Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 614/08.0TMBRG.G1 |  |
ÓNUS DA PROVA
2. A primazia dos direitos constitucionais dos filhos menores a serem sustentados pelos seus progenitores impõe a fixação de pensão de alimentos se não ficar demonstrado que estes não estão impossibilitados ao seu sustento, o que se verifica se fica provado que o progenitor está em local incerto em Espanha, havendo informação dos familiares que aí se encontra a trabalhar.
RELATÓRIO.
AVM intentou o presente processo de regulação do exercício do poder paternal contra ACM, relativo ao filho menor de ambos, BM, nascido em 1998, alegando, em síntese, que há sete anos que se separou do requerido, com quem viveu maritalmente durante três anos, encontrando-se o menor desde então sempre a viver com a requerente e desconhecendo-se o paradeiro do requerido, que não contacta o filho nem contribui para o seu sustento.
Concluiu pedindo que seja regulado o exercício do poder paternal do menor.
O requerido foi citado editalmente por ser desconhecido o seu paradeiro, tendo sido realizada a conferência de pais sem a sua presença e, após a realização de relatório social, apenas relativamente à requerente, foi proferida sentença, que entendeu não se poder fixar a prestação de alimentos do pai por serem desconhecidas as condições da sua vida e decidiu regular o exercício do poder paternal nos seguintes termos:
1- O menor – BM fica à guarda e cuidados da mãe AVM, a quem cabe o exercício do poder paternal.
2- O pai do menor poderá visitar e contactar o menor sempre que pretender, desde que, salvaguardados os interesses do menor, ou seja, sem prejuízo dos horários de descanso, de alimentação e de estudo, devendo combinar previamente com a mãe.
3- Não se fixa prestação de alimentos a cargo do pai do menor pelas razões acima expostas, sem prejuízo de ulterior fixação.
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Inconformado, o Ministério Público interpôs recurso, apresentando as seguintes conclusões:
1. Os processos tutelares cíveis são processos de jurisdição voluntária, nos termos previstos no artigo 150º da Organização Tutelar de Menores e artigos 1409º e ss. do Código de Processo Civil.
2. Neste tipo de processos, o legislador consagrou uma entorse ao princípio do dispositivo, consagrada no artigo 1409º, nº2 do Código de Processo Civil, pelo que a actividade do tribunal não sofre qualquer restrição, quer quanto ao apuramento dos factos trazidos ao processo, quer relativamente à investigação de outros factos que tenham interesse para a decisão, assistindo ao Juiz um poder-dever de praticar as diligências necessárias à descoberta da verdade material.
3. Face aos critérios legais para a fixação dos alimentos constantes do artigo 2004º do Código Civil, onde se manda atender às possibilidades do alimentante, constitui facto essencial para a regulação do exercício das responsabilidades parentais o apuramento das condições económicas do alimentante.
4. No caso, não existe nos autos prova da concreta e global situação económica do requerido, o que se ficou a dever não a uma impossibilidade de produção de prova, nomeadamente pela impossibilidade total e absoluta de descobrir o paradeiro e modo de vida do requerido, mas porque a Mmª Juíza a quo não desenvolveu toda a actividade investigatória que lhe incumbia, nomeadamente, não efectuou qualquer adicional investigação sobre o actualizado novo paradeiro e actividade profissional do requerido.
5. Na verdade o não apuramento de tal facto não se deveu a uma impossibilidade de produção de prova, nomeadamente, pelo desconhecimento total e absoluto do paradeiro daquele requerido ou pela certeza de que o mesmo se dedicasse voluntariamente a não trabalhar ou que padecesse de enfermidade ou deficiência permanente que lhe retirasse qualquer capacidade de trabalho e de angariação do seu sustento e do sustento do filho… mas porque, repete-se, a Mmª Juíza a quo, salvo mais acertado entendimento, não desenvolveu toda a actividade investigatória que lhe incumbia e estava ao seu alcance.
6. É que, apesar do Tribunal recorrido haver referido que para a formação da sua convicção atentou na análise conjunta da “(…) certidão junta aos autos a fls 8 a 10, no relatório social de fls 53 a 57 e nos documentos de fls 24, 26 a 27 e 40 a 48” o que é certo é que – (então, e atendendo-se ao facto de as últimas informações policiais e da Segurança Social sobre o paradeiro desconhecido do mesmo e seu muito provável paradeiro em Espanha a trabalhar, serem datadas de 08.04.2009 – cfr. fls 47-48 e 14.10.2009 – cfr. fls 52 a 54 e 55 a 57 … e atendendo à posterior dará 09.05.2010 em que foi proferida a Sentença ora em crise) – deveria e poderia ter encetado variadas e actualizadas diligências.
7. Nomeadamente, poderia e deveria solicitar, então, à Delegação Regional do Porto da Direcção-Geral dos Assuntos Consulares e Comunidades Portuguesas a recolha, junto de todos os Consulados de Portugal no país estrangeiro ali referenciado, de informação sobre os actuais domicílios (pessoal e profissional) do mesmo progenitor e, igualmente, sobre qual o modo de vida do mesmo no estrangeiro e qual a fonte da sua subsistência e montante dos seus actuais rendimentos.
