o Banco DD, S.A. e a Fábrica EE, S.A., o e regime do contrato de jogo e aposta” elaborado em 28.01.2014 pelo Professor Doutor Paulo Mota Pinto e que se anexa.
T.– Conclui-se, assim, que os contratos de “swap” de taxa de juro, cujo valor nocional não corresponde a um passivo real (entenda-se um financiamento concreto) não são proibidos.
U.– Por todo o exposto, sendo o contrato de swap em causa nos autos um contrato lícito, deverá ser revogada a douta sentença aqui em causa e ser substituída por outra que julgue improcedente a oposição à execução, tendo a douta sentença aqui em causa violado, por excesso de pronúncia, o disposto no art. 615º do C.P.C., e, em qualquer caso, as disposições constantes dos arts. 405º, 1245º e 280º, todos do Código Civil.
Termina dizendo que deve ser concedido provimento ao recurso e a sentença recorrida ser revogada e substituída por outra que julgue improcedente a oposição à execução, com as legais consequências,

AA, LDA, BB e CC contra-alegaram, pugnando pela manutenção da decisão recorrida.

Em primeira instância foram considerados provados os seguintes factos:
A)– O exequente Banco DD, S.A. é portador de uma livrança, no valor de € 155.250,00, com data de emissão de 06/07/2007 e vencimento em 17/10/2011, subscrita pela executada AA, S.A., tendo no seu verso sido apostos, além do mais, os seguintes dizeres: “dou o aval à firma subscritora”, seguidos da assinatura do executado BB, e “dou o aval à firma subscritora” seguidos da assinatura do executado CC, a qual conforma o título dado à execução nos autos de execução de que os presentes constituem apenso.
B)– A livrança referida em A) foi entregue ao exequente em anexo ao escrito denominado “contrato de permuta de taxa de juro” celebrado em 6/07/2007 entre o exequente e a executada AA, S.A. com as assinaturas dos executados e com os campos relativos ao montante e data de vencimento em branco.
C)– O denominado “contrato de permuta de taxa de juro” a que se alude em B), que consta de fls. 148 dos presentes autos e aqui se dá por integralmente reproduzido, tem designadamente o seguinte teor:
“Banco: DD, S.A.
Cliente: AA
Importância Nominal: Eur 2.250.000,00
Cauções/Garantias: Livrança subscrita pela empresa e avalizada pelos sócios. O Banco paga prémio de € 3.900,00.
Data de Início: 9 Julho 2007
Data de Vencimento: 9 Julho 2012 (PRAZO DE 5 ANOS), sujeito à possibilidade de término antecipado por opção do Banco.
Pela presente nós (o Banco e o Cliente) comprovamos a celebração de um Contrato de Permuta de Taxa de Juro, que será objecto de Confirmação incorporando todos os seus termos e condições particulares, cujas características essenciais e riscos foram explicados ao Cliente pelo Banco, tendo para o efeito sido disponibilizada uma apresentação. Reproduzem-se de seguida as características essenciais:
Termos do Contrato
No final de cada período trimestral entre a Data de Início e a Data de Vencimento:
- O Banco paga ao Cliente a taxa de juro Euribor 3 Meses (fixada no 2º dia útil anterior ao início do respectivo trimestre), calculada sobre a Importância Nominal; e
- Em contrapartida, o Cliente paga ao Banco uma taxa de juro fixa de 4,37%, calculada sobre a Importância Nominal.
