| Decisão Texto Integral: | Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa
A…, residente…em …, intentou a presente acção declarativa com processo especial requerendo a declaração de insolvência de B…, SA, pessoa colectiva…, com sede….na freguesia de …, em ….
Fundamentou a sua pretensão no facto de ser credora da requerida no montante de € 420 000,00, relativo ao dobro do sinal por si pago no âmbito de contrato promessa celebrado entre ambas e incumprido por esta, encontrando-se o imóvel em causa penhorado e designada venda judicial de bens móveis pertencentes à requerida para 16/12/10.
O património imobiliário conhecido da requerida encontra-se penhorado para garantia de dívidas fiscais.
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Com a petição inicial a requerente efectuou as menções e fez as junções previstas no art. 23° n°2 als. b), d) e n° 3 do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresa.
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Citada a requerida veio deduzir oposição, pedindo o indeferimento do pedido e a sua absolvição, bem como a condenação da requerente como litigante de má-fé.
Alegou, em síntese, a inexistência do crédito invocando ter sido sempre a requerente a impedir a celebração do contrato prometido e que nunca foi interpelada para o cumprimento do contrato senão em 09/11/10 e menos de 30 dias antes da interposição da presente acção, não considerando tal interpelação admonitória. Mais defende ser a ora alegada resolução do contrato uma situação de abuso de direito, defendendo encontrar-se apenas em mora, o que não permite o operar da resolução e de obrigação de restituição do sinal em dobro.
No mais defende não se encontrar em situação de insolvência e que a requerente deduziu um pedido infundado de declaração de insolvência e que litiga de má fé.
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A final foi proferida esta decisão :
“Face a todo o exposto, julgando a presente acção integralmente improcedente absolvo a requerida B…SA… — com sede na freguesia de …, em …, matriculada na Conservatória do Registo Comercial de Cascais sob o mesmo número, do pedido de declaração de insolvência contra ela formulado por A…….”
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É esta decisão que a A impugna ,formulando estas conclusões :
A) Da interpelação em data anterior a 26 de Julho de 2010.
1. Conforme supra referido, o Tribunal a quo julgou o pedido de declaração de insolvência improcedente por considerar que a ora Recorrente não era credora da Recorrida por, alegadamente, não ter existido qualquer interpelação verbal, efectuada pela Recorrente, em data anterior a 26 de Julho de 2010.
2. Deste modo, resultaria que a interpelação efectuada por escrito, pela Recorrente, no dia 26 de Julho de 2010, teria constituído a Recorrida em mora — inexistindo assim o crédito daquela
3. Porém, a decisão final baseia-se num pressuposto erróneo, uma vez que à Recorrida havia sido verbalmente comunicado a necessidade de proceder à outorga da escritura pública de compra e venda do imóvel.
Responsabilidade
Vejamos o que, foi dado como provado — ponto 10° da referida fundamentação — que, por carta datada do dia 24 de Setembro de 2010, a Recorrida respondeu à referida interpelação, tendo manifestado:
"(...) a surpresa com que recebemos a sua missiva, porquanto, à data, encontrávamo-nos a negociar com V.Exa. as condicões de revogarão do referido contrato (...)"
4. Antes de mais, da carta remetida pela Recorrida legitimamente se infere que a mesma se encontrava impossibilitada de desonerar o imóvel objecto do contrato-promessa uma vez que, para a resolução do diferendo entre as Partes, duas vias seriam ainda possíveis, a saber, o cumprimento do contrato ou a respectiva revogação.
5. Ora, manifestando expressamente o interesse em regressar às negociações, poder-se-á legitimamente concluir que a Recorrida se encontrava impossibilitada de proceder à desoneracão do imóvel, isto é, de liquidar as quantias devidas à Administração Tributária.
6. Apreciando novamente, a referida carta, não se afigura credível que Recorrente e Recorrida, decorridos perto de 10 (dez) anos após a celebração do contrato-promessa de compra e venda se tenham sentado, espontânea e simultaneamente, por mero acaso, a uma mesa para revogar um contrato que aquela havia integralmente cumprido.
7. Assim, a correspondência trocada entre Recorrente e Recorrida foi precedida de, pelo menos, uma interpelarão verbal.
8. Sendo certo que a mesma foi efectuada pela Recorrente, uma vez que a Recorrida seria a única beneficiar com a revogação do contrato.
9. Isto é,
11. Atendendo a que a Recorrida se encontrava, pela dedução supra reproduzida, impossibilitada de desonerar o imóvel, o meio mais célere de cessar a mora seria a revogação do contrato-promessa.
12. Por outro lado, deverá ser chamado à colação o facto de a Recorrente já ter integralmente liquidado o valor do imóvel, a saber € 210.000,00 (duzentos e dez mil euros), e se encontrar na posse do imóvel prometido vender desde 2001.
13. Pelo que o incumprimento do contrato-promessa, imputável à Recorrida, determina o pagamento do sinal em dobro, nos termos do artigo 442° n° 2 do Código Civil.
14. Decerto não se poderá entender que a restituição do sinal em dobro prejudicaria a Recorrente!
15. Em suma, face à prova analisada, concluir-se-á que, em data anterior a 26 de Julho de 2010, a Recorrente interpelou verbalmente aquela para outorqar a escritura pública de compra e venda do imóvel.
B) Do pagamento das contribuições para a Segurança Social e retenção de IRS relativamente aos titulares dos seus órgãos
16. Com fundamento nos doc. 5 e 6 da contestação, o Tribunal a quo julgou provado que a Requerida tem liquidado as quantias referentes às contribuições para a Segurança Social e à retenção de IRS referente aos titulares dos respectivos órgãos.
17. Porém, no que se refere às contribuições para a Segurança Social, verificar-se-á que os recibos de pagamento juntos como doc. 5 da Contestação reportam-se a pagamentos efectuados pela Sociedade de Construção …, Lda. ou por G….
Responsabilidade limitada
18. Ora, estes não poderão ser confundidos com a Recorrida, uma vez que constituem pessoas singulares e colectivas distintas daquela.
