| Decisão Texto Integral: | Acordam na 2ª Secção (cível) deste Tribunal da Relação
I - Manuel intentou ação declarativa, com processo comum, contra o Banco, S.A., pedindo a condenação da Ré a pagar ao A. a quantia de € 55.000,00, acrescida dos compensatórios devidos desde 13/03/2009 enquanto frutos civis e acrescidos de juros moratórios à taxa legal desde a citação, ambos os juros até efetivo e integral pagamento.”
Alegando, para tanto e em suma, que:
“Em Setembro de 2007 o A. dirigiu-se junto de uma agência da R., em Braga, com a intenção de subscrever um depósito a prazo, sendo-lhe então proposto pelo funcionário que o atendeu, e perante a sua aversão a produtos de risco, o produto Private Conservador apresentado como um seguro idêntico a um depósito a prazo que não comportava qualquer risco, designadamente de natureza especulativa.
O A., perante a perspetiva de um lucro razoável e sem qualquer risco, acabou por ceder e procedeu à transferência de todas as suas poupanças para a conta do Banco R., nessa data subscrevendo aquela aplicação com um capital de € 235.000,00.
Nessa data solicitou ao funcionário que o atendeu uma cópia do mesmo, tendo-lhe sido dito que a cópia seria remetida por correio, uma vez que o original ia ainda ser assinado pelo diretor da agência.
Apesar da insistência do A. em que lhe fosse disponibilizada a referida cópia do contrato de subscrição do Seguro esta só lhe foi entregue no dia 19 de Janeiro de 2009, data em que verificou, pela análise do contrato, que o capital estava dividido em unidades de participação, que tinha sido vítima de um engano quanto à natureza especulativa do produto e quanto à natureza de “seguro” do mesmo e que estava a perder uma soma avultada.
Na sequência do que manifestou junto do gestor a sua pretensão de levantar o seu dinheiro;
Vindo o A., em Fevereiro de 2009, a ser informado, pelo R. que para proceder ao resgate teria que assumir a perda de capital, que naquela altura estava já próxima dos € 55.000,00;
Em Março de 2009 e depois de muitas insistências com o R., o A. fez o resgate do investimento por forma a salvaguardar o capital que ainda restava, tendo perdido € 55.000,00 do capital investido.”.
Contestou a Ré, arguindo a prescrição do alegado direito do A., seja nos quadros do artigo 324º do Decreto-Lei n.º 486/99, de 13-11, seja nos do artigo 498º, do Código Civil, e considerando a data da alegada perda de capital e a da propositura da presente ação.
Deduzindo, no mais, impugnação, na qual sustenta que aquando da subscrição do produto o A. ficou consciente de que aquele não era totalmente isento de risco, sendo certo tratar-se de empresário e investidor informado, tendo adquirido vários outros produtos de risco à Ré, que especifica.
Tratando-se, o efetuado resgate, de uma opção do A., a quem eram regularmente remetidos os extratos bancários respetivos, evidenciando a diferença entre o valor investido e o valor do produto.
Remata com a sua absolvição do pedido, seja na procedência da arguida exceção, seja, quando assim se não entenda, na improcedência da ação por não provada.
O processo seguiu seus termos – sendo dispensada a realização da audiência prévia – com enunciação remissiva dos temas da prova.
Vindo, realizada que foi a audiência final, a ser proferida sentença que julgando “procedente a exceção de prescrição e, em todo o caso, a acção inteiramente procedente por não provada”, absolveu a Ré do pedido.
Inconformado, recorreu o A., formulando, nas suas alegações, as seguintes conclusões:
“1. A matéria de facto dada como não provada na douta sentença, aqui identificada pelas alíneas a) a e), padecem de erro de apreciação da prova, de contradição explícita, de violação do princípio do dispositivo e, ainda, de violação de lei, nos termos expostos;
2. Com efeito, a resposta à alínea a) enferma de erro na apreciação da prova, devendo ser dada como provada, face às declarações do A. e ao depoimento das testemunhas José e Virgílio, cujas concretas passagens da gravação de encontram identificadas e transcritas supra;
3. Há contradição explícita entre o depoimento da testemunha Octávio e os documentos juntos aos autos, na medida em que esta testemunha no seu depoimento referiu que explicou ao A. que o produto tinha um nível de risco máximo de 20 % de acções (facto que até foi dado como provado no ponto 14 da sentença), sucede, porém, que nem no doc. n.º 1 subscrito pelo A., nem no Prospecto Informativo junto aos autos pela R. a fls. 64 a 72 resulta essa informação, devendo por isso o referido ponto 14 lograr resposta negativa;
4. Outra das incongruências da análise da matéria fáctica é que o Doc. n.º 1 junto à p.i. (Proposta de Seguro) não está preenchida a “UPs” (unidades de participação), mas no Doc. n.º 7, que não foi subscrito pelo A., já consta as “UPs” e, mais, consta um nome de uma funcionária da R. que nunca participou, explicou ou esclareceu qualquer produto ao A.;
5. Da conjugação da análise dos documentos 1 e 7 juntos aos autos, com as declarações de parte do A. e do depoimento da testemunha Virgílio Pinto, cujas concretas passagens de gravação se encontram transcritos supra, é manifesto que a resposta às alíneas b), c), d) e e) impõem decisão diversa, devendo as mesmas ser alteradas e dadas como provadas, e que grosso modo correspondem aos factos alegados nos artigos 5.º a 10.º, 12.º a 17º, 21.º, 22.º e 23.º, da petição inicial;
6. Alterando-se o julgamento da matéria de facto nos termos expostos ter-se-á igualmente de alterar, em conformidade o julgamento em matéria de direito;
7. A alegação de prescrição foi nada mais, nada menos, que mera manobra de diversão do problema principal e uma total desvirtuação da questão trazida a juízo;
8. Nunca o A. acusou ou imputou ao Banco qualquer má gestão de uma qualquer carteira de títulos que nem sabia sequer existir;
9. Ora, se não estava em discussão nos presentes autos o regime jurídico específico do CMVM aplicável aos títulos em curso sob a sua égide não se percebe a alegação do Banco e percebe-se menos porque é que o legislador chamou à colação, na decisão, essas normais legais;
10. Em processo civil vigora o princípio do dispositivo e o juiz não deve pronunciar-se além do que lhe foi pedido pelas partes;
11. O A. apresentou em juízo petição inicial destinada apenas a aferir da eventual responsabilidade contratual do seu Banco depositante e não alegou factos, nem apresentou pedido para que o Tribunal sindicasse a actuação do Banco como intermediário na gestão de títulos;
12. Por isso, o Tribunal ao decidir pela prescrição violou o princípio do dispositivo porque decidiu ultra vel petitum, isto é, decidiu factos e um pedido que foi claramente além do pedido pelo A.;
13. Aliás, configurando-se a situação como o Tribunal recorrido acabou por fazer a questão que havia de se suscitar era a da própria ilegitimidade do Banco mas jamais a da prescrição;
14. Em razão de tudo o que antecede a decisão violou o disposto no n.º 1, do artigo 3.º, do CPC na justa medida em que nunca o A. alegou ou pediu em juízo a apreciação fosse de que comportamento fosse do Banco na gestão de títulos;
