Acordam precedendo Julgamento no Tribunal da Relação de Lisboa
Submetido a julgamento em audiência de Processo Sumário foi, a final, o arguido, (A), condenado pela prática, em autoria material e em concurso real:
· de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, previsto e punido pelo artigo 292.°, n.º 1, do Código Penal, na pena de 40 dias de multa,
· e de um crime de desobediência, p. e p. pelo artigo 348.º, n.º 1, al a), na pena de 80 dias de multa, ambos do Código Penal e,
· em cúmulo jurídico de tais penas, na pena de 100 dias de multa à taxa diária de € 5,00,
· bem como na pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados, de qualquer categoria, por um período de 3 meses - v. fls. 33-50.
Desta decisão interpõe o M.º P.º recurso, extraindo das motivações as seguintes conclusões:
«1. No que concerne à determinação da TAS, deu o M.mo Juiz como provado que: “o arguido foi submetido a teste de alcoolémia, tendo apresentado uma taxa de alcoolémia de 1,28 g/l”, quando a TAS inscrita no talão imprimido pelo aparelho utilizado para a pesquisa de álcool no sangue é de 1,38 g/l;
2. Ao não ter atendido à TAS inscrita no referido talão (contraprova), constante dos autos e, consequentemente, ao ter dado como provado que o arguido conduzia influenciado por uma TAS de 1,28 g/l, incorreu o M.mo Juiz “a quo” em erro notório na apreciação da prova;
3. O Tribunal não fundamentou tal divergência, tendo-se limitado a referir que “no que respeita especificamente à taxa de alcoolemia referida no ponto 2. da matéria de facto provada, o tribunal tomou em consideração o talão do alcoolímetro de marca Drager, modelo 7110, MK.III P, n.º de série, ARRA – 0053.
Quanto ao resultado apurado no teste de álcool realizado ao arguido através do alcoolímetro supra, foi tomada em consideração a informação que vem sendo divulgada pela Direcção-Geral de Viação quanto às margens de erro de tais aparelhos, fundamentadas nas recomendações da Organização Internacional da Metrologia Legal, bem como na norma NFX20-70 1, para que remete a Portaria n.º 748/94, de 13 de Agosto, sendo que, para a taxa de alcoolemia apresentada pelo arguido, constante do talão supra, (1.31 g/l de sangue), tal margem de erro se cifra em 7.5% (para mais ou para menos) – margem de erro a ter em consideração nas taxas de alcoolemia que se situem entre 0,92 g/l e 2.30 g/l.
Considerando tal margem de erro da forma mais favorável para o arguido, ou seja, partindo da taxa de alcoolemia apurada no teste de álcool, e descontando-lhe 7.5%, chegamos à taxa de alcoolemia indicada no ponto 2. da matéria de facto provada.”;
4. Prescreve o artigo 153.º, do Código da Estrada que: “o exame de pesquisa de álcool no ar expirado é realizado pela autoridade ou agente da autoridade mediante a utilização de aparelho aprovado para o efeito.” e este exame pode ser efectuado por dois tipos de alcoolímetros, o de despiste, também designado por qualitativo e o evidencial ou quantitativo.
5. A detecção da presença e a quantificação de álcool no sangue encontra-se regulada pelo Decreto Regulamentar n.º 24/98, de 30.10, que prevê a realização dos seguintes testes:
no ar expirado, efectuado em analisador qualitativo – com funções de mera despistagem;
no ar expirado, efectuado em analisador quantitativo – que têm uma função de quantificação da TAS.