19. No que se refere às retenções em sede de IRS dos titulares dos órgãos sociais da Recorrida, da prova documental junta aos autos, resulta tão-somente que estes valores têm sido liquidados mas desconhecendo-se a origem.
20. Deste modo, o Tribunal a quo errou na apreciação da prova produzida, uma vez que da mesma resulta que a Recorrida não efectuou os pagamentos supra mencionados.
Da fundamentação de Direito
i) Do crédito da Recorrente
21. Efectivamente, tendo sido efectuada a comunicação nos termos acordados — leia-se interpelação verbal —, a carta recebida pela Recorrida a 26 de Julho de 2010 reveste a natureza de interpelação admonitória.
22. Ora, nos termos do artigo 808° n° 1 do Código Civil, o estabelecimento de um novo prazo fixado pelo credor, ora Recorrente, e a não outorga da escritura pública neste prazo determina o incumprimento do contrato-promessa.
23. Assim, dúvidas não subsistem de que a Recorrida incumpriu o contrato-promessa de compra e venda celebrado a 3 de Janeiro de 2001.
24. Ainda que assim não se entendesse, sempre seria de verificar que a factualidade acima referida, acrescido da carta datada de 24 de Setembro de 2010, constante de fls. 34 e 35, determinaram uma declaração tácita de incumprimento pela Recorrida.
Responsabilidade Limitada
25. Efectivamente, caberá desde já verificar que a fracção objecto do contrato foi prometida vender livre de ónus e encargos e que a Recorrida permitiu que, no dia 15 de Setembro de 2006, aquele fosse objecto de penhora.
26. Ademais, no dia 28 de Dezembro de 2007, o citado imóvel foi objecto de uma segunda penhora.
27. Ora, certamente a Recorrida não seria alvo de penhora se se encontrasse com liquidez bastante para proceder ao pagamento das quantias devidas.
28. Porém, surpreendentemente, no dia 4 de laneiro de 2008 — 8 (oito) dias após a penhora — a Recorrida celebrou um contrato-promessa de compra e venda do qual terá liquidado a quantia de € 5.000.000,00 (cinco milhões de euros).
29. Decerto que não se poderá entender que a Recorrida actuou no sentido de dar cumprimento às obrigações contratualmente assumidas.
30. Ademais, volvidos perto de 10 (dez) anos da celebração do contrato-promessa, a Recorrida nunca desonerou a citado prédio.
31. Por último, salientar-se-á que a Recorrida tem vindo a socorrer-se de terceiros — inclusive o próprio Administrador — para liquidar as obrigações com a Segurança Social e Administração Tributária.
32. Pelos factos supra descritos, dever-se-á entender, salvo melhor entendimento, que á Recorrida emitiu uma declaração negocia) tácita de incumprimento.
Responsabilidade Limitada ii) Da Insolvência da Recorrida
33. No que se refere à insolvência da Recorrida, considerou o Tribunal a quo que esta última, por um lado, apresentava um activo superior a um passivo e, por outro lado, dispunha de meios de liquidez para proceder ao cumprimento das obrigações.
34. Quanto à superioridade do activo em face do passivo, a conclusão do Tribunal a quo resulta da análise à contabilidade apresentada pela Recorrida.
35. Ora, destes elementos verifica-se que, na sua essência, a actividade da Recorrida se encontra centrada no alegado desenvolvimento de um projecto imobiliário no valor pouco superior a € 5.000.000,00 (cinco milhões de euros), sendo certo que a perspectiva de venda do mesmo, a posteriori, não se encontra sedimentado em qualquer elemento que não em conjecturas.
36. Assim, tal como coloca a sentença objecto do presente recurso, caberá perguntar se "disporá a requerida (leia-se Recorrida) de meios líquidos para proceder ao cumprimento das suas obrigações?'
37. Vejamos que o Tribunal a quo fundamentou o entendimento de que a Recorrida se encontrava munida de liquidez suficiente para cumprir com as suas obrigações em dois factos:
a) na inexistência do crédito da Recorrente
b) e nos pagamentos e acordos que a requerida tem efectuado.
38. No que se refere ao crédito da Recorrente, apenas se deverá reproduzir o supra alegado.
39. Já no que se refere aos pagamentos efectuados pela Recorrida, reproduzindo o supra alegado, dir-se-á que, como acima referido, a mesma nada tem liquidado uma vez que os pagamentos têm sido feito por terceiros.
Responsabilidade Limitada
40.Por sua vez, os acordos de pagamento celebrados apenas demonstram que a Recorrida pode ser objecto, em teoria, de um plano de recuperação, não demonstrando que liquida os mesmos acordos.
41.Pelo contrário, resulta dos factos tareados aos autos que a Recorrida não tem liquidado as quantias vencidas, uma vez que diversos veículos foram já objectos de venda judicial.
42.Em suma, resulta que a Recorrida não possui a liquidez necessária para fazer face às obriqacões, pelo que se encontra em situação de insolvente.
Nestes termos, e nos melhores de Direito, deverão V. Exas., Venerandos Juízes Desembargadores, assegurar o cumprimento das normas do nosso ordenamento jurídico, e nessa medida, deverá o recurso interposto pela Recorrente ser julgado procedente, reconhecendo o crédito da Recorrente e declarando a Recorrida insolvente, iluminando, assim, o caminho para a realização da JUSTIÇA, como é de Direito!
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Atendendo a que o âmbito do objecto do recurso é definido pelas conclusões do recorrente (art. 684 nº3 e 690 nº1 e 3 do CPC), sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, exceptuadas aquelas cuja decisão fique prejudicada pela solução dada a outras (art. 660 nº 2 CPC), o que aqui se discute é se estão reunidos, ou não, os requisitos para decretar a insolvência da recorrida, o que passa também pela análise da situação contratual entre as partes
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Os factos apurados
1 – B…SA, Pessoa colectiva com sede na freguesia de …, em …, encontra-se matriculada na Conservatória do Registo Comercial de Cascais sob o mesmo número (alínea A) da matéria de facto assente).