15. A decisão violou também o disposto no artigo 324.º do Decreto-Lei n.º 486/99, de 13 de Novembro (CMVM) incorrendo em erro na determinação da norma aplicável porque aplicou esta norma a uma situação trazida a juízo relativa ao comportamento de um Banco depositante a que a norma em questão se não refere;
16. Por último, e apenas no que a esta questão específica da prescrição se refere a decisão incorreu em nulidade prevista na alínea d), do n.º 1, do artigo 615.º, do Código de Processo Civil na justa medida em que nunca o A. alegou ou pediu em juízo a apreciação fosse de que comportamento fosse do Banco na gestão de títulos;
17. O A. Nunca alegou haver celebrado qualquer contrato com uma seguradora do grupo do Banco R. ao contrário do alegado pela sentença;
18. Nem o Banco veio alegar a sua ilegitimidade e arguiu que o dito contrato havia sido celebrado com terceiro, antes alegando em 14.º da p.i. que o A. pretendia investir o seu dinheiro junto do R.;
19. A mera análise dos documentos juntos como Docs. 1 e 7 juntos à p.i. não permite aferir - como aferiu erradamente a sentença - ter sido o contrato celebrado com terceiros, até porque o destaque que é dado em primeira mão é ao Banco e não à seguradora;
20. Na parte lateral do prospecto aparecem os NIFS e moradas de ambas as pessoas colectivas e perante tudo isto não se percebe como pode a sentença concluir que o A. “acabou por celebrar um contrato de seguro financeiro com a seguradora do grupo do R” (SIC);
21. Em razão de tudo o que antecede a decisão violou o disposto no n.º 1, do artigo 3.º, do CPC na justa medida em que nunca o A. alegou ou reclamou em juízo ter celebrado um contrato com uma alegada companhia do Banco R. nem sequer este Banco o alegou em sua defesa e, por isso, também no que a esta questão específica de o contrato haver sido celebrado com terceiro a decisão incorreu em nulidade prevista na alínea d), do n.º 1, do artigo 615.º, do CPC;
22. A douta sentença, amiúde, refere a falta de alegação e o facto de se não ter provado a existência de vícios que pudessem conduzir à nulidade ou anulação do negócio;
23. Porém, também nesta matéria está ferida de erro a douta sentença na justa medida em que o A. não alegou nem podia alegar vícios de vontade de um negócio que alegou (isso sim) não ter celebrado;
24. O cerne deste processo liga com um embuste provocado pelo Banco que apresentou ao A. um produto e que o levou a assinar e accionar outro completamente diferente;
25. O A. era depositante do Banco como este admite, foi nessa qualidade que foi enganado e não na qualidade de contratante de um produto que só muito mais tarde percebeu que havia sido assinado em razão do embuste do Banco R.;
26. Porém, a vontade que importa apurar a este título não é a vontade ulterior mas a vontade inicial, a vontade formulada na conclusão do negócio;
27. Ora, nesse momento, não existiu qualquer manifestação de vontade por parte da R. (ainda que objecto de vício) porque na data da celebração do alegado contrato o A. não tinha sequer consciência de estar a produzir uma declaração negocial com o âmbito que depois mais tarde o Banco lhe atribuiu;
28. Assim, por um lado, incorreu a sentença em erro na determinação da norma aplicável porque chamou à decisão a falta e vícios da vontade quando na verdade o caso sub judice configura uma situação de falta de vontade, isto é, de falta de consciência da declaração;
29. E, incorreu a sentença em violação do disposto no artigo 226.º, n.º 2, do Código Civil na justa medida em que a falta de consciência da declaração gera a ineficácia do negócio e jamais a sua nulidade ou anulação;
30. Repare-se que nem a movimentação dos títulos ante a perda galopante de capital afasta esta inexistência jurídica decorrente da falta de consciência da declaração porque o A. se limitou a agir ao abrigo do disposto no artigo 336.º, do CC, ante a destruição das poupanças que levaram uma vida a juntar e a inoperância total da R.;
31. Concluiu a douta sentença pela inexistência dos pressupostos da responsabilidade contratual;
32. Porém, a sentença escamoteia muitas realidades que da perspectiva da justiça não podiam nem deviam ser escamoteadas, por isso, alterando-se a matéria de facto deve alterar-se também a decisão de direito que importou violação do disposto nos artigos 798.º, 799.º e 800.º, todos do Código Civil ao não reconhecer que o Banco agiu mal sob uma dupla vertente;
33. Agiu mal porque induziu “alegadamente” o A. em erro fazendo-o assinar um contrato com um alcance que este não logrou no momento da sua celebração;
34. Agiu mal também porque não assumiu as “habilidades” realizadas pelos seus colaboradores na mera expectativa de atingir objectivos comerciais mesmo que isso implicasse “vender a alma ao diabo” e prejudicar os clientes;
35. Escamoteia que não foi fornecido ao A. cópia do prospecto do produto que deveria ter sido, assinado por este em todas as suas páginas para evitar o embuste de uma “declaração de natureza geral” que alegadamente confirmará sob a óptica da sentença todos os pormenores na íntegra;
Sem prescindir,
36. Mesmo que se configurasse como viável a lógica assumida pela sentença, ainda assim, assistiria razão ao A. porque o produto em causa é completamente equívoco;
37. Na verdade, é equívoco como já se disse quanto à entidade com quem se está – de facto - a contratar;
38. Mas é igual e fatalmente equívoco no que ao risco concerne;
39. Refere o ponto 5 do prospecto do produto (que relembre-se nunca foi entregue ao A.) o seguinte: “Existe risco de perda de capital nos termos indicado no ponto ‘Riscos associados à componente financeira do produto’, fazendo remissão para o ponto 17 do mesmo prospecto;
40. Por sua vez, o ponto 17 desse prospecto tem a epígrafe: “Natureza dos activos representativos da componente financeira do produto’ e dele faz parte a seguinte afirmação expressa “poderão ser contratados depósitos a prazo”;
41. Isto é, o próprio produto admite “depósitos a prazo”, sabendo-se como se sabe, que os depósitos a prazo tem apenas como componentes de risco a possibilidade de flutuação da taxa de juro;
42. Isto vem dar inteira razão à perspectiva do A. a quem sempre foi explicado que estava a subscrever um produto isento de risco idêntico aos depósitos a prazo em que iria variar apenas a taxa de juro;
43. Vem isto tudo à colação a propósito na natureza específica do contrato sub judice à qual, com a devida vénia por diferente entendimento, se deve aplicar o regime jurídico do Decreto-Lei 445/85, de 25 de Outubro com a redacção do Decreto-Lei 323/2001, de 17 de Dezembro;
44. De acordo com este regime jurídico as cláusulas contratuais gerais devem ser comunicadas na íntegra aos aderentes que se limitem a subscrevê-las ou a aceitá-las, devendo a comunicação ser realizada de modo adequado e com a antecedência necessária para que, tendo em conta a importância do contrato e a extensão e complexidade das cláusulas, se torne possível o seu conhecimento completo e efectivo por quem use de comum diligência;