6. Os alcoolímetros obedecerão às qualidades e características metrológicas e satisfarão os ensaios estabelecidos na norma NF X 20-701;
7. Para além do já citado Decreto Regulamentar, actualmente os instrumentos que regulam a detecção e quantificação das taxas de álcool que os condutores apresentam são: o Decreto Lei n.º 291/90, de 20 de Setembro (Regime do Controlo Metrológico), a Portaria n.º 962/90, de 9 de Outubro (Regulamento Geral do Controlo Metrológico) e a Portaria n.º 748/94 de 13 de Agosto (Regulamento do Controlo metrológico dos Alcoolímetros) – esta caducou por falta de objecto, face à expressa revogação do Decreto Regulamentar n.º 12/90 pelo DR n.º 24/98. Em nenhum destes diplomas existe qualquer referência a possíveis margens de erro dos alcoolimetros;
8. Os erros máximos admissíveis (EMA), referidos pelo M.mo Juiz são erros que o aparelho pode apresentar no momento do controlo através de técnicos do Instituto Português da Qualidade e que variam, também, em função da etapa – aprovação do modelo, primeira verificação, verificação periódica e verificação extraordinária;
9. Todas as variáveis, tais como os factores de influência externos ou contaminantes do ar expirado, positivos ou negativos, já se encontram contidos nos limites dos EMA e tidos em conta nos momentos de verificação pelo IPQ;
10. Uma vez verificado pelo IPQ que o dito aparelho não ultrapassa esses mesmos erros é aposta marca que assegura a qualidade metrológica dentro das tolerâncias admissíveis;
11. Assim sendo, inexiste qualquer fundamento para, em qualquer momento posterior, nomeadamente na ocasião em que o agente de autoridade está a proceder a acção de fiscalização, serem considerados quaisquer valores de EMA a deduzir ao valor apurado pelo alcoolímetro quantitativo. Tais EMA são relevados e ponderados no momento do controlo metrológico e antes da certificação pelo IPQ ser atestada;
12. A partir da certificação feita em resultado do controlo metrológico, os valores a ter em conta para efeito de determinação e quantificação da taxa de álcool no sangue, são aqueles que o alcoolímetro detectar e a que corresponde o valor inscrito no talão emitido pelo alcoolímetro quantitativo;
13. Quaisquer deduções que a esta TAS sejam feitas carecem de fundamento legal e mesmo de suporte técnico-científico;
14. A instrução/informação emitida pelo Director da DGV a que o M.mo Juiz faz menção para fundamentar a sua divergência quanto à TAS impressa no talão, faz uma errada interpretação do regime jurídico aplicável, ao qual supra já se fez referência, pois que, como se deixou dito, os EMA são aqueles que são considerados no momento do controlo metrológico e não no momento em que se procede à utilização do alcoolímetro;
15. Trata-se de uma instrução meramente administrativa que não tem virtualidade de vincular o julgador. Mais, não só não está o tribunal sujeito a tal instrução como se lhe impõe o dever de não se deixar condicionar no seu processo decisório por entendimentos contrários à lei, como é o caso.
16. O teste de pesquisa de álcool no sangue através do ar expirado constitui um exame, um meio de obtenção de prova;
17. Tendo em conta o que acima se disse quanto aos testes admitidos pela lei, aos alcoolímetros permitidos e homologados, aos procedimentos de utilização dos mesmos, conclui-se que um exame efectuado nas condições referidas conduz a um resultado técnico-científico;
18. Com efeito, pese embora o agente fiscalizador se limite a observar um conjunto de procedimentos com vista à utilização do alcoolímetro na realização do teste, a verdade é que está subjacente o funcionamento de um processo técnico-científico de avaliação da detecção e da quantificação de álcool no sangue através de determinado método. Se é certo que para esse efeito é apenas necessário o recurso ao alcoolímetro, afastando-se a intervenção humana que parece pressupor a prova pericial, a verdade é que inexiste qualquer fundamento para considerar prova pericial e, portanto atribuir superior valor, ao resultado de um exame ao sangue e não àquele feito com recurso ao alcoolímetro;
19. Não obstante o alcoolímetro seja uma máquina, também o técnico que procede à análise do sangue recorre a aparelhos e a componentes químicos que se limita a administrar e em função dos quais é determinado o resultado do exame;
20. Pela semelhança das situações, porquanto em ambas se faz apelo a apreciação de factos com recurso a especiais conhecimentos técnico-científicos, conclui-se que o resultado do exame realizado pelo alcoolímetro, nas enunciadas condições, constitui prova pericial;