2 - Tem por objecto social a execução de obras públicas e particulares, elaboração de pareceres, estudos, projectos e quaisquer trabalhos de engenharia, construção civil, comércio de materiais de construção, compra de prédios para revenda, compra, venda, administração e comercialização de imóveis, promoção, exploração, gestão e coordenação de empreendimentos imobiliários, hoteleiros, turísticos, habitacionais ou comerciais, próprios ou alheios, no território nacional ou estrangeiro (alínea B) da matéria de facto assente).
3 - Tem o capital social de € 375 000,00 (alínea C) da matéria de facto assente).
4 – Mostram-se registados como administradores da requerida G….., como presidente, JM…. e JP… como vogais (alínea D) da matéria de facto assente).
5 – No exercício da sua actividade comercial requerente e requerida celebraram entre si em 3 de Janeiro de 2001 o acordo constante de fls. 25 a 27 dos autos (processo em papel), cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido, nos termos do qual a requerente prometeu vender à requerida, que prometeu comprar, livre de ónus e encargos a fracção autónoma correspondente ao 3° andar direito do prédio urbano designado por lote… situado na Urbanização …, em …, …s, freguesia de …, concelho de …, descrito na Conservatória do Registo Predial de … sob o n° … daquela freguesia, pelo preço de € 210 000,00 (alínea E) da matéria de facto assente).
6 – Mais acordaram que a escritura de compra e venda será celebrada quando a requerente o solicite à requerida, pelo menos com um aviso prévio de 60 dias (alínea F) da matéria de facto assente).
7 – A quantia referida em "6" foi integralmente liquidada na data de outorga do contrato promessa, tendo a requerida dado quitação da mesma (alínea G) da matéria de facto assente).
8 – A requerente tomou posse do imóvel aquando do pagamento, tendo celebrado contratos de fornecimento de água e electricidade para a fracção referida (alínea H) da matéria de facto assente).
9 – A requerente enviou à requerida o escrito de fls. 32 e 33 dos autos (processo em papel) cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido, por esta recebida em 26/07/10 do qual consta, nomeadamente:
"Decorridos cerca de nove anos sem que a promitente vendedora se disponibilizasse a fazer tal escritura, apesar de verbalmente por diversas vezes lhe ter sido solicitado, serve esta para no referido prazo de sessenta dias a contar da assinatura do aviso de recepção, marcar data para a realização da dita escritura.
Da cláusula primeira do contrato, a promitente vendedora promete vender o referido imóvel livre de ónus e encargos sendo certo que neste momento impendem sobre ele, duas penhoras, uma efectuada em 13-09-2006, no valor de € 88.000,69 e outra efectuada em 19-12-2007 no valor de € 196.015,04 a favor da Fazenda Pública, tudo no valor de € 284.015,73.
Assim, solicito que, dentro do prazo acordado – sessenta dias – me comunique por escrito a data, hora e local onde devo comparecer para efectuar a escritura, do imóvel referido, livre de ónus e encargos." (alínea I) da matéria de facto assente).
10 – A requerida respondeu mediante escrito datado de 24/09/10, com o teor de fls. 34 e 35 dos autos (processo em papel), cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido, do qual consta, nomeadamente:
"Não obstante, logo que recebemos V. carta iniciámos diversas diligências no sentido de obter o levantamento das penhoras que impendem sobre o imóvel prometido vender, e proceder à marcação da escritura, o que, porém, até à data não se mostrou possível.
Pelo exposto, e porque é nosso entendimento que, conjuntamente conseguiremos alcançar uma solução que acautele os legítimos interesses de ambas as partes, vimos sugerir a V. Ex.a seja agendada uma reunião, para serem analisadas todas as possibilidades de solução para a presente situação." (alínea J) da matéria de facto assente).
11 — A requerente enviou à requerida o escrito de fls. 37 dos autos (processo em papel), datado de 8 de Novembro de 2010, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido, por esta recebida em 11/11/10 do qual consta, nomeadamente:
"Tendo recebido a v. carta datada de 24 de Setembro de 2010 em que afirma não poder desonerar o imóvel a fim de outorgar a respectiva escritura, entendo que se verificou por culpa da promitente vendedora o incumprimento definitivo do contrato promessa celebrado em 3 de Janeiro de 2001.
Assim, venho por este meio resolver definitivamente o referido contrato, por culpa exclusiva da promitente vendedora, com todas as legais consequências, ficando até a data do pagamento das importâncias a que tenho direito, a exercer o direito de retenção." (alínea K) da matéria de facto assente).
12 – Mostra-se registada a favor da requerida a aquisição da fracção autónoma designada pela letra G do prédio urbano denominado …, mediante a Ap. 28 de 15/06/93, conforme documento de fls. 39 a 44 dos autos (processo em papel), cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido (alínea L) da matéria de facto assente).
13 - Sobre a fracção referida em "12" mostram-se registadas:
- hipoteca voluntária a favor do Banco …, SA, para garantia de empréstimo e acessórios no montante global de Esc: 91 800 000$00 – Ap. 27 de 16/06/99;
- penhora a favor da Fazenda Nacional para garantia da quantia exequenda de € 88 000,69 – Ap. 49 de 15/09/06;
- penhora a favor da Fazenda Nacional para garantia da quantia exequenda de € 196 015,04 – Ap. 168 de 19/12/07;
- penhora a favor da Fazenda Nacional para garantia da quantia exequenda de € 4 870,75 – Ap. 3139 de 17/08/10 (alínea M) da matéria de facto assente).
14 - A presente acção especial de insolvência foi proposta em 06/12/10 (alínea N) da matéria de facto assente).
15 - Até à presente data a requerida não liquidou qualquer quantia à requerente (alínea O) da matéria de facto assente).