8. E, caso viesse, ainda, a obter-se informação mais actualizada de que o mesmo réu pai houvesse regressado, com carácter duradouro, a Portugal, ter solicitado às três operadoras de telemóveis nacionais (TMN, VODAFONE e OPTIMUS) informação dos endereços do réu pai ali eventualmente constantes dos respectivos registos de clientes e, ainda, ter solicitado aos o.po.c. ´s das áreas dos últimos paradeiros conhecidos paradeiros conhecidos do réu pai, à Direcção-Geral dos Serviços Prisionais, ao D.C.I.C.P.T. da Polícia Judiciária (Lxª) e à Direcção-Geral da Administração da Justiça (esta última até por simples consulta informática) informação actualizada sobre os domicílios (pessoal e profissional) do mesmo no nosso país…e sobre qual o mais actual modo de vida do mesmo e qual a fonte da sua subsistência e montante dos seus actuais rendimentos.
9. Efectivamente, poderá ser desconhecida a concreta actividade do requerido nesse seu labor como operário emigrado (a trabalhar em parte incerta de Espanha, como explicitamente consta de fls 26-27 e 55) mas não é ignorada a zona do globo para onde emigrou e, pelo menos através do concurso investigatório das entidades aludidas supra, sempre seria possível descobrir qual o, ou, os ramos de actividade concreta a que se dedica agora o progenitor, se trabalha por conta própria, se vende a sua força de trabalho a várias entidades patronais, quem lhe paga periodicamente ou à tarefa o correspectivo emolumento, percentagem, honorário, comissões ou, até, salário (etc…) e avaliar qual a média regular dos seus réditos globais.
10. O que sempre permitiria que se pudesse cogitar, em caso de um eventual e futuro incumprimento alimentício, de lançar mão do mecanismo do artigo 189º, nº1 da OTM para tornar efectiva a prestação dos alimentos, no caso, até, de se tratar de entidade patronal portuguesa com actividade no estrangeiro.
11. Ora, ao não ter efectuado tais indagações mais aprofundadas com vista a esclarecer cabalmente a situação económica deste progenitor, a Mmª Juíza a quo omitiu a prática de actos essenciais à boa decisão da causa, o que constitui nulidade, nos termos do artigo 201º, nº1 do Codª Procº Civil, pelo que deverá determinar-se a anulação da sentença na parte relativa aos alimentos, ordenando-se a efectivação de tais indagações, entre outras diligências que venham a mostrar-se pertinentes.
12. Ademais a Mmª Juiz a quo fez uma errada interpretação dos artigos 1987º e 2004º do Código Civil, a qual é ainda desconforme com o artigo 36º, nº5 da Constituição da República Portuguesa.
13. De facto, ainda que não se tivesse apurado com exactidão o montante dos rendimentos do requerido, sempre haveria de ter sido fixada uma pensão de alimentos a pagar por este ao menor seu filho, uma vez que compete, moral e originariamente aos pais, prover ao sustento dos filhos, nos termos também solenemente garantidos pelos artigos 36º, nº5 da Constituição da República Portuguesa e pelos artigos 1878º, nº1 e 1879º, ambos do Código Civil.
14. Tal dever de alimentar e sustentar os filhos “é atinente a princípios de Direito Natural, assume uma enorme magnitude e é eivado inclusive, por laivos de cariz ético-moral, só se podendo o devedor a ele eximir em circunstâncias especialíssimas e extremas” (Acórdão da Relação de Lisboa de 19/06/2007, processo nº4823/2007-1, disponível para consulta in www.dgsi.pt) circunstâncias especialíssimas e extremas que, no caso, não se verificam, pois o progenitor não só não está impedido fisicamente de trabalhar e angariar quer o seu sustente do seu filho como, efectivamente, tudo indica que está no estrangeiro “…a trabalhar em Espanha” e, desse trabalho come e desse trabalho se veste e calça e vive.
15. Nem, mesmo, no caso de inibição do poder paternal tal dever (de sustento) deixa de ser exigível, apresentando-se como uma obrigação e um direito inerentes à paternidade e à filiação (cfr. artigo 1917º do Codº Civil).
16. Já existe nos autos alguma prova indiciária de que o progenitor não está fisicamente incapaz para o trabalho.
17. Ditam as regras da experiência comum e do bom senso que, quem emigra, o faz normalmente para buscar uma situação económica melhor do que aquela que lhe é proporcionada no país de origem, e que consegue mais do que o mínimo de sobrevivência, nomeadamente para comer e dar de comer aos seus filhos.
18. Pois não só não deixa de ser certo que o progenitor para sobreviver tem de se sustentar e trabalhará – ou pode trabalhar – e que conseguirá – ou pode conseguir – mais do que o mínimo de sobrevivência, nomeadamente para comer e dar de comer a este seu filho.
19. Como não será despiciendo deixar de lembrar, aqui, a matéria fixada no elenco os factos provados da sentença ora em crise: (…).