45. De acordo com o n.º 3, do artigo 5.º, daquele regime das cláusulas contratuais gerais, o ónus da prova da comunicação adequada e efectiva cabe ao contratante que submeta a outrem as cláusulas contratuais gerais;
46. No caso em apreço o Banco R. não tem nenhum prospecto assinado ou rubricado pelo A. porque, até à presente acção, nunca lho explicou ou forneceu (apesar da sentença fazer tábua rasa disso);
47. Impendia, neste caso em particular sobre o Banco R. um dever de informação especial caso se justificasse (como alegadamente se justificava) risco de perda de capital;
48. Em concreto – a parte em que se refere a possibilidade de “perda de capital” teria que ter sido levada ao A. e este rubricado que tomava conhecimento desse pormenor em particular atenta a sua essencialidade em qualquer investimento e num depósito de dinheiro em particular;
49. O Banco R. não informou o A. dessa possibilidade de perda de capital nem apresentou documento algum de que essa informação (em particular) houvesse sido fornecida ao depositante, sendo que o ónus da prova de tal facto lhe incumbia;
50. Ora, neste desiderato à semelhança do regime de inexistência dos negócios jurídicos em geral, estabelece o artigo 8.º, do referido Regime das Cláusulas Contratuais Gerais que se consideram excluídas dos contratos essas cláusulas (são inexistentes);
51. Apesar deste aspecto ser de natureza nuclear a douta sentença ignorou completamente todos os factos alegados pelo A. e as implicações jurídicas conexas com este regime;
52. Em razão desta omissão, por tudo o que antecede, a douta sentença violou o disposto no Decreto-Lei 445/85, de 25 de Outubro com a redacção do Decreto-Lei 323/2001, de 17 de Dezembro, mormente os referidos artigo 5.º e 8.º;
53. E violou também o disposto no artigo 11.º, n.º 2, do mesmo diploma legal porque perante uma ambígua cláusula de risco como se referiu supra deveria prevalecer a interpretação mais favorável ao requerente, isto é, a de que o produto admitia depósitos a prazo com mera flutuação da taxa de juro;
54. Violou, também, nesta medida o disposto no artigo 13.º, n.º 2, do mesmo regime porque não aplicou ao caso sub judice o disposto nos artigos 798.º, 799.º e 800.º, todos do Código Civil e deveria ter aplicado na parte relativa ao depósito e possibilidade de perda de capital;
Pelo exposto, impõe-se a revogação da douta sentença ora recorrida e a sua substituição por outra que condene a R. a pagar ao A. a quantia peticionada na p.i.”.
Contra-alegou a Ré, pugnando pela manutenção do julgado.
II- Corridos os determinados vistos, cumpre decidir.
Face às conclusões de recurso, que como é sabido, e no seu reporte à fundamentação da decisão recorrida, definem o objeto daquele – vd. art.ºs 635º, n.º 3, 639º, n.º 3, 608º, n.º 2 e 663º, n.º 2, do novo Código de Processo Civil – são questões propostas à resolução deste Tribunal:
- se se verifica a arguida nulidade da sentença recorrida;
- se é caso de alteração da decisão da 1ª instância quanto à matéria de facto, nos termos pretendidos pelo Recorrente; retirando, na positiva, as necessárias consequências quanto à matéria da prescrição – na parte não prejudicada pelo que se tenha decidido quanto à arguida nulidade de sentença – e no tocante ao mérito da ação, designadamente no que passa pela pretendida ineficácia do negócio em causa, por alegada falta de consciência da declaração, de banda do A.;
- se a sentença recorrida viola as disposições do RCCG (Decreto-Lei n.º 445/85, de 25 de Outubro) convocadas pelo Recorrente.*** Considerou-se assente, na 1ª instância, a matéria de facto seguinte:
“1 - O R. é uma instituição de crédito, intermediário financeiro e mediador de seguros.
2 - O A era titular da conta bancária n.º 000053731275020 junto do R..
3 - No decurso do ano de 2007, em data indeterminada, o A. contactou com a agência da R. na Rua Padre Cruz, em Braga, pretendendo aplicar quantia que tinha disponível.
4 - Foi-lhe sugerida a realização de um investimento de rentabilidade superior à dos depósitos a prazo.
5 - O valor de subscrição inicial mínimo deste investimento era de € 150 000, 00.
6 - Octávio trabalhava na Direcção Comercial do R..
7 - Octávio deslocou-se do Porto a Braga tendo em vista apresentar os produtos financeiros existentes, assinaladamente, à pessoa do R..
8 - Em data indeterminada, teve lugar reunião entre o A., o funcionário do R. Vergílio e Octávio.
9 - Os produtos em causa denominavam-se r Private Elite Liquidez, Equilibrado, Agressivo, Acções e Conservador.
10 - Os produtos foram apresentados por Octávio ao A. como sendo seguros financeiros.
11 - O A. optou pelo produto financeiro denominado Fundo Private Elite Conservador.
12 - O A. e Octávio encontraram-se, pelo menos duas vezes, com vista à celebração do acordo.
13 - Octávio comunicou ao A. que a expectativa de lucro do produto, em função das rentabilidades passadas, era de uma taxa de juro na ordem dos 5%.
14 - Octávio comunicou ao A. que o produto tinha uma exposição máxima ao mercado accionista de 20%.
15 - O A. apôs a sua assinatura na Proposta de Seguro, junta como doc. 1 com a petição inicial, após os seguintes dizeres: “Declaro que, previamente ao acto de preenchimento desta proposta, tomei perfeito conhecimento do conteúdo da informação fornecida no Prospecto informativo o qual contém toda informação prévia à celebração do contrato legalmente exigida, anexo a esta proposta, que aceito e do qual me foi dado um exemplar, tendo-me sido facultadas todas as informações de que necessitava para a sua compreensão, ficando esclarecido quanto à natureza do produto que estou a subscrever, em particular de que o risco do investimento, está totalmente a cargo do tomador de seguro e ligado à valorização do fundo em que os capitais são investidos”.
16 - Foi emitida a apólice n.º 42001678, em que o A. é tomador e é seguradora “ (…) Seguros, Companhia de Seguros Vida, S.A.”, que ficou associada à conta investimento n.º 0003.00877267052 (docs. 2 a 6 juntos com a petição).
17 - A unidade de participação era o instrumento contabilístico usado na determinação do valor da Apólice (doc. 1).
18 - O valor da apólice subscrita pelo A. era o correspondente, em cada momento, ao valor de 44.585,4162323 unidades de participação (docs. 2 a 6 juntos com a petição inicial).
19 - O A. mobilizou quantias que tinha disponíveis num total de € 235 000, 00, que investiu no produto financeiro em causa.
20 - Em Março de 2009, o A. procedeu ao resgate da aplicação, tendo perdido o capital de € 55 000, 00.
21 - A presente acção deu entrada em 7-2-2014.
22 - O R. foi citado em 12-2-2014.”.
Julgando-se não provado:
“- que o A. tivesse sempre adoptado uma política de investimento que rejeitasse risco, designadamente risco de perda de capital investido;
- que o R. não tivesse explicitado ao A. que o produto tinha risco de capital;
- que não tenham sido fornecidas cópias do acordo e elementos suplementares;
- que o A. tivesse transferido todas as suas poupanças para o R. para aplicar no seguro em causa;
- que o A. tenha instado o R. a fornecer-lhe cópia do acordo.”.