Cláusula de Término antecipado: O Banco poderá terminar, unilateralmente, o presente Contrato no dia 9 dos meses de Julho, Outubro, Janeiro e Abril de qualquer ano de vida de Contrato desde, e incluindo, o dia 9 Julho 2008. Para tal, o Banco notificará o Cliente com uma antecedência de pelo menos 1 dia útil face à data relevante, após a qual o Contrato se considera resolvido. Sendo exercido o direito de término antecipado, ambas as partes pagarão entre si todas as quantias devidas pelo presente Contrato até, e incluindo, a data de término antecipado, não sendo devidas quaisquer quantias a partir dessa data. Para efeitos de clarificação, as partes acordaram atribuir ao Banco o direito de término, como contrapartida do Cliente beneficiar de taxa de juro fixa mais vantajosa (do que seria, caso não tivessem acordado conceder ao Banco aquele direito).
Racional do Contrato
- O Contrato serve um objectivo de gestão de risco de taxa de juro, permitindo ao Cliente efectuar a cobertura de risco de taxa de juro da sua até à Data de Vencimento deste Contrato ou até à data de término antecipado, conforme o caso (admitindo que os juros dessa dívida estão indexados à Euribor 3 Meses).
- O Banco tem a opção, à sua discrição, de terminar antecipadamente o presente Contrato no final de qualquer trimestre durante a vida do mesmo, mas somente a partir do final do primeiro ano, o que será mais provável de acontecer no caso das taxas de juro subirem, caso em que o Cliente deixará de beneficiar da cobertura a taxa fixa.
- No caso da Euribor 3 Meses subir fortemente, superando, relativamente a qualquer trimestre a taxa fixa, o Cliente registará, nesse trimestre, um ganho financeiro no presente Contrato, caso contrário, o Cliente registará uma perda financeira com o Contrato, e tanto maior quanto menor for a Euribor 3 Meses.
O Banco enviará brevemente a CONFIRMAÇÃO relativamente à presente operação contendo todas as suas condições, (e solicitando as garantias, quando aplicáveis), assim como o Contrato Quadro Para Operações Financeiras (se ainda não assinado), para Vossa assinatura e devolução ao Banco.
Declaramos a compreensão e aceitação integral da presente operação, bem como dos respectivos riscos, e a vinculação nos termos acima constantes, correspondendo o negócio ao que por nós é efectivamente pretendido.”
D)– Do escrito denominado “Confirmação de Contrato de Permuta de Taxa de Juro”, datado de 6/07/2007, junto de fls. 54 a 61 dos presentes autos, e cujo teor se dá por integralmente reproduzido, em que intervieram o exequente Banco DD, S.A. e a executada “AA, SA.”, aí representada pelos ora executados, BB e CC, consta designadamente o seguinte:
“(...)
Exmos Senhores,
O objectivo desta carta (“Confirmação”) é confirmar os termos e condições particulares do Contrato de Permuta de Taxa de Juro (Interest Rate Swap), acordado entre o Banco DD, S.A. (o “Banco”) e AA, Lda. (o “Cliente”) na data da operação abaixo indicada (a “Operação”).
Esta carta constitui uma Confirmação nos termos estabelecidos no Contrato Quadro para Operações Financeiras (“Contrato Quadro”) celebrado por nós em 6 de Novembro de 2005. No caso de divergência entre o disposto no Contrato quadro e o estabelecido nesta Confirmação, prevalecerá esta última.
Salvo se da presente Confirmação resultar o contrário, as Partes acordam em que o significado das expressões referenciadas no Anexo 1 será o que consta do mesmo, que desta faz parte integrante.