21. Consequentemente, a tal meio de prova é conferido o valor probatório a que alude o artigo 163.º, do Código de Processo Penal. Ou seja, o juízo técnico-científico retirado desse meio de prova está subtraído à livre apreciação do julgador, sendo que, nos termos do n.º 2 do citado preceito, sempre que a convicção do julgador divergir de tal juízo, deve tal divergência ser fundamentada;
22. No caso concreto limitou-se o M.mo Juiz “a quo” a admitir a taxa de 1,28 g/l por dedução de um valor relativo a EMA à taxa apurada pelo alcoolímetro, apoiando-se apenas na informação que vem sendo divulgada pela DGV, sem qualquer fundamentação do desvio ao valor probatório daquele exame;
23. Ao proceder da forma descrita, violou o M.mo Juiz “a quo” o preceituado no artigo 163.º, do Código de Processo Penal;
24. Quando a decisão recorrida procede à determinação e medida da pena, refere o M.mo Juiz, no momento da quantificação da pena já escolhida, o grau da ilicitude dizendo que é baixo, atenta a taxa de alcoolémia apresentada;
25. Ora, e como supra referido, a TAS que o M.mo Juiz “a quo” considerou foi a de 1,28 g/l e não a que atestava o talão emitido pelo alcoolímetro utilizado na realização do teste/contraprova (1,38 g/l), pelo que necessariamente se conclui que também as penas aplicadas se encontram afectadas pela errada decisão antes tomada relativamente à TAS – tanto a pena de multa como a pena acessória de proibição de conduzir;
Mas mais:
26. Se o arguido fosse portador de uma T.A.S. inferior a 1,2 g/l - de, por hipótese, 0,8 g/l - teria cometido tão-somente uma contra-ordenação e, todavia, seria sancionado com a coima mínima de € 500,00 nos termos do disposto no art. 81.º, n.º 5, al. b), do Cód. da Estrada;
27. Contudo, a condução sob o efeito de álcool com uma TAS igual ou superior a 1,2 g/l, apesar de integrar o crime do art. 292.º, n.º 1, do C. Penal, não deixa de integrar também a contra-ordenação p. e p. pelo art. 81.º, n.os 1 e 2, do Cód. da Estrada;
28. Daí que, das regras da consumpção subjacentes ao art. 134.º do Código da Estrada parece não poder deixar de resultar que não é legalmente possível punir a conduta com uma sanção menos grave do que o mínimo da sanção correspondente à contra-ordenação;
29. Ao decidir em contrário violou pois a sentença recorrida, por errada interpretação, também o disposto no art. 134.º do C. Estrada;
30. Considerando o que se deixa exposto – que deve ser dado comprovado que o arguido conduzia com uma TAS de 1,38 g/l – e que contra o arguido depõe a ilicitude do facto, que é média, em face da quantidade de álcool que apresentava e o facto de a sua conduta ter atentado contra um bem que, em face dos elevados índices de sinistralidade que marcam as nossas estradas, se revela cada vez mais importante do ponto de vista social (segurança rodoviária), o que eleva a medida de pena imposta pelas exigências de prevenção geral, ditadas pela necessidade de “estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias na validade e vigência da norma infringida, e não olvidando que o arguido ganha, em média, por mês, pelo menos a quantia de € 900,00, vive com a avó, em casa desta, e tem como despesas mensais a quantia de € 800,00, sendo € 400,00 a título de amortização de empréstimo contraído para a compra de carro e outros € 400,00 da renda do seu restaurante, reputa-se ajustada a fixação de 60 dias de multa à taxa diária de pelo menos € 7,00.
Em cúmulo jurídico desta pena com a pena que foi aplicada ao crime de desobediência, pelo qual o arguido também foi condenado (80 dias de multa), e com a qual se concorda, entende-se adequado fixar a pena única em 150 dias de multa à taxa diária de € 7,00.
31. Quanto à pena de proibição de conduzir veículos motorizados, cuja aplicação se encontra indissoluvelmente ligada ao facto praticado e à culpa do agente, a sua determinação obedece aos mesmos factores de determinação da pena principal, isto é, é feita em função da culpa do agente e das exigências da prevenção, conforme dispõe o art. 71.º do C. Penal;
32. Ora, reportando-nos ao que acima se disse quanto à determinação da medida da pena principal – afigura-se-nos adequada e proporcional aos factos praticados a aplicação ao arguido da pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados pelo período de 4 meses.
33. Por tudo o supra exposto, e salvo melhor opinião, entendemos que o Venerando Tribunal da Relação de Lisboa está em condições de modificar a decisão sobre a matéria de facto, nos termos do preceituado no artigo 431.º, alínea a), do Código de Processo Penal e, consequentemente, aplicar ao arguido a pena adequada, bem como a correspondente pena acessória de proibição de conduzir.»
Neste Tribunal da Relação o Exmo. PGA apõe o seu visto.
Colhidos os vistos e realizado o Julgamento cumpre apreciar e decidir.