Vejamos.
II – 1 – Da arguida nulidade de sentença.
Sustenta o Recorrente que aquela se verificaria, na modalidade de excesso de pronúncia, na circunstância de na sentença recorrida se ter conhecido da exceção de prescrição do direito arrogado pelo A., convocando “o regime jurídico específico do CMVM aplicável aos títulos em curso sob a sua égide”, quando aquele “não estava em discussão nos presentes autos”, pois “O A. apresentou em juízo petição inicial destinada apenas a aferir da eventual responsabilidade contratual do seu Banco depositante e não alegou factos, nem apresentou pedido para que o Tribunal sindicasse a actuação do Banco como intermediário na gestão de títulos;”.
É manifesta a sem razão do Recorrente.
Correspondendo o artigo 615º, n.º 1, alínea d), do atual Código de Processo Civil, ao artigo 668º, n.º 1, alínea d), do anterior Código de Processo Civil, sabido é que, como anotam José Lebre de Freitas, A. Montalvão Machado, Rui Pinto, In “Código de Processo Civil, Anotado”, vol. 2º, Coimbra Editora, 2001, pág. 670. “devendo o juiz conhecer de todas as questões que lhe são submetidas, isto é, de todos os pedidos deduzidos, todas as causas de pedir e excepções invocadas e todas as excepções de que oficiosamente lhe cabe conhecer”, não pode, reversamente, “conhecer de causas de pedir não invocadas, nem de exceções na exclusiva disponibilidade das partes”, sendo “nula a sentença em que o faça”.
Referindo Teixeira de Sousa In “Estudos Sobre o Novo Código de Processo Civil”, LEX, 1997, pág. 222. que “Verifica-se este excesso sempre que o tribunal utiliza, como fundamento da decisão, matéria não alegada ou condena ou absolve num pedido não formulado, bem como quando conhece de matéria alegada ou pedido formulado em condições em que está impedido de o fazer.”.
Dando como exemplo da situação por último referida, a nulidade da “sentença que, depois de julgar procedente o pedido principal, conhece do pedido subsidiário e o julga igualmente procedente.”.
Ora nada disto se verificou no caso dos autos.
Com efeito, alegou a Ré/recorrida, na sua contestação – vd. artigos 1º, 3º, 4º, 8º e 9º - e expressamente, que:
“Na presente acção, o A. pretende responsabilizar o R. pela perda de capital, no montante de € 55.000,00, aquando do resgate das unidades de participação do produto financeiro designado por “Fundo (…) Private Elite Conservador”.
(…)
“Sendo que no âmbito da matéria em causa (…) limitou-se a comercializar o designado produto financeiro titulado pela Apólice n.º 42001678 ( (…) Private Elite Conservador).
Agindo como intermediário financeiro e mediador de seguros.”.
E que atenta a data da alegada perda de capital por parte do A., “a presente acção deu entrada (…) decorridos mais de dois anos sobre a data do prejuízo.
Sendo assim “patente que, à data de propositura da presente acção havia já decorrido o prazo de prescrição fixado no art. 324.º do Decreto-Lei n.º 486/99, de 13 de Novembro, (Código dos Valores Mobiliários), o que expressamente se invoca.”.
Referindo ainda – cfr. artigos 18 e 19º – a apresentação ao A. em agendada reunião, de “vários produtos financeiros, entre os quais o designado “Fundo (…) Private Elite Conservador”.
“Que integrava o “Agrupamento de Fundos UL Private Elite, ICAE”, da seguradora (…) Seguros S. A., que o B comercializava desde 9 de Fevereiro de 2006.” (grifado nosso)
Resultando pois incontornável que a matéria da prescrição do direito do A., nos quadros do convocado Decreto-Lei foi alegada pela R./recorrida, na sua defesa, dela não podendo a 1ª instância deixar de conhecer.
Certo ainda, e a propósito, vir desde logo alegado pelo A., na sua petição inicial, e designadamente, que “Em Março de 2009 e depois de muitas insistências com o R., o A. fez o resgate do investimento por forma a salvaguardar o capital que ainda restava, tendo perdido € 55.000,00 do capital investido”.
Que uma tal exceção deva porventura ser julgada improcedente é questão que, extravasando os quadros da nulidade de sentença por excesso de pronúncia, e interessando a eventual erro de julgamento, se prende, na economia das alegações, com a procedência da deduzida impugnação da decisão da 1ª instância quanto à matéria de facto.
Improcedendo assim, nesta parte, as conclusões do Recorrente.
II -2 – Da impugnação da decisão da 1ª instância quanto à matéria de facto.
1. Pretende o Recorrente que a matéria de facto dada por não provada – que identifica “pelas alíneas a) a e) – deverá ser julgada provada.
E que o ponto n.º 14 do elenco dos factos julgados provados deverá merecer “resposta negativa”.
E desse modo:
- no que tange ao ponto n.º 14 dos factos provados, invocando “contradição explícita” entre o depoimento da testemunha Octávio e o documento n.º 1, junto com a petição inicial e o prospeto informativo junto aos autos pela R., a folhas 64 a 72;
- no tocante à “alínea” a) dos factos não provados, apoiando-se nas declarações do A. e nos depoimentos das testemunhas José e Virgílio;
- no que concerne às “alíneas” b) a e) do mesmo elenco, convocando os documentos n.ºs 1 a 7 juntos com a petição inicial em conjugação com as declarações de parte do A. e o depoimento da testemunha Virgílio.
Tendo-se consignado na motivação da decisão da 1ª instância quanto à matéria de facto, relativamente ao segmento assim posto em crise:
“A tese propugnada pelo A., e secundada pela testemunha Virgílio, foi infirmada pelo depoimento de Octávio. Virgílio, ex-funcionário do R. por força de despedimento, asseverou que Octávio invocou que dentro daquele segmento de produtos havia um que não tinha risco de capital - tê-lo-ia quanto a juros. Enquanto gerente de conta do A. que foi, não resulta, porém, minimamente credível a defesa de que nunca houvera lugar a risco de capital nas aplicações por aquele efectuadas.
A carteira de títulos, pela própria natureza jurídica dos mesmos, não pode ser considerado um investimento dentro de perfil conservador, ou seja, de quem não está disposto a perder o capital dos investimentos que efectua, mesmo a troco de uma eventual e hipotética remuneração superior à das aplicações tradicionais.
Vasco, que foi director do balcão a que o A. se dirigia habitualmente, afirmou ainda que a aplicação denominada seguro rendimento campeão não tem capital garantido e que o A. seria um cliente encarteirado na área do Private.
Também Octávio asseverou que o A. era um cliente já anteriormente exposto em termos de produtos financeiros.
Independentemente dos depoimentos discordantes assinalados, o documento de fls.30 (doc. 9 junto com a P.I.) infirma claramente a alegação do A. de que só investia em aplicações de capital garantido.