1.– Os termos da Operação a que se refere esta Confirmação são os seguintes:
Condições Gerais
Nossa Referência: 1498485
Data da Operação: 6 de Julho de 2007
Divisa: EUR
Data de Início: 9 de Julho de 2007
Data de Vencimento: 9 de Julho de 2012, sujeito à Convenção de Dia Útil Seguinte Modificado e ao disposto no ponto 3 da presente Confirmação (“Resolução Antecipada”)
Dias Úteis: Dia Útil TARGET
Taxa Fixa a ser paga pelo Cliente
Pagador da Taxa Fixa: Cliente
Datas de Pagamento da Taxa Fixa: As datas indicadas no Anexo 2, sujeito à Convenção de Dia Útil
Pagamento da Taxa Fixa: Em cada Data de Pagamento da Taxa Fixa e relativamente ao Período de Cálculo relevante, o Pagador da Taxa Fixa pagará à outra Parte da Operação um montante, expresso na Divisa estabelecida acima, calculado, tendo por base a Importância Nominal respectiva (conforme indicada no Anexo 2), da seguinte forma:
Importância Nominal x Taxa Fixa x Fracção Contagem Dias
Taxa Fixa: 4,370%
Base de Contagem Número Dias: Actual/360
Convenção Dia Útil: Dia Útil Seguinte Modificado
Taxa Variável a ser paga pelo Banco DD, S.A.
Pagador da Taxa Variável: Banco DD, S.A.
Datas de Pagamento da Taxa Variável: As datas indicadas no Anexo 3, sujeito à Convenção de Dia Útil.
Pagamento da Taxa Variável: Em cada Data de Pagamento da Taxa Variável e relativamente ao Período de Cálculo relevante, o Pagador da Taxa Variável pagará à outra Parte da Operação um montante, expresso na Divisa estabelecida acima, calculado, tendo por base a Importância Nominal respectiva (conforme indicada no Anexo 3), da seguinte forma: Importância Nominal x [Taxa Variável + Spread] x Fracção Contagem Dias
Taxa Variável: Significa, relativamente ao Período de Cálculo e à Data de Pagamento relevantes, a Taxa de Referência para o Prazo Relevante com respeito à Data de Fixação Respectiva
Taxa de Referência: EUR-EURIBOR-Telerate
Prazo Relevante: 3 Meses
Datas de Fixação: Significa, relativamente a cada Período de Cálculo, o primeiro dia desse Período de Cálculo
Spread: 0.000%
Base de Contagem Número Dias: Actual/360
Convenção de Dia Útil: Dia Útil Seguinte Modificado
Montante Fixo a ser pago pelo Banco DD, S.A.
Pagador do Montante Fixo: Banco DD, S.A.
Data de Pagamento do Montante Fixo: 10 de Julho de 2007, sujeito à Convenção de Dia Útil
Pagamento do Montante Fixo: Na Data de Pagamento do Montante Fixo, o Pagador do Montante Fixo pagará à outra Parte da Operação o Montante Fixo de EUR 3,900.00
Convenção de Dia Útil: Dia Útil Seguinte
2. Titulação/Garantia: Livrança subscrita em branco com aval, com título de autorização de preenchimento
3. Resolução Antecipada: Sem prejuízo dos termos previstos no Contrato Quadro, o Banco poderá resolver, unilateralmente, o presente Contrato no dia 9 dos meses de Outubro, Janeiro, Abril e Julho, de qualquer ano, desde, e incluindo, o dia 9 de Julho de 2008 até, e incluindo, o dia 9 de Abril de 2012.
O exercício do direito de resolução do presente Contrato terá lugar mediante comunicação escrita dirigida à outra Parte, em carta registada com aviso de recepção ou por fax, a ser efectuada com uma antecedência de, pelo menos, 1 dia útil face à data relevante para a resolução do Contrato.
Sendo exercido o direito de resolução do presente Contrato, as Partes pagarão entre si todas as quantias que seriam devidas ao abrigo do presente Contrato até, e incluindo, a data de resolução, caso não se tivesse verificado o exercício do direito de resolução do Contrato, cessando após essa data, de forma total e definitiva, quaisquer responsabilidades entre as Partes emergentes do presente Contrato.
Para efeitos de clarificação, as Partes acordaram em atribuir ao Banco o direito de resolução unilateral do presente Contrato nos termos descritos acima, tendo como contrapartida acordado uma Taxa Fixa a ser paga pelo Cliente (nos termos do disposto no ponto 1 da presente Confirmação) mais vantajosa (do que seria caso não tivessem acordado conceder ao Banco o direito de resolução unilateral).
(…)