16 - Foi publicado no Jornal ... de 22710710 o anúncio edital de fls. 45 dos autos (processo em papel), cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido, do qual consta, designadamente, que no dia 16/12/10 pelas 11.00 horas se irá proceder à venda dos bens ali identificados, dois veículos automóveis no âmbito de processo de execução fiscal intentado contra a requerida a correr termos no Serviço de Finanças de Cascais – 1 (alínea P) da matéria de facto assente).
17 - A requerida tem procedido à liquidação da Contribuição Autárquica e IMI devidos pelo imóvel referido em "5" e "6" (resposta ao n°4 da base instrutória).
18 - A requerida encontra-se a desenvolver um projecto imobiliário em ….em … (resposta ao n°12 da base instrutória).
19 – Num conjunto de terrenos que prometeu comprar em 2008 tendo pago a título de sinal € 5 000 000 conforme e nos termos do documento de fls. 84 a 86 dos autos (processo em papel), cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido, sendo o pagamento do remanescente a fazer com recurso a crédito bancário resposta aos n°s 13 e 14 da base instrutória).
20 – Este empreendimento está a ser objecto de um plano de pormenor estando já assente com a Câmara Municipal de … a aprovação para tais terrenos de um total de 80 fogos e 20 moradias (resposta ao n°15 da base instrutória).
21 – A requerida poderá vender o empreendimento em causa logo que aprovado (resposta ao n°16 da base instrutória).
22 - A requerida tem vindo a efectuar pagamentos à Fazenda Nacional em execuções contra si instauradas e a negociar acordos com esta, tendo impugnado um crédito fiscal de € 516 861,39 (resposta aos n°s 17, 18 e 19 da base instrutória).
23 - A requerida tem dívidas à Fazenda Nacional de cerca de um milhão e duzentos mil euros (resposta aos n°s 20 e 21 da base instrutória).
24 - A requerida tem vindo a pagar as contribuições para a Segurança Social e retenção de IRS relativamente aos titulares dos seus órgãos (resposta ao n° 22 da base instrutória).
25 - Foi obtido um acordo com a Segurança Social para pagamento em prestações do montante de € 37 892,43 (resposta ao n° 23 da base instrutória).
26 - Do balanço da requerida reportado a 31/12/09 consta um total de activo líquido de € 5 142 501,24, um total de passivo de € 4 621 008,26 e o capital próprio de € 521 492,98 (resposta ao n° 24 da base instrutória).
27 - Da demonstração de resultados da requerida reportada a 31/12/09 consta um total de custos e perdas de 64 980,85, um total de proveitos e ganhos de € 81 674,10 e o resultado líquido do exercício de € 14 865,83 (resposta ao n° 2 5 da base instrutória).
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Atendendo a que o âmbito do objecto do recurso é definido pelas conclusões do recorrente (art. 684 nº3 e 690 nº1 e 3 do CPC), sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, exceptuadas aquelas cuja decisão fique prejudicada pela solução dada a outras (art. 660 nº 2 CPC ),o que aqui se discute é se estão reunidos ,ou não ,os requisitos para decretar a insolvência da recorrida , o que passa pela análise da situação contratual entre as partes pela decisão sobre a matéria de facto e subsunção dos factos aos requisitos previstos para a insolvência
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Quanto à decisão sobre a selecção da matéria de facto nada a alterar ,atento o seguinte:
A recorrente coloca em causa a resposta ao artº 22 da BI , reportando o pagamento por terceiros .Só que esquece que os documentos se referem ao débito em determinada conta de terceiro ,mas com referência a pagamento ,por banda da recorrida.Por outro lado, os documentos de fls 128 a 134 reposrtam-se ao IRS O que confirma o depoimento de António Domingues ,não colocado em causa pela recorente.
Termos em que nada se alterará.
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Analisemos a situação contratual entre as partes
A requerente alegou factos conducentes, na sua perspectiva, à verificação da situação prevista na alínea b) do n°1 do art. 20° do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, ou seja falta de cumprimento de uma ou mais obrigações que, pelo seu montante ou pelas circunstâncias do incumprimento, revele a impossibilidade de o devedor satisfazer pontualmente a generalidade das suas obrigações.
Apurou-se que requerente e requerida celebraram entre si um contrato promessa de compra e venda de imóvel, ou seja, e face ao teor do contrato referido em 5 e 6 da matéria de facto provada e ao disposto no art. 410° do Código Civil, um contrato bilateral, sinalagmático, criador da obrigação, para cada uma das partes de outorgar num futuro contrato de compra e venda, como comprador e vendedor, o qual deve, como todos os contratos ser pontualmente cumprido, nos termos do art. 406° n°1 do Código Civil.
A requerente invoca como direito de crédito sobre a requerida – e como obrigação cujo incumprimento funda a presunção de insolvência nos termos da alínea b) do n°1 do art. 20° do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas – o correspondente ao dobro do sinal que prestou no âmbito do referido contrato, entendendo ter-se dado um incumprimento definitivo e culposo, por duas vias: recusa categórica de cumprimento por parte da requerida e incumprimento de prazo concedido por carta admonitória.
E, pois, essencial ao conhecimento da presente causa, a determinação de se tal crédito existe, para o que terão que ser analisados o contrato celebrado e as vicissitudes posteriores.
Como qualquer outro contrato está sujeito a resolução que corporiza um direito potestativo extintivo (da resolução contratual) que deve ser fundamentado.
De harmonia com o disposto nos artº801º,1, 802º e 808º do CC, permite-se a resolução de contrato bilateral, em caso de a prestação se tornar impossível, total ou parcialmente, por culpa do devedor, se, objectivamente, o credor perder o interesse que tinha na prestação em consequência de mora culposa do devedor, em caso de conversão da mora em incumprimento definitivo, da declaração antecipada de não cumprimento e da recusa categórica , antecipada ou não, a cumprir (cfr J. Batista Machado, Pressupostos da Resolução por Incumprimento, Estudos de Homenagem ao Prof. J.J. Teixeira Ribeiro, II Jurídica, 348.