(…)
Em suma, a prova produzida esteou-se, no que concerne a testemunhas, essencialmente, por banda do A., no depoimento de Virgílio - as declarações de parte do A. corresponderam, grosso modo, ao já alegado na petição inicial, com a ressalva de que o A. assumiu explicitamente ter conhecimento de que o produto não tinha taxa de juro garantida. Atento o manifesto interesse do declarante na causa, o tribunal analisou o conteúdo das mesmas com extrema precaução.
A testemunha José, filho do A., cingiu-se a afirmar ter presenciado conversa entre o pai e Vergílio, em que este afirmou não ter ideia de que o produto fosse de risco.
José, irmão do A. relatou as queixas do irmão, em como estava a perder muito dinheiro.
Já Virgílio assegurou que nunca havia risco de capital das aplicações do A., que Octávio garantiu que, dentro daquele segmento, havia um produto, o subscrito, que não tinha risco de capital e que ele próprio disse a Octávio que o A. não queria risco.
Em face da concreta carteira do A., e sendo Virgílio o gestor de conta, o seu depoimento sai, forçosamente, completamente descredibilizado. Vergílio não podia ignorar que o A. dispunha de mais de € 100 000, 00 em títulos, vulgarmente acções, no próprio Banco e que as acções têm risco de capital. Nesse sentido, e na impossibilidade de cindir o seu depoimento, o tribunal não ficou convicto de que não tivesse sido entregue ao A. cópia do contrato e prospecto informativo e que o A. tenha posteriormente instado o R. a fornecer-lhe cópia do acordo.
Com que intuito adoptaria o Banco tal atitude? À época, o produto mantinha o valor de capital e que mesmo que este se tivesse desde logo vindo a alterar, era incontornável que o A. já tinha subscrito o contrato.
Já o depoimento de Octávio foi circunspecto e referindo os procedimentos habituais, por não se recordar com pormenor do caso concreto, mas dizendo, por exemplo, que nunca nenhum cliente subscreveu aquele produto na apresentação do mesmo - o que, pelos fundamentos já explicitados, é perfeitamente credível. Também, em instâncias, aceitou que nunca perspectivou para o A. uma perda de capital, mas que, ao contrário, enfatizou que a expectativa, em função das rentabilizadas passadas, eram boas, com taxa de juro na ordem dos 5%, que referiu que o produto tinha uma exposição máxima a acções, ao mercado accionista, de 20% e que, por esse facto, era ainda um produto conservador.
O pedido de resgate do A., para além de corroborado pelo R., mostra-se documentado a fls. 32 (doc. 9 da P.I.).
As características do agrupamento de fundos (…) Private Elite vêm consignadas no documento de fls. 64 a 72 (doc. junto pelo R. em 10-4-2012) e foram corroboradas pelos depoimentos de Octávio.”.
2. Tendo para nós que a motivação transcrita – encontrando plena correspondência na reprodução dos depoimentos prestados e no teor dos documentos citados – dá cabal resposta às razões aduzidas pelo Recorrente, que assim não colhem, dir-se-á, em inevitável repetição:
2.1. Que o A. tivesse sempre adotado uma política de investimento que rejeitasse risco, designadamente risco de perda de capital investido, é circunstância logo rejeitada pelo teor do documento n.º 9 – de folhas 30 e 31, e certo tratar-se, no documento “n.º 9” junto a folhas 32, de fotocópia de “Pedido de resgate” da “apólice” correspondente ao investimento em causa nos presentes autos – junto pelo próprio A. com a sua petição inicial.
Com efeito, e como igualmente se dá nota na sobredita motivação da decisão da 1ª instância quanto à matéria de facto, a posição do cliente junto do Banco R., em 10-3-2009, em tal documento elencada, compreende:
“- um crédito de 15 000, 00 (que se apurou ter tido lugar para necessidades imediatas de liquidez do irmão do A., a testemunha José Rodrigues);
- o seguro elite conservador no valor de € 179 006, 43;
- o seguro poupança garantido PPR, no valor de € 9 744, 04;
- o rendimento crescente 10/06, de € 13 000, 00;
- o seguro rendimento campeão de € 13 0000, 00;
- uma carteira de títulos de € 109 817, 46;
- a Caixa Poupança 8.S, na quantia de € 16 045, 56;
- o protocolo ordenado de € 593, 77.”.
Ora uma carteira de títulos, ademais no referido valor de € 109 817,46, como judiciosamente observou a senhora juíza a quo, não corresponde ao perfil do “investidor” conservador, “ou seja, de quem não está disposto a perder o capital dos investimentos que efectua, mesmo a troco de uma eventual e hipotética remuneração superior à das aplicações tradicionais.”.
Sendo também que os chamados seguros PPR não são necessariamente isentos de qualquer risco de capital.
E contra aquela insofismável inferência, nada relevam os depoimentos do próprio A. e das testemunhas José, e Virgílio.
Assim sendo – e resultando óbvio o interesse direto do A., na causa, e, logo, na confirmação do já por ele alegado na petição inicial – que José, filho do A., não presenciou os tratos negociais entre o A. e a Ré relativos à aplicação em causa: “Na altura em que ele aplicou não tive intervenção”.
Referindo apenas que “contato direto, a 1ª vez (…) foi quando o meu pai no seguimento de termos ido ver de uma viola para o meu irmão, a caminho da Av.ª da Liberdade, ele foi conversar com o Sr. Virgílio e queixar-se, lamentar-se (…) que o produto afinal era de risco”.
E que na sua presença, na Av.ª da Liberdade, o Sr. Virgílio disse para o seu pai, que ele próprio “estava na ideia de que aquilo era um produto sem risco”.
Sendo que aquele Sr. Virgílio trabalhou para o banco R. entre Maio de 1980 e Julho de 2009…tendo sido despedido na sequência de processo disciplinar, mediante processo judicial…
…Conhecendo o A. há cerca de 20 anos, referindo que aquele, “para além de cliente era amigo conhecido”.
À data da aplicação em causa, era gestor de conta do A., do balcão.
Assumindo não ter tido “intervenção direta” na aplicação em causa, apenas tendo encaminhado o assunto para a gerência, que deu instruções ao Departamento respetivo.
O A. foi depois “contactado pelo colega do Departamento”, o “Dr. Octávio”.
Foi convidado o Sr. Novais a comparecer no balcão de Ferreiros, onde esteve o referido “Dr. Octávio” e a testemunha.
Que nessa reunião esteve “muito pouco tempo presente”, pois “eu até fui abordado por alguém que estava a atender”.
Mais referindo a testemunha que “O senhor Novais foi sempre uma pessoa (…) muito preocupada (…) e as aplicações que a gente lhe ia fazendo, embora a taxas variáveis, tinha sempre garantia, não tinham risco de capital”.
O que, como concluído na motivação da decisão da 1ª instância – e independentemente da circunstância já assinalada de haver sido despedido do banco R., para quem trabalhou até Julho de 2009, encontrando-se atualmente desempregado e sendo amigo do A. – retira credibilidade ao depoimento de quem se afirmou como gestor de conta do A., de balcão, e que assim não podia desconhecer a constituição dos “investimentos” do A. no Banco R., abrangendo uma carteira de títulos de € 109 817, 46.
Deste modo, e certo recair o ónus da prova do facto em causa sobre o A., temos por certo não ocorrer o apontado erro de julgamento quanto ao não provado do facto em consideração.