Declaramos a aceitação integral da presente operação e a vinculação nos precisos termos dela constantes, correspondendo o negócio nela titulado ao que por nós é efectivamente pretendido.
Igualmente declaramos estar plenamente conhecedores do conteúdo e do risco da operação, bem como do enquadramento fiscal expresso no ponto 4 da presente Confirmação, tendo-nos sido prestadas pelo Banco todas as informações e esclarecimentos solicitados para a tomada consciente da decisão de contratar, nomeadamente o facto de podermos, no caso da evolução das condições de mercado não serem favoráveis, registar uma perda financeira líquida com a operação.
Em 6 de Julho de 2007,
Sociedade AA, Lda.
(…)”.
E)– Os executados/oponentes assinaram o escrito constante de fls. 159 dos presentes autos, denominado “TÍTULO DE AUTORIZAÇÃO DE PREENCHIMENTO DE LIVRANÇA-CAUÇÃO PARA RESPONSABILIDADES ESPECÍFICAS COM AVAL”, designadamente com o seguinte teor:
“De acordo com as negociações havidas com V. Exas., junto remetemos uma livrança em branco, datada de 6 de Julho de 2007, subscrita por nós, Sociedade AA, Lda., (…) e avalizada por:
- BB (…); e
- CC (…).
A livrança remetida destina-se a titular todas e quaisquer responsabilidades emergentes do Contrato de Opção de Taxa de Juro por nós acordado em 6 de Julho de 2007 e cujos termos e condições particulares foram confirmadas por Contrato Confirmação com a referência n.º 1476134, bem como de quaisquer alterações subsequentes acordadas entre nós e o banco que modifiquem de alguma forma os termos e condições deste Contrato e ainda da resolução antecipada do Contrato, até ao limite de EUR 155,250.00, incluindo o reembolso de capital, pagamento de juros remuneratórios e moratórios, comissões e demais encargos devidos.
Em caso de incumprimento da nossa parte de qualquer das obrigações emergentes do contrato acima referido, fica o Banco autorizado a preencher a referida livrança pelo montante que se encontrar em dívida, fixando-lhe vencimento em qualquer das modalidades legalmente admitidas, podendo igualmente proceder ao desconto da mesma, se assim o entender.
(…)
Todos os outros intervenientes concordam com a remessa desta livrança, nos termos e condições em que ela é feita, aceitam as estipulações nela contidas e assumem a responsabilidade pelo respectivo pagamento pelo valor que dela venha a constar, anuindo a que o Título nos seja devolvido contra recibo uma vez cumpridas todas as nossas obrigações perante o Banco, assinando também esta carta em confirmação da concordância manifestada.”.
F)– Em 6/10/2005 o exequente e a executada AA, S.A. celebraram escrito denominado “CONTRATO QUADRO PARA OPERAÇÕES FINANCEIRAS”, com o teor constante de fls. 30 a 40 dos presentes autos, que aqui se dá por integralmente reproduzido, no qual definiram as “condições gerais a que estão sujeitas todas as operações financeiras a estabelecer doravante entre as Partes, sejam elas do mesmo tipo ou natureza jurídica ou de tipo ou natureza diferente”.
G)– Na sequência do escrito referido em E), o exequente e a executada AA, S.A. celebraram os escritos denominados “Contrato de Permuta de Taxa de Juro”, com o teor constante de fls. 129 dos presentes autos, que aqui se dá por integralmente reproduzido, e “Confirmação de Contrato de Permuta de Taxa de Juro”, datado de 6/10/2005, com o teor constante de fls. 40 a 45 dos presentes autos, que se dá igualmente por integralmente reproduzido.
H)– Em 2006, o exequente e a executada AA, S.A. celebraram ainda os escritos denominados “1.ª Alteração ao Contrato de Permuta de Taxa de Juro 781353/781360/781366, Acordado entre o Cliente e o Banco em 6 Out 06”, com o teor constante de fls. 138 dos presentes autos, que aqui se dá por integralmente reproduzido, e “Confirmação de Contrato de Permuta de Taxa de Juro”, datado de 17/11/2006, com o teor constante de fls. 46 a 63 dos presentes autos, que se dá igualmente por integralmente reproduzido.
I)– Em 2005 a executada AA e o exequente celebraram uma operação de crédito de fomento à construção, no montante de cerca de € 1.000.000,00 para financiar a actividade de construção de um edifício.
J)– A executada AA é uma pequena empresa familiar que sempre girou à volta do seu fundador, o executado BB.
K)– O executado CC é engenheiro civil.
L)– O executado CC apenas teve intervenção nos escritos celebrados em 2007, descritos de C) a E).
M)– Os escritos descritos de C) a H) correspondem a contratos modelo, pré-elaborados por organizações internacionais.