Importa conhecer a decisão sobre a matéria de facto objecto do recurso, assim:
«(…)
1. No dia 20.02.2007, pelas 5.15 horas, na Av. General Humberto Delgado, na Costa de Caparica, em Almada, o arguido conduzia o veículo automóvel de marca Peugeot, modelo 106, matricula QJ...;
2. Interceptado por elementos policiais da Esquadra da Costa da Caparica, da PSP, o arguido foi submetido a teste de alcoolémia, tendo apresentado uma taxa de alcoolémia de 1,28 g/l;
3. Antes de conduzir o automóvel referido em 1., o arguido tinha bebido 4 whiskies;
4. Notificado para comparecer no Tribunal Judicial de Almada, pelas 9h30m, do dia 21.02-07, para comparência a acto processual, sob pena de cometer um crime de desobediência, o arguido não compareceu nem justificou a sua falta;
5. O arguido agiu livre e conscientemente, bem sabendo que impendia sobre si a obrigação de se apresentar no supra identificado tribunal, na data e hora supra referidas, pois que para tal lhe havia sido dada uma ordem por autoridade legítima e tinha-lhe sido regularmente comunicada com a advertência de que a falta de obediência à mesma o fazia incorrer na prática de um crime de desobediência;
6. O arguido sabia que tendo ingerido bebidas alcoólicas não podia exercer a condução do automóvel referido em 1.;
7. O arguido agiu livre e conscientemente, representando como possível que conduzindo o veículo automóvel referido em 1., após a ingestão de bebidas alcoólicas, cometia um crime e, ainda assim, conformou-se com tal facto;
8. O arguido é solteiro;
9. Vive com a avó, em casa desta;
10. Exerce a profissão de empresário de restauração, sendo proprietário de um restaurante na Aroeira;
11. Nessa actividade ganha, pelo menos, 900 euros por mês;
12. Paga 400 euros mensais de prestação referente a um empréstimo contraído para compra de carro;
13. Paga 400 euros mensais de renda da loja onde funciona o seu restaurante;
14. Tem o 8.º ano de escolaridade;
15. Está arrependido da prática dos factos;
16. Do registo criminal do arguido (n.º 542518-C) consta: por decisão proferida, em 24.04.2001, no âmbito do processo n.º 531/04.8PULSB, pelos Juízos de Pequena Instância de Lisboa, transitada em julgado em 10.05.2002, o arguido foi condenado pela prática, em 24.04.2002, de um crime de injúria agravada, p. e p. nos artigos 181.º, n.º 1 e 184.º, do Código Penal, na pena de 150 dias de multa, à taxa diária de 5 euros, o que perfaz a quantia global de 750 euros;
17. Por despacho, proferido em 11.03.2003, pelos Juízos de Pequena Instância de Lisboa, a pena supra foi declarada extinta, pelo seu cumprimento;
12. O arguido confessou, de forma integral e sem reservas, os factos de que vinha acusado."
Perante estes factos insurge-se o recorrente pois o M.mo Juiz “a quo” incorreu, alega, em erro notório na apreciação da prova ao não ter atendido à TAS inscrita no talão imprimido pelo aparelho utilizado para pesquisa de álcool no sangue, constante dos autos e, consequentemente, ao ter dado como provado que o arguido conduzia influenciado por uma TAS de 1,28 g/l em detrimento de revelar a TAS inscrita no aludido talão, 1,38 g/l.
Atento o teor da decisão recorrida:
«Quanto ao resultado apurado no teste de álcool realizado ao arguido através do alcoolímetro supra, foi tomada em consideração a informação que vem sendo divulgada pela Direcção-Geral de Viação quanto às margens de erro de tais aparelhos, fundamentadas nas recomendações da Organização Internacional da Metrologia Legal, bem como na norma NFX20-701, para que remete a Portaria n° 748/94, de 13 de Agosto, sendo que, para a taxa de alcoolemia apresentada pelo arguido, constante do talão do Drager (1,38 g/1 de sangue), tal margem de erro se cifra em 7.5% (para mais ou para menos) – margem de erro a ter em consideração nas taxas de alcoolemia que se situem entre 0,92 g/1 e 2.30 g/l.
Considerando tal margem de erro da forma mais favorável para o arguido, ou seja, partindo da taxa de alcoolemia apurada no teste de álcool, e descontando-lhe 7.5%, chegamos à taxa de alcoolemia indicada no ponto 2. da matéria de facto provada.»
Vejamos se a decisão recorrida tem fundamento neste ponto, seguindo a argumentação do recorrente.
Prescreve o artigo 153.º, do Código da Estrada que: “o exame de pesquisa de álcool no ar expirado é realizado pela autoridade ou agente da autoridade mediante a utilização de aparelho aprovado para o efeito.”
Como se constata da previsão legal referida, o teste de pesquisa de álcool no sangue por ar expirado é considerado um exame.
O exame a que se reporta a enunciada norma legal pode ser efectuado por dois tipos de alcoolímetros:
a) Alcoolímetro de despiste, também designado por qualitativo,
b) Alcoolímetro evidencial ou quantitativo.
Os aparelhos de despiste determinam a TAS com células de combustível que constituem dispositivos electroquímicos produtores de corrente eléctrica (contínua). Esta corrente provém das reacções que envolvem o consumo de gás (expirado) compatível com os eléctrodos metálicos da célula.
Os alcoolímetros evidenciais (também designados por alcoolímetros quantitativos), apresentam na sua constituição uma célula electroquímica e um segundo circuito de quantificação, baseado na espectroscopia de infravermelho.