O que se reforça na apreciação do depoimento de Octávio, funcionário do Réu há 10 anos, na área de Private Banking, como gestor de produto.
Teve reuniões em 2007 com o Sr. Novais. Não consegue precisar quantas reuniões tiveram lugar, mas, “no mínimo, no mínimo, foram duas reuniões”.
Na primeira, de “apresentação”, “normalmente deixamos logo brochuras de produtos”, de acordo com o que o cliente manifesta em termos de interesse.
O perfil do cliente é usado para determinar o acesso daquele aos produtos do Private Banking, que não estão disponíveis ao balcão.
Nunca ouviu “minimamente” que ao A. só interessavam produtos sem risco, até por que “o cliente já tinha seguros financeiros efetuados” – sendo que quando fala de seguros financeiros se refere a “rendimentos crescentes, SFR, seguros financeiros da Rede” – e “todos esses seguros não têm capital garantido, todos esses produtos têm risco”.
Assinale-se ainda, e a propósito, ter a testemunha da Ré, Paulo – Diretor do balcão na agência de Braga, conhecendo o A, por este ser cliente do banco – referido que “o cliente (A.) tinha duas aplicações financeiras anteriores a essa subscrição, sem garantia de capital”.
Também Vasco – diretor de balcão da Ré na agência de Braga – Ferreiros, entre Fevereiro de 2008 e Novembro de 2014, conhecendo o A. enquanto cliente do banco – confirmando que o A. era à data subscritor de “outros produtos de capital não garantido”.
2.2. Que o mesmo Octávio, haja comunicado ao A. que o produto tinha uma exposição máxima ao mercado acionista de 20%, não entra em contradição lógica com o teor do doc. 1 junto pela A. ou com o prospeto informativo junto a folhas 64 a 72.
A circunstância de no primeiro dos referidos documentos – “Proposta de Seguro” subscrita pelo A. – não se fazer qualquer menção expressa a um “nível de risco máximo de ações”, não invalida o facto de se mostrar igualmente subscrita pelo A. a declaração impressa naquele documento, em quadrícula própria, com os dizeres seguintes:
“Declaro que, previamente ao acto de preenchimento desta proposta, tomei perfeito conhecimento do conteúdo da informação fornecida no Prospecto informativo o qual contém toda Informação prévia á celebração do contrato legalmente exigida, anexo a esta proposta, que aceito e do qual me foi dado um exemplar, tendo-me sido facultadas todas as informações de que necessitava para a sua compreensão, ficando esclarecido(a) quanto à natureza do produto que estou a subscrever, em particular de que o risco do investimento está totalmente a cargo do tomador de seguro e ligado à valorização do fundo em que os capitais são investidos” (sublinhados nossos).
Sendo que no citado Prospeto Informativo - Agrupamento de Fundos (…) Private Elite, o “Fundo (…) Private Elite Conservador” se apresenta com um range relativo a ações de 5%-25% e um target indicativo de 10%.
O que, no essencial, quer dizer que o Fundo, de um mínimo de 5%, poderá incluir até um máximo de 25% de ações…sendo o objetivo de referência, à data e tendencialmente, que aquele integre 10% de ações.
Que o Sr. Octávio, gestor de produto na área de Private Banking, haja referido que aquele Fundo tinha uma exposição máxima a acções, ao mercado accionista, de 20%, não se afigurando rigoroso, face ao que do prospeto resulta, não é porém uma impossibilidade lógica, nem face à normalidade das coisas.
Resultando perfeitamente plausível que nas reuniões havidas haja sido indicada um tal limite máximo – inferior aos 25% consignados no “Prospeto” – em função do histórico das práticas do Fundo, ou porventura para tornar o produto mais apetecível perante aquele concreto cliente.
Quanto ao que apenas em sede de mérito da ação, e sendo esse o caso, caberá extrair consequências.
Que não no plano do provado ou não provado de ter Octávio comunicado ao A. que o produto tinha uma exposição máxima ao mercado acionista de 20%, como aquele, de forma convincente – tanto quanto a reprodução de registos áudio permite alcançar – referiu no seu depoimento.
Também, que a referência a tal percentagem, no depoimento prestado, haja ficado a dever-se a lapso de memória – como sempre seria razoável – é hipótese que – ouvida a reprodução do registo áudio respetivo, e atentos os termos da impugnação da decisão da 1ª instância – não cumpre aqui equacionar.
Sendo pois de manter o n.º 14 do elenco dos factos provados.
2.3. – Quanto ao pretendido provado de que o R. não tivesse explicitado ao A. que o produto tinha risco de capital.
Não vemos como a análise dos documentos n.ºs 1 e 7, juntos com a petição inicial, em conjugação com as declarações de parte do A. e o depoimento da testemunha Virgílio, imponha o demonstrado de tal facto.
Desde logo, o que se constata é que o sobredito “Doc. 1”, conquanto se não mostre preenchido quanto ao “N.º de UPs (Previsto)”, já o está no tocante ao “Montante (Previsto)” para a aquisição de UPs, a saber, no quantitativo de € 235.000.
Sendo precisamente esse o montante de € 235.000 que no “Doc. 7” se mostra aposto, em correspondência, desta feita, ao “N.º UPs” de 44.545,540707.
Ou seja, no substancial, nenhuma discrepância se verifica entre esses dois documentos.
Que aquele último documento não se mostre assinado pelo A., dele constando o nome da funcionária Maria – enquanto empregada de balcão da Dir. Com. Private Banking Norte – nada aponta no sentido visado pelo A./recorrente.
Apenas se evidenciando que àquele foram entregues tais documentos, ou cópia deles – ambos nominados de proposta de seguro – o primeiro por ele assinado e pelo Dr. Octávio – vd. depoimento deste – o segundo assinado por funcionária da Ré, convergindo ambos quanto aos elementos de identificação do “tomador de seguro”, “N.º de Conta Fundo”, “Nome do Fundo”, “Montante Investido”, declaração impressa de conhecimento do conteúdo do prospeto respetivo e da sua entrega, bem como da sua aceitação, em particular no tocante ao risco do investimento.
As declarações do A. – diretamente interessado, como referido já, na confirmação do por si alegado na petição inicial – não sobrelevam o depoimento de Octávio, que foi categórico quanto a ter sido a questão do risco abordada em reunião preparatória havida com aquele:
“Foi, claramente que foi, até porque tem 20% de ações e as próprias apresentações dizem isso e é sempre dito aos clientes, quando tem componente de risco, qual é o componente de risco, nem que seja um fundo de tesouraria, que há muita gente que diz que tem pouco risco, mas tem risco”.
E “foi explicado o risco inerente, nomeadamente os 20 por cento de exposição aos mercados accionistas e na altura, como eu já disse há bocadinho, uma das formas de explicar isto é, referente à componente acções, se está exposto em 20 por cento do mercado accionista e o mercado accionista cair 10 por cento, é 10 por cento dos 20 que estão expostos. Isto é uma das formas de explicar, para explicar a situação.”.