20. Sendo certo, ademais, não se haver provado ou recolhido qualquer notícia de que o requerido está fisicamente ou mentalmente diminuído ou, mesmo impedido de trabalhar a tempo inteiro e permanentemente: isto é, nada pode fazer presumir ou ter como assente que o mesmo não dispõe de uma força de trabalho equivalente aos demais homens da sua idade e nível profissional e sócio-cultural.
21. …Sendo não menos certo, ainda, que estas situações de “desaparecimento para parte incerta do estrangeiro” só ocorrem normalmente por pertinaz falta de empenho em se sacrificar pelo sustento da prole que se deitou ao mundo...
22. De notar, a este propósito, que já no quadro dos trabalhos preparatórios do Codº Civil de 1966, o eminente Prof. Vaz Serra (cfr “Obrigações de Alimentos” – Separata do BMJ nº108) explicava que na apreciação das “possibilidades do obrigado” – aludidas no artº 2004º do Codº Civil – se deviam ter em conta “não apenas o produto do trabalho actual mas também o que possa ganhar”: e que é exigível que o requerido recorra, se necessário, a trabalho não qualificado e faça sacrifícios, por forma a poder, minimamente cumprir as responsabilidades que assumiu ao conceber o/s seu/s filho/s (!).
23. A este respeito, vem entendendo maioritariamente a jurisprudência que, mesmo no caso de não ser apurada a situação económico-financeira do progenitor, sempre o julgador deve fixar na sentença uma prestação alimentícia a favor do menor, em função dos critérios gerais objectivos quanto ao custo de vida e aos rendimentos médios da sociedade portuguesa e perante a demonstração das necessidades do menor (cfr o Acórdão da Relação de Lisboa de 19/06/2007 já supra referido).
24. A este mesmo propósito, já em 2002, nesse Venerando Tribunal da Relação de Guimarães, se escreveu, no Acórdão de 25/09/2002, relatado pelo Desembargador Leonel Serôdio (disponível na Base de dados do Ministério da Justiça em www.dgsi.pt) que “(…) a condição de pai implica o dever de ter uma situação económica estável para prover ao sustento dos filhos” e ainda, por outro lado, que “a situação de desemprego não dispensa o progenitor de cumprir a obrigação de alimentos, que será calculada atenta a sua capacidade de trabalhar e de auferir rendimentos”.
25. Igualmente a este mesmo propósito, muito recentemente em Março de 2010, nesse Venerando Tribunal da Relação de Guimarães, se escreveu, no Acórdão de 02/02/2010, relatado pelo Desembargador António Figueiredo de Almeida (Procº nº303/08.6 TMBRG.G1-Apelação-2ª sec. Cível) em conclusão, que “a especificidade da natureza do dever fundamental da prestação de alimentos de um pai a um filho, permite compreender que, na fixação judicial de alimentos devidos, se tenha em conta não apenas o estrito montante pecuniário auferido pelo devedor de alimentos, em certo momento mas, sobretudo, toda a situação patrimonial e padrão de vida deste, incluindo a sua capacidade laboral futura, onde se inclui a obrigação de este diligenciar pelo exercício de uma actividade profissional geradora de rendimentos”.
26. Ademais a Sentença ora em crise, ao não fixar a obrigação de alimentos a cargo do progenitor, procedeu ao arrepio das regras do ónus da prova, uma vez que, como quase uniformemente vem sido acolhido na mais sã jurisprudência (cfr. Ac. da Rel. do Porto de 26-09-2002, relatado por Oliveira Vasconcelos; Ac. da Rel. do Porto de 16-10-2000, relatado por Pinto Ferreira e Ac. do STJ de 01-02-2000, relatado pelo Cons. Martins da Costa, todos disponíveis na Base de Dados do Ministério da Justiça em www.dgsi.pt), em qualquer acção de alimentos, cabe ao autor a prova da extensão das suas necessidades e, ao réu, por seu turno, cabe a prova de insuficiência ou impossibilidade económica da satisfação dessas necessidades do alimentando, uma vez que a impossibilidade de prestar os alimentos devidos constitui um facto impeditivo do direito a alimentos e, destarte, a reconduzir-se ao regime de prova ínsito no Artº 342º nº2 do Codº Civil por se tratar, de modo manifesto e claro, matéria de excepção (cfr. igualmente neste sentido, e no âmbito de acção de alimentos devidos a filhos maiores, o Ac. da Rel. de Guimarães de 05-02-2009 relatado por Raquel Rego proferido em procº deste Tribunal de Família e Menores de Braga (Procº 299-A/2002.G1, Apelação – 1ª sec. cível)).
27. Ora, se tais regras se aplicam na acção comum de alimentos a que estão vinculadas as pessoas referidas no artº 2009 do Código Civil, por maioria de razão, também são aplicáveis no processo especial de alimentos devidos a menores ou de regulação do exercício do poder paternal, dada a especificidade da obrigação de alimentos a cargo dos pais, durante a menoridade dos filhos (cfr. neste sentido, também e embora não constituísse o tema central ali a decidir, o recentíssimo Ac. Rel. de Guimarães (Procº 83/06.0 TMBRG.G1-A), Agravo-2ª sec. cível) de 16-03-2010, relatado por Eva Almeida, também muito recentemente publicado em www.dgsi.pt.