Na aproximação ao caso vertente, importa reter para apreciação, desde já, se a A pode atacar a decisão que não sancionou a rescisão unilateral do contrato-promessa a que procedeu, tendo em conta a causa de pedir invocada - o incumprimento definitivo culposo por parte dos RR – como fundamento de seu pedido da devolução em dobro do sinal que prestou no mesmo contrato.
Segundo doutrina e jurisprudência, hoje, quase uniformes, só o incumprimento definitivo justifica a resolução do contrato-promessa bem como a exigência do sinal em dobro ou a perda do sinal passado, pois a simples mora não pode ter tal consequência[1]
Uma das situações de mora ou retardamento da prestação (ainda possível e com interesse para o credor) que pode resvalar para o incumprimento definitivo, é aquela em que o devedor (já em mora) não realiza a prestação dentro do prazo que razoavelmente for fixado pelo credor para o efeito ( art. 442º e 808º n.º 1, 2ª parte do CC): o seu veículo e instrumento materializa-se na chamada interpelação admonitória, a qual, para ser eficaz, deve conter uma intimação clara para cumprir, fixar um prazo peremptório razoável, consoante as circunstâncias do caso e advertir, sem ambiguidades que a falta de cumprimento, dentro daquele prazo, acarretará a consequência de ter-se por não cumprida a prestação, em definitivo.
No contrato celebrado entre as partes – cfr. n° 6 da matéria de facto provada – convencionou-se que a escritura de compra e venda seria outorgada quando a ora requerente o solicitasse à ora requerida, pelo menos com um aviso prévio de 60 dias.
Não foi pois estabelecido um prazo certo, cujo decurso importe ora analisar. O que foi estabelecido foi um termo que não dispensa a comunicação de uma das partes (no caso a requerente), à outra para que se opere o vencimento da obrigação, o que sucede quando o termo é incerto ou quando, sendo certo, não se encontra fixado com a precisão necessária para conhecer o momento em que deve ser celebrado o contrato prometido
Daí que se a R não tiver sido interpelada, judicial ou extrajudicialmente para cumprir, a sua constituição em mora não se verificará (cfr artº805º, 1 do CC). Tal como pondera Ana Prata, “nestes casos, se nenhuma das partes desencadear o vencimento das obrigações contratuais, estas manter-se-ão até que se esgote o prazo da prescrição ordinária” ( O Contrato-Promessa e seu Regime Civil, 642).
Por isso ,também concluimos que só com a carta referida no n°9 da matéria de facto provada se deu a comunicação da ora requerente instrumental ao cumprimento do contrato.
Nesta altura, e decorrido o prazo ali referido e contratualmente estabelecido pelo mínimo de 60 dias sem que o contrato tenha sido celebrado, podemos concluir pela existência de mora.
A questão é que sempre seria necessária a conversão da mora em incumprimento definitivo e culposo , pois só a resolução contratual dele resultante pode fundamentar, como já se aludiu, o pedido de devolução do sinal em dobro que o A formulou na acção(artº442º,2 do CC).
Na verdade, não se vê fundamento bastante para não aplicar ao contrato-promessa o regime geral das obrigações relativo a sua adimplência, apesar do seu regime específico sancionatório no caso de constituição de sinal, previsto neste último normativo.
Temos assim que, salvo convenção em contrário que no caso não ocorre, não servindo a simples mora de fundamento para a imediata resolução do contrato, só a sua conversão em incumprimento definitivo a pode operar.
As situações tipificadas e acima referenciadas, de incumprimento definitivo ou que a ele se equivalem são:
- o caso de a prestação se tornar impossível, total ou parcialmente, por culpa do devedor;
- a perda, objectiva, do interesse do credor na prestação em consequência de mora culposa do devedor,
- o caso de conversão da mora em incumprimento definitivo
-e, finalmente, da declaração antecipada de não cumprimento e da recusa categórica, antecipada ou não, a cumprir, equiparada pela doutrina e jurisprudência à falta definitiva de cumprimento (cfr, vg, Ac STJ de 3.10.95, CJ/STJ, 1995, 3, p.42 e Menezes Cordeiro, Direito das Obrigações, vol2, 457, ed 1994).
Como se escreveu no Acórdão deste Tribunal de 20.05.2010, pº 8/03, desta secção, in Base de Dados do ITIJ, “quando o devedor toma atitudes ou comportamentos que revelem inequivocamente, a intenção de não cumprir a prestação a que se obrigou, porque não quer ou não pode, o credor não tem de esperar pelo vencimento da obrigação (se ainda não ocorreu), não tem de alegar e provar a perda de interesse na prestação do devedor, nem o tem de interpelar admonitoriamente, para ter por não cumprida a obrigação”.
O direito de resolução tem por alcance a destruição retroactiva da relação contratual cuja justificação há-de encontrara-se no fundamento de quem o exerce, baseado na convenção negocial ou na lei, traduzindo-se portanto no exercício de um direito potestativo vinculado, como já se acentuou.
A declaração resolutiva produz seus efeitos na sequência do seu recebimento, dado tratar-se de declaração receptícia e, deste modo, opera-se a resolução definitiva do contrato, independentemente desta ser lícita ou não.
Chegada ao conhecimento do devedor declaração desta natureza, como refere Baptista Machado “o mesmo devedor já não pode cumprir e o próprio credor deixa de poder exigir o cumprimento” (Pressupostos da Resolução, 379/380)
Por isso, só há que analisar o conteúdo da carta enumerada sob o ponto 10 dos factos apurados, a fim de apurar se a recorrida tomou atitudes ou comportamentos que revelem inequivocamente, a intenção de não cumprir a prestação a que se obrigou, porque não quer ou não pode.
Ora, não podemos deixar de concordar com o raciocínio levado a cabo na sentença impugnada, exactamente pelas razões aí enumeradas:
“…Começaremos por analisar a declaração escrita da requerida expressa na carta datada de 24/09/10, cujo texto relevante é o seguinte — transcrito em 10 da matéria de facto provada: "Não obstante, logo que recebemos V. carta iniciámos diversas diligências no sentido de obter o levantamento das penhoras que impendem sobre o imóvel prometido vender, e proceder à marcação da escritura, o que, porém, até à data não se mostrou possível.