A testemunha Virgílio, e como visto já, apenas esteve presente numa reunião de apresentação do “produto”, por “pouco tempo”, não tendo assistido a toda a reunião, até por ter sido chamado por pessoa que estava a atender.
Referindo, no essencial, o que lhe terá sido transmitido pelo A., para além de um alegado telefonema por si feito para o Dr. Octávio, facto aquele colidindo com o teor do depoimento deste último.
2.4. Quanto ao provado de não terem sido fornecidas cópias do acordo e elementos suplementares; de ter o A. transferido todas as suas poupanças para a Ré para aplicar no seguro em causa e de ter instado a Ré a fornecer-lhe cópia do acordo.
Vale aqui o já observado relativamente ao alcance dos documentos n.ºs 1 e 7, juntos com a petição inicial, e às declarações do A. e da testemunha Virgílio.
Frisando-se apenas a subscrição pelo A. da declaração impressa relativa, também, à entrega de um exemplar do Prospeto Informativo, previamente ao ato de preenchimento da “Proposta de Seguro”.
E a circunstância de como do documento n.º 9, junto pelo A., se alcança, aquele manter no banco R., para além das subscritas participações no Seguro Elite Conservador, o seguro poupança garantido PPR, no valor de € 9 744, 04; o rendimento crescente 10/06, de € 13 000, 00; o seguro rendimento campeão de € 13 0000, 00; uma carteira de títulos de € 109 817, 46; a Caixa Poupança 8.S, na quantia de € 16 045, 56; e o protocolo ordenado de € 593, 77.
O que não vai propriamente no sentido de ter o A. transferido todas as suas poupanças para a Ré, para aplicar no seguro em causa.*** Improcedem pois, e também nesta sede de impugnação da decisão quanto à matéria de facto, as conclusões do Recorrente.*** Tendo o A. estruturado grande parte das suas alegações de recurso no pressuposto da alteração da decisão da 1ª instância quanto à matéria de facto – vd. conclusão 6 – que como visto não logrou, escapam no entanto a tal equação –duas questões incluídas nas conclusões do Recorrente, sobre as quais importará por isso que nos debrucemos.
E assim:
II – 3 – Da pretendida “ineficácia” do negócio em causa, por alegada “falta de consciência da declaração”, de banda do A. (conclusões 28 a 30).
Na falta de consciência da declaração – de que trata o artigo 246º do Código Civil, recusando àquela a produção de qualquer efeito, a partir do que Carvalho Fernandes In “Teoria Geral do Direito Civil”, II, 3ª ed., revista e atualizada, UCL, 2001, pág. 332. reconduz a situação a um caso de inexistência jurídica – e como anotam P. Lima e A. Varela, In “Código Civil, Anotado”, Vol. I, 3ª Ed., Coimbra Editora, Lda., 1982, pág. 231. “embora exista a vontade de acção, falta a vontade da acção como declaração, a consciência de se assumir um comportamento declarativo ou a aparência de uma declaração”.
Ou, nas palavras de Luís A. Carvalho Fernandes, In op. cit., pág. 330. “Neste tipo de divergência o declarante adopta um comportamento que vale objectivamente como manifestação de uma vontade, que efectivamente não tem”.
Distinguindo-se do erro na declaração – vd. artigo 247º, do Código Civil – por isso que enquanto naquela “o autor do comportamento declarativo não tem vontade, rectius, consciência da declaração que a esse comportamento, objectivamente, corresponde”, já “No erro, o declarante quer certo comportamento para o efeito de manifestar certa vontade negocial. Somente, por razões de diversa ordem (…) a declaração emitida não corresponde à sua vontade psicológica. Por outras palavras, o erro respeita ao conteúdo da declaração, que o declarante pensa ter emitido ou a que atribui um sentido diferente do que objetivamente tem.”. Idem, págs. 331, 332.
Logo assim sendo de descartar a verificação da nominada situação de falta de consciência da declaração, e certo ter o A. assumido a “subscrição” daquela aplicação.
Sendo que quando aquele invoca ter a sua vontade de contratar sido determinada por informação “deturpada porque os funcionários o convenceram que estava a assinar um seguro, sem natureza especulativa, com características conservadoras, por alternativa e comparação com outros produtos, esses sim, com natureza especulativa mas também maior possibilidade de lucro” – cfr. artigo 45º da petição inicial – está já a substanciar uma situação de erro, porventura determinado por dolo.
Como quer que seja, mantendo-se como se manteve a decisão da 1ª instância quanto à matéria de facto, e no provado da factualidade alegada pela Ré, resulta inconfigurável situação de erro na declaração, de banda do A.
O que se deixa referido serve como ensejo para anotar que a aparente discrepância entre a percentagem máxima de alocação acionista, constante do Prospeto respetivo – 25% – e a de exposição máxima ao mercado acionista, informada pelo funcionário da Ré, “Dr. Octávio” – 20% – não foi invocada pelo A., nem, muito menos, que a composição do Fundo tivesse de facto excedido os referenciados 20% de ações ou, sequer, atingido tal percentagem.* Com improcedência, por igual nesta parte, das conclusões do Recorrente.
II – 4 – Finalmente e no confronto das invocadas violações dos artigos 5º, 8º, 11º, n.º 2 e 13º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 445/85, de 25 de Outubro (com a redação introduzida pelo Decreto-Lei n.º 323/2001, de 17 de Dezembro.
Tratam-se, estas, de questões novas, posto que apenas suscitadas nas alegações de recurso.
Verdade sendo porém que, na parte em que está em causa a exclusão de cláusula contratual geral do, afinal, celebrado contrato – por ausência de comunicação, nos termos legais, ao A./aderente – remetendo-nos para a figura da inexistência jurídica Assim, José Manuel de Araújo Barros, in “cláusulas Contratuais Gerais”, Coimbra Editora, 2010, pág. 110. - que não para a da nulidade, como parece pretender o Recorrente ao convocar o artigo 13º, n.º 1 – nos confronta com matéria de conhecimento oficioso, e assim mesmo em sede de recurso, como, quanto à nulidade de cláusulas contratuais proibidas decidiu já o Supremo Tribunal de Justiça, em Acórdão de 2008-07-10. Proc. 08B1846, Relator: JOÃO CAMILO, in www.dgsi.pt/jstj.nsf.
Já no que respeita à ambiguidade da visada cláusula contratual geral e regra de interpretação da mesma – vd. citados artigos 11º, n.ºs 1 e 2 – deparamo-nos com questão de não conhecimento oficioso, e que não foi suscitada perante a 1ª instância.
Visto o que sobre esta última matéria nos não pronunciaremos.* Não oferece dúvidas incluírem-se, no nominado “Prospecto Informativo”, para que se remete na “Proposta de Seguro” respetiva, verdadeiras cláusulas contratuais gerais, posto que elaboradas de antemão, sem qualquer negociação prévia, e que proponentes ou destinatários indeterminados se limitam, respetivamente, a subscrever ou aceitar, cfr. artigo 1º da LCCG.
Sendo que para o Recorrente estará em causa a ausência de adequada comunicação quanto à existência de risco no produto vendido, que, pelo contrário lhe teria sido ocultada, tendo sido apresentado pelos funcionários da A. como um produto sem risco e sem natureza especulativa.