28. …E, no caso em apreço p réu nenhuma prova fez de qualquer insuficiência ou impossibilidade económica ou falta de capacidade de ganho, da sua parte, para a satisfação das necessidades do menor alimentando.
29. Do que decorre que, contrariamente ao que se decidiu na Sentença em recurso, o requerido dispões de condições que lhe permitem pagar uma pensão de alimentos Àquele seu filho.
30. Face a tal, é legítimo que se conclua, sem prejuízo de se vir a apurar a mais concreta situação do requerido, no caso de ser julgada procedente a arguida nulidade, que o rendimento mensal presente do mesmo (como operário em Espanha) se situará por volta dos 1 000,00 euros (Mil Euros), ou seja, por volta do dobro da actual Retribuição Mínima Mensal Garantida (RMMG) (que actualmente monta em 475,00 euros, ex vi DL nº5/2010 de 15 de Janeiro) como referencial médio de quem se sustenta através de trabalho não especializado no pai vizinho…
31. Assim, quanto ao quantitativo da prestação alimentícia, a expressão alimentos abrange não só aquilo que é indispensável à sobrevivência dos menores (sustento, habitação, vestuário, instrução e educação do menor – cfr. artigo 2003º do Código Civil), mas também o que o menor precisa para usufruir de uma vida de acordo com a sua condição sócio-cultural, com as suas aptidões, estado de saúde e idade, tudo com vista ao seu adequado desenvolvimento físico, intelectual e emocional e nunca abaixo daquele mínimo indispensável à dignidade de um ser humano em formação.
32. Atendendo às de alimentação, vestuário, saúde e educação normais para a idade deste menor, é razoável entender-se que tal pensão (individual) deverá fixar-se em 120,00 euros (cento e vinte euros).
33. Ao memo tempo, imporá a prudência e o bem senso que se estipule um adicional mecanismo equitativo que acautele uma adequada actualização da referida prestação alimentícia, actualização essa que seja, por um lado, compatível com o panorama de crise económica reinante e, por outra banda, esteja à altura do reconhecível abrandamento da inflação e do custo de vida mas sempre consonante com as reais e crescentes necessidades com a alimentação, vestuário, cuidados de saúde e despesas de educação que os mesmos menores demandam nas fases sucessivas da infância, adolescência e juventude até à maioridade, necessidades essas que são sempre superiores àquelas dos adultos e que não se compadecem com estritos calculismos e aritméticas economicistas.
34. Destarte mostrar-se-á adequada ao caso em apreço estabelecer que a prestação alimentícia mensal devida seja actualizada anualmente (e a partir de Janeiro de 2011, inclusive, atento o facto de se estar, ainda, no primeiro semestre de 2010) segundo as taxas de inflação (preços do consumidor) publicadas pelo I.N.E., mas em percentagem nunca inferior a três por cento (3%).
35. Mas ainda que não se considerasse legítimo tal raciocínio presuntivo, sempre teria a Mmª Juiz a quo que fixar uma pensão de alimentos a favor do menor, por “tal constituir o reflexo (mínimo) do poder/dever paternal do requerido, sendo inerente à relação de paternidade a necessidade de realizar esforços e de ajustar a vivência por forma a que se consigam obter rendimentos que, além do mais, possam servir para prover às necessidades de quem, como o filho menor, não tem possibilidades de sobrevivência autónoma” (cfr. Acórdão da Relação de Lisboa de 26/06/2007, processo nº5797/2007-7, in www.dgsi.pt).
36. Esta é a única solução que se mostra conforme com o preceito constitucional constante do artigo 36º, nº5 da Lei Fundamental, do qual resulta o poder-dever dos pais à educação e manutenção e o direito destes ao sustento, de acordo aliás com o estipulado no artigo 1878º, nº1 do Código Civil.
37. Esta é também a solução que, independentemente das disposições legais aplicáveis, surge como sendo a naturalmente conveniente e oportuna à tutela do “interesse do menor” e conforme com as regras do bom exercício da Equidade – (artigo 1905º, nº2 do Código Civil, 1410º do Código de Processo Civil e artigo 180º, nº1 da Organização Tutelar de Menores) por ser a única solução capaz de garantir a sua subsistência, sendo certo que a progenitora do mesmo não dispõe de condições que lhe permitam, sozinha, acorrer às necessidades do menor, de forma a garantir o seu integral desenvolvimento.
38. Relevante, aqui e enquanto objecto essencial desta Equidade, é o inalienável direito das crianças a Alimentos, enquanto primado Universal da protecção dos seus interesses.
39. Ademais, e no desenvolvimento da argumentação acima traçada, dir-se-á, ainda, que a interpretação do disposto no artº 2004º do Códº Civil não põe ser feita com base exclusiva na sua literalidade, sob pena de violação flagrante do disposto no artº 9º do mesmo Código, importando, pois, ter em conta, além do mais, as circunstâncias do tempo em que tal lei foi elaborada, as condições específicas do tempo em que, agora, é aplicada e a unidade do sistema jurídico vigente no momento presente.