A matéria de detecção e quantificação da taxa de álcool no sangue está regulamentada pelo Decreto Regulamentar no 24/98, de 30 de Outubro, o qual se prevê a realização dos seguintes testes:
1. no ar expirado, efectuado em analisador qualitativo – com funções de mera despistagem;
Os aparelhos de análise meramente qualitativa que, funcionando igualmente pelo método do ar expirado (v.g., o “SD2”, vulgo “balão”), e mesmo indicando uma concreta taxa, servem apenas uma função de triagem (screening breath testers) dos condutores que hão-de ser submetidos aos analisadores quantitativos ou a exame hematológico (artigo 1.º, n.º 1 do DR 24/98). Estes analisadores qualitativos são particularmente sensíveis à variabilidade das condições de pressão atmosférica, humidade e temperatura inerentes à sua utilização de campo, razão pela qual se lhes não reconhece valor probatório irrefutável.
2. no ar expirado, efectuado em analisador quantitativo – que têm uma função de quantificação da TAS.
Os aparelhos de ar expirado para determinação quantitativa da taxa de álcool no sangue (evidential breath testers) são o “Seres” modelo 6791 e o “Drager” modelo Alcotest I MKIII, aprovados, respectivamente, pelos despachos de 26.01.1994 e 25.09.1996 do Vice-Presidente do Instituto Português da Qualidade (ainda respectivamente, DR III Série de 29.04.1994 e 25.09.1996).
O Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros prevê, na esteira do Decreto Lei n.º 291/90, de 20 de Setembro, que o controlo metrológico dos alcoolímetros compreende as seguintes operações: aprovação do modelo, primeira verificação, verificação periódica e verificação extraordinária.
Importa ainda referir que nesta matéria regem ainda outros diplomas: a Portaria n.º 962/90, de 9 de Outubro (Regulamento Geral do Controlo Metrológico) e a Portaria n.º 748/94 de 13 de Agosto (Regulamento do Controlo metrológico dos Alcoolímetros) – esta caducou por falta de objecto, face à expressa revogação do Decreto Regulamentar n.º 12/90 pelo DR n.º 24/98.
Como deve ser aqui integrada a noção de Erro Máximo Admissível, vulgo EMA? Existirá algum fundamento para, no momento em que um agente de autoridade procede à fiscalização de detecção e quantificação de álcool no sangue de condutores, efectuar qualquer ponderação de EMA e deduzir ao valor registado pelo aparelho quantitativo qualquer valor da taxa assim apurada com fundamento em tal EMA? Entendemos que não, que não existe nenhum fundamento, quer técnico-científico, quer legal, para proceder a qualquer redução da TAS detectada pelo aparelho quantitativo, em função de qualquer EMA.
Para ser integrada a noção de EMA é necessário, previamente, definir o que se entende por controlo metrológico. A este propósito pode ler-se no preâmbulo do Decreto Lei n.º 92/2006, de 26 de Setembro que: “o controlo metrológico é uma disciplina regulamentada pelo Estado destinada a promover a defesa do consumidor e a proporcionar à sociedade, em geral, e aos cidadãos, em particular, a garantia do rigor das medições efectuadas com os instrumentos de medição. É preocupação da metrologia legal certificar-se de que os instrumentos de medição não ultrapassem o que tecnicamente se designa por erro máximo admissível: erro permitido por ser impossível a exactidão absoluta e se entender que essa margem de tolerância não prejudica o cidadão objecto do controlo métrico.
Conforme preceitua o Decreto Lei n.º 291/90, de 20 de Setembro, o controlo metrológico obedece a um controlo sucessivo que se desdobra nas etapas de aprovação do modelo, a primeira verificação, a verificação periódica e a verificação extraordinária (cfr. artigo 1.º, n.º 3), sendo que esses controlos metrológicos são da competência do lnstituto Português de Qualidade - IPQ - (cfr. artigo 1.º, n.º 4).
O controlo metrológico tem por objectivo a certificação do controlo e da conformidade metrológica encontrada, bem como garantir a inviolabilidade do instrumento de medição.
Os EMA são limites definidos convencionalmente em função, não só das características dos instrumentos, como da finalidade para que são usados. Ou seja, tais valores limite, para mais e para menos, não representam valores reais de erro, numa qualquer medição concreta, mas um intervalo dentro do qual, com toda a certeza (respeitados todos os procedimentos de medição), o valor da indicação se encontra. É sabido que a qualquer resultado de medição está sempre associada uma incerteza de medição, uma vez que não existem instrumentos de medição absolutamente exactos. Esta incerteza de medição é avaliada no acto da aprovação do modelo por forma a averiguar se o instrumento, durante a sua vida útil, possui características construtivas, por forma a manter as qualidades metrológicas regulamentares, nomeadamente fornecer indicações dentro dos EMA prescritos no respectivo regulamento.
De acordo com os resultados laboratoriais obtidos durante as operações de controlo metrológico, demonstra-se que os EMA não são uma margem de erro, nem devem ser interpretados como tal.