Pelo exposto, e porque é nosso entendimento que, conjun tamente conseguiremos alcançar uma solução que acautele os legítimos interesses de ambas as partes, vimos sugerir a V. Ex.a seja agendada uma reunião, para serem analisadas todas as possibilidades de solução para a presente situação."
Basta a presente passagem para verificar que não estamos ante uma recusa categórica de cumprimento – textualmente a requerida refere que ainda não lhe foi possível obter o levantamento das penhoras mas que iniciaram as diligências para tal e para proceder à marcação da escritura.
Vejamos agora se podemos ter apurada uma conduta que tome patente e certa a intenção de não cumprir.
Apurou-se – factos n°s 5, 12, 13, 22, 23, 24 e 25 - que:
- a fracção foi prometida vender livre de ónus e encargos;
- sobre a fracção impendem uma hipoteca voluntária e três penhoras a favor da Fazenda Nacional, respectivamente para garantia dos montantes de Esc: 91 800 000$00 (€ 457 896,47), € 88 000,69, € 196 015,04 e € 4 870,75;
- A requerida tem vindo a efectuar pagamentos à Fazenda Nacional em execuções contra si instauradas e a negociar acordos com esta, tendo impugnado um crédito fiscal de € 516 861,3;
- a requerida tem dívidas à Fazenda Nacional de cerca de um milhão e duzentos mil euros;
- a requerida tem vindo a pagar as contribuições para a Segurança Social e retenção de IRS relativamente aos titulares dos seus órgãos;
- Foi obtido um acordo com a Segurança Social para pagamento em prestações do montante de € 37 892,43;
Embora a fracção tenha sido prometida vender livre de ónus e encargos, a existência destes – hipoteca voluntária e penhoras a favor da Fazenda Nacional, presumivelmente originadas em incumprimentos de obrigações fiscais por parte da requerida – não torna a prestação impossível. A hipoteca (como é habitual) estava já registada aquando da celebração do contrato promessa e as penhoras podem, efectivamente, ser levantadas mediante o pagamento das obrigações tributárias ou pela procedência da respectiva impugnação. Tendo-se apurado que a requerida tem vindo a proceder a pagamentos e procedeu a impugnação de outros destes montantes, temos claramente delineada uma situação em que a prestação, por parte do devedor, está dificultada, mas da qual não se pode extrair, sem qualquer margem para dúvida que o devedor não tem o propósito de cumprir…”
É um facto que da carta se infere que naquele momento -24-9-2010-seria impossível o levantamento das penhoras e que haveria um processo negocial de revogação do contrato ,mas tal não obstaculiza a vontade da requerida em querer cumprir ,tanto mais que tem havido pagamentos aos devedores.
Daí que esteja expressa a vontade da recorrida em encontrar uma solução que acautele os interesses de ambas as partes ,pelo que nunca se poderá afirmar que a recorrida manifestou, ainda que de forma implicita , de forma clara, séria e inequívoca, a sua intenção de não cumprir a sua parte no contrato.
Passemos agora à análise da interpelação, que a requerente qualifica de admonitória.Para tal teremos que analisar de novo o teor da carta enviada pela recorrente à recorrida "Decorridos cerca de nove anos sem que a promitente vendedora se disponibilizasse a fazer tal escritura, apesar de verbalmente por diversas vezes lhe ter sido solicitado, serve esta para no referido prazo de sessenta dias a contar da assinatura do aviso de recepção, marcar data para a realização da dita escritura.
Da cláusula primeira do contrato, a promitente vendedora promete vender o referido imóvel livre de ónus e encargos sendo certo que neste momento impendem sobre ele, duas penhoras, uma efectuada em 13-09-2006, no valor de € 88.000,69 e outra efectuada em 19-12-2007 no valor de € 196.015,04 a favor da Fazenda Pública, tudo no valor de € 284.015,73.
Assim, solicito que, dentro do prazo acordado – sessenta dias – me comunique por escrito a data, hora e local onde devo comparecer para efectuar a escritura, do imóvel referido, livre de ónus e encargos." (alínea I) da matéria de facto assente).”
Contrariamente ao explanado na sentença entendemos que esta interpelação contem uma efectiva e válida admonição para a realização da escritura que titularia o negócio definitivo
Na verdade, a escritura seria celebrada quando a recorrente a solicitasse à requerida, pelo menos com um aviso prévio de 60 dias. Por outro lado, na carta refere-se “serve esta para no referido prazo de sessenta dias a contar da assinatura do aviso de recepção, marcar data para a realização da dita escritura.”
O que não sucedeu, conforme carta enviada pela recorrida
Não podemos esquecer que o contrato promessa tinha sido outorgado há nove anos e que existiriam negociações entre as partes quanto ao mesmo ,desconhecendo nós os seus termos. Contudo a recorrente já havia pago a totalidade do preço.Daí que ,seja inquestionável a existência de um quadro não consensual quanto à concretização do contrato
Por isso , temos como inquestionável que a carta endereçada pelo promitente comprador à sociedade Ré – devidamente integrada e analisada à luz do quadro litigioso existente entre as partes– não pode deixar de ser interpretada, em consonância com o critério normativo da impressão do destinatário, como contendo uma válida e efectiva admonição para a realização da escritura que titularia o negócio definitivo ,após o decurso dos 60 dias ,sob pena de se ter por definitivamente incumprida tal relação contratual.
Não seria obviamente necessário que nela se marcasse a data da escritura (que contratualmente cabia, aliás, ao promitente vendedor), nem que se afirmasse expressamente quais as consequências jurídicas de um incumprimento do dever de tempestiva realização do negócio que a sociedade imobiliária recorrente seguramente não podia ignorar.