N)– Previamente à celebração dos escritos referido em C) e D) o exequente apresentou aos executados o documento de enquadramento de mercado, constante de fls. 62 a 69 dos presentes autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
O)– Em 5/07/2007, um agente comercial do exequente enviou aos executados o e-mail junto de fls. 70 e 71, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, relativo à perspectiva de evolução das taxas de juro praticadas pelo BCE.
P)– Em 11/02/2008 os executados remeteram por fax ao exequente o escrito constante de fls. 72 dos presentes autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, a solicitar a resolução do contrato de permuta de taxa de juro descrito em C) e D).
Q)– Em 21/02/2008 os executados reuniram com funcionários do exequente e decidiram não resolver o contrato.
R)– Em 2009, 2010 e 2011 os executados remeteram novas cartas ao exequente a solicitar a resolução do contrato.
S)– Em 06/05/2010 os executados enviaram ao Banco de Portugal a carta constante de fls. 74 e 75, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, referente ao contrato de permuta de taxa de juro que mantinham com o exequente.
T)– Em 14/01/2011 o exequente enviou aos executados cartas com o teor constante de fls. 169, 171 e 173, que aqui se dá por integralmente reproduzido, referentes à situação de incumprimento do contrato de permuta de taxa de juro a que se alude em C) e D) por parte da sociedade executada.
U)– Em 12/10/2011 o exequente remeteu aos executados cartas com o teor constante de fls. 175, 177 e 179, que se dá por integralmente reproduzido.
V)– Em Fevereiro de 2008 a resolução do contrato por parte dos executados tinha para os mesmos um custo de cerca de € 50.000,00.
W)– Tendo já em execução o acordo de financiamento referido em I), a sociedade executada necessitava por falta de liquidez e para o prosseguimento da sua actividade de construção civil que o Banco lhe disponibilizasse meios financeiros para apoio de tesouraria, tendo sido nesse contexto e perspetiva que pela executada sociedade foram subscritos os documentos referidos em F) e G), que por sua vez assim lhe haviam sido propostos pelo Banco exequente como meio apto a fazer face às suas referidas necessidades de tesouraria. (resposta ao artigo 1º da Base Instrutória)
X)– Os referidos escritos e seu conteúdo foram apresentados e propostos pelo Banco exequente à sociedade executada, através dos seus representantes, como meio apto a fazer face às referidas necessidades de tesouraria, sendo ainda informada a sociedade das perspectivas divulgadas pelo Banco Central Europeu e outras entidades bancárias internacionais e analistas de aumento das taxa de juro, como vinha sucedendo nos últimos anos. (resposta ao artigo 2º da Base Instrutória)
Y)– O executado BB sabe ler e escrever, como sabia à data em que assinou os documentos referidos nas alíneas A) a P) e S), sendo quem desde o início sempre geriu de facto a atividade comercial da sociedade executada. (resposta ao artigo 3º da Base Instrutória)
Z)– Os escritos referidos em C) a H) foram assinados na sequência de reuniões entre funcionários do Banco e o executado BB, intervindo nessas reuniões também o executado CC relativamente aos escritos referidos em B), C), D) e E), sendo que nas reuniões havidas relativamente aos escritos referidos em B), C), D) e E) pelos funcionários do Banco intervenientes foram os referidos executados informados do risco de perdas por parte da sociedade no caso das Taxas de juro descerem, embora as projecções do Banco Central Europeu e outras entidades bancárias internacionais e analistas fosse ainda no sentido do aumento das taxa de juro. (resposta ao artigo 4º da Base Instrutória)
AA)– Houve diversos contactos telefónicos e em reuniões entre os executados e o Banco para porem termo ao contrato referido em H), o que o Banco não aceitou senão por meio da subscrição do acordo referido em C) e D) e que posteriormente, na sequência de perdas da sociedade executada no âmbito deste acordo, houve também diversos contactos telefónicos e em reuniões entre os executados e o Banco para porem termo ao referido acordo. (Resposta ao artigo 5º da Base Instrutória)
BB)– Nas reuniões e contactos em que foi pelos executados colocada a pretensão de porem termo ao acordo referido em C) e D) o Banco foi-os informando dos valores que a sociedade deveria suportar para liquidação da operação. (resposta ao quesito 6º da Base Instrutória)