O valor da indicação do instrumento é em cada situação, o mais correcto. O eventual erro da indicação, nesse momento, nessa operação, com o operador que a tiver efectuado, nas circunstâncias de ambiente locais, quaisquer que tenham sido outros factores de influência externos ou contaminantes do ar expirado, seja ele positivo ou negativo, está, com toda a probabilidade, contido nos limites do EMA.
Com efeito, os EMA são erros que, aquando do controlo metrológico não podem ser ultrapassados pelo aparelho que está a ser sujeito a tal controlo. Ou seja, são os erros admissíveis que o aparelho pode apresentar no momento do controlo e que variam, também, em função da etapa – aprovação do modelo, primeira verificação, verificação periódica e verificação extraordinária. Os alcoolímetros obedecerão às qualidades e características metrológicas e satisfarão os ensaios estabelecidos na norma NF X 20-701. V
Verificado pelo IPQ que o aparelho que está a ser verificado não ultrapassa esses mesmos erros, é, então, aposta marca que assegura a qualidade metrológica dentro das tolerâncias admissíveis.
Assim sendo, inexiste qualquer fundamento para, em qualquer momento posterior, nomeadamente na ocasião em que o agente de autoridade está a proceder a acção de fiscalização, serem considerados quaisquer valores de EMA a deduzir ao valor apurado pelo aparelho alcoolímetro quantitativo. Tais EMA são relevados e ponderados no momento do controlo metrológico e antes da certificação pelo IPQ ser atestada. A partir desse momento, os valores a ter em conta para efeito de determinação e quantificação da taxa de álcool no sangue, são aqueles que o alcoolímetro detectar e a que corresponde o valor inscrito no talão emitido pelo alcoolímetro quantitativo. Quaisquer deduções que a esta TAS sejam feitas carecem de fundamento legal e mesmo de suporte técnico-científico, pelas razões supra mencionadas.
Poder-se-á então questionar por que razão o Auto de Noticia refere: “contraprova ao ar expirado c/ a TAS de pelo menos 1,38 g/l, correspondente a TAS registada de 1,28 g/l,, deduzido o valor do erro máximo admissível (…)”.
Tal resposta pode eventualmente ser importante não porque se considere que à mencionada referência estava o Tribunal vinculado na apreciação deste facto, mas apenas para que se perceba tal menção e se desfaçam quaisquer equívocos a que esta menção possa conduzir.
Com efeito, em Maio de 2006, o Ex.mo Sr. Director da DGV oficiou ao IPQ solicitando esclarecimentos sobre os EMA dos alcoolímetros.
O IPQ respondeu através do Ofício 002164, de 2 de Junho de 2006, nos termos do qual, em suma, reporta o regime jurídico aplicável ao controlo metrológico dos alcoolímetros e enuncia os valores relativos aos EMA reportados ao momento daquele controlo.
Em Julho de 2006 o Ex.mo Sr. Director da DGV, ao abrigo do disposto no artigo 7.º, n.º 4, do Decreto Lei n.º 2/98, de 3 de Janeiro, emitiu a instrução dirigida às entidades fiscalizadoras do trânsito que, no que a este aspecto diz respeito, se resume ao seguinte: “(…) o valor relevante quer para efeitos da quantificação do acto como crime ou contra-ordenação, quer para efeitos da qualificação desta como grave ou muito grave, é o que resultar da TAS registada deduzida do valor do erro máximo admissível atrás indicado; os valores resultantes da aplicação desta dedução estão calculados no quadro anexo, para TAS até 3,50 g/l (…)”.
É na sequência desta instrução que os órgãos de polícia criminal que procedem a fiscalizações, no momento da elaboração do Auto de Notícia pela prática do crime de condução de veículo em estado de embriaguez, referem a TAS registada e a TAS após dedução do valor do EMA.
Por tudo quanto acima se deixou dito a propósito do controlo metrológico e dos EMA, entende-se que a instrução emitida pelo Director da DGV faz uma errada interpretação do regime jurídico aplicável ao qual já se fez referência pois que, como supra dito, os EMA são aqueles que são considerados no momento do controlo metrológico e não no momento em que se procede à utilização do alcoolímetro.
Daí que, sendo aquela uma instrução meramente administrativa não tem virtualidade de vincular o julgador.
Por outro lado, não se vislumbra razão que justifique a decisão do desconto operado na 1.ª instância. Em momento algum da decisão recorrida se invoca qualquer motivo para divergir do resultado apurado pelo alcoolímetro e impresso no correspondente talão.
Conclui-se assim que o Tribunal incorreu em erro notório na apreciação da prova ao ter dado como provado que o arguido apresentava uma taxa de alcoolemia de 1,28 g/l.