Por outro lado – e neste quadro fundamental – é evidente que - a interpelação admonitória não tem naturalmente de ser repetida ou reiterada sucessivamente ao longo do tempo, ficando em situação de incumprimento definitivo a parte que não cumpriu a obrigação a que estava vinculada no prazo inicialmente fixado pelo credor;
A admissão ou existência de possíveis contactos entre os litigantes com vista a uma eventual transacção ou composição amigável do litígio não retira obviamente eficácia à referida interpelação admonitória, em termos de tornar legítima a conclusão de que, afinal, o promitente comprador teria, só por via desses contactos, desistido do efeito jurídico inelutavelmente associado à dita interpelação admonitória, precludindo o efeito cominatório desta e determinando a manutenção do seu interesse na conclusão do
Ora, não tendo a recorrida marcado tal escritura e não tendo cumprido a cláusula de desoneração do imóvel, é manifesto que se consumou uma situação de incumprimento definitivo pela R, após os 60 dias ,a contar da recepção do a/ r ,caso a carta datada de 8-11-2010 não existisse .
Chegados a esta conclusão ,uma outra se impôe…
Conrariamente ao alegado no contrato –promessa não foi estabelecido qualquer sinal ,mas apenas o preço final e total do imóvel.Ao outorgarem o contrato-promessa não foi estabelecida qualquer garantia do seu cumprimento , tal como a assume o sinal .Pura e simplesmente, a A pagou o preço final.
Por isso,resolvido o contrato ,por incumprimento definitivo , nos termos do art/s 432, 433,434 ,289 ,todos do CC tem a A direito ao que pagou,ou seja ,€ 210.000,000.Aliás,se dúvidas existissem que a A não pretendia a resolução do contrato ao pedir o dobro do sinal está-lo-ia a fazer
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Requisitos da insolvência
Prescreve o art. 3° n° 1 do CIRE aprovado pelo Decreto Lei n° 53/04 de 18 de Março, com a redacção que lhe foi dada pelo Decreto Lei n° 200/04 de 18 de Agosto (diploma a que pertencem todos os artigos infra citados sem indicação), que "É considerado em situação de insolvência o devedor que se encontre impossibilitado de cumprir as suas obrigações vencidas". O n° 2 do mesmo preceito acrescenta que, no caso de o devedor ser uma pessoa colectiva ou património autónomo por cujas dívidas nenhuma pessoa singular responda pessoal e ilimitadamente, directa ou indirectamente, é também considerado insolvente "quando o seu passivo seja manifestamente superior ao seu activo, avaliados segundo as normas contabilísticas aplicáveis".
A declaração de insolvência pode ser requerida por qualquer credor, ainda que condicional e qualquer que seja a natureza do seu crédito – art. 20° n°1 do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresa.
Sendo a requerida uma sociedade comercial sob a forma anónima tendo por objecto social a execução de obras públicas e particulares, elaboração de pareceres, estudos, projectos e quaisquer trabalhos de engenharia, construção civil, comércio de materiais de construção, compra de prédios para revenda, compra, venda, administração e comercialização de imóveis, promoção, exploração, gestão e coordenação de empreendimentos imobiliários, hoteleiros, turísticos, habitacionais ou comerciais, próprios ou alheios, no território nacional ou estrangeiro, resulta indiscutível a respectiva classificação como empresa para os efeitos acima referidos.
A situação de insolvência consiste, como resulta da noção legal, na impossibilidade de o devedor cumprir as suas obrigações vencidas
A lei admitiu dois importantes ajustamentos a esta noção: o primeiro, equiparando a situação de insolvência iminente à situação de insolvência actual como fundamento de apresentação à insolvência; e o segundo restrito às pessoas colectivas e patrimónios autónomos por cujas dívidas nenhuma pessoa singular responda pessoal e ilimitadamente, por forma directa ou indirecta, considerando-os insolventes quando o respectivo passivo seja manifestamente superior ao activo, mesmo que não tenham manifestado a insusceptibilidade de satisfazer pontualmente os respectivos compromissos – cfr. art. 3°, n°s 4 e 2.
O bem jurídico inerente a esta solução reside numa antecipação de soluções de penúria para o devedor ,protegendo os credores
Quando, como no caso presente, o pedido de declaração de insolvência não é formulado pelo devedor, a legitimidade activa (ad substantium) é condicionada pela verificação de certas situações, elencadas nas alíneas a) a h) do n°1 do art. 20° do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas.
Há que considerar, quanto ao ónus da prova, que ao credor requerente da insolvência é quase impossível demonstrar o valor do activo e do passivo da requerida, bem como a carência de meios para satisfação das obrigações vencidas.
Ciente desta dificuldade, a lei basta-se, nos casos de requerimento de declaração de devedor por outros legitimados, com a prova de um dos factos enunciados no art. 20° n°1 do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresa, que permitem presumir a insolvência do devedor.
Tal como se explana na sentença impugnada :”…Completando este quadro com as disposições do artigo 30°, n°s 3 e 4 do CIRE, a situação fica assim desenhada: o credor ou outro legitimado apenas pode requerer a declaração de insolvência com base na impossibilidade de cumprimento de obrigações vencidas do devedor nos casos previstos no art. 20°n°1 e no caso de manifesta superioridade do passivo sobre o activo no caso de o devedor ser uma pessoa colectiva ou património autónomo nos termos do art. 3°n°2 in fine. O devedor, por sua vez, pode basear a sua oposição ao pedido na inexistência do facto em que se fundamenta o pedido (20° n°1) ou na inexistência da situação de insolvência.
A prova da solvência cabe ao devedor, no caso de sujeição legal a escrituração obrigatória, com base nesta, "devidamente organizada e arrumada".
No caso de manifesta superioridade do passivo sobre o activo pode o devedor lançar mão do disposto no art. 3° n°3 do CIRE, cabendo-lhe ainda a prova da sua solvência nos termos do preceito em causa.”