Cumpre decidir

A livrança dada à execução foi entregue ao exequente em anexo ao escrito denominado “contrato de permuta de taxa de juro”, celebrado em 06.07.2007 entre exequente e a executada AA, SA, (fls. 148)

De acordo com o referido contrato embora faça referência à existência de um contrato de financiamento celebrado entre o mesmo Banco e a mesma Empresa não resulta estabelecida qualquer ligação entre os mesmos.

O acordo de pagamento de taxa de juros por cada uma das partes à outra, com referência ao montante estipulado no contrato apresenta-se assim sem qualquer ligação a um contrato subjacente. Não está a subjacente a este contrato qualquer contrato de financiamento.

O contrato de permuta de taxa de juro é um instrumento financeiro, previsto na Directiva Relativa aos Mercados de Instrumentos Financeiros, Directiva 2004/39/CE de 21 de Abril (DMIF) que prevê um conjunto de instrumentos financeiros, tendo sido transposta para a Lei Portuguesa no art.2º do CVM. O ponto 3 do art. 199-A do RGIC onde foi transposta a directiva 2006/49/CE de 14 de Junho (Direito Bancário), define instrumento financeiro como qualquer contrato que dê origem, simultaneamente a um activo financeiro de uma parte e a um passivo financeiro ou instrumento de capital de outra parte, incluindo no mínimo os instrumentos financeiros previstos na DMIF. Helder Mourato considera que este conceito não é rigoroso, porquanto existem instrumentos financeiros que não são contratos (Cfr. Helder Mourato, Swap de Taxa de Juro: a primeira jurisprudência, caderno do Mercado de Valores Mobiliários, nº 44, Abril de 2013, pág. 35).

Os produtos financeiros, como instrumentos de apoio ao financiamento e funcionamento da economia, são criados para manter uma certa ligação com a realidade subjacente, estabelecendo-se uma relação entre o instrumento criado e a realidade subjacente, que integra o próprio contrato e faz parte do conteúdo do instrumento derivado contratualizando-se o risco relativo a essa realidade subjacente. O instrumento financeiro derivado é constituído por referência a essa realidade a qual o acompanha e influência até ao seu termo. (cfr. Helder Mourato, Swap de Taxa de Juro: a primeira jurisprudência, caderno do Mercado de Valores Mobiliários, nº 44 e Amadeu Ferreira, Direito dos Valores Mobiliários, AAFDL, 1997, pág. 438 e ss).

No contrato de permuta de taxa de juro existe uma variável que as partes não podem controlar, a variação da taxa de juro, que determinará a obrigação de pagamento de uma das partes à outra, aceitando qualquer delas o risco daí resultante com base na análise que fazem do mercado. O objectivo dos intervenientes no contrato é puramente económico no contexto de um mercado em que pode ser feita uma previsão reacional da evolução das variáveis com base nas taxas de referência fixadas pelo Banco Central Europeu.

No caso de o contrato de permuta de taxa de juro, com referência a uma quantia ainda que nocional, mas sem ligação a um realidade subjacente em que existe um contrato envolvendo quantias que determinam o pagamento de taxas de juro, o mesmo apresenta-se como especulativo, sem uma base económica e financeira substancial que o justifique, configurando-se como uma aposta feita por cada uma das partes na evolução da taxa de juro num determinado sentido de acordo com indicadores que analisam, fixando pagamentos reciprocas de acordo com essa evolução.

Configurando-se como uma aposta, o contrato de permuta de taxa de juro, sem ligação a uma realidade económica ou mesmo financeira subjacente não é valido, face ao disposto no art. 1245 do C.Civil, não constituindo fonte de obrigações civis.

O contrato de permuta de taxa de juro dos autos não se mostra ligado a qualquer realidade subjacente pelo que configurando-se como uma aposta que as partes fizeram quanto à evolução das taxas de juro, de que decorriam obrigações de pagamentos para qualquer delas, sendo para o cliente fixada taxa fixa e para o Banco decorrendo a obrigação de pagamento face à evolução da taxa de juro, podendo no entanto rescindir o contrato, se a situação lhe fosse manifestamente desfavorável, a partir do primeiro ano de vigência do contrato, e no fim de períodos de vigência de três meses, não constituem fonte de obrigações civis, pelo que não pode servir de base ao preenchimento da livrança dada à execução e apresentada como título executivo.

Assim, consideramos que não merece censura a decisão recorrida.

Conclusão
- O contrato de permuta de taxa de juro, contrato swap, é um instrumento financeiro previsto no art. 2º do CVM. Trata-se de um instrumento financeiro derivado constituído por referência a uma realidade subjacente que o acompanha e influencia até ao seu termo.
- A celebração de um contrato de permuta de taxa de juro, com referência a um capital meramente nocional, sem qualquer ligação a uma realidade subjacente que comporta um risco quanto às referidas taxas de juro, apresenta-se como uma aposta, não sendo válido e não constituindo fonte de obrigações civis.

Face ao exposto, acorda-se em negar provimento ao recurso, mantendo a decisão recorrida.

Custas pela Recorrente.

Lisboa, 14.06.2018

Octávia Viegas
Rui da Ponte Gomes
Luís Correia de Mendonça