Em consequência da precedente decisão importa apreciar a questão colocada pelo recorrente da determinação da medida concreta da pena aplicada ao arguido.
Quando a decisão recorrida procede à determinação e medida da pena, refere o M.mo Juiz, no momento da quantificação da pena já escolhida, o grau da ilicitude dizendo que, e quanto ao crime de condução de veículo em estado de embriaguez, a ilicitude do facto praticado pelo arguido é baixa, atenta a taxa de alcoolémia que ele apresentava.
Ora, e como acima deixámos transcrito, a TAS que o M.mo Juiz “a quo” considerou foi a de 1,28 g/l e não a que atestava o talão emitido pelo alcoolímetro utilizado na realização do teste/contraprova (1,38 g/l), pelo que necessariamente se conclui que também as penas aplicadas ao crime de condução de veículo em estado de embriaguez se encontram afectadas pela errada decisão antes tomada relativamente à TAS – tanto a pena de multa – dias de multa - como a pena acessória de proibição de conduzir.
A propósito da determinação da medida concreta da pena de multa preceitua o art. 47.º do Código Penal, no n.º 1, que: "a pena de multa é fixada em dias, de acordo com os critérios estabelecidos no n.º 1 do artigo 71.º, sendo, em regra, o limite mínimo de 10 dias e o máximo de 360", dispondo, por seu lado, o n.º 2 do citado normativo que: "cada dia de multa corresponde a uma quantia entre € 1,00 e € 498,80, que o tribunal fixa em função da situação económica e financeira do condenado e dos seus encargos pessoais."
Quanto ao montante diário da multa, alerta o Professor Figueiredo Dias em "Direito Penal 2 – Parte Geral" (ed. de textos da FDUC; 1988, p.121-122): "impõe-se que a aplicação da multa represente, em cada caso, uma censura suficiente do facto e simultaneamente uma garantia para a comunidade da validade e vigência da norma violada ... Com a clara consciência, tanto para o legislador como para o juiz, de que o único limite inultrapassável é constituído, em nome da preservação da dignidade humana, pelo asseguramento ao condenado do nível existencial mínimo adequado às suas condições sócio-económicas ... "
A pena de multa deve ser doseada por forma a que a mesma represente um sacrifício para o condenado, sendo certo que se assim não for se está a desacreditar esta pena, os tribunais e a própria justiça, gerando um sentimento de insegurança, de inutilidade e de impunidade.
Como judiciosamente se vem expendendo em vários Acórdãos, concretamente quanto ao crime de condução de veículo em estado de embriaguez, "vem-se assistindo a uma inversão da hierarquia das infracções, notando-se que alguns tribunais estão a fazer corresponder às multas aplicadas a crimes, até de gravidade, montantes muito inferiores aos cominados para simples contra-ordenações, por vezes de insignificante relevo social".
É de alguma forma o que também se verifica na hipótese dos autos, reportando-nos ao crime de condução de veículo em estado de embriaguez, não obstante a contra-ordenação a que corresponderia a conduta do arguido caso a TAS que apresentasse fosse inferior a 1,2 g/l, por hipótese de 1,19 g/l de sangue, não seja de considerar de insignificante relevo social, pois a comprovar que tais contra-ordenações são consideradas de relevante relevo social estão as sucessivas alterações ao CE com o inerente aumento do valor das coimas.
O arguido que conduzia com uma T.A.S. de 1,28 g/l – TAS que o Tribunal deu como provada – foi sujeito a reacção criminal e sancionado com uma pena de multa cujo montante se ficou pelos € 200,00 (a pena parcelar correspondente ao crime de condução de veículo em estado de embriaguez) – sendo que, em cúmulo com a pena aplicada ao crime de desobediência e após o desconto de dois dias de detenção sofridos pelo arguido, acabou a pena de multa por se cifrar em € 490,00.
No entanto, e só quanto ao crime de condução de veículo em estado de embriaguez, se fosse portador de uma T.A.S. inferior a 1,2 g/litro, embora superior a 0,8 g/l, teria cometido tão-somente uma contra-ordenação e, todavia, seria sancionado com a coima mínima de € 500,00, nos termos do disposto no art. 81.º, n.º 5, al. b), do Cód. da Estrada.
Ora, não senão crível que ao legislador tivesse assistido o propósito de premiar os condutores que mais bebem, só pode tomar-se por iníqua e atentatória da unidade do sistema uma tal situação.
Efectivamente, apesar de a condução sob o efeito do álcool com uma T.A.S. igual ou superior a 1,2 g/l integrar o crime do art. 292.º, n.º 1, do Cód. Penal, não deixa de integrar também a referida contra-ordenação. E daí que: "das regras da consumpção subjacentes ao art.136.º do Código da Estrada – actual art. 134.º - parece não poder deixar de resultar que não é legalmente possível punir a conduta com uma sanção menos grave do que o mínimo da sanção correspondente à contra-ordenação".