40. Não se pode ignorar que o dispositivo legal que se está a interpretar já vigora desde 1966… e que, desde então, muito mudou no conjunto do sistema jurídico-constitucional onde se inseria e insere tal normativo, muito mudou a sociedade, a sua tecitura económica, os seus comportamentos culturais e, sobretudo a estrutura da própria Família como núcleo base dessa mesma sociedade.
41. Tais mudanças vêm determinando um grande aumento das situações fácticas de paternidade sem consistente responsabilidade pela prole e reclamando a instante regulação do exercício das responsabilidades parentais com a fixação das prestações de alimentos devidas aos menores e, simultaneamente, verificando-se o estatístico aumento do incumprimento das respectivas decisões judiciais, da ineficácia dos meios coercivos de cumprimento da obrigação alimentícia (quer em sede da acção executiva quer dos meios pré-executivos previstos no Artº 189º da Organização Tutelar de Menores).
42. Verificou-se, ao fim e ao cabo, e perante uma crescente fragilização da solidez dos vínculos matrimoniais e familiares, uma escassa e para já, única praticável contrapartida que se traduziu na crescente socialização do risco do incumprimento de obrigações alimentares devidas a menores, como escreve J.P. Remédio Marques, em “Algumas Notas sobre Alimentos (devidos a menores) versus o Dever de Assistência dos Pais para com os Filhos (em especial os filhos menores)”.
43. Ora, as razões que, alegadamente, poderiam obstar à fixação de uma prestação alimentícia – seja por desconhecimento da exacta situação económica do obrigado a alimentos e/ou pelo seu paradeiro incerto, seja pela sua situação de desemprego, seja pelos seus muito parcos rendimentos mensais ou pela sua reduzida capacidade física e intelectual de ganho – são, igualmente, as que avultam de modo determinante para a frustração e impossibilidade de cobrança coerciva da prestação de alimentos já judicialmente fixada…!
44. Tais mudanças da estrutura sócio-familiar, que já se foram operando paulatinamente há muito mais de um decénio a esta parte, foram expressamente invocadas pelo legislador quer na exposição de motivos do Projecto de Lei nº340/VII que veio a dar origem à Lei nº75/98 de 19 de Novembro, quer do Preâmbulo do Decreto-Lei nº164/99, de 13 de Maio que regulamentou o Fundo de Garantia dos Alimentos Devidos a Menores (gerido pelo Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social) criado pela primeira com o objectivo de assegurar, através do Estado, direitos constitucionalmente garantidos, como sejam o direito à vida (que implica o acesso a condições de subsistência mínimas) e o direito das crianças ao seu desenvolvimento integral (cfr. artigos 24º, nº1, e 69º, nºs 1 e 2, da Constituição da República Portuguesa).
45. Desta forma a interpretação do questionado artº 2004º do Codº Civil terá, assim e sempre, que, que tomar em conta o elenco normativo quer daquela Lei nº75/98, de 19 de Novembro, quer do Preâmbulo do Decreto-Lei nº164/99, de 13 de Maio que regulamentou o Fundo de Garantia dos Alimentos Devidos a Menores, e,
46. Constituir-se, desta forma, numa interpretação actualística que tenha em conta a própria coerência e unidade do sistema jurídico vigente, tal como já há muito deixou brilhantemente ensinado José de Oliveira Ascensão, pois (…) “o actualismo surge-nos como forçoso. Se afirmamos o primado da ordem social, se indicamos que a lei só tem sentido quando integrada nessa ordem, fazemos uma afirmação actualista” (…) “a interpretação de uma fonte não se faz isoladamente, atendendo, por exemplo, a um texto como se fosse válido fora do tempo e do espaço; resulta, pelo contrário, da inserção desse texto num conjunto jurídico dado” (…) “O princípio absoluto é o da preferência do espírito sobre a letra: aqui, como noutras ciências, vale a afirmação de que a letra mata, o espírito vivifica” In “O Direito, Introdução e Teoria Geral”.
47. Destarte, sendo pressuposto legal da fixação de uma prestação social a pagar ao menor pelo referido Fundo de Garantia dos Alimentos Devidos a Menores a prévia existência de uma decisão judicial estabelecendo o “quantum” da obrigação de alimentos a cargo do progenitor não-guardião do menor, a sufragar-se a tese perfilhada na Sentença ora recorrida estar-se-ia, perversa e objectivamente, a retirar-se àquela Lei nº75/98, de 19 de Novembro uma enorme extensão do seu campo de aplicação prática, já que as suas disposições (e as do seu correspectivo diploma regulamentar, o Decreto-Lei nº164/99 de 13 de Maio) não poderiam ser aplicadas numa imensidade de situações de efectiva carência a que o legislador pretendeu obviar.
48. A tese interpretativa sufragada na Sentença ira em crise impede, pois, o próprio escopo assistencial do Estado e a constitucional garantia do direito à vida (que implica o acesso a condições de subsistência mínimas) e do direito das crianças ao seu desenvolvimento integral (como assinalado supra).
49. No caso que nos ocupa e noutros de igual recorte, quem necessita de alimentos “está no fim da linha”, são os “párias” que a egoística decadência de valores e a dura dinâmica económico-social vão criando, são os mais carenciados dos carenciados, são os indefesos que são crianças!