Concluindo ,nos casos previstos no art. 20° n°1 do CIRE forma-se, com a prova de factos integradoras de uma ou mais das situações ali previstas, uma presunção de que o devedor se encontra insolvente; essa presunção pode ser ilidida pelo devedor, provando a sua solvência, sempre com base na sua escrita devidamente organizada.
A análise do nosso caso concreto terá que se iniciar, assim, pela análise dos factos provados e sua subsunção ao n°1 do art. 20° - tendo em conta o pedido e causa de pedir formulados nos autos, e só se se chegar a uma conclusão positiva se pode avançar no percurso supra traçado.
A requerente alegou factos conducentes, na sua perspectiva, à verificação da situação prevista na alínea b) do n°1 do art. 20° do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, ou seja falta de cumprimento de uma ou mais obrigações que, pelo seu montante ou pelas circunstâncias do incumprimento, revele a impossibilidade de o devedor satisfazer pontualmente a generalidade das suas obrigações.
E entendemos que tais factos estão apurados,a saber :
--sobre o imóvel encontram-se registadas uma hipoteca ,no montante de 91.800.000$00 ;três penhoras ao fisco no montante total de € 288.876.48
--existe um processo fiscal a correr contra a recorrente com venda marcada de 2 automóveis
--a recorrida tem dívidas à Fazenda Nacional de cerca de um milhão e duzentos mil €
- Até à presente data a requerida não liquidou qualquer quantia à requerente (alínea O) da matéria de facto assente),sendo certo que lhe deve € 210.000,00
---Num conjunto de terrenos que prometeu comprar em 2008 tendo pago a título de sinal € 5 000 000 conforme e nos termos do documento de fls. 84 a 86 dos autos (processo em papel), cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido, sendo o pagamento do remanescente a fazer com recurso a crédito bancário resposta aos n°s 13 e 14 da base instrutória).Todavia , é um facto notório que a Banca tem fechado o crédito às empresas ,sendo certo que o sector da construção civil é um dos que mais está afectado pela crise financeira nacional e mundial.
A requerida encontra-se a desenvolver um projecto imobiliário em …. em … (resposta ao n°12 da base instrutória).
Este empreendimento está a ser objecto de um plano de pormenor estando já assente com a Câmara Municipal de … a aprovação para tais terrenos de um total de 80 fogos e 20 moradias (resposta ao n°15 da base instrutória).
A requerida poderá vender o empreendimento em causa logo que aprovado (resposta ao n°16 da base instrutória).
Simplesmente, todos nós sabemos que este sector está parado ,por falta de compradores e de acesso ao crédito bancário.
É certo que a requerida tem vindo a efectuar pagamentos à Fazenda Nacional em execuções contra si instauradas e a negociar acordos com esta, tendo impugnado um crédito fiscal de € 516 861,39,mas de que não se sabe o desfecho;tem pago a Contribuição Autárquica e IMI devidos pelo imóvel referido em "5" e "6" (resposta ao n°4 da base instrutória),bem como as contribuições para a Segurança Social e retenção de IRS relativamente aos titulares dos seus órgãos
- Foi obtido um acordo com a Segurança Social para pagamento em prestações do montante de € 37 892,43 (resposta ao n° 23 da base instrutória).
- Do balanço da requerida reportado a 31/12/09 consta um total de activo líquido de € 5 142 501,24, um total de passivo de € 4 621 008,26 e o capital próprio de € 521 492,98 (resposta ao n° 24 da base instrutória).
- Da demonstração de resultados da requerida reportada a 31/12/09 consta um total de custos e perdas de 64 980,85, um total de proveitos e ganhos de € 81 674,10 e o resultado líquido do exercício de € 14 865,83 (resposta ao n° 2 5 da base instrutória).
Ora, conjugando todos estes factores, não vislumbramos que a recorrida tenha elidido a presunção a que alude o art.º 20 nº1 al b), apurado seu crédito de € 210.000,000 porquanto ainda que demonstre o pagamento de dívidas fiscais, certo é que houve necessidade do fisco recorrer a meios coactivos, o que é claramente indiciador de uma situação económico-financeira fragilizada. Também não sabemos se o acordo com a Segurança Social tem sido cumprido, ou não. Além do mais, são factos notórios que o sector económico, onde a requerida se insere está em plena crise, com o acesso ao crédito bancário dificultado, ainda mais a uma empresa como esta, devedora ao fisco, segurança social, e que há um excesso de construção em função da procura.
Perante estas conclusões, a escrita da requerida não tem força estruturante para as abalar
Termos em que procedem todas as conclusões
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Concluindo:com a carta de 26-07-2010 houve lugar a uma interpelação contem uma efectiva e válida admonição para a realização da escritura que titularia o negócio definitivo
A recorrida não ilidiu a presunção a que alude o artº 20 nº1 al b), apurado o seu crédito de e 210.000,000,porquanto ainda que demonstre o pagamento de dívidas fiscais, certo é que houve necessidade do fisco recorrer a meios coactivos, o que é claramente indiciador de uma situação económico-financeira fragilizada. Além do mais, são factos notórios que o sector económico, onde a requerida se insere está em plena crise, com o acesso ao crédito bancário dificultado, ainda mais a uma empresa como esta, devedora ao fisco, e que há um excesso de construção em função da procura.
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Pelo exposto, acordam em dar provimento à apelação e considerar que a requerida se encontra em situação de insolvente
Custas pela requerida
Lisboa, 19.04.2012
Teresa Prazeres Pais
Maria Isoleta Costa
Carla Mendes
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[1] cfr vg, Calvão e Silva, Cumprimento e Sanção Pecuniária, 297 e ss; Galvão Telles, Direito das Obrigações, 128 e ss, 7ª edição, Sousa Ribeiro, Direito dos Contratos, 302 e, a título de exemplo, dos mais recentes, os Acs deste Tribunal e secção de 28.06.06.2011, pº416/07, de 20.05.2010, pº69/10, de 22.03.2011, pº4015/07, de 20.11.2006, pº06A3723 e de 27.10.2009, pº449/09. |