Isto posto, importa considerar que a "ilegalidade" referida de que enferma a sentença, nesta parte, deriva da decisão que aplicou uma pena de multa ao arguido no montante de € 200,00 (40 dias de multa à taxa diária de € 5,00), muitíssimo inferior, portanto, ao montante previsto para a contra-ordenação.
Contudo, apesar de termos presente que a harmonia do sistema jurídico não é necessariamente posta em causa pela circunstância de o montante da multa aplicada ao crime ser inferior ao mínimo correspondente à contra-ordenação por condução com taxa de álcool entre 0,8 g/l e 1,2 g/l, pois as sanções penais e contra-ordenacionais são de natureza diferente, o que tem implicações, por exemplo, nas consequências em caso de incumprimento voluntário ou coercivo, também cremos que a vontade e a intenção da lei são, seguramente, pela natureza das coisas, que a sanção correspondente a uma conduta punível a título criminal não represente para o infractor um sacrifício muito menor do que o resultante de uma conduta contra-ordenacional.
Por outro lado, deve ter-se presente que o condenado não é obrigado a pagar de uma só vez a totalidade da multa, ou seja, não tem forçosamente que retirar do seu salário ou rendimento mensal, de uma só vez, a quantia global correspondente à pena, pois que verificado o condicionalismo legal (art. 47.º, n.º 3, do C.P.) tem possibilidade de pagar a multa em prazo não excedente a um ano, ou mesmo a dois, se a prestações.
Considerando o que se deixa exposto – que deve ser dado comprovado que o arguido conduzia com uma TAS de 1,38 g/l – e no que ao crime de condução de veículo em estado de embriaguez diz respeito, que contra o arguido depõe a ilicitude do facto, que em nosso entender é média, em face da TAS que apresentava e o facto de a sua conduta ter atentado contra um bem que, em face dos elevados índices de sinistralidade que marcam as nossas estradas, se revela cada vez mais importante do ponto de vista social (segurança rodoviária), o que eleva a medida de pena imposta pelas exigências de prevenção geral, ditadas pela necessidade de “estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias na validade e vigência da norma infringida, e não olvidando que o arguido ganha, em média, por mês, pelo menos, a quantia de € 900,00, vive com a avó, em casa desta, e tem como despesas mensais a quantia de € 800,00, sendo € 400,00 a título de amortização de empréstimo contraído para a compra de carro e outros € 400,00 da renda do seu restaurante, reputa-se ajustada a fixação de 60 dias de multa à taxa diária de € 7,00.
Em cúmulo jurídico desta pena com a pena que foi aplicada ao crime de desobediência (80 dias de multa), e com a qual se concorda, entende-se adequado fixar a pena única em 120 dias de multa à taxa diária de € 7,00.
Quanto à pena de proibição de conduzir veículos motorizados, cuja aplicação se encontra indissoluvelmente ligada ao facto praticado e à culpa do agente, a sua determinação obedece aos mesmos factores de determinação da pena principal, isto é, é feita em função da culpa do agente e das exigências da prevenção, conforme dispõe o art. 71.º do C. Penal.
Ora, reportando-nos ao que acima se disse quanto à determinação da medida da pena principal – afigura-se-nos adequada e proporcional aos factos praticados a aplicação ao arguido da pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados pelo período de 4 meses.
Por tudo o supra exposto, importa modificar a decisão sobre a matéria de facto, nos termos do preceituado no artigo 431.º, alínea a), do Código de Processo Penal e, consequentemente, aplicar ao arguido a pena adequada, bem como a correspondente pena acessória de proibição de conduzir, nos sobreditos termos.
Termos em que, na procedência do recurso, se revoga a decisão recorrida quanto à decisão da matéria de facto, no que respeita à TAS apurada, passando a TAS para 1,38 g/l e, em consequência, se revoga a decisão de direito, passando o arguido a ser condenado pelo crime de condução de veículo em estado de embriaguez, previsto e punido pelo artigo 292.°, n.º 1, do Código Penal, na pena de 60 dias de multa à taxa diária de € 7,00. Em cúmulo jurídico desta pena com a pena que foi aplicada ao crime de desobediência (80 dias de multa), e com a qual se concorda, sendo a taxa em € 7,00 entende-se adequado fixar a pena única em 120 dias de multa à taxa diária de € 7,00. No mais se confirmando a decisão recorrida.
Sem custas.
Lisboa, 3/10/2007
Moraes Rocha
Telo Lucas
(tem voto de vencido do Dr. Carlos Almeida)