50. O último e verdadeiramente fundamental direito hoje do homem é afinal o “direito ao direito”. No caso, o direito a ser-se alimentado por seu pai.
51. Pelo que se torna manifesto que, ao recusar assim um Direito Constitucionalmente derivado, a decisão ora em crise não fez sã Justiça.
Termos em que se conclui pela revogação da decisão recorrida, por se mostrar procedente a arguida Nulidade e, de qualquer forma, por na mesma se fazer uma errada interpretação dos indicados preceitos legais aplicáveis, devendo assim o presente recurso ser julgado procedente.
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Recorreu também a requerente AVM, alegando e formulando as seguintes conclusões:
1ª A prestação a alimentos, nos termos do artigo 1874º nº2 e 1878º do Código Civil constitui um direito adquirido pelos filhos e uma obrigação dos seus progenitores.
2ª A falta de prestação de alimentos a menor, residente em território nacional, pelo progenitor (sempre obrigado), leva a que se deva recorrer aos meios coercivos de cobrança previstos no artigo 189º da Lei Tutelar de Menores, se o alimentando não tiver rendimento líquido superior ao salário mínimo nacional nem beneficiar nessa medida de rendimentos de outrem a cuja guarda se encontre, e sendo, então, o Estado a assegurar os alimentos a ele devidos – artigo 1º da Lei nº75/98, de 19 de Novembro.
3ª Mas, para que isto possa acontecer, é necessário que os alimentos estejam fixados em sentença, pois o mesmo preceito prevê apenas as situações em que a pessoa que não cumpra a prestação de alimentos esteja judicialmente obrigada.
4ª No caso dos presentes autos, o que decorre da sentença, é que esta, apenas, não fixou o quantitativo da prestação de alimentos, por não se conhecer o paradeiro do progenitor, nem se ele trabalho e quanto ganha.
5ª O que não quer dizer que não esteja obrigado a prestar alimentos.
6ª Ora, uma vez que se trata de uma obrigação legal, por isso mesmo, teria de recorrer-se a uma ulterior fixação da prestação alimentícia, agora declarada inviável.
7ª Contudo, a Lei nº75/98, de 19 de Novembro, no seu artigo 2º, nº2, prevê que a prestação devida seja fixada pelos Tribunais numa acção de Regulação das Responsabilidades Parentais.
8ª Quer isto dizer, que se pressupõe uma prévia quantificação da prestação alimentícia, por sentença judicial.
9ª Parece-nos claro que a Lei nº75/98, de 19 de Novembro, pretendeu inequivocamente salvaguardar o direito do menor a uma prestação destinada a assegurar a sua sobrevivência e dignidade.
10ª Por isso, se literalmente nos deparamos com a impossibilidade de ser fixado um “quantum” à prestação de alimentos, por não se saber do paradeiro do progenitor obrigado, existirá uma lacuna na lei que deverá ser colmatada.
11ª Por outro lado, sabemos que os progenitores só estão desobrigados de prestar alimentos quando tenham uma incapacidade absoluta e definitiva para o trabalho que os impossibilite de ter rendimentos, ou seja, quando se encontrem em situação de carência de alimentos e de assistência social, e não está provado que assim é.
12ª Todavia, não se provê quanto à forma de suprir esta desobrigação quando não se conseguir apurar a situação económica do progenitor obrigado.
13ª Terá, assim, de recorrer-se ao suprimento de tão gritante lacuna, recorrendo à analogia, nos termos do artigo 10º do Código Civil, nomeadamente, atendendo-se ao valor da retribuição mínima garantida, por exemplo e como sugere o acórdão citado.
14ª A douta sentença violou, designadamente, o disposto no artigo 2º, nº2 da Lei 75/98 de 19 de Novembro.
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Não existem contra alegações e os recursos foram admitidos como apelação, a subir imediatamente, nos autos e com efeito devolutivo.
As questões a decidir são:
I) Nulidade por omissão de diligências essenciais à descoberta da verdade (recurso do Ministério Público).
II) Fixação da pensão de alimentos (recurso do Ministério Público e da requerente AVM).
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FACTOS.
São os seguintes os factos considerados provados na sentença recorrida:
1- No dia 25-8-1998 nasceu BM, o qual tem registado na maternidade AVM, solteira e na paternidade ACM, solteiro.
2- Os pais do menor viveram maritalmente durante dois anos e seis meses do que nasceu o menor.
3- Os pais do menor separaram-se no final de 2001 e após a aludida separação, o menor ficou a viver com a mãe que assumiu todas as responsabilidades parentais do menor.
4- Desde a separação dos pais do menor, deixaram de existir contactos entre o menor e o pai.
5- O menor reside com a sua mãe e um irmão uterino, num apartamento arrendado tipologia T2, com salutares condições de salubridade e habitabilidade.
6- O relacionamento familiar do agregado familiar que o menor integra é caracterizado como harmonioso, estável e centrado em sentimentos de afecto em relação ao menor.
7- Não existem contactos entre o pai e o menor desde meados de 2008.
8- A mãe do menor recebe por mês a quantia de 50,94 euros de abono de família pelo menor.
9- A mãe do menor encontra-se desempregada e é beneficiária do RSI recebendo por mês uma prestação que ascende ao montante de 510,35 euros e não lhe são conhecidos bens nem rendimentos.