Conforme tivemos já ocasião de observar, na Parte II, n.º 18, alínea 2), do citado Prospeto Informativo - Agrupamento de Fundos (…) Private Elite, o “Fundo (…) Private Elite Conservador”, subscrito pelo A., apresenta-se com um range relativo a ações de 5%-25% e um target indicativo de 10%.
O que, basicamente, significa que o Fundo, de um mínimo de 5%, poderá incluir até um máximo de 25% de ações…sendo o objetivo de referência, que aquele integre 10% de ações.
Prevendo-se ainda, na mesma alínea, e para além do mais, uma alocação de 0% a 15% de Edge Funds, com target indicativo de 5%, e uma alocação de 0% a 10% de Commodities, com um target indicativo de 2%.
Mais sendo consignado na mesma Parte, n.º 20, sob a epígrafe “Riscos associados à componente financeira do produto”, e designadamente, que:
“O risco dos Fundos depende da alocação de activos na carteira em cada momento e do risco associado a cada classe de activos.
Os Fundos estão sujeitos a risco de variabilidade de rendimentos gerados pelos activos que o compõem, nomeadamente risco de taxa de juro, risco de crédito, risco de variação de preço da sua componente em acções, risco de variação de preço da sua componente de Hedge Funds, bem como ao risco de variação de preço da sua componente de "commodities” variando o valor das unidades de participação em função desses factos.” (grifado nosso).
Explicitando-se, na Parte III – n.º 1. alínea 2):
2) Fundo (…) Private Elite Conservador:
O Fundo destina-se a investidores com alguma aversão ao risco, que tenham por objectivo a obtenção de uma rendibilidade superior às taxas de juro de mercado (depósito a prazo) mas que estejam dispostos a assumir os riscos associados aos activos que compõem o Fundo, nomeadamente eventuais perdas de capital. Os investidores deverão ter uma perspectiva de manutenção do seu investimento por um prazo médio indicativo de, no mínimo, 2 anos.”.
Ora, vimo-lo já, está provado que na sequência de abordagem por parte do A., o funcionário da Ré Octávio, se deslocou do Porto a Braga tendo em vista apresentar os produtos financeiros existentes, assinaladamente, à pessoa do R..
Tendo tido lugar, em data indeterminada, uma reunião entre o A., o funcionário do R. Virgílio e Octávio.
Sendo os produtos financeiros em causa apresentados por Octávio ao A., que de entre o Fundo(…) Private Elite Liquidez, o Fundo (…) Private Elite Equilibrado, o Fundo (…) Private Elite Agressivo, o Fundo (…) Private Elite Ações, e o Fundo (…) Private Elite Conservador, optou por este último.
O referido Octávio comunicou ao A. que o produto tinha uma exposição máxima ao mercado acionista de 20%, e, logo, que tinha risco de capital.
E antes da celebração do contrato, o A. e Octávio encontraram-se, pelo menos duas vezes, com vista à celebração do acordo.
Implicando tais reuniões – onde foram apresentados os produtos, com referência, designadamente, à “exposição” ao mercado acionista, e na sequência das quais o A. se sentiu esclarecido para fazer a sua opção – a cabal comunicação das cláusulas do contrato que se mostrassem pré impressas.
Sem o que o A. – não sendo propriamente um noviço no tocante a investimentos em produtos financeiros, chamando-se uma vez mais à colação a circunstância de se tratar de investidor titular de outros produtos, quais sejam o seguro poupança garantido PPR, no valor de € 9 744, 04; o rendimento crescente 10/06, de € 13 000, 00; o seguro rendimento campeão de € 13 0000, 00; a carteira de títulos de € 109 817, 46 – não teria optado por um determinado produto, aliás, dos integrantes de ações, aquele com menor limite máximo de exposição ao mercado acionista.
Para além disso, e desde logo, provado está ainda que o A. apôs a sua assinatura na Proposta de Seguro, junta como doc. 1 com a petição inicial, após os seguintes dizeres impressos: “Declaro que, previamente ao acto de preenchimento desta proposta, tomei perfeito conhecimento do conteúdo da informação fornecida no Prospecto informativo o qual contém toda informação prévia à celebração do contrato legalmente exigida, anexo a esta proposta, que aceito e do qual me foi dado um exemplar, tendo-me sido facultadas todas as informações de que necessitava para a sua compreensão, ficando esclarecido quanto à natureza do produto que estou a subscrever, em particular de que o risco do investimento, está totalmente a cargo do tomador de seguro e ligado à valorização do fundo em que os capitais são investidos”.
Ora com isso ficou feita a prova plena quanto àquela declaração assim atribuída ao A., cfr. artigos 374º, n.º 1 e 376º, n.º 1, do Código Civil.
Como também dos factos nela compreendidos na medida em que forem contrários aos interesses daquele, vd. n.º 2, cit. artigo 376º.
Nessa situação estando – atenta a relação controvertida – tudo o que relativamente à comunicação das cláusulas presumidamente em causa, e informação acerca do seu conteúdo, se contém nessa declaração.
Com o óbvio inconsequente da circunstância, invocada pelo A., de se não mostrar assinado por si, o “Prospeto Informativo”.
Resultando destarte atuado o ónus de prova que em matéria de comunicação e informação recaía sobre o R., enquanto predisponente de cláusulas contratuais gerais, cfr., para além do citado artigo 5º o artigo 6º do mesmo Regime.
Não sendo configurável violação do disposto no artigo 8º, alíneas a) e b), da LCCG.
Com improcedência, por igual neste plano, das conclusões do Recorrente.*** Dir-se-á ainda, conquanto apenas marginalmente, que tendo resultado provado ser o Banco, “uma instituição de crédito, intermediário financeiro e mediador de seguros”, e que titulando o contrato efetivamente celebrado, “Foi emitida a apólice n.º 42001678, em que o A. é tomador e é seguradora “Santander Totta Seguros, Companhia de Seguros Vida, S.A.”, que ficou associada à conta investimento n.º 0003.00877267052”, dúvidas não podem ficar, como bem se julgou na sentença recorrida, quanto a ter a Ré intervindo como intermediária financeira.
E, nessa circunstância, cobra aplicação o artigo 324º, n.º 2, do CVM –aprovado pelo Decreto-Lei n.º 486/99, de 13 de Novembro, com as sucessivas alterações que lhe foram sendo introduzidas – quanto à prescrição do direito que o A., no confronto da Ré enquanto intermediária financeira no negócio efetivamente celebrado, e a título de eventual responsabilidade desta, se queira arrogar.
Isto, independentemente de não vir alegada pelo A. a intervenção do banco nessa exata qualidade, mas decorrendo a mesma do alegado pela Ré em sede de defesa por exceção.
Certo a propósito ter o A., na sua petição inicial, pretendido responsabilizar a Ré por violação de deveres de informação contratuais…enquanto “banqueiro”…que afinal interveio como intermediário financeiro no negócio em causa.
III – Nestes termos, acordam em julgar a apelação improcedente, confirmando a sentença recorrida.
Custas pelo Recorrente.***
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Lisboa, 2015-11-05
(Ezagüy Martins)
(Maria José Mouro)
(Maria Teresa Albuquerque) |