10- A mãe do menor assumiu sempre todas as responsabilidades do filho.
11- O pai do menor revelou-se sempre um pai ausente do processo educativo do menor.
12- O pai do menor não estabelece contactos com o menor e nunca contribuiu nem contribui economicamente para a satisfação das necessidades do menor.
13- O menor apresenta um desenvolvimento físico normal para a faixa etária.
14- O menor dispõe de um ambiente familiar estável caracterizado pela existência de fortes sentimentos afectivos por ele.
15- O pai do menor encontra-se em paradeiro incerto em Espanha e não lhe são conhecidos rendimentos nem bens.
16- A mãe do menor tem sido apoiada pela sua mãe, madrinha do menor e por amigas nos encargos do menor.
17- O menor tem uma representação muito positiva da mãe e do companheiro desta.
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Ao abrigo dos artigos 713 nº2 e 659 nº3 do CPC, deverá ainda atender-se ao seguinte facto constante dos documentos de fls 46 e 85 dos autos:
Quando contactados pelas entidades policiais, os familiares do requerido informaram sempre que este se encontra em Espanha há cerca de um ano, a trabalhar e a viver com uma companheira, desconhecendo o seu paradeiro certo e a natureza do seu trabalho.
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ENQUADRAMENTO JURÍDICO.
I) Nulidade por omissão de diligências essenciais à descoberta da verdade.
Alega o recorrente Ministério Público que o Tribunal não procedeu a todas as diligências necessárias à descoberta da verdade, ou seja, àquelas que visariam averiguar a real situação do requerido, a fim de se fixar a pensão de alimentos devida ao seu filho menor.
A questão deverá colocar-se em termos de saber se a matéria de facto constante da sentença é suficiente para permitir proferir decisão, ou se, de acordo com o disposto no artigo 712º nº4, é indispensável a ampliação da matéria de facto, com a necessária anulação da sentença e produção de prova suplementar.
Ora, desde logo não pode deixar de se registar que o recorrente, quando teve a legal oportunidade, nada requereu a este respeito, o que torna duvidosa a sua legitimidade para impugnar a decisão nestes termos.
Contudo, tendo em atenção que estamos no âmbito de um processo de jurisdição voluntária (artigo 150º da OTM), em que o tribunal não está sujeito a critérios de legalidade estrita, podendo investigar livremente os factos, coligir as provas, ordenar os inquéritos e recolher as informações convenientes (artigos 1409º e 1410º do CPC) e face ainda à natureza oficiosa da diligência prevista no referido artigo 712º nº4 do CPC, não deixará este Tribunal da Relação de conhecer da questão.
Estabelece o artigo 177º nº2 do DL 314/78 de 27/10 (OTM) que, na conferência de pais, faltando um dos progenitores que não se faça representar, o juiz ouvirá as pessoas presentes, exarando as suas declarações, mandará proceder a inquérito a outras diligências necessárias e decidirá.
Estando em causa a regulação do poder paternal do filho menor da requerente e do requerido, nomeadamente a questão da obrigação de alimentos a cargo do progenitor que não ficasse com a guarda do menor, as diligências necessárias seriam todas as que fossem essenciais para apurar a situação de cada um dos progenitores, tendo em consideração as normas aplicáveis – os artigos 36º nº5 e 69º da CRP (dever dos pais de proverem ao sustento dos filhos e protecção das crianças por parte da sociedade e do Estado), 1874º e 1878º do CC (dever de assistência dos pais aos filhos menores), 2003º e 2004º do CC (conteúdo e medida da obrigação de alimentos).
Por outro lado, a apreciação da necessidade da realização das diligências passa por uma avaliação que tenha em conta o rigor da decisão, por um lado e o prognóstico do sucesso das diligências, por outro lado, havendo que atingir o equilíbrio entre estes dois objectivos, sob pena de se tomar uma decisão desfasada da realidade por não se terem apurado factos que poderiam ter sido averiguados, ou de se realizarem diligências exaustivas sem qualquer resultado e com o consequente atraso do processo.
No presente caso, realizada a conferência sem a presença do requerido – que havia sido citado editalmente – foi ordenada a elaboração de relatórios sociais ao ISS e às entidades policiais, os quais não puderam realizar-se relativamente ao requerido por ser desconhecido o seu paradeiro, havendo, porém, a informação de que este se encontra a trabalhar em Espanha.
Assim, perante os elementos dos autos, designadamente a matéria já dada como provada e o facto de já ter sido necessário recorrer à citação edital (o que pressupõe já terem sido realizadas diligências infrutíferas), há que concluir que as diligências ora sugeridas pelo recorrente não oferecem probabilidades de sucesso e que a sua realização não traria grandes vantagens para o apuramento dos factos.
Improcedem, pois, nesta parte, as alegações do recorrente.
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II) Fixação da pensão de alimentos.
Pretendem os recorrentes que, apesar de não se ter apurado a real situação do requerido, seja fixada uma pensão de alimentos, a seu cargo e a favor do filho menor.
Perante este tipo de situação já se tem entendido que não é possível a fixação da prestação de alimentos, com o argumento de que, cabendo ao autor o ónus de provar os elementos constitutivos do seu direito e não se provando o modo de vida do réu, está o tribunal impossibilitado de apreciar se, nos termos do artigo 2004º, o réu está ou não em condições de prestar a prestação de alimentos (cfr neste sentido acs RL 17/09/2009 e 4/12/2008, em www.dgsi.pt, embora em situação de total desconhecimento da situação do requerido).
Já outro entendimento jurisprudencial, tem afirmado a primazia dos princípios constitucionais consagrados nos artigos 35º nº5 e 69º da CRP, que impõem o dever dos pais de sustentar os filhos e o direito das crianças ao seu desenvolvimento, do que resulta que o dever dos progenitores de prestar alimentos aos filhos menores, previsto nos artigos 1874º e 1878º do CC, só é afastado pela total impossibilidade física de providenciarem tal sustento.
Deste modo, não se apurando que os progenitores estão incapacitados de trabalhar, não está arredada a sua obrigação de sustentar os filhos, o que impõe sempre a fixação de uma pensão de alimentos, mesmo que, eventualmente, a sua situação presente seja economicamente precária (ver, entre outros, acs RG 2/02/2010, RL 26/06/2007, RC 17/06/2008, 12/02/2008, RP 22/04/2004, todos em www.dgsi.pt).
Nesta linha, tem sido entendido que, nas acções de alimentos, embora cabendo ao autor o ónus de provar a sua carência de alimentos e a relação que lhe permite reclamar a pensão do réu, caberá a este o ónus de provar que não está em condições de a prestar, ou que não está em condições de a prestar nos montantes reclamados, por se tratar de factos impeditivos do direito do autor, a que se refere o nº2 do artigo 342º do CC.
Parece-nos que deverá ser esta segunda corrente jurisprudencial a ser seguida, por ser a que mais se aproxima dos preceitos constitucionais acima indicados.
E, tal como se salienta no ac. RL de 26/06/2007, acima mencionado, a seguir-se o entendimento contrário, o requerente dos alimentos não conseguindo provar as condições económicas do requerido, também não poderia reclamar os alimentos dos restantes obrigados enumerados no artigo 2009º do CC, pois este artigo exige a prova de que o anterior obrigado não pode prestar a obrigação, prova essa que o requerente dos alimentos também não poderá fazer.
E, mesmo admitindo que poderá ser discutível o entendimento de que cabe ao réu o ónus de provar que não está em condições de prestar os alimentos, sempre haverá que ter em conta o disposto no artigo 344º nº3 do CC, que inverte o ónus da prova, sempre que a parte contrária culposamente provoca ao onerado a impossibilidade de produzir prova.
No presente caso, não ficou provado que o requerido não está impossibilitado de cumprir o seu dever legal de sustentar o seu filho (havendo, pelo contrário, informação de que se encontra a trabalhar em Espanha) e provou-se também que se separou da mãe do menor já depois de este ter nascido, sendo, pois, do seu conhecimento a existência do mesmo e a sua obrigação de contribuir para o seu sustento, pelo que a sua ausência e interrupção de qualquer contacto colocou, voluntaria e culposamente, a requerente na situação de se ver impossibilitada de provar as suas condições económicas.
Não fixar a pensão de alimentos neste caso significaria desproteger o menor, não lhe atribuindo aquilo a que tem direito legal e constitucionalmente, premiando-se a correspectiva subtracção voluntária do requerido aos seus deveres legais e constitucionais.
A tudo isto acresce que, não se fixando a pensão de alimentos, o Fundo Garantia de Alimentos a Menores – cuja função decorre dos mesmos preceitos constitucionais de protecção à criança e de garantia do seu desenvolvimento – não poderá garantir o respectivo pagamento, pois, de harmonia com as disposições previstas na Lei 75/98 de 19/11 e DL 164/99 de 13/5, tal garantia tem como pressuposto a existência prévia de uma decisão judicial que fixe a prestação (cfr. ac. RG 19/01/2010 em www.dgsi.pt).
Conclui-se, portanto, que deverá ser fixada a prestação de alimentos, como defendem os recorrentes.
No que diz respeito a montante a fixar, propõe o recorrente Ministério Público o montante de 120,00 euros, a actualizar anualmente segundo as taxas de inflação, mas em percentagem nunca inferior a 3%.
Apreciando os factos provados, designadamente a idade do menor e a situação económica da sua mãe – desempregada, recebendo 510,35 euros de RSI e 50,94 euros de abono de família – entende-se não ser excessivo o montante sugerido, pelo que se fixará a pensão em tal montante, a ser actualizado da forma referida.
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DECISÃO.
Pelo exposto, acorda-se em julgar procedente a apelação da requerente e parcialmente procedente a apelação do Ministério Público e fixar a pensão de alimentos a favor do menor, a cargo do requerido, no montante mensal de 120,00 euros (cento e vinte euros), a ser actualizada anualmente, em Janeiro de cada ano, com início em Janeiro de 2011, segundo os índices de inflação publicados pelo INE, mas em percentagem não inferior a 3%.
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Custas pelo requerido.
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2010-11-02